955/2022

ACÓRDÃO Nº 881/2024 Processo n.º 955/2022 Plenário Relator: Conselheiro Carlos Medeiros de Carvalho Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional: I. Relatório 1. No Acórdão n.º 218/2023, proferido no Processo n.º 955/2022 da 3.ª Secção do Tribunal Constitucional e datado de 20 de abril de 2023 (cf. fls. 26 e ss./tc), decidiu-se, inter alia e no que aqui releva: «… a) Julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, da Constituição, conjugadamente …». 2. O recorrente Ministério Público veio interpor recurso desse aresto para o Plenário do Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 79.º-D, n.º 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, adiante designada «LTC») (cf. fls. 70-tc/71-tc), uma vez que o «Plenário do Tribunal Constitucional já se pronunciara, em 27 de Janeiro de 2021, sobre a compatibilidade constitucionalidade daquela dimensão normativa, tendo na altura sido proferido, por via do Acórdão n.º 72/2021, juízo negativo de inconstitucionalidade», a que acresce que «já após a prolação deste aresto, teve o Tribunal Constitucional, decidindo em Secção, oportunidade de se pronunciar, diversas vezes, pela não inconstitucionalidade da mencionada dimensão normativa, nomeadamente através dos doutos Acórdão n.os 144/2021, 311/2021 e 314/2021, todos da 3.ª Secção», «[e]stando-se, assim, perante um conflito jurisprudencial», «reiterando o Ministério Público, quanto à substância do litígio, o entendimento já expendido no sentido da não inconstitucionalidade da norma identificada». 3. O recurso foi admitido por despacho de 9 de maio de 2023 (cf. fls. 74-tc) e uma vez que o recorrente, quanto à substância do litígio, renovou a motivação já apresentada nos autos (cf. fls. 4-tc/16-tc), foram os recorridos notificados para, querendo, apresentarem contra-alegações, no prazo de 30 dias, sendo que, decorrido tal prazo, nenhuma pronúncia veio a ser produzida. 4. Foi determinado, por despacho de 28 de junho de 2023 (cf. fls. 80-tc), que os autos estavam prontos para julgamento e apresentado memorando pelo aqui relator procedeu-se à discussão em Plenário, discussão de que derivou, por um lado, estarem reunidos os pressupostos de admissão do recurso para o Plenário a que aludem o artigo 79.º-D da LTC, por mormente verificada a apontada divergência jurisprudencial quanto ao juízo a recair sobre constitucionalidade da norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (adiante designado «CP») (in casu entre o Acórdão n.º 218/2023, da 3.ª Secção deste Tribunal no qual, por maioria, se firmou um juízo de inconstitucionalidade, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, ambos da Constituição, e o Acórdão n.º 72/2021, do Plenário deste Tribunal, no qual, também por maioria, se havia firmado um juízo negativo de inconstitucionalidade, julgando não inconstitucional aquela mesma norma incriminatória), e, por outro lado, a fixação de orientação maioritária do Tribunal, pelo cumpre elaborar o Acórdão em conformidade com o entendimento ali alcançado, apreciando e decidindo o recurso (cf. artigo 79.º-D, n.º 5, da LTC). II. Fundamentação 5. Nos autos sub specie discute-se a questão da inconstitucionalidade da norma incriminatória do lenocínio contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP, destinando-se o presente recurso, precisamente, a superar a apontada divergência jurisprudencial (cf. § 4.), sendo o recorrente Ministério Público, face aos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, parte legítima. 6. Estipula-se no n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal (sob epígrafe «Lenocínio») – redação aqui ora em questão e que corresponde à que lhe foi dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro –, que «[q]uem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos». E deriva do seu n.º 2 que: «Se o agente cometer o crime previsto no número anterior: a) Por meio de violência ou ameaça grave; b) Através de ardil ou manobra fraudulenta; c) Com abuso de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho; ou d) Aproveitando-se de incapacidade psíquica ou de situação de especial vulnerabilidade da vítima; é punido com pena de prisão de um a oito anos». 7. Convoquemos e atentemos após a reforma/revisão operada ao Código Penal (diploma que havia sido aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro) no que foi a evolução registada no tipo penal em questão, considerando aquilo que foram as suas várias e sucessivas redações, percurso de que se extrai o seguinte: «Artigo 170.º Lenocínio 1 - Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de atos sexuais de relevo, explorando situações de abandono ou de necessidade económica, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos. 2 - Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos» – correspondente à redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março. «Artigo 170.º Lenocínio 1 - Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de atos sexuais de relevo é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos. 2 - Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos» – correspondente à redação introduzida pela Lei n.º 65/98, de 02 de setembro; «Artigo 170.º Lenocínio 1 - Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de atos sexuais de relevo é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos. 2 - Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil, manobra fraudulenta, de abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima ou de qualquer outra situação de especial vulnerabilidade, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos» – correspondente à redação introduzida pela Lei n.º 99/2001, de 25 de agosto. 8. No Acórdão recorrido – Acórdão n.º 218/2023 – foi proferida decisão no sentido da inconstitucionalidade da norma penal constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, decisão essa em oposição com outras decisões do Tribunal Constitucional nos quais a mesma norma não fora julgada desconforme à Constituição (cf., entre outros, os Acórdãos n.os 694/2017, 90/2018, 178/2018, 160/2020, 589/2020 e 72/2021 – todos consultáveis em «https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/» – sítio e Tribunal a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos sem expressa menção em contrário). 9. A questão de constitucionalidade suscitada em torno da referida norma penal (norma correspondente à norma do artigo 170.º, n.º 1, do mesmo Código, na numeração anterior à Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, sendo que, em causa, está, fundamentalmente, a descrição típica do crime de lenocínio que veio a ser introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro – cf. supra § 7.) não é uma questão nova e este Tribunal, uma vez chamado a apreciá-la, à mesma respondeu por variadas vezes e numa mesma linha decisória, iniciada primeiramente com a prolação do Acórdão n.º 144/2004, no qual se concluiu no sentido da sua não inconstitucionalidade, linha essa cujo juízo foi sendo seguido e sucessivamente reiterado, nomeadamente, nos Acórdãos n.os 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 591/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016, 421/2017, 694/2017, 90/2018, 178/2018, 160/2020 e 589/2020. 9.1. Linha e juízo que, interrompidos com o Acórdão n.º 134/2020 que julgou inconstitucional a norma incriminatória constante do n.º 1 do artigo 169.º do CP, vieram de novo a ser retomados pelo Plenário deste Tribunal através da prolação do Acórdão n.º 72/2021, acórdão no qual se decidiu «não julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal» e onde se procedeu à revogação daquele Acórdão n.º 134/2020. 9.2. E uma vez reiterado pelo Plenário no Acórdão n.º 72/2021 tal juízo negativo quanto à questão de constitucionalidade suscitada em torno da referida norma penal o mesmo foi sendo retomado e sucessivamente mantido na jurisprudência produzida posteriormente pelo Tribunal (cf., nomeadamente, os Acórdãos n.os 144/2021, 197/2021, 311/2021, 312/2021, 314/2021, 382/2021, 398/2021, 62/2023, 201/2023 e 230/2024, e, bem assim, as Decisões Sumárias n.os 155/2021, 173/2021, 223/2021, 312/2021, 643/2021, 639/2022 e 41/2023). 10. De referir que a jurisprudência a que se aludiu supra nos §§ 9. a 9.2. não resulta ter sido proferida toda de forma unânime, porquanto tal como sinalizado no Acórdão n.º 72/2021 (cf. seu § 2.2.) «se o juízo de não inconstitucionalidade foi (tal como no Acórdão n.º 144/2004) unânime nos acórdãos n.os 196/2004, 303/2004, 170/2006, 591/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 203/2012, 149/2014, 178/2018, 160/2020 e 589/2020, o mesmo já foi maioritário nos acórdãos n.os 396/2007, 522/2007, 654/2011, 641/2016, 421/2017, 694/2017 e 90/2018 e (…) no Acórdão ora recorrido [in casu o Acórdão n.º 134/2020] afirmou-se, por maioria, o juízo inverso: o de desconformidade à Constituição», sendo que esta divergência voltou a ser retomada, como referido, no Acórdão n.º 218/2023, decisão ora objeto do presente recurso, e no qual, após convocação e explicitação de apoio nos referidos juízos e votos dissonantes, se avançou e afirmou o seguinte (cf. o seu § 7.): «A inconstitucionalidade da norma aqui em causa é amplamente sustentada na doutrina. Dos autores que não perfilham essa visão, vários fazem o seu entendimento repousar sobre uma interpretação restritiva do tipo legal de crime nos termos da qual ele se aplicaria apenas a situações em que há exploração de uma situação de vulnerabilidade de quem se prostitui – o elemento típico que o legislador lhe retirou –, entendimento que, de modo mediato, acaba por conduzir à mesma conclusão de fundo: interpretado de outra maneira, i.e. sem aquela restrição, o tipo legal de crime seria inconstitucional. Mas é sem essa restrição que o tipo vem interpretado nos presentes autos e que é, em geral, interpretado, não se afigurando possível, de resto, em face tanto da sua letra como da sua história, interpretá-lo de outro modo. Por sua vez, o Acórdão n.º 72/2021 analisou a questão de constitucionalidade num plano em boa medida diverso daquele em que se movimentara o Acórdão n.º 134/2020. Depois de indicar diferentes formas de enquadramento jurídico das práticas de prostituição e de concluir que o nosso modelo se caracteriza como abolicionista, o Acórdão conclui que a questão de saber se o Estado pode ou não criminalizar uma conduta como a que aqui está em causa constitui uma questão fundamentalmente político-criminal que o legislador tem ampla liberdade para avaliar. Dando como seguro que o legislador pode, em abstrato, criminalizar essa conduta, o Acórdão sugere que a tanto se não opõe o princípio da ultima ratio da intervenção penal, por ser aquela decisão de criminalizar uma decisão suficientemente razoável em face de certas características do fenómeno da prostituição. O plano em que se processara a fundamentação apresentada no Acórdão n.º 134/2020 é, porém, prévio. A análise destinava-se a determinar se o legislador teria, em abstrato, liberdade para criminalizar a conduta em causa. Respondeu-se a essa questão pela negativa, por se entender que, apesar de existir um bem jurídico inequivocamente digno de pena capaz de justificar a criminalização de certas condutas relacionadas com a prática da prostituição – a liberdade sexual –, o recorte deste tipo legal de crime abrange um conjunto muito expressivo de condutas que não só não criam sequer um perigo abstrato para esse bem jurídico como podem até ter envolvido um exercício plenamente legítimo desse bem jurídico por parte de quem se prostitui. Nessa linha de raciocínio, o obstáculo insuperável enfrentado pelo tipo legal de crime encontra-se, pois, logo nos primeiros momentos do juízo de proporcionalidade exigido pelo artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. O Acórdão n.º 72/2021 também acolhe a visão de que a liberdade sexual é o bem jurídico para cuja tutela o crime de lenocínio se orienta. Ora, esse bem jurídico tem, nas palavras de Manuel da Costa Andrade, Consentimento e Acordo em Direito Penal (Contributo para a Fundamentação de um Paradigma Dualista), Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 363 s. e 381, a «estrutura própria de uma manifestação de vontade». Se certos bens jurídicos, como a integridade física, poderão entender-se como «valor[es] que a ordem jurídica se propõe tutelar» independentemente da autonomia pessoal do seu concreto portador – ainda que essa autonomia se lhes possa sobrepor (em que casos e em que medida são questões que aqui não importam) –, a regra em bens jurídicos como a liberdade sexual é antes a de uma intrínseca «comunicabilidade» com a autonomia pessoal: «Realizada pelo próprio portador do bem jurídico ou com o seu assentimento, [a ação] aparece com um processo perfeitamente normal; já se coactivamente imposta, ela valerá em certas circunstâncias como um dos agravos mais intoleráveis feitos à pessoa. Aqui, a violação da vontade do portador do bem jurídico pertence já à fundamentação do ilícito, uma vez que, para além dela, não subsiste qualquer outro substrato para o ilícito» (ibid.; cf. também o ponto 14 do Acórdão n.º 134/2020). O que acontece no tipo legal de crime de lenocínio simples, na sua formulação atual, é uma atribuição de conteúdo ilícito a condutas que se sabe não envolverem necessariamente qualquer violação da vontade do portador do bem jurídico ‘liberdade sexual’ e, é dizer, não terem qualquer substrato de ilicitude. Que o tipo legal de crime abrange condutas dessas é reconhecido no Acórdão n.º 72/2021, quando afirma que, embora «a expressão exploração esteja fora do tipo – e, como tal, não seja facto a provar in concreto – o risco da sua materialização é suficientemente forte para conter a norma dentro dos limites da proporcionalidade e, em particular, da necessidade da intervenção penal». A sustentar a suficiência desse risco estão considerações empíricas como a de que a atividade de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição é «inevitavelmente próxima – demasiado próxima – de movimentos, nacional e internacionalmente organizados, cujo resultado (aqui referimo-nos ao resultado da atividade dos referidos movimentos organizados num plano superior ao de cada “empresário”), quase invariavelmente, corresponde à perpetuação de situações de diminuição da liberdade e de sujeição a um poder de facto que, as mais das vezes, escapa a qualquer controlo, visto que se exerce fora de relações formalizadas ou declaradas, as quais, uma vez iniciadas, são difíceis de quebrar ou interromper, tendendo a perpetuar-se enquanto se mantiver a respetiva “utilidade comercial”»; de que esse risco é «conatural ao proxenetismo, cujo empresário – como o de qualquer outro negócio – tende a organizar-se de modo a potenciar o lucro (criando redes ou procurando redes já estabelecidas, que lhe propiciem economias de escala, maximizando o controlo da atividade – insiste-se – fora de mecanismos de controlo efetivo, que pura e simplesmente não existem no nosso país), objetivo ao qual, mais tarde ou mais cedo, dificilmente escapará (o dano d)a vontade e (d)a liberdade das pessoas que se prostituem». Estas considerações reiteram a ideia, já decorrente de anteriores decisões do Tribunal, de que há uma associação frequente entre proxenetismo e violação da liberdade sexual – ideia que, de resto, o Acórdão n.º 134/2020 não negou –, mas continuam a não permitir estabelecer a perigosidade típica necessária à viabilidade constitucional de um crime de perigo abstrato: os crimes de perigo abstrato constituem verdadeiras presunções inilidíveis, o que, em direito penal, só se compreende e tolera quando a sua base empírica permita afirmar que a conduta tem um intrínseco potencial de lesão ou de perigo concreto para o bem jurídico. Em contraste, a única forma possível de ainda relacionar minimamente a conduta típica aqui em causa com o bem jurídico que poderia justificar a sua punição é a de estabelecer uma sequência de presunções em que se começa por presumir que fomentar, favorecer ou facilitar a prostituição de modo profissional ou com intuito lucrativo tem um potencial intrínseco de exploração de quem se prostitui. No entanto, é inegável que a natureza profissional ou o intuito lucrativo da atuação nada tem de intrínseco que obste ao estabelecimento de relações sinalagmáticas com quem se prostitui, como inegável é que a decisão de uma pessoa de se prostituir pode constituir uma expressão ainda plena da sua liberdade sexual (cf. o ponto 10 do mesmo Acórdão). Aquela conduta não está apenas distante, mas deslocada da ofensa ao bem jurídico que legitimaria a sua punição, dificultando ainda, em certos casos, o exercício do correspondente direito por parte de quem se prostitui. Que assim é ilustra-o o caso dos autos, onde se deu como provado que as pessoas que trabalhavam no estabelecimento em causa «ali se dirigiam voluntariamente à procura de emprego, sabendo dos serviços que o bar prestava», que «usavam nomes falsos, não conhecendo umas e outras a verdadeira identificação das demais» e «que não eram obrigadas a praticar atos sexuais com os clientes» (decisão recorrida, II, alínea a), pontos 19-21). É consabido que a apreciação que cabe a este Tribunal realizar é de natureza estritamente normativa. A existência de situações como a destes autos releva de modo direto nesse plano normativo porque nega a perigosidade típica que seria imprescindível para a legitimidade do tipo legal de crime». 11. Flui, assim, do acabado de expor que o juízo positivo no sentido da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP resulta estribado no entendimento de que, com as alterações aportadas à norma incriminadora pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, ocorreu uma perda de conexão com um bem jurídico suficientemente definido, porquanto ao eliminar-se o elemento típico de exploração duma situação de abandono ou necessidade tal acarretaria que já não estivesse em causa a proteção da liberdade sexual, para além de que a dignidade da pessoa humana envolveria uma mobilização vaga, inidónea como suporte bastante à incriminação. E de que não resultando viável a consideração de uma interpretação do preceito mais restritiva do que a sua letra consente, então apenas restaria uma injustificada criminalização da mera atividade de proxenetismo, num uso da via da tutela penal para prosseguir interesses morais ou bons costumes, para além de não permitir estabelecer a perigosidade típica necessária à viabilidade constitucional de um crime de perigo abstrato. 12. Não se acompanha, nem se partilha, todavia, o entendimento dissonante que veio a ser retomado e sustentado no acórdão recorrido (cf. os antecedentes §§ 10. e 11.), visto que a perspetiva em que assenta tal entendimento não constitui a única sob a qual pode ser analisada, olhada, a norma aqui ora sub specie. 13. Com efeito, feita a discussão em sede recursiva resultou apurada e fixada, em termos maioritários, orientação do Tribunal no sentido de que se impõe firmar, reiterando, um juízo negativo de inconstitucionalidade, não julgando inconstitucional a norma incriminatória contida no n.º 1 do artigo 169.º do CP, aqui sub specie, juízo/orientação que este Tribunal, em sucessivas formações, vem aliás maioritariamente adotando, cientes de que após o juízo que foi firmado pelo Plenário no Acórdão n.º 72/2021 não se verificaram quaisquer mudanças ou alterações no plano normativo, nem resultaram, no contexto, aportadas razões ou motivações suficientes e que lograssem abalar a orientação ali fixada, presente que a mesma encontra acolhimento jurisprudencial e doutrinal. 14. Assim, e motivando o renovado juízo negativo de constitucionalidade sobre a questão temos que ressuma da jurisprudência deste Tribunal a aceitação, enquanto paradigma do direito penal democrático hodierno, de que todo o direito penal é um direito do bem jurídico-penal (cf., entre outros, os Acórdãos n.os 25/1984, 83/1995, 85/1988, 426/1991, 527/1995, 288/1998, 604/1999, 312/2000, 516/2000, 99/2002, 337/2002, 617/2006, 75/2010, 625/2013, 377/2015, 641/2016, 366/2018, 134/2020, 197/2021, 867/2021, 843/2022 e 62/2023) e de que o direito penal do bem jurídico constitui, no nosso quadro constitucional, um princípio jurídico-constitucional implícito, sendo que este princípio, em paralelo com os outros princípios jurídico-constitucionais da culpa e da proporcionalidade das sanções penais, constitui um dos parâmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade das normas penais. 14.1. Nessa medida e tendo por referência o mesmo princípio jurídico-constitucional temos que, em sede do referido controlo, ressalta que «um dever estadual de proteção desligado da ideia de bem jurídico apresentar-se-ia inevitavelmente vazio de sentido e de conteúdo por lhe faltar o referente essencial para a definição do rumo da ação protetora estadual» (cf. Jorge Figueiredo Dias, em «O “direito penal do bem jurídico” como princípio jurídico-constitucional implícito …», in RLJ, Ano 145, n.º 3998, p. 265), termos em que uma intervenção criminalizante por parte do legislador mostra-se ou terá de estar sujeita a certas limitações constitucionais, já que a criminalização de condutas pressupõe a tutela ou a proteção subsidiária de bens jurídicos dotados de assento e dignidade no plano constitucional (cf., mormente, os artigos 2.º, 18.º, n.º 2, e 27.º, todos da Constituição) para além da dignidade no plano penal (por carentes de pena) (cf. artigo 40.º, n.º 1, do CP). 14.2. É que se a função do direito penal não passa pela decisão de controvérsias morais, nem envolve a tutela de uma qualquer moral social ou de uma ideologia, ou sequer se pode fundar numa intervenção de cariz ou natureza paternalista [cf. Jorge Figueiredo Dias, in loc. cit., pp. 261/262, e in Direito Penal – Parte Geral I – Questões fundamentais. A doutrina geral do crime, 3.ª edição, (2019), p. 141 e ss.], temos, também, que para a criminalização de certas condutas não nos podemos bastar com o apelo ou o apoio fundante em tendências ou consensos mais ou menos sólidos, alargados ou dominantes, de um sentir ético-jurídico punitivo da comunidade, ainda que materializado em quadro normativo, se os bens jurídicos protegidos não encontrarem base e apoio no quadro do texto constitucional e na medida necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses consagrados ou com assento/incidência na Constituição, exigência esta essencial, basilar diríamos mesmo, pelas e dadas as implicações que uma tal opção aporta em termos da afetação do direito à liberdade nos termos como o mesmo se encontra consagrado e plasmado no artigo 27.º da Constituição. 14.3. Com efeito, se é reconhecido que num Estado de direito democrático o legislador ordinário dispõe de uma grande liberdade para a definição das normas jurídicas que disciplinam a vida social, mormente na adoção da decisão de reprimir determinadas condutas com os mecanismos sancionatórios e no exato recorte dessas condutas, temos, no entanto, que a intervenção criminalizante está, como aludido supra, sujeita a certas limitações constitucionais, assumindo-se o princípio do direito penal do bem jurídico como um primeiro e fundamental constrangimento, enquanto específica manifestação do imperativo de proporcionalidade a que transversalmente se mostra subordinada a restrição de direitos fundamentais, in casu a restrição pela via penal do direito à liberdade, proibindo toda a criminalização que não possa ser justificada em nome de outros direitos ou interesses constitucionalmente consagrados. 15. Constituindo um dado, aqui assente, o da aceitação de tal princípio jurídico-constitucional implícito convoquemos, agora, o lastro fundamentador da jurisprudência produzida pelo Tribunal sobre a concreta questão sob dissídio. 15.1. Assim, tendo este Tribunal decidido no Acórdão n.º 144/2004 não julgar inconstitucional a norma incriminatória do crime de lenocínio (à data constante do n.º 1 do artigo 170.º do CP) – decisão que, note-se, funcionou, em grande medida, como uma «decisão matriz» face às ulteriores decisões produzidas sobre a problemática sob análise e dissídio (cf. a jurisprudência convocada supra sob os §§ 9. e 9.2.) – começou-se por considerar que a referida norma incriminatória goza e protege valores «consagrados constitucionalmente», extraindo-se, no contexto, da respetiva fundamentação que (cf. os seus §§ 6. a 8.): «[…] subjacente à norma do artigo 170.º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída», sendo que tal perspetiva «não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de acção, situações e actividades cujo “princípio” seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I Série, de 26 de Julho de 1980), bem como, em 1991 a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (D.R., I Série, de 10 de Outubro de 1991)». De que «[é] claro que a esta perspectiva preside uma certa ideia cultural e histórica da pessoa e uma certa ideia do valor da sexualidade, bem como o reconhecimento do valor científico das análises empíricas que retratam o “mundo da prostituição” (…). Mas tal horizonte de compreensão dos bens relevantes é sempre associado a ideias de autonomia e liberdade, valores da pessoa que estão directamente em causa nas condutas que favorecem, organizam ou meramente se aproveitam da prostituição. Não se concebe, assim, uma mera protecção de sentimentalismos ou de uma ordem moral convencional particular ou mesmo dominante, que não esteja relacionada, intrinsecamente, com os valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem, valores esses protegidos pelo Direito enquanto aspectos de uma convivência social orientada por deveres de protecção para com pessoas em estado de carência social. A intervenção do Direito Penal neste domínio tem, portanto, um significado diferente de uma mera tutela jurídica de uma perspectiva moral, sem correspondência necessária com valores essenciais do Direito e com as suas finalidades específicas num Estado de Direito. O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da protecção da liberdade e de uma “autonomia para a dignidade” das pessoas que se prostituem. Não está, consequentemente, em causa qualquer aspecto de liberdade de consciência que seja tutelado pelo artigo 41.º, n.º 1, da Constituição, pois a liberdade de consciência não integra uma dimensão de liberdade de se aproveitar das carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade alheia. Por outro lado, nesta perspectiva, é irrelevante que a prostituição não seja proibida. Na realidade, ainda que se entenda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma expressão da livre disponibilidade da sexualidade individual, o certo é que o aproveitamento económico por terceiros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que comporta riscos intoleráveis, dados os contextos sociais da prostituição, na autonomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando‑o em perigo), na medida em que corresponda à utilização de uma dimensão especificamente íntima do outro não para os fins dele próprio, mas para fins de terceiros. Aliás, existem outros casos, na Ordem Jurídica portuguesa, em que o autor de uma conduta não é incriminado e são incriminados os terceiros comparticipantes, como acontece, por exemplo, com o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) ou com a incriminação da divulgação de pornografia infantil [artigo 172.º, n.º 3, alínea e), do Código Penal], sempre com fundamento na perspectiva de que a autonomia de uma pessoa ou o seu consentimento em determinados actos não justifica, sem mais, o comportamento do que auxilie, instigue ou facilite esse comportamento. É que relativamente ao relacionamento com os outros há deveres de respeito que ultrapassam o mero não interferir com a sua autonomia, há deveres de respeito e de solidariedade que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana». E de que «uma certa “actividade profissional” que tenha por objecto a específica negação deste tipo de valores seja proibida (neste caso, incriminada) não ofende, de modo algum, a Constituição. A liberdade de exercício de profissão ou de actividade económica tem obviamente, como limites e enquadramento, valores e direitos directamente associados à protecção da autonomia e da dignidade de outro ser humano (artigos 47.º, n.º 1 e 61.º, n.º 1, da Constituição). Por isso estão particularmente condicionadas, como objecto de trabalho ou de empresa, actividades que possam afectar a vida, a saúde e a integridade moral dos cidadãos [artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e c) ou n.º 2, alínea c), da Constituição]. Não está assim, de todo em causa a violação do artigo 47.º, n.º 1, da Constituição. Nem também tem relevância impeditiva desta conclusão a aceitação de perspectivas como a que aflora no pronunciamento do Tribunal de Justiça das Comunidades (Sentença de 20 de Novembro de 2001, Processo n.º 268/99), segundo a qual a prostituição pode ser encarada como actividade económica na qualidade de trabalho autónomo (…). Com efeito, aí apenas se considerou que a permissão de actividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros da Comunidade impede uma discriminação quanto à autorização de permanência num Estado da União Europeia, daí não decorrendo qualquer consequência para a licitude das actividades de favorecimento à prostituição». Para além de que as «considerações antecedentes não implicam, obviamente, que haja um dever constitucional de incriminar as condutas previstas no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal. Corresponde, porém, a citada incriminação a uma opção de política criminal (note‑se que tal opção, quanto às suas fronteiras, é passível de discussão no plano de opções de política criminal – veja‑se ANABELA RODRIGUES, Comentário Conimbricense, I, 1999, p. 518 e ss.), justificada, sobretudo, pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social, das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência. O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desprotecção social. Tal opção tem o sentido de evitar já o risco de tais situações de exploração, risco considerado elevado e não aceitável, e é justificada pela prevenção dessas situações, concluindo‑se pelos estudos empíricos que tal risco é elevado e existe, efectivamente, no nosso país, na medida em que as situações de prostituição estão associadas a carências sociais elevadas (…) não é tal opção inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade. Ancora‑se esta solução legal num ponto de vista que tem ainda amparo num princípio de ofensividade, à luz de um entendimento compatível com o Estado de Direito democrático, nos termos do qual se verificaria uma opção de política criminal baseada numa certa percepção do dano ou do perigo de certo dano associada à violação de deveres para com outrem – deveres de não aproveitamento e exploração económica de pessoas em estado de carência social […]. O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na protecção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistência, protecção directamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana. Questão diversa que não está suscitada nos presentes autos é a que se relaciona com a possibilidade processual de contraprova do perigo que serve de fundamento à incriminação em casos como o presente ou ainda, naturalmente, com a prova associada à aplicação dos critérios de censura de culpa do agente e da atenuação ou eventual exclusão de culpabilidade, em face das circunstâncias concretas do caso […]». 15.2. Afirmou mais recentemente o Plenário deste Tribunal no Acórdão n.º 72/2021 (cf. seu § 2.3.) que o juízo firmado tem como «ideia – a sua ideia fulcral – de que “[…] a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com – colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui” [Acórdão n.º 641/2016, sublinhado acrescentado; esta decisão viria a ser referida pelo Tribunal Constitucional italiano na Sentenza 141/2019, de 06/03/2019, enquanto abonação da conformidade constitucional da criminalização, nesse caso decorrente da chamada legge Merlim, das condutas de facilitação e de intermediação (construídas em torno dos conceitos de recrutamento e de favorecimento) ao exercício da prostituição, empreendidas por terceiro (cfr., quanto às referências ao Acórdão n.º 641/2016, os pontos 4.5. e 6.2. das Considerações de Direito da Sentenza)]» e de que «[e]xiste, em tais casos – e corresponde ao entendimento deste Tribunal desde a decisão de 2004 –, uma genérica e preponderante apetência da ação descrita no tipo para o desencadear de eventos ou criar situações cujo desvalor (cuja danosidade), causalmente conexionado, imediata ou mediatamente, com o exercício da prostituição, o legislador quis antagonizar, através do instrumento de atuação do Estado correspondente à perseguição criminal, sendo certo que a opção por essa via ocorre num quadro racionalmente compreensível de valoração das potencialidades desvaliosas da realidade social envolvida (precursora, desencadeada ou propiciada) no conjunto de situações correspondentes ao fomento, favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição, por parte de alguém, que não o próprio agente do crime, num quadro de atividade profissional ou de um exercício com intenção lucrativa […]». 15.2.1. Para efeito e com inteira pertinência e valia para o juízo que ora se firma extrai-se da motivação do referido Acórdão o seguinte (cf. os seus §§ 2.3. e 2.3.1): «[…] vale esta opção na intencionalidade que lhe subjaz, independentemente do tratamento legal conferido na nossa Ordem Jurídica aos atos de prostituição, em si mesmos considerados, concretamente à subtração destes a qualquer tipo de perseguição sancionatória, através de uma política usualmente qualificada – e que corresponde à realidade portuguesa – como abolicionista, por oposição a uma política proibicionista ou a um enquadramento legal de tolerância regulamentadora (v. a caraterização destas opções legais, nas suas diversas gradações, em Peter Marneffe, Liberalism and Prostitution, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 28/30). Com efeito, o abolicionismo, referido à prática da prostituição, caracteriza um conjunto de políticas públicas que excluem a criminalização da venda de serviços sexuais, em si mesma considerada, e das atividades, exercidas pelo próprio agente da venda, diretamente relacionadas com esta, como seja a solicitação ou a oferta em si mesma. Essa opção não descarta, todavia – conforme demonstra a prática assumidamente abolicionista de diversos países (ibidem) –, sancionar (mesmo até criminalizar) a compra de serviços sexuais ou os comportamentos de terceiros (dos “clientes”) comummente utilizados para a obtenção desses serviços. É o que sucede, por exemplo, com a lei britânica sancionando o chamado kerb crawling [v. https://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/kerb-crawling] e, na Suécia, desde 1999, com a aprovação da designada Lei Kvinnofrid [v. a entrada prostitution in Sweden, na Wikipedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Prostitution_in_Sweden, consultada em 19/01/2021], que não proíbe a oferta de serviços sexuais mediante contrapartida remunerada, criminalizando, porém, o cliente e toda a atividade de gestão de um negócio de aproveitamento económico da prostituição (que envolva o contributo de qualquer pessoa diversa daquela que se prostitui), e a atividade remunerada de agenciação para o exercício da prostituição [a opção de criminalização do cliente e das condutas paralelas de facilitação ou aproveitamento por terceiros, foi considerada pelo Conseil Constitutionnel francês (Decisão n.º 2018-761, de 01/02/2019) conforme à Constituição]. No contexto geral da opção abolicionista, emprega-se o expressão abolição permissiva (permissive abolition, em contraposição a impermissive abolition, que sinaliza a perseguição sancionatória do cliente, Peter Marneffe, Liberalism and Prostitution, cit, p. 29) para referenciar, no quadro geral de uma política abolicionista, a opção por políticas públicas de não repressão sancionatória ou criminalização, tanto da oferta como da aquisição e procura de serviços sexuais (a prostituição que só envolve o par individualizado formado pelo agente da oferta e o agente da procura), criminalizando-se, todavia, no conjunto de políticas designadas como abolição permissiva, as atividades intimamente relacionadas com o aproveitamento económico por terceiros do negócio da prostituição, como paradigmaticamente o são a gestão de bordéis, os negócios do tipo clubes ou bares de alterne, que comportem ligação à atividade de prostituição, e mesmo a simples intermediação, com o objetivo de lucro, no negócio da prostituição travada entre os polos originários (quem se prostitui e o cliente). (…) Não estando, manifestamente, em causa “[…] saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal” (disse-se no Acórdão n.º 421/2017, retomando uma asserção já presente no Acórdão n.º 144/2004, cfr. o respetivo item 8) – constitui tal incriminação uma opção de quem está democraticamente legitimado para efeito da tomada dessas opções –, importa notar que “[…] o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, foi sempre apreciado pela jurisprudência constitucional proferida sobre a incriminação do lenocínio”, o que não impediu que se concluísse pela “[…] legitimação material da norma incriminadora constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, à luz do princípio da proporcionalidade” (Acórdão n.º 694/2017). Este entendimento foi reiterado, por último, nos Acórdãos n.os 90/2018 e 178/2018, para além de diversas decisões sumárias (v., designadamente, as Decisões Sumárias n.os 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018) e “não espelha o imobilismo” que, por vezes, se pretende assinar-lhe em algumas decisões de recusa indutoras de muitos dos recursos apreciados (v. o Acórdão n.º 160/2020). Pelo contrário, resulta esse entendimento de viva discussão de argumentos de sinal contrário (…) a qual, simplesmente, não conduziu a uma alteração do sentido das decisões, que se reforçaram com novos fundamentos ...». 15.2.2. E louvando-se na antecedente jurisprudência produzida pelo Tribunal sobre a questão, que convoca, afirmou-se na mesma decisão que (cf. o seu § 2.3.1.): «[…] no Acórdão n.º 178/2018, pode ler-se: “[…] Em relação à constitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, nos termos da qual «Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição», alega uma vez mais o recorrente que o facto de a norma não exigir como requisito da incriminação «a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica», implicaria uma violação, na sua perspetiva, do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, por não estar o legislador a tutelar a liberdade sexual das pessoas prostituídas, mas sim uma determinada moral social, que não competiria ao direito penal proteger, de acordo com o princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio, invocando a seu favor os argumentos aduzidos nos votos de vencido à jurisprudência dominante neste Tribunal, que tem proferido um juízo negativo de inconstitucionalidade em relação à norma impugnada. Os argumentos referidos nos votos de vencido incidem sobre a ausência de um bem jurídico com dignidade penal, que se traduzisse na proteção de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, e no entendimento, segundo o qual a norma prevê um crime sem vítima, que visaria apenas a prevenção ou a repressão do moralismo ou de sentimentos religiosos, e que traduziria um paternalismo do legislador, que seria até suscetível de ofender a liberdade das pessoas que, de livre vontade, se quisessem prostituir. Contudo, como tem sido reafirmado pela jurisprudência dominante no Tribunal Constitucional, esta norma visa combater um fenómeno invisível na sociedade e que se traduz na exploração das pessoas prostituídas, que prestam um consentimento meramente formal à atividade da prostituição, mas que não vivem em estruturas económico-sociais que lhes permitam tomar decisões em liberdade, por pobreza, desemprego e percursos de vida marcados pela violência e pelo abandono desde uma idade muito jovem. Por outro lado, o fenómeno da prostituição, nos últimos trinta anos, mudou muito, verificando-se uma estrita ligação entre a prostituição e o tráfico de pessoas, o qual atinge dimensões crescentes, inimagináveis há algumas décadas. Verificou-se também que o sistema não tem instrumentos para distinguir, na prática, a ténue linha que separa o consentimento da pessoa para a prática de atos de prostituição das situações de tráfico e prostituição forçada. As leis que criminalizam o uso do serviço sem o consentimento da vítima enfrentam dificuldades sérias na sua implementação e o sistema não consegue aplicá-las efetivamente (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493040/IPOLFEMM_ET(2014)493040_EN.pdf). Neste contexto de política criminal, o desaparecimento do requisito da «exploração de um estado de necessidade ou de abandono» situa-se dentro da margem de liberdade de conformação do legislador democrático e visa, não a tutela de qualquer moral, mas a proteção de direitos fundamentais das pessoas à autonomia, à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade (artigos 1.º, 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP). A prostituição é uma questão que preocupa os Estados, por estar associada ao tráfico de pessoas e implicar uma violação de direitos humanos de um número cada vez mais elevado de pessoas, na sua maioria mulheres e crianças migrantes (traficadas de países subdesenvolvidos para países desenvolvidos), impedindo a estas pessoas o acesso à cidadania, à liberdade, à igualdade de direitos, e à autonomia na condução da sua vida. As pessoas são utilizadas como fonte de lucro para outrem, através de uma atividade que é hoje designada como a escravatura dos tempos modernos, tratando-se a prostituição de um dos negócios mais rentáveis do mundo, movimentando cerca de $186.00 biliões por ano e envolvendo cerca de 40-42 milhões de pessoas, 90% das quais dependentes de outrem e 75% das quais têm idades compreendidas entre 13 e 25 anos (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014 – um estudo pedido ou encomendado pela Comissão do PE relativa aos Direitos das Mulheres e à Igualdade de Género). Segundo estatísticas dos Estados membros da UE, cerca de 60% a 90% das pessoas prostituídas são vítimas de crimes de tráfico (Ibidem). Desde 1979, que as Nações Unidas têm por objetivo combater todas as formas de tráfico das mulheres e de exploração da prostituição das mulheres, conforme consta do artigo 6.º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW). A regulação jurídica e penal desta matéria encontra-se em evolução nos países da UE, visando a definição de políticas fortes de combate à exploração sexual e a elaboração de convenções e diretivas dirigidas ao alargamento da incriminação e ao aumento das penas quando a pessoa prostituída é menor de idade (Diretiva 2011/93/UE) ou vítima de tráfico (Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de seres humanos, de 2005, e as Diretivas 2011/36/UE e 2012/29/UE). Os legisladores europeus aderiram a modelos diversos em matéria de prostituição: o modelo liberal da regulação da atividade como trabalho sexual (em vigor na Alemanha e na Holanda, mas ineficaz no combate ao tráfico, tendo provocado o aumento do mesmo, com indivíduos condenados por tráfico a pedirem licenciamento para o negócio da prostituição, sem qualquer melhoria das condições de trabalho das pessoas prostituídas e descida dos níveis de violência); o modelo abolicionista, em vigor na Suécia, na Noruega, na Islândia, na França e na Irlanda do Norte, que criminaliza todas as atividades relacionadas com a prostituição, inclusive o comprador de sexo, mas não as pessoas prostituídas (recomendado pelo Parlamento Europeu, na “Resolução de 26 de fevereiro de 2014, sobre a exploração sexual e a prostituição e o seu impacto na igualdade dos géneros”, por ter contribuído para a diminuição do tráfico de pessoas e da prostituição, bem como para uma alteração de mentalidades, normas e valores da população em relação à prostituição), e o modelo em vigor em Portugal, e noutros países europeus, que pune o lenocínio, de uma forma mais ou menos alargada, encontrando-se Portugal entre os países que prescindem, na definição do âmbito da incriminação, do requisito típico da exploração de um estado de necessidade e que pune, no artigo 160.º, n.º 6, do CP, quem, tendo conhecimento do crime de tráfico, utiliza, mediante pagamento ou outra contrapartida, os serviços da vítima. Existe consenso entre os Estados membros da UE de que o tráfico de pessoas e a exploração sexual devem ser erradicados, afirmando-se no estudo «Sexual exploitation and prostitution and its impact on gender equality», de 2014, atrás citado, p. 9, que «A prostituição e a exploração sexual são assuntos altamente genderizados, com mulheres e meninas, na maioria dos casos, a vender o seu corpo, por coação ou com consentimento, e homens e rapazes a pagar por este serviço» (sobre dados estatísticos, na Holanda, vide TAMPEP, 2009, Netherlands Country Report, citado no estudo do Parlamento Europeu, p. 37, segundo os quais, em 2008, 90% das pessoas prostituídas eram mulheres e a maioria das mulheres prostituídas eram migrantes, principalmente da Europa de Leste). Segundo o mesmo estudo do Parlamento Europeu, está a «ganhar apoio crescente a conceção que entende que o negócio da prostituição não pode ser legitimado, por violar os princípios ínsitos na Carta dos Direitos Fundamentais, entre os quais se encontra o princípio da igualdade» (Ibidem, p. 9). No quadro social e jurídico descrito, dada a complexidade da definição dos instrumentos legais adequados à proteção das pessoas prostituídas e ao combate ao tráfico, não pode deixar de se entender que está dentro da margem de liberdade do legislador democrático consagrar o modelo de criminalização do lenocínio, nos moldes em que o faz o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que não padece assim de qualquer vício de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP […]” (sublinhados acrescentados). Sendo certo que os fundamentos transcritos assentam em determinadas pressuposições, não é menos certo que, como se faz notar no Acórdão n.º 90/2018: “[…] [N]ão se pressupõe que as situações de prostituição estejam necessariamente associadas a carências sociais elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição comport[e] uma exploração da necessidade económica ou social do agente que se prostitui, mas antes que tais situações comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, colocando em perigo a autonomia e liberdade do agente que se prostitui. […] Por outro lado, […] a jurisprudência constitucional acima referida […] apreciou o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. No entanto, e conforme se salienta no Acórdão n.º 694/2017, em que o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre esta matéria, tal apreciação não se «deve confundir, porém, com o controlo da bondade das opções que o legislador democrático, no âmbito da sua margem de conformação, tome na concretização do respetivo programa político criminal, mormente quanto à inadequação ou insuficiência para a tutela do bem jurídico em proteção de meios não penais de controlo social a constituir – a decisão recorrida, pressupondo a manutenção da proibição do lenocínio, aponta a ‘via contraordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade’ –, questão que não incumbe a este Tribunal apreciar» […]” (sublinhados acrescentados). De onde resulta, em suma, uma liberdade, com amplitude muito considerável, do legislador – desde sempre sublinhada, neste exato contexto, pelo Tribunal (de novo remetemos para o item 8 do Acórdão n.º 144/2004) – em punir ou não punir os comportamentos, neste âmbito, com o que nisso vai implicado em termos de não proibição constitucional da solução adotada. Por outras palavras, “[d]ecidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é […] uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador” (Acórdão n.º 421/2017) [...]». 15.2.3. Para depois avançar e concluir que (cf. o seu § 2.4.): «[…] existe uma diferença substancial entre a mera atividade de prostituição (não punida), e a (outra) atividade que a fomenta, favorece ou facilita, deslocando a segunda do campo da mera liberdade individual para uma constelação de relações sociais muito mais complexas, e desligadas das circunstâncias referenciáveis à individualização do ato de prostituição, que é inevitavelmente próxima – demasiado próxima – de movimentos, nacional e internacionalmente organizados, cujo resultado (aqui referimo-nos ao resultado da atividade dos referidos movimentos organizados num plano superior ao de cada “empresário”), quase invariavelmente, corresponde à perpetuação de situações de diminuição da liberdade e de sujeição a um poder de facto que, as mais das vezes, escapa a qualquer controlo, visto que se exerce fora de relações formalizadas ou declaradas, as quais, uma vez iniciadas, são difíceis de quebrar ou interromper, tendendo a perpetuar-se enquanto se mantiver a respetiva “utilidade comercial”. Com tal proximidade se gera um risco socialmente inaceitável, que não exorbita o âmbito de proteção da norma, nem dele é sequer periférico, porque se trata de um risco conatural ao proxenetismo, cujo empresário – como o de qualquer outro negócio – tende a organizar-se de modo a potenciar o lucro (criando redes ou procurando redes já estabelecidas, que lhe propiciem economias de escala, maximizando o controlo da atividade – insiste-se – fora de mecanismos de controlo efetivo, que pura e simplesmente não existem no nosso país), objetivo ao qual, mais tarde ou mais cedo, dificilmente escapará (o dano d)a vontade e (d)a liberdade das pessoas que se prostituem. Mesmo que a expressão exploração esteja fora do tipo – e, como tal, não seja facto a provar in concreto – o risco da sua materialização é suficientemente forte para conter a norma dentro dos limites da proporcionalidade e, em particular, da necessidade da intervenção penal […]». 16. É este o sentido motivacional e o juízo que, maioritariamente, o Tribunal Constitucional vem assumindo sobre a questão de constitucionalidade aqui de novo sob apreciação, motivação e juízo que, sucessivamente reiterado, aqui importa de novo renovar e reafirmar, tanto mais que, como referido supra, não se verificaram quaisquer mudanças ou alterações no plano normativo, nem resultaram, no contexto, aportadas razões ou motivações bastantes para abalar a orientação ali fixada. 16.1. Este juízo vem merecendo, aliás, pleno acolhimento na jurisprudência que, posteriormente ao Acórdão n.º 72/2021, foi sendo produzida pelos tribunais superiores dos tribunais judiciais [cf., nomeadamente, no Supremo Tribunal de Justiça (STJ), entre outros, os Acórdãos de 23.06.2022 (Proc. n.º 553/17.4GALSD.S1) e de 01.02.2023 (Proc. n.º 143/18.4T9FLG.P1.S1), ambos consultáveis em «https://www.dgsi.pt/jstj»; no Tribunal da Relação de Coimbra (TRC), o Acórdão de 02.02.2022 (Proc. n.º 581/13.9TAPBL.C3), consultável em «https://www.dgsi.pt/jtrc»; no Tribunal da Relação de Évora (TRE), entre outros, os Acórdãos de 10.05.2022 (Proc. n.º 229/13.1TAVRS.E1), de 11.10.2022 (Proc. n.º 335/18.6T9SSB.E1) e de 23.01.2024 (Proc. n.º 335/18.6T9SSB.E2), todos consultáveis em «https://www.dgsi.pt/jtre»; no Tribunal da Relação do Porto (TRP), entre outros, os Acórdãos de 13.07.2022 (Proc. n.º 143/18.4T9FLG.P1), de 24.05.2023 (Proc. n.º 5258/18.6T9VNG.P1) e de 08.11.2023 (Proc. n.º 39/19.2ZRPRT-B.P1), todos consultáveis em «https://www.dgsi.pt/jtrp»]. 16.2. E apesar de não colher o apoio unânime da doutrina (cf. no sentido de uma resposta positiva, pugnando por um juízo de inconstitucionalidade da referida norma, entre outros Jorge Figueiredo Dias, em “O «direito penal do bem jurídico» como princípio jurídico-constitucional – Da doutrina penal, da jurisprudência constitucional portuguesa e das suas relações”, XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa – Colóquio comemorativo do XXV aniversário do Tribunal Constitucional, Coimbra Editora, 2009, pp. 39 e ss.; Jorge Figueiredo Dias/Maria João Antunes, em “Da inconstitucionalidade da tipificação do lenocínio como crime de perigo abstrato”, in Estudos em Homenagem ao Senhor Conselheiro Presidente Joaquim de Sousa Ribeiro, Volume I, Direito Constitucional, Almedina, 2019, pp. 121 e ss.; Vera Lúcia Raposo, em “Da moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual” in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 949 e ss.; Carlota Pizarro de Almeida, em “O crime de lenocínio no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal (Anotação ao Acórdão TC n.º 144/04)”, in Jurisprudência Constitucional n.º 7 (2005), pp. 21 e ss.; Augusto Silva Dias, em “Reconhecimento e Coisificação nas Sociedades Contemporâneas – Uma Reflexão sobre os Limites da Intervenção Penal do Estado”, in Liber Amicorum de José de Sousa e Brito, Almedina, 2009, pp. 123 e ss.; Anabela Miranda Rodrigues/Sónia Fidalgo, em “Artigo 169.º”, in Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição (CCCP-I), pp. 798 e ss.; Maria João Antunes, em “A problemática penal e o Tribunal Constitucional”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor J. J. Gomes Canotilho, I, Boletim da FDUC, n.º 102 (2013), pp. 107 e ss.; Pedro Soares de Albergaria/Pedro Mendes Lima, em “O Crime de Lenocínio entre o Moralismo e o Paternalismo Jurídicos”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 22, n.º 2, 2012, pp. 201 e ss.; Mafalda Serrasqueiro, em “Moral ou dignidade no lenocínio: Um crime à procura de um bem jurídico”, in A Dignidade da Pessoa Humana na Justiça Constitucional, (Jorge Reis Novais/Tiago Fidalgo de Freitas), Almedina, 2018, pp. 417 e segs.; Anabela Rodrigues, “A reforma permanente dos crimes sexuais no ordenamento jurídico-penal português”, in Reformas penales en la Península Ibérica: A ‘jangada de pedra’?, editado por Maria Acale Sánchez, Anabela Rodrigues, Adán Nieto Martín – Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2021, pp. 265-281; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, in Crimes Sexuais: Análise Substantiva e Processual, Almedina, 4.ª edição, 2023, pp. 149 e ss.), encontra também apoio ao nível doutrinário (cf., nomeadamente, Maria Fernanda Palma, in Direito Constitucional Penal, Coimbra, 2006, pp. 77-78, e, mais recentemente, em “O mito da liberdade das pessoas exploradas sexualmente na Jurisprudência do Tribunal Constitucional e a utilização concetualista e retórica do critério do bem jurídico”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano LXII, n.º 1, Tomo 2, 2021, pp. 993 e segs.; Paulo Pinto Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5.ª edição atualizada, pp. 751 e 753). 16.3. Aliás, a propósito da problemática aqui sob discussão Maria Fernanda Palma (Conselheira Relatora do Acórdão n.º 144/2004), em texto doutrinário posterior à prolação do Acórdão n.º 72/2021, decisão esta que lhe mereceu nota de concordância, sustenta que: «a questão fundamental será então o que poderá ser essencial sob a cobertura do conceito de bem jurídico no plano de um Estado de Direito Constitucional. E eu diria que será fundamentalmente uma certa objetividade factual do interesse protegido e não meramente uma ideia abstrata e simbólica, uma certa afetação de interesses ou necessidades de pessoas com significado existencial, algo que seja vivido inter-relacionalmente e que nessa dimensão tenha significado comum, uma necessidade coletiva afetando condições de existência, em suma um significado inter-relacional existencial», que «o referente da argumentação do acórdão de 2004, o leading case que sustentou a não inconstitucionalidade, foi precisamente a liberdade e autonomia plena para a sexualidade dos prostituídos, que agiriam explorados ou manipulados pelos agentes promotores da sua atividade», pelo que «[s]ustentar que se esvai qualquer relação com a liberdade dos prostituídos pela hipótese de haver consentimento ou mesmo opção por um modo de vida deixa-nos o embaraçoso precedente, na linha do consentimento do escravo a que alude Stuart Mill, do consentimento das vítimas do tráfico de pessoas ou do tráfico de órgãos, em que ninguém considerará tolerável o comportamento do traficante. Assim, não é de consentimento que se trata mas de uma distanciação total pelo acórdão do Tribunal Constitucional em análise, entre o fomento da prostituição e a exploração da sexualidade alheia, pois mesmo como opção ou solução de vida dos prostituídos não deixa de existir, por parte dos autores do lenocínio, uma utilização da sexualidade alheia como fonte de lucro e redução de uma dimensão essencial da autonomia do outro a uma coisa negociável sob a sua supervisão ou com o seu direto aproveitamento» termos em que «não deixa de existir um quid digno de proteção por força do argumento do consentimento ou da opção da vítima, tal como acontece por força do consentimento em vários crimes contra a liberdade, pois no lenocínio o significado da necessidade existencial em causa é o dever da sociedade impedir a comercialização de uma dimensão fundamental do ser humano, num contexto comum de necessidade económica ou social, ou seja, de impedir a exploração por terceiros dessa dimensão da dignidade da pessoa». Razão pela qual «[p]retender que essa dimensão da libertação da sexualidade da exploração por outros não corresponde ao conceito de bem jurídico é pura jurisprudência dos conceitos, em que o conceito não definido sequer de bem jurídico é utilizado como dogma para extrair um efeito de exclusão do caso», pois o «que interessa, sim, é saber se um direito, numa dimensão objetiva, de cada pessoa à sua sexualidade e à não exploração por outros, decorrente, claro, da dignidade da pessoa humana, é irrelevante para o Direito Penal independentemente da adequação a uma qualquer definição prévia de bem jurídico, que não será mais de que um nome». Para além disso e ante o juízo firmado no Acórdão n.º 72/2021 o «problema que o anterior Acórdão suscitou não sanou senão provisoriamente a controvérsia, pois as divergências de fundo assinaladas continuam subjacentes a uma discussão em torno da constitucionalidade e não deixarão, por certo, de influenciar o legislador. Todavia, a grande virtude do Acórdão n.º 72/2021 foi afastar-se de argumentos conceptualistas e interpretar a orientação anterior mais consistente, que evita entrar no terreno do legislador, sobretudo impedindo o inaceitável vazio legislativo nesta matéria. Por seu lado, estas considerações visam sobretudo desvelar um pensamento constitucional orientado para os valores liberais constitutivos de uma democracia qualitativa, orientada para a liberdade no exercício da sexualidade, como uma liberdade positiva e qualitativa e não apenas negativa» (cf. texto mais recente mencionado no antecedente § 16.3., pp. 999-1000 e 1002). 16.4. E para além dos elementos e dos dados explicitados supra sob os §§ 15.2, 15.2.1. e 15.2.2. são, ainda, de sinalizar e aportar, por fim, aquilo que são alguns contributos de direito comparado extraídos, essencialmente, do espaço europeu, e do que têm sido alguns estudos, atos e resoluções institucionais entretanto produzidos, donde igualmente ressaltam a consideração e perpassam preocupações que demandam tutela penal em torno dos riscos de exploração e do tráfico e a associação da penalização das atividades de fomento e favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição por outra pessoa à tutela e proteção de direitos fundamentais. 16.4.1. Desde logo, em França resulta prevista a incriminação do crime de lenocínio (cf. artigos 225.º-5 e seguintes do Código Penal – preceitos inseridos no Título II “Ataques à pessoa humana”, capítulo V, Secção 2 “Proxenetismo e ofensas resultantes” consultável in «https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006070719/2024-10-20/»), tendo inclusive se procedido, através da Lei n.º 2016-444, de 13 de abril 2016, ao aditamento da incriminação do ato de solicitação, aceitação ou obtenção de relações de natureza sexual de uma pessoa que se prostitua a par das incriminações existentes e respeitantes às atividades de promoção e facilitação, e o Conseil Constitutionnel francês pela Decisão n.º 2018-761, de 01 de fevereiro de 2019, já supra aludida, julgou conforme à Constituição as normas ali em questão (mormente, os artigos 225-12-1, 225-20-1, 9.º, e 611-1 daquele Código), justificadas pela proteção da dignidade da pessoa humana e pelo valor constitucional da salvaguarda da ordem pública e da prevenção de infrações (decisão que pode ser consultada in «https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000038087452» ou também em «https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2018761qpc/2018761qpc_ccc.pdf») [cf. ainda a decisão proferida pelo Conseil d’État n.º 423892, de 7 de junho de 2019, (ECLI:EN:CECHR:2019:423892.20190607), decisão consultável in «https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000038566449/»]. 16.4.2. Também em Itália o lenocínio se mostra criminalizado [cf. artigo 3.º da Lei n. 75, de 20 de fevereiro de 1958, conhecida como «Legge Merlin» (consultável in «https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1958;75~art3»), que procedeu à substituição do regime legal então inserto nos artigos 535.º e 536.º do Código Penal italiano (consultável in «https://www.gazzettaufficiale.it/sommario/codici/codicePenale»), sendo que a constitucionalidade do crime de recrutamento e favorecimento da prostituição, em relação com o direito de dispor do próprio corpo e com a liberdade de iniciativa económica, foi objeto de apreciação pela Sentenza 141/2019, de 5 de março de 2019, da Corte Costituzionale (ECLI:IT:COST:2019:141), decisão já mencionada supra, que confirmou a sua compatibilidade com a Constituição italiana [decisão essa consultável in «https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2019&numero=141#»]. 16.4.3. Por sua vez, no quadro da União Europeia atentemos na Resolução do Parlamento Europeu, de 14 de setembro de 2023 [P9_TA(2023)0328] [(2022/2139 (INI)) e publicada no JOUE, 22 de março de 2024, C/2024/1767 – sobre a «regulamentação da prostituição na UE: as suas implicações transfronteiriças e o seu impacto na igualdade de género e nos direitos das mulheres»], de cujos termos se extrai que «a prostituição está a transferir-se cada vez mais para o espaço virtual (…)» e que «(…) as novas tecnologias e ferramentas digitais tornaram mais fácil para segundos e terceiros envolvidos na exploração, como clientes, traficantes e proxenetas, garantirem o seu anonimato (…) viabilizado pelas tecnologias da informação e da comunicação, incluindo a Internet e as redes sociais», alertando-se para o impacto aportado por formas de «aliciamento» e vulnerabilização [v.g. «armadilhas montadas por redes criminosas (de proxenetismo)», constituindo «fenómeno alarmante e especialmente presente (…) nas redes sociais e na Internet»], com a «forte ligação entre a prostituição e o tráfico de seres humanos para fins de exploração sexual», sendo que «(…) é necessário que as disposições legislativas e regulamentares em matéria de prostituição existentes nos diversos Estados-Membros da UE tenham uma abordagem e um entendimento comuns em relação aos conceitos de força, coação, exploração de vulnerabilidades, abuso de poder e desigualdade; (…) que esta luta só pode ser eficaz na proteção das mulheres e raparigas contra a exploração quando for aplicada uma abordagem que proteja as vítimas e combata a procura de serviços de prostituição e quando forem implementadas medidas como as que criminalizam as pessoas responsáveis pela exploração (…)» (cf., mormente, os seus Considerandos insertos nos §§ L., N., R., S., T., X. e AJ.) (sublinhados nossos). E reafirma-se na mesma, ainda, o que o Parlamento Europeu havia já reconhecido anteriormente, por um lado, na sua Resolução de 26 de fevereiro de 2014 [(2013/2103(INI)) e publicada no JOUE, 29 de agosto de 2017, 2017/C 285/11 – sobre a exploração sexual e a prostituição e o seu impacto na igualdade dos géneros] de «que a prostituição e a exploração sexual constituem violações da dignidade humana, infringem os princípios dos direitos humanos, como a igualdade de género, e são, por conseguinte, contrárias aos princípios da Carta» e, por outro lado, na Resolução de 5 de julho de 2022 [P9_TA(2022)0274] [(2021/2170(INI) e publicada no JOUE, de 7 de fevereiro de 2023, 2023/C 47/01 – sobre pobreza entre as mulheres na Europa], na qual se definiu «a prostituição como uma grave forma de violência e exploração» (cf. seu § 7.), alertando, para além disso, para as «consequências negativas da descriminalização do proxenetismo (…), que, através da aparente normalização social destas atividades, conduz a um aumento do tráfico de seres humanos para exploração sexual e oculta a realidade de coerção, manipulação, violência e exploração na prostituição, em que a falta de competências linguísticas, as vulnerabilidades e as condições precárias são exploradas para que as mulheres entrem e se mantenham em situação de prostituição» (cf. seu § 13., bem como §§ 16. e 19.), para, de seguida, evidenciar o papel dos Estados-Membros e da UE neste domínio «Exorta[ndo] os Estados-Membros a velarem por que seja tipificada como crime a exploração da prostituição de outra pessoa, mesmo com o consentimento desta» (cf. seu § 42.) (sublinhados nossos) [cf., igualmente, estudo da Direção dos Direitos dos Cidadãos e dos Assuntos Constitucionais (Departamento Temático dos Direitos dos Cidadãos e dos Assuntos Constitucionais) do Parlamento Europeu sob o título «The differing EU Member States’ regulations on prostitution and their cross-border implications on women’s rights» consultável in «https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document/IPOL_STU(2021)695394»]. 16.5. Como ressalta da motivação explicitada supra (cf. os antecedentes §§ 15.1., 15.2., 15.2.1. a 15.2.3.), o juízo firmado na jurisprudência maioritária deste Tribunal estriba-se não em meras considerações de moralidade sexual mas em razões de política criminal amplamente reconhecidas, também no plano internacional, e justificativas da concreta incriminação, porquanto «a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração, interferindo com – colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui» (cf. o Acórdão n.º 641/2016, § 8.). 16.5.1. Essa perspetiva não é abalada pela circunstância de a norma incriminatória sub specie ter deixado de fazer menção à exploração de situações de abandono ou necessidade económica (cf. os antecedentes §§ 6. e 7.), sendo razoável afirmar que do que se trata, ainda, é de proteger a liberdade, designadamente a liberdade sexual, prevenindo-se o perigo de redução da margem de autonomia decisória do agente que se prostitui através da mediação de terceiros que atuam profissionalmente ou com fins lucrativos, assim se tutelando a autonomia, a integridade pessoal, o livre desenvolvimento da personalidade e a dignidade (cf. artigos 1.º, 25.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, todos da Constituição) e, desta feita, evidenciando o bem jurídico tutelado, bem como a sua dignidade constitucional, enquanto legítima opção de política criminal, tomada pelo legislador, de resto, na esteira de jurisprudência constitucional, pelo que afastada fica a violação pela norma em juízo dos comandos insertos nos artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, ambos da Constituição. 16.5.2. Sendo certo que com a norma em crise se visa combater um fenómeno nem sempre visível na sociedade e que frequentemente se traduz na exploração das pessoas prostituídas, que prestam um consentimento meramente formal à atividade da prostituição, mas que não vivem em estruturas económico-sociais que lhes permitam tomar decisões em liberdade, quando o sistema não tem instrumentos para distinguir, na prática, a ténue linha que separa o consentimento da pessoa para a prática de atos de prostituição das situações de tráfico e prostituição forçada – aspeto que, aliás, se impõe frisar pela estrita ligação entre a prostituição e o tráfico de pessoas, impondo-se ter também presentes as mudanças ocorridas no fenómeno da prostituição, incluindo, mormente, o recurso às novas tecnologias e ferramentas digitais, pelo que como se afirmou no Acórdão n.º 72/2021 «[n]este contexto de política criminal, o desaparecimento do requisito da “exploração de um estado de necessidade ou de abandono” situa-se dentro da margem de liberdade de conformação do legislador democrático e visa, não a tutela de qualquer moral, mas a proteção de direitos fundamentais das pessoas à autonomia, à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade (artigos 1.º, 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP)» – não se vê como negar que, mesmo quando não alcança a intensidade da exploração de um estado de necessidade ou abandono antes caracterizadora da conduta proibida, a mediação de um terceiro sempre comportará um condicionamento da autonomia do agente que se prostitui, pelo que decidir se tal deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui representa uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador. 16.5.3. Frise-se, enfim, que na incriminação objeto de discussão está em causa não a criminalização da atividade de prostituição em si mesma desenvolvida ou sequer a responsabilidade das pessoas que à mesma se dediquem, mas antes e apenas a exploração de uma pessoa por outra (realidade descrita por Teresa Pizarro Beleza como «uma espécie de usura ou extorsão em que a ameaça ou tráfico de proteção se pode ir confundir com a exploração afetiva», in Direito, Crime ou a Perplexidade de Cassandra, Lisboa, Faculdade de Direito, 1990, p. 516), realizada no quadro de uma atividade profissionalizada ou de uma atividade ocasional desenvolvida com intenção lucrativa que se traduza no fomento, favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição por outra pessoa, abrangendo-se, assim, tudo o que sejam atos ou condutas de colaboração no processo de decisão ou processo de execução realizados ou desenvolvidos em termos profissionais ou com intenção lucrativa. 17. De harmonia com o exposto, reafirmando-se sobre a questão de constitucionalidade aqui sob dissídio aquilo que constitui o sentido da linha motivadora e o juízo firmado pelo Tribunal Constitucional desde 2004, em oposição àqueles em que se estribou o Acórdão recorrido – Acórdão n.º 218/2023 –, impõe-se proceder à sua revogação e extrair as inerentes consequências no julgamento do recurso sob apreciação. III. Decisão Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide a) não julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal; b) conceder provimento ao recurso interposto e, consequentemente, revogar o Acórdão n.º 218/2023, proferido nos presentes autos; c) determinar a remessa dos autos ao Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real – Juízo de Competência Genérica de Valpaços, a fim de que este proceda à reforma da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo negativo de inconstitucionalidade. Não são devidas custas [cf. artigos 84.º, n.º 5, da LTC, 4.º, n.º 1, al. a), do Regulamento de Custas Processuais (abreviadamente RCP – aprovado e publicado como anexo ao Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro), e 4.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro]. Lisboa, 10 de dezembro de 2024 - Carlos Medeiros de Carvalho - Dora Lucas Neto - Mariana Canotilho - João Carlos Loureiro - Maria Benedita Urbano - José Teles Pereira - Joana Fernandes Costa (vencida com base na fundamentação constante do Acórdão recorrido, que subscrevi) - Afonso Patrão (vencido nos termos da fundamentação do Acórdão n.º 218/2023, que subscrevi) - António José da Ascensão Ramos vencido conforme declaração junta. - José Eduardo Figueiredo Dias (vencido, conforme declaração junta) - Rui Guerra da Fonseca (vencido, nos termos a declaração junta) - Gonçalo Almeida Ribeiro (vencido, remetendo para a fundamentação do Acórdão n.º 218/2023, que subscrevi sem reservas). O Relator atesta o voto de conformidade do Senhor Juiz Conselheiro Presidente, José João Abrantes. Carlos Medeiros de Carvalho DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido, porquanto defendi uma pronúncia no sentido de ser firmado um juízo de inconstitucionalidade da norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa, conforme é sustentado no acórdão n.º 218/2023 deste Tribunal para o qual remetemos. Apesar de ter relatado o acórdão n.º 62/2023 em sentido contrário ao que agora sustento, convém esclarecer que tal pronúncia adveio «do efeito processual de estabilização da jurisprudência constitucional que decorre do Acórdão n.º 72/2021, porque proferido em Plenário ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, (...) e do que se pode entender constituir a respetiva projeção temporal mínima (v. Acórdãos do TC n.ºs 382/2021, 314/2021, 312/2021, 311/2021, 197/2021 e 144/2021 e as decisões sumárias n.ºs 155/2021, 173/2021, 223/2021, 643/2021, 639/2022)» - efeito esse que, entretanto, deixou de se verificar. António José da Ascensão Ramos DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido. Embora tenha votado o Acórdão n.º 62/2023 e relatado o Acórdão n.º 230/2024, ambos no sentido da não inconstitucionalidade da norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na sua redação atual, fi-lo essencialmente por razões ligadas ao princípio geral da força jurídica da jurisprudência (stare decisis), uma vez que o Acórdão n.º 72/2021, proferido em Plenário, tinha determinado um efeito processual de estabilização da jurisprudência constitucional que não tinha sido abalado por nenhuma outra pronúncia do plenário. Todavia, num momento em que a questão foi novamente colocada em plenário, confrontando-se a jurisprudência acolhida no Acórdão n.º 218/2023, que decidiu «[j]ulgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, da Constituição, conjugadamente», com essa anterior jurisprudência, não tenho como não acompanhar esta decisão de inconstitucionalidade. As razões deste meu entendimento, inerentes ao meu voto de vencido são, no essencial, as que constam da fundamentação do Acórdão recorrido, o Acórdão n.º 218/2023, por sua vez suportado, em boa medida, no Acórdão n.º 134/2020. Permitindo-me destacar, em particular, as considerações relativas: i) ao bem jurídico, em particular quando se salienta que o «princípio do direito penal do bem jurídico» se perfila como uma barreira ao excesso, «proibindo toda a criminalização que não possa ser justificada em nome de outros direitos ou interesses constitucionalmente consagrados», não se mostrando a conduta criminalizada no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, «suficientemente ofensiva para algum bem jurídico com dignidade constitucional» (ponto 4. do Acórdão n.º 218/2023, remetendo para o ponto 6. do Acórdão n.º 134/2020); ii) à rejeição da dignidade da pessoa humana como bem jurídico que pode basear a incriminação, nomeadamente pela sua consagração na Constituição da República como princípio geral e não como direito fundamental e em face do seu elevado grau de abstração, carecendo de um conteúdo suficientemente determinado para suportar a criminalização do lenocínio simples (cfr. ponto 8. do Acórdão n.º 134/2020); iii) à natureza do direito penal como direito de intervenção mínima, devendo a sua intervenção ser apenas aquela necessária à tutela de bens jurídicos (e não da moral) que não obtêm proteção suficiente e adequada através de outros meios de política social (cfr. os votos de vencida da Conselheira Maria João Antunes aos Acórdãos n.ºs 396/2007 e 522/2007, citados no ponto 11. do Acórdão n.º 134/2020); iv) ao facto de, na decisão legislativa de criminalização do lenocínio simples, não poder estar em causa a tutela de qualquer moral, mas a proteção de direitos fundamentais das pessoas à autonomia, à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade; v) à circunstância de terem de ser ligadas consequências jurídicas à supressão, operada com a Reforma de 1988, do tipo legal de lenocínio simples, da referência à “exploração de situações de abandono ou necessidade económica”: esta supressão do tipo legal tornou indefinido o bem jurídico por ele tutelado, podendo questionar-se se será a liberdade sexual da pessoa que se prostitui, a moral sexual, uma determinada conceção de vida ou, até, a paz social (cfr. os votos de vencido do Conselheiro Lino Ribeiro aos Acórdãos n.ºs 641/2016 e 694/2017, transcritos no ponto 11., c), do Acórdão); vi) à desproporcionalidade da criminalização do lenocínio simples (cfr. artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República), porque a conduta típica não está preordenada à tutela ou salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, não sendo necessária à proteção de qualquer bem jurídico (cfr. os votos de vencido do Conselheiro Manuel da Costa Andrade juntos aos acórdãos n.ºs 641/2016, 421/2017, 694/2017 e 90/2018, transcritas no ponto 11., d) do Acórdão); vii) ao facto de o tipo legal incriminar situações que não têm a dignidade de tutela penal: como se explica no Acórdão (7.), a liberdade sexual (o bem jurídico para cuja tutela o crime de lenocínio se orienta) tem a «estrutura própria de uma manifestação de vontade», verificando-se que, na formulação atual do tipo legal de crime de lenocínio simples, se está a atribuir conteúdo ilícito a condutas que se sabe não envolverem necessariamente qualquer violação da vontade do portador do bem jurídico ‘liberdade sexual’ e, como tal, sem «qualquer substrato de ilicitude». Foram estes os principais argumentos do Acórdão recorrido que me permitiram fundar a minha convicção de que a norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na sua redação atual, não passa o crivo da constitucionalidade – e que me levaram a votar vencido a presente decisão. José Eduardo Figueiredo Dias DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido. Discordo do juízo de não inconstitucionalidade que fez vencimento pelas razões que muito sumariamente exponho: 1. O Acórdão n.º 218/2023 (acórdão recorrido) insere-se numa linha jurisprudencial da qual me aproximo e com cujo juízo de inconstitucionalidade concordo; se não me identifico com a sua fundamentação de forma integral, concordo com elementos fortes dessa mesma linha jurisprudencial, designadamente no tocante à conceção de liberdade que lhe subjaz e se polariza na liberdade de autodeterminação sexual e noutras vertentes que com esta surgem ligadas. Distancio-me determinadamente da linha jurisprudencial da qual o Acórdão n.º 144/2004 constitui leading case (nas palavras de Maria Fernanda Palma, “O mito da liberdade das pessoas exploradas sexualmente na Jurisprudência do Tribunal Constitucional e a utilização concetualista e retórica do critério do bem jurídico”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, N.º 1, Tomo II, 2021, p. 999) e a que o presente juízo de não inconstitucionalidade dá continuidade. É certo que, na jurisprudência constitucional, se tem assistido a uma certa convergência de ambas as linhas jurisprudenciais, que já partilham o pressuposto de que ao Estado não cabe fazer qualquer julgamento moral sobre a prostituição. Este pressuposto é, aliás, assumido tanto pelo acórdão recorrido, o Acórdão n.º 218/2013, como pelo acórdão fundamento, o Acórdão n.º 72/2021. Mas com significados e consequências distintas, o que suscita a dúvida sobre se tal partilha é valorativa ou antes essencialmente discursiva. 2. Assente-se que, sob pena de arbitrariedade, a tipificação criminal por parte do legislador penal terá sempre de ser justificável no âmbito da proteção dos direitos fundamentais, imediatamente referidos a bens individuais e/ou mediatamente a bens coletivos (sobre esta problemática, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, I, 3.ª ed., Geslegal, 2019, pp. 157 ss.). Este é um sustentáculo indispensável do princípio do direito penal do bem jurídico, e neste se apoia tanto o acórdão recorrido como o acórdão fundamento. Mas é neste ponto que o debate entre as duas linhas jurisprudenciais revela um diálogo ou meramente aparente ou insuperável. A questão parece tanto mais relevante quanto, no caso do crime de lenocínio simples, constante do artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal, na redação atual —i.e., a norma objeto— se coloca a questão, não apenas da existência ou não de tal bem jurídico, mas de qual o mesmo possa ser. A liberdade de autodeterminação sexual, para o que apontaria a inserção sistemática do preceito, ou é afastada (como no acórdão recorrido), ou é objeto de interpretação ligada a certo modo de ver a liberdade e seus condicionamentos de facto que permitam enquadrá-la naquele lugar de bem jurídico a proteger (como no acórdão fundamento, do qual me distancio). Em todo o caso, não é de afastar que a inserção sistemática da norma objeto do Código Penal tolde o bem jurídico que pode ser protegido (que não o da autodeterminação sexual). 3. Ambas as linhas jurisprudenciais se têm digladiado no campo do “Direito Penal do bem jurídico” (veja-se, como síntese, Jorge de Figueiredo Dias / Maria João Antunes, “Da inconstitucionalidade da tipificação do lenocínio como crime de perigo abstrato”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Sousa Ribeiro, Tribunal Constitucional, I, Almedina, 2019, pp. 121 ss., Maria Fernanda Palma, “O mito da liberdade (...)”, cit., pp. 993 ss.; e remissões constantes de ambos os textos sobre o tema). Mas não pode deixar de conceder-se que, embora constituindo um sustentáculo indispensável, como referi supra, o próprio conceito de bem jurídico vem sofrendo evolução motivada por diferentes (por vezes radicalmente diferentes) visões («liberais, coletivistas, neoliberais, comunitaristas e multiculturalistas») às quais pode atribuir-se uma acentuada instabilidade do próprio conceito: neste sentido, ainda nas palavras de Maria Fernanda Palma, «o bem jurídico pode ser utilizado contraditoriamente»; como tal, «[o] que se impõe não é apresentar, como num jogo com casas proibidas e outras que nos permitem ganhar terreno, uma casa em que está retratado o bem jurídico — conceito instável, mutável e basicamente opinativo — mas discutir, em face da Constituição, um modo de argumentação válido na fundamentação de normas incriminadoras» (cfr. “O mito da liberdade (...)”, cit., pp. 997-998). 4. Nestes termos, importa verificar se a norma em apreço afeta negativa e desrazoavelmente direitos fundamentais. Para tal, é necessário compreender as suas consequências. Ao eliminar do tipo incriminador a exploração de situação de abandono ou de necessidade económica, é evidente que o leque de condutas puníveis é alargado (como é evidente também que o legislador deixou de considerar que tal expressão qualificativa deixou de descrever normativamente, ainda que apenas em parte, o bem jurídico a proteger). Tal alargamento faz com que preencham o tipo condutas muito distintas do que tradicionalmente se designa por proxenetismo; por outras palavras, já não é isso que o tipo descreve (muito embora seja isso que o acórdão fundamento tem em mente, como se alcança da fundamentação), mas antes um potencial muito mais amplo de condutas. Entre essas condutas passa a estar qualquer uma, a que possa querer recorrer quem se prostitui, com vista a, por certa contrapartida económica, aumentar as suas condições de segurança (por exemplo, contratar com seguranças, motoristas, telefonemas de segurança ou outros expedientes similares, etc.). 5. Isto é determinante. A prostituição é uma atividade com riscos: é um facto objetivo e indisputável, e é isso que neste momento importa, independentemente de qualquer juízo, moral ou outro (e independentemente agora de o primeiro não caber ao Estado fazer) sobre o qual não haverá acordo, mais uma vez moral ou outro. Se comporta riscos, o Estado tem de a olhar como tal —i.e., como facto-risco, do ponto de vista dos seus deveres de proteção de direitos fundamentais. É obviamente irrelevante, neste momento (axio)lógico da discussão jurídico-constitucional, que as pessoas que se prostituem se coloquem voluntariamente nessas situações de risco, desde logo porque se trata de uma atividade lícita. No caso em apreço, o que releva é que se trata de uma norma legal que tem por consequência a diminuição das suas condições de segurança ou das possibilidades de procura dos meios para a salvaguardar. Por isso é também irrelevante, para o que a este propósito se discute, se é mais ou menos condicionada a liberdade das pessoas que se prostituem. Tomemos de empréstimo um exemplo dado no caso Canada (Attorney General) v. Bedford, de 2013, que correu no Supremo Tribunal do Canadá, em que precisamente esta questão foi discutida: isto é, entre outras, a de saber da constitucionalidade do disposto na s. 212(1)(j) do Código Penal, segundo o qual «[e]very one who [...] lives wholly or in part on the avails of prostitution of another person, is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding ten years». Aí se utilizou a seguinte analogia. Andar de bicicleta é uma atividade que comporta riscos. Se o Estado proibir o uso de capacete, a atividade em si —andar de bicicleta— não se torna mais arriscada do que antes; mas o Estado diminui as condições de segurança pelas quais as pessoas que andam de bicicleta podem optar (v. [87]). Esta analogia é argumentativamente válida, tendo em conta que tanto a prostituição como andar de bicicleta são atividades lícitas, e que em ambos os casos há diminuição de condições de segurança. Poderia invocar-se que a proibição do uso de capacete não protege bem algum, designadamente em termos de risco, como o que parece pretender o legislador português prevenir “pagando o preço” de abranger no tipo de crime de lenocínio simples condutas que não comportam risco algum. Mas admita-se então que aquela proibição do uso do capacete era uma proibição geral em face de complicações de funções cerebrais provocadas por certos capacetes que à partida o legislador não conseguia identificar. 6. Este aumento do risco vem bulir imediatamente com o direito fundamental à segurança das pessoas que se prostituem, protegido pelo artigo 27.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (“CRP”). Pouco importa, nesta sede de discussão, se são muitas ou poucas; se a sua liberdade de escolha é mais ou menos ampla, ou qualitativamente afetada; como não importa a sua atividade, a partir do momento em que é lícita. Tal imediatividade mostra, pois, que se trata de um problema de direitos fundamentais de quem se prostitui, e não de objetivos mais longínquos que o legislador pudesse querer prosseguir. Aliás, tais objetivos —digamos, sistémicos ou genéricos—, ligados em qualquer caso aos problemas que rodeiam a prostituição, entram na classe das medidas prospetivas de políticas públicas, sendo no mínimo duvidoso que seja ao legislador penal que deva caber a respetiva prossecução. 7. Assim, se é a segurança de quem se prostitui que está em causa como bem jurídico a proteger, então a tipificação do crime de lenocínio simples, com exclusão do inciso «exploração de situação de abandono ou de necessidade económica», nos termos em apreciação no acórdão, produz resultados contrários aos que justificam a própria norma: é, pois, uma norma que não passa desde logo o teste da aptidão que a proporcionalidade exige nas restrições a direitos fundamentais (artigo 18.º, n.º 2 da CRP). Consequentemente, também da perspetiva do agente do crime cujas condutas resultam de opções livres de procura de segurança por parte de quem se prostitui, e que passam a ser abrangidas pelo tipo em razão da exclusão daquele inciso, tal juízo de inconstitucionalidade se verifica, tanto à luz do princípio da tipicidade, como porque, como diz Maria Fernanda Palma (muito embora aqui não seja seguro que não se esteja a descontextualizar a afirmação, mas a mesma é valiosa independentemente do contexto) «a manifesta desproporcionalidade das penas ante o comportamento proibido torna ilegítima a incriminação» (cfr. op. cit., p. 997). Neste âmbito, aliás, há que fazer jus ao contexto da Autora, quando pergunta «se o argumento de que a norma atual, por precisamente não permitir uma adequada diferenciação entre dimensões não seriamente danosas e outras com essa seriedade, seria, só por esse facto, globalmente inconstitucional por violação do princípio da tipicidade. [§] Ora essa perspetiva tem desde logo, na prática, o grande inconveniente de permitir que desapareça do ordenamento jurídico, através de uma eventual declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, o crime de lenocínio, conduzindo à plenitude de um efeito descriminalizador para comportamentos muito graves de exploração da prostituição.» (cfr. op. cit. p. 1001). Nesta problematização —visão que parece partilhada pela posição que fez vencimento—, aquelas dimensões de conduta são sempre danosas, muito embora em graus diferentes; do que divirjo, pois tal supõe que está subjacente ao tipo, em qualquer caso, uma certa proteção da liberdade de quem se prostitui. Por outro lado, é ao legislador que cabe o aperfeiçoamento do tipo legal de crime de modo a não incorrer nos vícios antecedentes. Mas ainda que se entendesse existir outro bem jurídico protegido no fim da norma objeto, a afetação negativa do direito fundamental à segurança sempre seria desrazoável: porque não se vê a que direito fundamental poderia esta afetação negativa estar ligada em termos mais próximos do que aqueles em que o direito fundamental à segurança se apresenta ao legislador neste contexto. Rui Guerra da Fonseca