2638/16.5 BELRS

Sumário

I - As normas de direito internacional prevalecem sobre as normas de direito ordinário, tendo em conta o disposto nos artigos 8º nº 2 e 119.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa; II - Para se aferir da existência de estabelecimento estável em Portugal de uma sociedade não residente domiciliada na Suíça, importa aplicar em primeira linha a respectiva Convenção bilateral para Evitar a Dupla tributação; III - Seguindo essa CDT a Convenção modelo da OCDE, os comentários à Convenção modelo não podem ser ignorados na interpretação das normas da CDT aplicáveis. IV - Na definição do conceito de estabelecimento estável pessoal, duas teses se confrontam, uma de pendor mais formalista e preocupada com a segurança jurídica e outra, de carácter mais substancialista e orientada para a prevenção da evasão e elisão da base tributária. V - A tese substancialista – predominante, embora não exclusiva – na jurisprudência dos tribunais dos países OCDE e também já acolhida na jurisprudência fiscal nacional, e a que transparece dos Comentários à Convenção modelo da OCDE, não exige para a caracterização do agente como dependente (caso em que haverá estabelecimento estável) que o mesmo detenha poderes para celebrar contratos em nome da empresa estrangeira, bastando que neles intervenha por conta e no interesse da empresa estrangeira e o faça com carácter de habitualidade e, para além disso, não suporte os riscos económicos da sua actividade e seja muito grande a ingerência do comitente na actividade do comissário, constituindo também indicador de dependência económica, a exclusividade da representação (art.º 5.º, nºs 4 e 5 da CDT). VI - Se a AT dispõe de elementos objectivos para quantificar os lucros imputáveis ao estabelecimento estável da empresa não residente, não há fundamento para o recurso a métodos indirectos, legalmente de aplicação subsidiária. VII - Também as correcções em preços de transferência não têm lugar se a AT não constata elementos susceptíveis de pôr fundadamente em causa a credibilidade presuntiva dos valores declarados e escriturados que serviram de referência à quantificação do lucro tributável do estabelecimento estável. VIII - No âmbito das correcções directas, cabe ao contribuinte fazer prova das despesas e encargos que alega e, a seu ver, a AT indevidamente não considerou, posto que se arroga o direito à sua dedução como custos fiscais (art.º 74/1 da LGT).