572/14.2GBCL.G1

Acordam, em conferência, os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães, 1. Nestes autos 572/14.2GBBCL, o Exmº juiz da secção criminal da instância local de Barcelos da comarca de Braga, proferiu em 18 de Maio de 2015 o seguinte despacho (transcrição) : “Por sentença já transitada em julgado, veio o arguido Freitas S. a ser condenado, além do mais, na pena acessória de proibição de, por qualquer forma, contactar e/ou se aproximar da ofendida Maria B., incluindo a proibição de se deslocar ou aproximar da sua residência e do seu local de trabalho, pelo período de 3 anos, nos termos do disposto no art. 152.°, n.° 4 e 5 do Código Penal. Dispõem os referidos números do citado artigo que: «4 — Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses ci cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica. 5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância». Quer dizer, a actual redacção da Lei não faz depender da vontade do seu aplicador a fiscalização do cumprimento da pena através dos meios de controlo à distância, antes a impondo. Deriva do que se deixa dito que, a aplicação da pena acessória acarreta um juízo de necessidade e proporcionalidade que tem atrás de si a ponderação de que o cumprimento da pena acessória determina a fiscalização do cumprimento da dita pena através dos meios de controlo à distância. Isto, mesmo que o condenado não preste o respectivo consentimento. Aliás, ciente da necessidade de consentimento do condenado à luz da Lei pretérita, veio a Lei n.° 19/2013, de 21/02 — que obriga a fiscalização da pena acessória através do sistema de VE - alterar o artigo 36.° da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro, de sorte a que, no seu n.° 7, se estatui a desnecessidade de consentimento do arguido/condenado (a sujeitar-se à aplicação dos ditos meios de controlo) quando o juiz, de forma fundamentada, determinar a utilização desses meios por entender que são necessários à protecção dos direitos da vítima. Ora, a harmonização legislativa implicou que, quando se aplicasse a pena acessória de proibição de contactos, haveria o julgar de estar ciente que tal aplicação implicaria necessariamente a sujeição do condenado (independentemente do seu consentimento) aos meios de fiscalização à distância, como se disse. E, revertendo ao caso dos autos, foi o que aqui sucedeu. Na verdade, verificamos que - pelas razões que decorrem esclarecidas na sentença já transitada em julgado - se julgou necessária a aplicação da pena acessória referida. Por via disso, e pelos fundamentos esclarecidos na dita sentença, fez-se (e actualiza-se neste momento) um juízo segundo o qual, nos termos do art. 36.°, n.° 7, da Lei n.° 112/2009, se entende prescindir do consentimento do arguido, em benefício dos imperiosos interesses da vítima, para que a pena acessória aplicada seja fiscalizada pelos meios de VE. Neste sentido, dou sem efeito o despacho de fls. 307, determinando-se que a DGRSP inicie imediatamente a fiscalização da pena acessória através dos meios de VE (fiscalização à distância). Notifique. Comunique. Comunique a sentença proferida nos presentes autos, sem dados nominativos, nos termos e para os efeitos previstos no art. 37° da Lei n° 112/2009, de 16/09, para os endereços electrónicos conhecidos (de acordo com a divulgação n° 29/12, do CSM). Proceda-se à recolha de amostras biológicas ao arguido para inserção na base de perfis de ADN, nos termos dos arts. 8°, n° 2 e 18°, n° 3 da Lei no 5/2008, de 12/02. D.n. (solicitando à entidade competente a sua realização)” 2. Inconformado, o arguido Freitas S. interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição) : “1-) A decisão constante do douto despacho ora recorrido contém erros de interpretação e de aplicação da lei processual, acabando por se afastar da justiça que o caso requer. 2-) A obrigação imposta ao arguido de não contactar a ofendida e de se afastar da sua residência e do seu local de trabalho não constitui qualquer pena, principal ou acessória, sendo antes uma medida de coação, e que vem prevista no artigo 200º, do Código do Processo Penal. 3-) Dir-se-á, a propósito, aliás, que a própria douta sentença condenatória do recorrente não arbitrou a este qualquer pena, principal ou acessória, com vista a ser ele próprio a fiscalizar, por meios de vigilância eletrónica, o cumprimento da pena em que ele próprio fora condenado. 4-) Como medida de coação que é, tal determinação da sentença referida extingue-se com o trânsito em julgado da mesma, e isso por força do imperativo legal estatuído no artigo 214º, nº1 al) e) daquele Código do Processo Penal. 5-) Sendo de considerar, por demasiado evidente, que tal sentença condenatória havia já transitado em julgado em tempo muito anterior ao do despacho ora recorrido. 6-) Importará dizer, finalmente, que o douto despacho ora recorrido, contrariamente ao que nele se afirma, não se limitou a rectificar qualquer lapso de despacho ou sentença anteriores, como não se limitou a reafirmar, como nele também se diz, “o decidido na sentença transitada em julgado”. 7-) Pelo contrário, o douto despacho ora recorrido produziu uma decisão totalmente contraditória daquilo que foi decidido no douto despacho de folhas 307, datado de 16/04 do corrente ano, no qual, expressamente, se determinou a cessação da fiscalização do comportamento do arguido e do cumprimento da sua pena por meios técnicos de controlo à distância. 8-) Com o devido respeito, o douto despacho de folhas 307, ao decidir como decidiu, deixou imediatamente esgotado o poder jurisdicional do julgador quanto à matéria questionada no mesmo despacho, tudo por força do que se dispõe no artigo 613º do Código do Processo Civil. 9-) O douto despacho recorrido violou, pois, por erro de interpretação e aplicação o disposto nos artigos 200º e 214º, nº1 al.) e) do Código Processo Penal e ainda o que se dispõe no artigo 613º do Código do Processo Civil. Nestes termos deve o presente recurso ser recebido e julgado procedente, revogando-se o douto despacho recorrido e substituindo-se este por outro que determine a extinção das medidas de vigilância do cumprimento da pena, a cargo do arguido, tudo nos termos do já mencionado artigo 214º, nº1 al. e) do Código do Processo Penal.” O Ministério Público, representado pela magistrada na instância local de Barcelos, apresentou resposta concluindo que o recurso deve ser julgado improcedente, confirmando-se o douto despacho recorrido. 3. O Exmª Procurador-Geral Adjunto, no momento processual a que se reporta o artigo 416.º do Código do Processo Penal (adiante designado C.P.P.), exarou nos autos que subscrevia no essencial o parecer do Exm.º magistrado do M.P. na primeira instância. Recolhidos os “vistos” e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir. 4. Como tem sido entendimento unânime, o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deve sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso (cfr. Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 1994, p. 320; Albuquerque, Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed. 2009, pag 1027 e 1122, Santos, Simas, Recursos em Processo Penal, 7.ª ed., 2008, p. 103; entre outros os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196). A questão a resolver consiste em saber se se encontram preenchidos os pressupostos de que depende a utilização de meios técnicos de controlo à distância para a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contactos e de aproximação com a vítima. 5. O arguido foi julgado e condenado pelo cometimento de um crime de violência doméstica, por factos ocorridos entre data não apurada do ano de 1989 e o dia 16 de Junho de 2014 e as normas jurídicas aplicáveis são fundamentalmente as constantes do artigo 152.º n.ºs 4 e 5 do Código Penal, em conjugação com os artigos 35.º e 36.º do regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, aprovado pela Lei 112/2009, de 16 de Setembro. Interessa aqui reter alguns elementos referentes ao processo legislativo de alteração destes preceitos, ocorrido em Março de 2013 : Na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, preceituava o artigo 152, n.ºs 4 e 5 do Código Penal que, “4 - Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica. 5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima pode incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento pode ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.” Ao mesmo tempo, a Lei 112/2009, de 16 de Setembro estabelecia no artigo 35.º que, “1- O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, pode, sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância;” Nos termos do artigo 36.º do mesmo diploma legal na redacção anterior, 1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta. 2 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local. A Lei n.º 19/2013 de 21 de Fevereiro procedeu a alteração na redacção do n.º 5 do artigo 152.º do Código Penal, estabelecendo-se agora que o cumprimento da pena acessória deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância. No âmbito da mesma alteração legislativa, procedeu-se a modificação da redacção da Lei n.º 112/2009. Em termos similares ao da norma do Código Penal, o artigo 35º prescreve agora que, “O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância E prescreve a redacção vigente do artigo 36.º da Lei n.º 112/2009 sobre a vigilância electrónica que, “1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta. 2 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local. 3 - O consentimento do arguido ou do agente é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto. 4 - Sempre que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância for requerida pelo arguido ou pelo agente, o consentimento considera-se prestado por simples declaração deste no requerimento. 5 - As vítimas e as pessoas referidas no n.º 2 prestam o seu consentimento aos serviços encarregados da execução dos meios técnicos de controlo à distância por simples declaração escrita, que o enviam posteriormente ao juiz 6 - Os consentimentos previstos neste artigo são revogáveis a todo o tempo. 7 - Não se aplica o disposto nos números anteriores sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima. Cumpre aqui notar que a substituição do termo “pode” pelo “deve” na previsão da fiscalização de cumprimento pelos meios de controlo à distância tem um alcance limitado. Ao invés do que uma leitura apressada da norma poderia sugerir, o legislador não prevê a fiscalização por meios electrónicos como o “regime regra”, muito menos “impõe” que assim se proceda, mantendo-se a exigência, em todo o caso, de um juízo positivo sobre a imprescindibilidade da utilização desses meios para a protecção da vítima. A alteração do teor dos artigos 35.º e 36.º da Lei 112/2009 teve origem no Projecto de Lei n.º 194/XII-1ª do B.E.. Na redacção original do projecto constava a revogação de todo o artigo 36.º, desse modo se pretendendo suprimir as exigências de consentimento para a implementação dos meios de controlo http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/s2a/12/01/136/2012-03-07/47?pgs=47-48&org=PLC. . No âmbito da audição parlamentar deste processo legislativo, o Professor Germano Marques da Silva, discordou do projecto, pronunciando-se nos seguintes termos: “C) Revogação do artigo 36° da lei n° 112, de 16 de setembro O consentimento para a utilização de meios técnicos de controlo à distância não respeita apenas ao arguido, mas também à própria vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima. Não é razoável impor medidas restritivas da liberdade à própria vítima ou a terceiros inocentes sem o seu consentimento. Também a necessidade de consentimento do arguido pressupõe que na falta de consentimento são aplicáveis medidas alternativas mais gravosas. Parece-me de todo inaceitável a revogação deste artigo 36° porque a medida seria então inconstitucional por imposição de uma medida restritiva de liberdade à própria vítima ou a terceiros inocentes. No que respeita ao arguido poder-se-ia prescindir do seu consentimento, considerando que a imposição da medida constitui uma pena, mas a experiência da vigilância eletrónica mostra a ineficácia da medida quando não é aceite pelo arguido. Se a medida de vigilância controlada for imposta sem consentimento é necessário prever a sanção para o seu incumprimento, sanção que há-de ser equivalente à que seria aplicável na falta de consentimento. Por isso que também relativamente ao arguido não pareça justificar-se a revogação do art. 36°, embora neste caso não se suscitem questões de inconstitucionalidade.” http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=93762 Esta apreciação terá merecido parcial concordância na comissão parlamentar da especialidade e a redacção final do artigo 36.º, com o actual n.º 7, surgiu de uma proposta do grupo parlamentar autor do projecto inicial. Assim, a utilização de meios de vigilância electrónica do cumprimento da medida depende, não só da verificação de um concreto juízo de imprescindibilidade dessa medida para a protecção da vítima, mas também da obtenção de consentimento do arguido, da vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima e das que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local. A anuência das pessoas afectadas com a restrição da liberdade pode ser suprida se o tribunal, em decisão fundamentada, concluir que na situação concreta e perante a ponderação dos valores e direitos em conflito, a aplicação de meios técnicos de controlo à distância constitui uma medida indispensável para a protecção dos direitos da vítima. Sendo caso de definição de uma pena acessória, a indicação das concretas razões de facto que subjazem ao juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios electrónicos e da dispensa do consentimento deve constar da própria sentença. Na sentença destes autos e sobre a aplicação da pena acessória, consta unicamente o seguinte (transcrição): “2.3. Pena Acessória de Proibição de Contacto com a Vítima Dispõe o n.° 4 do artigo 152.° do Código Penal que “nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima…” No caso presente e face ao que verificado apurou, cremos que a melhor forma de se compatibilizarem os desígnios de reinserção do arguido e de defesa da vítima será a de, não determinando (por ora) o cumprimento efectivo de uma pena de prisão, obrigar o arguido compulsivamente a afastar-se da ofendida Maria Beatriz Silva. De resto, com a aplicação de tal medida, ficará o arguido consciente não só de que, além da eventual revogação da suspensão de que beneficie (no caso de violar esta proibição), incorrerá o arguido na prática de um novo crime. Nestes termos, e pelo prazo de 3 anos, proíbo o arguido de, por qualquer forma, contactar ou se aproximar da ofendida Maria Beatriz, incluindo obviamente a proibição de o arguido se aproximar ou deslocar à residência desta ofendida ou ao seu local de trabalho.” A fundamentação da sentença não contem qualquer referência sobre a imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância. Assim como nos autos não houve diligência para obtenção do consentimento do arguido e das pessoas directamente afectadas com o eventual controlo por meios electrónicos, nem se formulou a apreciação e fundamentação de uma concreta situação susceptível de justificar a dispensa desse consentimento, ao abrigo do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro. Em conclusão, não se pode manter a imposição ao arguido dos meios electrónicos para a fiscalização do cumprimento da pena acessória, o recurso merece provimento, embora por diferente fundamento e deve ser revogado o despacho recorrido. 6. Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso do arguido Freitas S. e em revogar o despacho recorrido. Oficie de imediato à DGRSP solicitando a remoção do equipamento de vigilância electrónica. Guimarães, 21 de Setembro de 2015.