Diretiva (UE) 2002/47

27.6.2002 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 168/43 DIRECTIVA 2002/47/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 6 de Junho de 2002 relativa aos acordos de garantia financeira O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO (4) A presente directiva é adoptada num quadro jurídico EUROPEIA, europeu que compreende nomeadamente a referida Directiva 98/26/CE, bem como a Directiva 2001/24/CE Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril de e, nomeadamente, o seu o artigo 95.o, 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das institui- ções de crédito (6), a Directiva 2001/17/CE do Parla- Tendo em conta a proposta da Comissão (1), mento Europeu e do Conselho, de 19 de Março de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das Tendo em conta o parecer do Banco Central Europeu (2), empresas de seguros (7), e o Regulamento (CE) n.o 1346/ /2000, do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social (3), aos processos de insolvência (8). A presente directiva não prejudica nem contraria o modelo geral destes actos jurídicos anteriores. Com efeito, a presente directiva Deliberando nos termos do artigo 251.o do Tratado (4), completa esses actos jurídicos em vigor ao abordar outras questões, e ultrapassa-os no que respeita a ques- Considerando o seguinte: tões específicas já por eles abordadas. (1) A Directiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de (5) A fim de aumentar a segurança jurídica dos acordos de liquidação de valores mobiliários (5), constituiu uma garantia financeira, os Estados-Membros devem asse- etapa importante do processo de instituição de um gurar que certas disposições legislativas em matéria de quadro jurídico sólido para estes sistemas. A aplicação falência não sejam aplicáveis a esses acordos, nomeada- desta directiva demonstrou que era importante limitar os mente as disposições que poderiam constituir um obstá- riscos sistémicos inerentes a estes sistemas devido à culo à execução da garantia financeira ou que sejam coexistência de regimes jurídicos diferentes e que seria susceptíveis de suscitar incertezas em relação à validade vantajoso instituir uma regulamentação comum apli- de técnicas actualmente utilizadas pelos mercados, tais cável às garantias constituídas no quadro dos referidos como a compensação bilateral com vencimento anteci- sistemas. pado, a prestação de garantias adicionais sob a forma de garantias complementares e as substituições de garantias. (2) Na sua comunicação de 11 de Maio de 1999, dirigida ao Parlamento Europeu e ao Conselho, intitulada «Apli- cação de um enquadramento para os serviços finan- (6) A presente directiva não aborda os direitos que qualquer ceiros: plano de acção», a Comissão comprometeu-se a pessoa possa deter relativamente aos activos fornecidos a elaborar, após consulta dos peritos do mercado e das título de garantia financeira cuja origem não resida nos autoridades nacionais, propostas de medidas legislativas acordos de garantia financeira nem tenha por base qual- em matéria de garantias que promovam novos quer das disposições legais ou normas jurídicas resul- progressos neste domínio para além dos conseguidos tantes do início ou prossecução de processos de liqui- com a Directiva 98/26/CE. dação ou medidas de saneamento, tais como a res- tituição resultante de um engano, erro ou incapacidade. (3) Deve ser instituído um regime comunitário aplicável aos valores mobiliários e aos montantes pecuniários nas aquisições com cauções de títulos e nas transferências de (7) O princípio consagrado na Directiva 98/26/CE, nos titularidade, incluindo os acordos de recompra (reporte). termos do qual a lei aplicável aos valores mobiliários Este regime contribuirá para a integração e o funciona- escriturais dados em garantia é a do Estado-Membro mento ao menor custo do mercado financeiro, bem onde o registo, a conta ou o sistema de depósito centra- como para a estabilidade do sistema financeiro da lizado está localizado, deve ser alargado, a fim de Comunidade, o que promoverá a livre prestação de garantir a segurança jurídica relativamente à utilização serviços e a livre circulação de capitais no mercado deste tipo de valores mobiliários num contexto trans- único dos serviços financeiros. A presente directiva fronteiras, no quadro de uma garantia financeira abran- concentra-se nos acordos bilaterais de garantia finan- gida pela presente directiva. ceira. (1) JO C 180 E de 26.6.2001, p. 312. (2) JO C 196 de 12.7.2001, p. 10. (8) O princípio da lex rei sitae, segundo o qual a validade e, (3) JO C 48 de 21.2.2002, p. 1. portanto, a oponibilidade de um acordo de garantia (4) Parecer do Parlamento Europeu de 13 de Dezembro de 2001 financeira, são determinadas com base na lei do país em (ainda não publicado no Jornal Oficial), posição comum do Conselho de 5 de Março de 2002 (ainda não publicada no Jornal Oficial) e decisão do Parlamento Europeu de 15 de Maio de (6) JO L 125 de 5.5.2001, p. 15. 2002. (7) JO L 110 de 20.4.2001, p. 28. ( ) JO L 166 de 11.6.1998, p. 45. 5 (8) JO L 160 de 30.6.2000, p. 1. L 168/44 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27.6.2002 que a garantia financeira está localizada, é actualmente registo do emitente em caso de títulos registados, não reconhecido por todos os Estados-Membros. Sem deverão ser considerados actos formais. prejuízo da aplicação da presente directiva aos títulos detidos directamente, deve ser determinado o lugar onde se situa uma garantia constituída por títulos escriturais e (11) Além disso, a presente directiva deverá proteger exclusi- detida por um ou mais intermediários. Se o direito do vamente os acordos de garantia financeira susceptíveis beneficiário de uma garantia for estabelecido por um de serem provados. Essa prova pode ser feita por escrito acordo de garantia válido e aplicável por força do direito ou de qualquer outro modo juridicamente vinculativo do país em que a conta está localizada, a oponibilidade a previsto pela legislação aplicável aos acordos de garantia qualquer título ou direito concorrente e a aplicabilidade financeira. da garantia são regidas unicamente pelo direito do refe- rido país, evitando-se pois a incerteza jurídica que resul- taria da intervenção de outra legislação não tida em conta. (12) Esta simplificação da utilização das garantias financeiras, decorrente de uma limitação das obrigações administra- tivas, irá reforçar a eficácia das operações transfronteiras do Banco Central Europeu e dos bancos centrais nacio- nais dos Estados-Membros participantes na União Económica e Monetária, essencial para a prossecução da política monetária comum. Por outro lado, a imunização (9) A fim de limitar as formalidades administrativas a limitada dos acordos de garantia financeira face a certas cumprir pelas partes que utilizam a garantia financeira disposições das legislações em matéria de falência irá prevista na presente directiva, a única condição de vali- facilitar o funcionamento da componente mais geral da dade susceptível de ser imposta pelo direito nacional política monetária comum, no âmbito da qual os opera- relativamente à garantia financeira deve ser a entrega, a dores do mercado monetário reequilibram entre si a transferência, a detenção, o registo ou a designação dos liquidez global do mercado através de transacções trans- títulos fornecidos a título dessa garantia por forma a que fronteiras cobertas por garantias. estejam na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome do beneficiário da garantia, não excluindo técnicas de garantia que permitam ao prestador da garantia substi- (13) A presente directiva visa proteger a validade dos acordos tuir a garantia ou retirar o seu excedente. de garantia financeira baseados na transferência da plena propriedade da garantia financeira, por exemplo através da eliminação da «requalificação» desses acordos de garantia financeira (incluindo os acordos de recompra) como penhores de títulos. (10) Pelos mesmos motivos, a celebração, validade, conclusão, exequibilidade ou admissibilidade enquanto (14) A aplicabilidade da compensação bilateral com venci- prova de um acordo de garantia financeira, ou a pres- mento antecipado (close-out netting) deve ser assegurada, tação de uma garantia financeira no âmbito de um não apenas enquanto mecanismo de execução dos acordo de garantia financeira, não deverão depender da acordos de garantia financeira com transferência de titu- realização de qualquer acto formal, como o estabeleci- laridade, incluindo os acordos de recompra, mas mento de um documento sob qualquer forma específica também, e em termos mais gerais, quando a compen- ou de algum modo especial, o registo num organismo sação com vencimento antecipado faz parte integrante oficial ou público ou a inscrição num registo público, o de um acordo de garantia financeira. As boas práticas de anúncio num jornal ou revista, num registo ou publi- gestão de riscos aplicadas em geral nos mercados finan- cação oficial, ou sob qualquer outra forma, a notificação ceiros devem ser preservadas, permitindo-se aos opera- de um funcionário público, o fornecimento de prova sob dores gerir e limitar, numa base líquida, os riscos de forma especial quanto à data de estabelecimento de um crédito associados às diferentes transacções financeiras documento ou instrumento, o montante das obrigações por eles efectuadas, sendo o risco de crédito calculado financeiras em causa ou qualquer outra questão. mediante a adição de todos os riscos actuais inerentes às Todavia, a presente directiva deve proporcionar o equilí- transacções em curso com uma determinada contra- brio entre a eficácia do mercado e a segurança das partes parte, seguida de uma compensação das posições simé- no acordo e de terceiros, evitando desse modo tricas, o que permitirá obter um montante global único, mormente o risco de fraude. Esse equilíbrio será alcan- que será comparado com o valor actual da garantia. çado pelo facto de o âmbito de aplicação da directiva abranger apenas os acordos de garantia financeira que prevêem alguma forma de desapossamento, ou seja, a (15) A presente directiva não prejudica qualquer das restri- prestação de garantia financeira, e quando a prestação da ções ou requisitos da legislação nacional no que se refere garantia financeira possa ser provada por escrito ou num a ter em conta os créditos e obrigações aquando da suporte duradouro, garantindo desse modo a rastreabili- compensação, relativamente por exemplo à sua recipro- dade dessa garantia. Para efeitos da presente directiva, os cidade ou ao facto de terem sido concluídas antes de o actos exigidos nos termos da legislação de um Estado- beneficiário da garantia ter tido ou dever ter tido conhe- -Membro enquanto condição necessária para a transfe- cimento da abertura (ou da existência de um acto jurí- rência ou constituição de penhor sobre instrumentos dico vinculativo conducente à abertura) de processos de financeiros que não sejam títulos escriturais, tais como o liquidação ou de saneamento relativamente ao prestador endosso em caso de títulos à ordem, ou a inscrição no da garantia. 27.6.2002 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 168/45 (16) Deve ser preservada de certas regras de invalidação auto- legislação nacional relativa à separação dos patrimónios mática a boa prática dos mercados financeiros, que e à igualdade de tratamento dos credores. merece o apoio das autoridades de regulamentação, nos termos da qual os operadores gerem e limitam o risco de (20) A presente directiva não prejudica o funcionamento crédito recíproco mediante mecanismos de garantia nem os efeitos das cláusulas contratuais dos instru- financeira complementar (top-up collateral), em que o mentos financeiros fornecidos a título de garantia finan- risco de crédito e a garantia financeira são avaliados com ceira, tais como os direitos e obrigações e outras condi- base no seu valor de mercado actual, podendo de ções constantes das condições de emissão, bem como seguida o credor reclamar um complemento de garantia quaisquer outros direitos, obrigações e condições aplicá- financeira ou libertar um eventual excedente de garantia. veis entre os emitentes e os detentores desses instru- A possibilidade de substituir os activos fornecidos mentos. enquanto garantia financeira por outros activos de igual valor deve igualmente ser preservada. A intenção é (21) A presente directiva está em conformidade com os simplesmente impedir que o fornecimento da garantia direitos fundamentais e, nomeadamente, com os princí- financeira complementar ou de substituição seja posto pios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da em causa apenas com base no facto de as obrigações União Europeia. financeiras cobertas já existirem antes da prestação da garantia financeira, ou de a garantia financeira ter sido (22) Como o objectivo da acção proposta, ou seja, a ins- prestada durante determinado período. Todavia, a tituição de um regime mínimo em matéria de utilização presente disposição não prejudica a possibilidade de das garantias financeiras, não pode ser suficientemente contestar ao abrigo da legislação nacional o acordo de realizado pelos Estados-Membros, e pode pois, devido à garantia financeira e a prestação de garantia financeira dimensão e aos efeitos da acção prevista, ser melhor enquanto parte da prestação inicial, de uma garantia alcançado ao nível comunitário, a Comunidade pode financeira complementar ou de substituição, por tomar medidas em conformidade com o princípio da exemplo sempre que tal tenha sido realizado intencio- subsidiariedade, consagrado no artigo 5.o do Tratado. nalmente em detrimento de outros credores (este Segundo o princípio da proporcionalidade consagrado aspecto abrange designadamente as acções baseadas na no mesmo artigo, a presente directiva não excede o fraude ou regras de invalidação semelhantes susceptíveis necessário para atingir aquele objectivo, de ser aplicadas num determinado período). (17) A presente directiva institui processos de execução ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA: rápidos e não formalistas que permitem salvaguardar a estabilidade financeira e limitar efeitos de contágio em caso de incumprimento de uma das partes num acordo Artigo 1.o de garantia financeira. Todavia, a presente directiva equi- libra os objectivos supramencionados com a protecção do prestador de garantia e de terceiros, pela confirmação Objecto e âmbito explícita da possibilidade de os Estados-Membros manterem ou introduzirem na sua legislação nacional 1. A presente directiva estabelece um regime comunitário um controlo a posteriori susceptível de ser exercido pelos aplicável aos acordos de garantia financeira que satisfaçam as tribunais no que respeita à realização ou determinação condições estabelecidas nos n.os 2 e 5, e à garantia financeira do valor da garantia financeira e ao cálculo das obriga- que satisfaça as condições estabelecidas nos n.os 4 e 5. ções financeiras cobertas. Tal controlo deverá permitir que as autoridades judiciais verifiquem que a realização 2. O beneficiário da garantia e o prestador da garantia ou determinação do valor foi efectuada segundo critérios devem pertencer a uma das seguintes categorias: comerciais razoáveis. a) Uma entidade pública, excluindo as empresas que benefi- ciam de garantia estatal, excepto se forem abrangidas pelas alíneas b) a e), incluindo: (18) Deve ser possível fornecer garantias em numerário i) organismos do sector público dos Estados-Membros segundo sistemas de transferência da titularidade e de responsáveis pela gestão da dívida pública ou que inter- constituição de garantia real, protegidos respectivamente venham nesse domínio, e pelo reconhecimento da compensação ou pelo penhor do montante em numerário. Por numerário entende-se ii) organismos do sector público dos Estados-Membros exclusivamente o dinheiro representado por um crédito autorizados a deter contas de clientes; sobre uma conta ou por créditos similares sobre a resti- tuição de dinheiro (como os depósitos no mercado b) Um banco central, o Banco Central Europeu, o Banco de monetário), o que exclui explicitamente as notas de Pagamentos Internacionais, um banco multilateral de desen- banco. volvimento tal como definido no n.o 19 do artigo 1.o da Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Março de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício (1), o (19) A presente directiva introduz um direito de disposição, Fundo Monetário Internacional e o Banco Europeu de Inves- no caso dos acordos de garantia financeira com constitu- timento; ição de penhor, o que aumentará a liquidez nos mercados em resultado da reutilização dos títulos dados (1) JO L 126 de 26.5.2000, p. 1. Directiva alterada pela Directiva em penhor. Todavia, esta reutilização não prejudica a 2000/28/CE (JO L 275 de 27.10.2000, p. 37). L 168/46 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27.6.2002 c) Uma instituição financeira sujeita a supervisão prudencial, em que uma das partes seja uma pessoa na acepção da alínea e) incluindo: do n.o 2. i) uma instituição de crédito tal como definida no n.o 1 do artigo 1.o da Directiva 2000/12/CE, incluindo as institui- Sempre que recorram a esta possibilidade, os Estados-Membros ções enumeradas no n.o 3 do artigo 2.o da mesma informarão do facto a Comissão que, por sua vez, informará os directiva, restantes Estados-Membros. ii) uma empresa de investimento tal como definida no n.o 4. a) A garantia financeira a prestar deve consistir em nume- 2 do artigo 1.o da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de rário ou instrumentos financeiros. 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investi- mento no domínio dos valores mobiliários (1), b) Os Estados-Membros podem excluir do âmbito de apli- iii) uma instituição financeira tal como definida no n. 5 do o cação da directiva a garantia financeira que consista em artigo 1.o da Directiva 2000/12/CE, acções próprias do prestador de garantia, em acções em empresas associadas na acepção da Directiva 83/ iv) uma empresa de seguros tal como definida na alínea a) /349/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1983, do artigo 1.o da Directiva 92/49/CEE do Conselho, de relativa às contas consolidadas (5), e em acções em 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação das dispo- empresas cujo objectivo exclusivo consista em ser titular sições legislativas, regulamentares e administrativas de meios de produção essenciais para a actividade respeitantes ao seguro directo não-vida (2) e uma empresarial do prestador de garantia ou de bens empresa de seguros de vida tal como definida na alínea imóveis. a) do artigo 1.o da Directiva 92/96/CEE do Conselho, de 10 de Novembro de 1992, que estabelece a coordenação 5. A presente directiva é aplicável à garantia financeira desde das disposições legislativas, regulamentares e administra- que tenha sido prestada e se tal puder ser provado por escrito. tivas relativas ao seguro directo vida (3), v) um organismo de investimento colectivo em valores O fornecimento da prova da prestação de garantia financeira mobiliários (OICVM) tal como definido no n.o 2 do deve permitir a identificação da garantia financeira a que artigo 1.o da Directiva 85/611/CEE do Conselho, de 20 corresponde. Para o efeito, basta provar que a garantia sob a de Dezembro de 1985, que coordena as disposições forma de títulos escriturais foi creditada na conta de referência legislativas, regulamentares e administrativas respei- ou constitui um crédito nessa conta e que a garantia em tantes a alguns organismos de investimento colectivo numerário foi creditada numa conta designada ou constitui um em valores mobiliários (OICVM) (4), crédito nessa conta. vi) uma sociedade de gestão tal como definida no n.o 2 do artigo 1.oA da Directiva 85/611/CEE; A presente directiva é aplicável aos acordos de garantia finan- ceira no caso de ser possível fazer prova do referido acordo por d) Uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma escrito ou de uma forma juridicamente equivalente. câmara de compensação, tal como definidos respectiva- mente nas alíneas c), d) e e) do artigo 2.o da Directiva 98/26/CE, incluindo instituições similares regulamentadas Artigo 2.o no âmbito da legislação nacional que operem nos mercados de futuros e de opções e nos mercados de instrumentos Definições derivados não abrangidos por essa directiva, e uma pessoa que não seja uma pessoa singular, que aja na sua qualidade de fiduciário ou de representante por conta de uma ou mais 1. Para efeitos da presente directiva entende-se por: pessoas, incluindo quaisquer detentores de obrigações ou de a) «Acordo de garantia financeira», um acordo de garantia outras formas de títulos de dívida, ou qualquer instituição financeira com transferência de titularidade ou um acordo tal como definida nas alíneas a) a d); de garantia financeira com constituição de penhor, quer estes acordos estejam ou não cobertos por um acordo e) Uma pessoa que não seja uma pessoa singular, incluindo as principal ou por condições e termos gerais; empresas não constituídas em sociedade e os agrupamentos, desde que a outra parte seja uma instituição, tal como b) «Acordo de garantia financeira com transferência de titula- definida nas alíneas a) a d). ridade», um acordo, incluindo os acordos de recompra, ao abrigo do qual o prestador da garantia transfere a proprie- dade da garantia financeira para o beneficiário da garantia a 3. Os Estados-Membros podem excluir do âmbito de apli- fim de assegurar a execução das obrigações financeiras cação da presente directiva os acordos de garantia financeira cobertas ou de as cobrir de outra forma; (1) JO L 141 de 11.6.1993, p. 27. Directiva com a última redacção c) «Acordo de garantia financeira com constituição de que lhe foi dada pela Directiva 2000/64/CE do Parlamento penhor», um acordo ao abrigo do qual o prestador da Europeu e do Conselho (JO L 290 de 17.11.2000, p. 27). (2) JO L 228 de 11.8.1992, p. 1. Directiva com a última redacção garantia constitui a favor do beneficiário da garantia ou que lhe foi dada pela Directiva 2000/64/CE do Parlamento presta a este uma garantia financeira a título de penhor, Europeu e do Conselho. conservando o prestador da garantia a plena propriedade (3) JO L 360 de 9.12.1992, p. 1. Directiva com a última redacção da garantia quando é estabelecido o direito de penhor; que lhe foi dada pela Directiva 2000/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 4) JO L 375 de 31.12.1985, p. 3. Directiva com a última redacção (5) JO L 193 de 18.7.1983, p. 1. Directiva com a última redacção ( que lhe foi dada pela Directiva 2001/108/CE do Parlamento que lhe foi dada pela Directiva 2001/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 41 de 13.2.2002, p. 35). Europeu e do Conselho (JO L 283 de 27.10.2001, p. 28). 27.6.2002 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 168/47 d) «Numerário», dinheiro creditado numa conta, em qualquer autoridade administrativa ou judicial, incluindo os casos moeda, ou créditos similares que confiram o direito à em que este processo é encerrado mediante uma concor- restituição de dinheiro, tais como depósitos no mercado data ou qualquer outra medida análoga, independente- monetário; mente de se basear ou não numa falência e de ter carácter voluntário ou obrigatório; e) «Instrumentos financeiros», acções e outros valores mobiliá- rios equivalentes a acções, bem como obrigações e outros instrumentos de dívida, se forem negociáveis no mercado k) «Medidas de saneamento», medidas que implicam a inter- de capitais, e quaisquer outros valores mobiliários habitua- venção de uma autoridade administrativa ou judicial e lmente negociados e que confiram o direito a adquirir tais destinadas a preservar ou restabelecer a situação financeira acções, obrigações ou outros valores mobiliários através de e que afectam os direitos preexistentes de terceiros, subscrição, compra ou troca ou que dêem lugar a uma incluindo nomeadamente as medidas que envolvem uma liquidação em numerário (com a exclusão dos meios de suspensão de pagamentos, uma suspensão das medidas de pagamento) incluindo as unidades de participação em orga- execução ou uma redução do montante dos créditos; nismos de investimento colectivo, os instrumentos do mercado monetário e os créditos ou direitos sobre quais- l) «Facto que desencadeia a execução», um caso de incumpri- quer dos instrumentos referidos ou a eles associados; mento ou qualquer acontecimento análogo acordado entre as partes cuja ocorrência determine, nas condições previstas f) «Obrigações financeiras cobertas», as obrigações que são num acordo de garantia financeira ou em aplicação da lei, garantidas por um acordo de garantia financeira e que dão que o beneficiário da garantia tem o direito de realizar ou direito a uma liquidação em numerário e/ou à entrega de de se apropriar da garantia financeira, ou desencadeie uma instrumentos financeiros. compensação com vencimento antecipado (close-out netting); Estas obrigações podem consistir total ou parcialmente em: i) obrigações presentes ou com prazo certo, efectivas, m) «Direito de disposição», o direito conferido ao beneficiário condicionais ou futuras, incluindo as obrigações decor- da garantia de utilizar ou alienar a garantia financeira pres- rentes de um acordo principal ou de um instrumento tada nos termos de um acordo de garantia financeira com semelhante, constituição de penhor, como seu proprietário, nas condi- ii) obrigações em relação ao beneficiário da garantia, a ções desse acordo de garantia financeira; cargo de uma pessoa que não o prestador da garantia, iii) obrigações ocasionais, de uma determinada categoria n) «Cláusula de compensação com vencimento antecipado», ou tipo; uma disposição de um acordo de garantia financeira, ou de um acordo que inclua uma garantia financeira ou, na falta g) «Garantia sob a forma de títulos escriturais», uma garantia de uma disposição desse tipo, qualquer disposição legal ao financeira que tenha sido prestada ao abrigo de um acordo abrigo da qual, aquando da ocorrência do facto que desen- de garantia financeira que consista em instrumentos finan- cadeia a execução, por compensação (netting ou set-off) ou ceiros e cuja titularidade seja comprovada pela inscrição por outro meio: num registo ou numa conta mantida por um intermediário ou em seu nome; i) o vencimento das obrigações cobertas das partes é ante- cipado, passando a ser imediatamente devidas e h) «Conta de referência», em relação às garantias sob a forma expressas enquanto obrigação de pagar um montante de títulos escriturais, no quadro de um acordo de garantia que represente o seu valor actual estimado, ou são financeira, o registo ou a conta — que podem ser mantidos extintas e substituídas por uma obrigação de pagar um pelo beneficiário da garantia — em que são feitas as inscri- tal montante, e/ou, ções, mediante as quais essa garantia é prestada ao benefici- ii) é apurado o montante devido por cada parte à outra ário da garantia; relativamente a essas obrigações, devendo uma quantia líquida igual ao saldo da conta ser paga pela parte cuja i) Garantia equivalente: dívida é mais elevada. i) tratando-se de numerário, um pagamento do mesmo montante e na mesma moeda, ii) tratando-se de instrumentos financeiros, instrumentos 2. Na presente directiva, as referências à garantia financeira financeiros do mesmo emitente ou devedor, que façam que é «prestada» ou à «prestação» de uma garantia financeira parte da mesma emissão ou categoria e tenham o dizem respeito à garantia financeira que é entregue, transferida, mesmo valor nominal, sejam expressos na mesma detida, registada ou objecto de outro tratamento de tal modo moeda e tenham a mesma denominação ou, quando o que esteja na posse ou sob o controlo do beneficiário da acordo de garantia financeira preveja a transferência de garantia ou de uma pessoa que actue em nome do beneficiário outros activos em caso de ocorrência de um facto que da garantia. O direito de substituir ou de retirar o seu exce- diga respeito ou afecte os instrumentos financeiros dente em favor do prestador da garantia não deve prejudicar a fornecidos enquanto garantia financeira ou com eles garantia financeira já prestada ao beneficiário da garantia, tal relacionados, estes outros activos; como previsto na presente directiva. j) «Processo de liquidação», um processo colectivo que inclui a realização de activos e a repartição do produto dessa 3. Na presente directiva, a referência a «por escrito» inclui o realização entre os credores, os accionistas ou os membros, registo em suporte electrónico ou em qualquer outro suporte consoante o caso, e que implica a intervenção de uma duradouro. L 168/48 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27.6.2002 Artigo 3.o d) Ter decorrido qualquer prazo adicional. Requisitos formais 5. Os Estados-Membros asseguram que um acordo de garantia financeira produza efeitos, nas condições nele 1. Os Estados-Membros não exigirão que a constituição, previstas, não obstante a abertura ou prossecução de um validade, conclusão, exequibilidade ou admissibilidade processo de liquidação ou de medidas de saneamento relativa- enquanto prova de um acordo de garantia financeira ou a mente ao prestador ou ao beneficiário da garantia. prestação de uma garantia financeira ao abrigo de um acordo de garantia financeira estejam subordinadas à realização de 6. O disposto no presente artigo e nos artigos 5.o, 6.o e 7.o qualquer acto formal. não prejudica qualquer obrigação, imposta nos termos da legis- lação nacional, de proceder à realização ou avaliação da 2. O disposto no n.o 1 não prejudica o facto de a presente garantia financeira e ao cálculo das obrigações financeiras directiva só se aplicar à garantia financeira quando esta tiver cobertas segundo critérios comerciais razoáveis. sido prestada e for possível fazer prova por escrito dessa pres- tação e quando for possível fazer prova do acordo de garantia financeira, por escrito ou de uma forma juridicamente equiva- lente. Artigo 5.o Direito de disposição da garantia financeira ao abrigo de Artigo 4.o acordos de garantia financeira com constituição de penhor Execução de acordos de garantia financeira 1. Na medida em que as condições de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor o prevejam, os 1. Os Estados-Membros assegurarão que sempre que ocorra Estados-Membros asseguram que o beneficiário da garantia um facto que desencadeie a execução, o beneficiário da garantia esteja habilitado a exercer o direito de disposição no que tenha a possibilidade de realizar de uma das seguintes formas respeita a uma garantia financeira prestada por força de um qualquer garantia financeira fornecida ao abrigo de um acordo acordo de garantia financeira com constituição de penhor. de garantia financeira com constituição de penhor e segundo as disposições nele previstas: 2. Sempre que um beneficiário da garantia exerça o direito de disposição, incorre por tal facto na obrigação de transferir a) Instrumentos financeiros mediante venda ou apropriação, uma garantia equivalente que substitua a garantia financeira quer compensando o seu valor, quer aplicando-o para liqui- original, o mais tardar na data devida para o cumprimento das dação das obrigações financeiras cobertas; obrigações financeiras relevantes do acordo de garantia finan- ceira com constituição de penhor. b) Numerário, quer compensando o seu montante com as obrigações financeiras cobertas, quer aplicando-o para a sua liquidação. Em alternativa, na data fixada para a execução das obrigações financeiras relevantes, o beneficiário da garantia ou transfere a 2. A apropriação só é possível nos seguintes casos: garantia equivalente ou, na medida em que as condições do acordo de garantia financeira com constituição de penhor o a) Ter sido convencionada entre as partes no acordo de prevejam, a aplica, quer em compensação quer para liquidação garantia financeira com constituição de penhor; e das obrigações financeiras cobertas. b) Ter existido acordo entre as partes sobre a avaliação dos 3. A garantia equivalente transferida em cumprimento de instrumentos financeiros no quadro do acordo de garantia uma obrigação nos termos do primeiro parágrafo do n.o 2 está financeira com constituição de penhor. sujeita ao mesmo acordo de garantia financeira com constitu- ição de penhor a que a garantia original estava sujeita e é 3. Os Estados-Membros que, em 27 de Junho de 2002, não considerada como tendo sido prestada ao abrigo do acordo de autorizem a apropriação, não são obrigados a reconhecê-la. garantia financeira com constituição de penhor, no mesmo momento em que a garantia financeira original foi prestada Sempre que recorram a esta possibilidade, os Estados-Membros pela primeira vez. devem informar a Comissão desse facto e esta, por sua vez, deve informar os restantes Estados-Membros. 4. Os Estados-Membros asseguram que a disposição da garantia financeira pelo beneficiário da garantia, nos termos do 4. As formas de realizar a garantia financeira referidas no n.o presente artigo, não torne inválidos ou inaplicáveis os direitos 1 não estão, sob reserva das condições decididas no acordo de do beneficiário da garantia ao abrigo do acordo de garantia garantia financeira com constituição de penhor, sujeitas à obri- financeira com constituição de penhor em relação à garantia gação de: financeira transferida pelo beneficiário da garantia em cumpri- mento de uma obrigação nos termos do primeiro parágrafo do a) Notificação prévia da intenção de proceder à realização; n.o 2. b) As condições da realização serem aprovadas por um tribunal, funcionário público ou outra pessoa; 5. Se ocorrer um facto que desencadeie a execução enquanto não tiver sido cumprida uma obrigação referida no c) A realização ser efectuada através de um leilão público ou primeiro parágrafo do n.o 2, a obrigação pode ser objecto de segundo qualquer outra forma prescrita; ou compensação com vencimento antecipado. 27.6.2002 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 168/49 Artigo 6.o prestada na data de um processo de liquidação ou de medidas de saneamento, mas após a abertura do mesmo processo ou da Reconhecimento de acordos de garantia financeira com tomada das referidas medidas, o acordo produza efeitos jurí- transferência de titularidade dicos e seja oponível a terceiros no caso de o beneficiário da garantia poder provar que não tinha conhecimento, nem 1. Os Estados-Membros asseguram que um acordo de deveria ter tido conhecimento, da abertura desse processo ou garantia financeira com transferência de titularidade possa da tomada dessas medidas. produzir efeitos, nas condições nele previstas. 3. Quando um acordo de garantia preveja: 2. Se ocorrer um facto que desencadeie a execução enquanto não tiver sido cumprida uma obrigação do bene- a) A obrigação de prestar uma garantia financeira ou uma ficiário da garantia de transferir uma garantia equivalente ao garantia financeira adicional, a fim de serem tidas em consi- abrigo de um acordo de garantia financeira com transferência deração variações do valor da garantia financeira ou do de titularidade, a referida obrigação pode ser objecto de montante das obrigações financeiras cobertas; ou compensação com vencimento antecipado. b) O direito de retirar a garantia financeira, prestando, a título de substituição ou de troca, uma garantia financeira de valor Artigo 7.o equivalente, Reconhecimento das cláusulas de compensação com os Estados-Membros asseguram que a prestação da garantia vencimento antecipado financeira, da garantia financeira adicional ou da garantia finan- ceira de substituição ou alternativa a título de tal obrigação ou 1. Os Estados-Membros asseguram que uma cláusula de direito não seja considerada inválida ou anulada ou declarada compensação com vencimento antecipado possa produzir nula unicamente com base nos seguintes motivos: efeitos, nas condições previstas no acordo: i) essa prestação ter sido realizada no dia da abertura de um a) Não obstante a abertura ou a prossecução de um processo processo de liquidação ou de medidas de saneamento, mas de liquidação ou de medidas de saneamento, relativamente antes de proferidos o despacho ou a sentença respectivos, ao prestador da garantia e/ou ao beneficiário da garantia; ou no decorrer de um período determinado anterior e defi- e/ou nido por referência à abertura do processo de liquidação ou a medidas de saneamento ou por referência à elaboração de b) Não obstante qualquer alegada cessão, apreensão judicial ou qualquer despacho ou sentença, à tomada de qualquer outra de outra natureza ou qualquer outra alienação desses medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso direitos ou que a eles diga respeito. desse processo ou dessas medidas, e/ou 2. Os Estados-Membros asseguram que a aplicação de uma ii) as obrigações financeiras cobertas terem-se constituído em cláusula de compensação com vencimento antecipado não data anterior à da prestação da garantia financeira, da possa ser sujeita a nenhum dos requisitos previstos no n.o 4 do garantia financeira adicional ou da garantia financeira de artigo 4.o, salvo acordo em contrário das partes. substituição ou alternativa. 4. Sem prejuízo dos n.os 1, 2 e 3, a presente directiva não Artigo 8.o afecta as normas gerais da legislação nacional em matéria de falência no que diz respeito à anulação das operações Inaplicabilidade de certas disposições em matéria de concluídas durante o período determinado referido na alínea b) falência do n.o 1 e na subalínea i) do n.o 3. 1. Os Estados-Membros asseguram que um acordo de garantia financeira bem como a prestação de uma garantia financeira ao abrigo desse acordo não possam ser declarados Artigo 9.o inválidos ou nulos ou ser anulados pelo simples facto de ter entrado em vigor o acordo de garantia financeira ou ter sido Conflito de leis prestada a garantia financeira: a) No dia de abertura de um processo de liquidação ou da 1. Qualquer questão que diga respeito a uma das matérias tomada de medidas de saneamento, mas antes de proferidos especificadas no n.o 2, colocada em relação a uma garantia sob o despacho ou a sentença respectivos; ou a forma de títulos escriturais, será regulada pela lei do país em que a conta de referência está localizada. A referência à lei do b) Num determinado período anterior, definido por referência país deve ser entendida como uma referência ao seu direito à abertura de um processo de liquidação ou a medidas de interno, não devendo ser tomada em consideração qualquer saneamento ou por referência à emissão de qualquer regra ao abrigo da qual deva ser feita remissão para a lei de despacho ou sentença, ou à tomada de qualquer outra outro país, para a decisão sobre a questão em apreço. medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas. 2. As matérias a que se refere o n.o 1 são as seguintes: 2. Os Estados-Membros asseguram que, quando um acordo de garantia financeira ou uma obrigação financeira coberta a) A natureza jurídica e os efeitos patrimoniais da garantia sob tiver entrado em vigor, ou a garantia financeira tiver sido a forma de títulos escriturais; L 168/50 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27.6.2002 b) As exigências relativas à celebração de um acordo de Dezembro de 2003 e informar imediatamente a Comissão garantia financeira sob a forma de títulos escriturais e a desse facto. prestação de uma garantia sob a forma de títulos escriturais ao abrigo de um acordo e, mais genericamente, a realização Quando os Estados-Membros aprovarem essas disposições, das formalidades necessárias para tornar esse acordo e essa estas devem incluir uma referência à presente directiva ou ser prestação oponíveis a terceiros; acompanhadas dessa referência aquando da sua publicação oficial. As modalidades dessa referência serão aprovadas pelos c) A questão de saber se o direito de propriedade ou outro Estados-Membros. direito de uma pessoa a tal garantia sob a forma de títulos escriturais cede perante um outro direito de propriedade concorrente ou lhe está subordinado ou se teve lugar uma Artigo 12.o aquisição pela posse de boa fé; d) As formalidades necessárias à execução de uma garantia sob Entrada em vigor a forma de títulos escriturais, na sequência de um aconteci- A presente directiva entra em vigor na data da sua publicação mento que desencadeia a execução. no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Artigo 10.o Relatório da Comissão Artigo 13.o O mais tardar em 27 de Dezembro de 2006, a Comissão Destinatários apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho um relatório sobre a execução da presente directiva, em especial do n.o 3 do Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva. artigo 1.o, do n.o 3 do artigo 4.o e do artigo 5.o, acompanhado de eventuais propostas de revisão. Feito em Bruxelas, em 6 de Junho de 2002. Artigo 11.o Transposição Pelo Parlamento Europeu Pelo Conselho Os Estados-Membros devem pôr em vigor as disposições legis- lativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar O Presidente O Presidente cumprimento à presente directiva, o mais tardar em 27 de P. COX A. M. BIRULÉS Y BERTRÁN