00356/12.2BECBR

Sumário

1. Depois de proferida a decisão em primeira instância não pode ser apreciada, designadamente em sede de recurso jurisdicional, qualquer questão nova e, mesmo as de conhecimento oficioso, não podem aqui ser conhecidas se obstarem ao conhecimento de mérito, face ao disposto no artigo 87.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 2. A questão da competência absoluta dos tribunais administrativos para decidir o pleito é, no entanto, uma questão que não só pode como deve ser apreciada, pese o disposto nos artigos 87.º e 95º, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, porque a questão da competência dos tribunais administrativos é uma questão de ordem pública e cujo conhecimento precede o de qualquer outra matéria, nos termos do disposto no artigo 13.º do mesmo diploma. 3. Impõe-se também o conhecimento da questão da competência do Tribunal, mesmo suscitada pela primeira vez em sede de recurso jurisdicional, quando se questiona, no âmago da questão da competência, o respeito pelo princípio da separação de poderes, essencial num Estado de Direito Democrático e consagrado expressamente no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa. 4. Aqueles preceitos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não se podem sobrepor ao disposto na Constituição e, em concreto, permitir que os tribunais decidam em matéria da competência dos órgãos políticos, em claro desrespeito pelo referido princípio constitucional da separação de poderes, pela circunstância de não ter sido suscitada e decidida a questão na oportunidade prevista pelo legislador ordinário. 5. A competência em razão da matéria afere-se pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que serve de fundamento a esse pedido, tal como a configura o autor. 6. Os tribunais são competentes para decidir o processo de intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias em que se pede a abstenção, por parte do réu, o Ministério da Educação e Ciência, da prática de um determinado acto dirigido à situação individual e concreta da autora, a sua avaliação ao abrigo dos critérios inovatórios definidos pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, pelo respectivo diploma regulamentar, a Portaria n.º 91/2012, de 30 de Março, e, como contrapartida, a prática de um acto administrativo, individual e concreto, a avaliação da autora de acordo com o regime anteriormente vigente, o consignado no Decreto-Lei n.º 74/2004. 7. Colocando-se o litígio, tal como foi configurado pela Autora, em torno de actos administrativos que ver praticados, uns, e omitidos, outros, a questão cabe no âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos das disposições conjugadas do artigo 1º, n.º1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos, e do artigo 268º, n.º4, da Constituição da República Portuguesa. 8. A convolação do processo para providência cautelar, por se entender que o meio processo da intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias não era o meio adequado, teve como pressuposto lógico a impossibilidade legal de aproveitar o processado até aí praticado e como consequência, também lógica, não apreciar logo o pedido cautelar nem o pedido de decretamento provisório da medida cautelar pretendida, pelo que não padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 668º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença que, neste contexto, não conhece do pedido deduzido subsidiariamente de decretamento provisório de medida cautelar equivalente ao pedido deduzido a título principal. 9. Os direitos de natureza análoga estão incluídos no âmbito de aplicação da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, regulada pelo artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, dado o regime dos direitos liberdades e garantias se aplicar aos direitos fundamentais de natureza análoga, face ao disposto no 17º da Constituição da República Portuguesa. 10. São assim pressupostos de utilização deste mecanismo processual: a) a urgência na decisão de modo a evitar a lesão ou inutilização de um direito, liberdade ou garantia fundamental ou de natureza análoga; b) a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar para o fim pretendido; c) a referência do pedido à imposição de uma conduta positiva ou negativa da Administração. 11. A garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, especificamente, ao ensino superior (artigos 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa) constitui uma dimanação do próprio princípio da igualdade enunciado no artigo 13.º da nossa Lei Fundamental cuja função de protecção tem sido caracterizada como “direito subjectivo público”, pelo que deve caracterizar-se ou qualificar-se como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, nessa medida, aplica-se-lhe o regime legal dos direitos, liberdades e garantias (artigos 17.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa), podendo ser tutelado e efectivado legitimamente através do presente meio contencioso. 12. Tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior e a circunstância de estar em jogo o ingresso num curso superior, de Medicina, com respeito pelo princípio constitucional da segurança e da certeza jurídicas, impõe-se que a decisão a proferir relativamente à pretensão formulada seja uma decisão definitiva e não provisória, justificando-se neste caso a escolha da intimação prevista no artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos para efectivar o direito em causa. 13. O n.º 4 do artigo 83º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não determina em que se deve traduzir o ónus da impugnação especificada a cargo do réu, mas apenas qual a consequência da sua falta, pelo que não se vê obstáculo à aplicação subsidiária da regra consignada no n.º3 do artigo 490º, do Código de Processo Civil, por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo Civil. 14. São razões de justiça e igualdade a que subjazem ao Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, e à Portaria n.º 91/2012, de 30 de Março, mas não existe razão objectiva para a sua aplicação imediata ao ano em curso de 2012/2013 - impedir iniquidades no acesso ao ensino superior e reabilitar o ensino recorrente, prevenindo a sua instrumentalização para fins que são estranhos à sua natureza e em detrimento dos alunos do ensino regular nesse acesso - mas estes objectivos podiam – deviam – ser alcançados sem prejuízo dos princípios da confiança e da segurança jurídicas, aplicando-se apenas para o ano lectivo seguinte. 15. Viola o princípio da confiança e da segurança jurídicas a imposição, por estes diplomas, de 4 exames nacionais, não previstos anteriormente, a par de 3 exames de avaliação interna, para a autora, aluna do ensino recorrente. 16. A repristinação da legislação anteriormente em vigor, prevista expressamente no n.º1 do artigo 282º da Constituição Portuguesa para a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, por parte do Tribunal Constitucional, pode ter lugar também no caso de declaração de inconstitucionalidade por parte de um tribunal judicial na apreciação de um caso concreto, face ao silêncio do texto constitucional sobre esta hipótese. 17. A posição jurídica daqueles que perante uma norma ilegal aplicável ao seu caso concreto reagem pelos meios judiciais adequados e obtêm uma decisão favorável, é diferente daqueles que se conformam e se abstêm de reagir judicialmente, pelo que não viola o princípio da igualdade a aplicação, neste caso, de diferentes regimes jurídicos a vários alunos do ensino recorrente no acesso ao ensino superior.* *Sumário elaborado pelo Relator