1219/19.6BELSB

Sumário

I. Impõe o artigo 640.º do CPC um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, traduzido na identificação do concreto ponto da matéria de facto impugnado, assim como os meios de prova em que o Tribunal se fundou e ainda, os meios de prova que considera que devem determinar resposta diferente, com indicação precisa do tempo da respetiva gravação da matéria de facto quando produzida na audiência final. II. A aplicação de uma redação do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo D.L. n.º 176/2006, de 30/08, que não tem aplicação ao caso, por ser lei posterior, apenas configura um erro de julgamento de direito se tiver sido aplicada norma jurídica diferente da que se encontrava em vigor à data dos factos e, nesse caso, desde que essa alteração influa no sentido da decisão, determinando solução diferente daquele que deveria ocorrer caso tivesse sido aplicada a redação vigente e, por isso, correta do preceito. III. O que exige que se analise a respetiva diferenciação entre as redações legais do Estatuto do Medicamento, a aplicada e a que deveria ter sido aplicada. IV. A atividade administrativa não se confunde com o processo administrativo, pelo que, resultando provada a prática de atos de instrução procedimental, que revelam a atividade instrutória realizada pelo Infarmed, carece de fundamento a invocação da nulidade dos atos praticados, sob a alegação de falta absoluta de procedimento. V. A decisão de proibição de comercialização e distribuição intracomunitária de medicamentos, durante um certo prazo, mediante uma análise prévia do mercado nacional, consubstancia o cumprimento do dever de ponderação casuística, individual e concreta, imposta ao Infarmed pelo n.º 3 do artigo 100.º do Estatuto do Medicamento. VI. Para assegurar as obrigações do titular da autorização de exercício da atividade de distribuição por grosso de medicamentos, impõe-se à Requerente as obrigações de “fornecer, a dispensar ou a vender os medicamentos que lhes sejam solicitados” e “respeitar o princípio da continuidade do serviço à comunidade.” (artigo 6.º, n.ºs 1 e 2 do Estatuto do Medicamento), como “Dispor permanentemente de medicamentos em quantidade e variedade suficientes para garantir o fornecimento adequado e contínuo do mercado geográfico relevante, de forma a garantir a satisfação das necessidades dos doentes;” (al. c), do n.º 1 do artigo 100.º do Estatuto do Medicamento). VII. Para isso, foi o Infarmed dotado, enquanto autoridade nacional do medicamento humano, dos poderes legais para “assegurar o cumprimento do disposto na alínea c) do número anterior” (artigo 100.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento), o que inclui, o poder de definir, “por regulamento: (…) b) Uma lista de medicamentos cuja exportação, ou distribuição para outros Estados membros da União Europeia, e respetivas quantidades dependem de prévia notificação pelo distribuidor por grosso ao INFARMED, I.P.”. VIII. Tais poderes legais conferidos ao Infarmed não consubstanciam poderes discricionários, por qualquer medida não só depender de uma prévia análise casuística e fundada no plano dos pressupostos de facto, como ser orientada para a finalidade da proteção da saúde pública e da garantia de acesso ao medicamento por parte dos doentes. IX. O princípio constitucional da proporcionalidade, encontra consagração no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, como pressuposto material para que se verifique uma restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consagrados na Lei Fundamental. X. O princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição e no artigo 7.º do CPA, também chamado princípio da proibição do excesso, desdobra-se em três subprincípios: (i) princípio da adequação, por as medidas restritivas legalmente previstas deverem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (ii) princípio da necessidade, por as medidas restritivas previstas na lei deverem revelar-se necessárias ou exigíveis, porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (iii) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos. XI. Há um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias, que consiste no respeito do conteúdo essencial dos respetivos preceitos. XII. Considerando que a adoção de medidas de proibição da exportação/distribuição intracomunitária de medicamentos se deve basear em estudos pormenorizados sobre o estado de abastecimento do mercado e só deve aplicar-se em situações nas quais seja possível demonstrar um nexo de causalidade entre as faltas reportadas e elevados níveis de distribuição desses medicamentos para outros países, além da preocupação em adotar as medidas pelo menor tempo possível, até que ocorra essa normalização e que esse estudo foi feito, sendo adotada ume medida de proibição que seria reavaliada no fim do seu período de vigência de 60 dias, assim como que continuaria a existir uma monitorização do estado de abastecimento do mercado relativamente aos restantes medicamentos para os quais não foi possível estabelecer o nexo de causalidade entre as faltas e constrangimentos no abastecimento do mercado e a respetiva exportação e distribuição intracomunitária, não se comprova o excesso e desproporcionalidade das medidas. XIII. A invocação da inconstitucionalidade enquadra-se na fiscalização concreta, de natureza difusa e incidental, e caracteriza-se por ser um controlo que compete a todos os Tribunais, nos termos dos artigos 204.º e 280.º, n.º 1, da Constituição. XIV. A adoção de medidas fundadas na aplicação do disposto no artigo 100.º, n.º 3 do Estatuto do Medicamento, traduzidas na proibição de exportação/comércio intracomunitário de medicamentos, primeiro de 37 medicamentos, pelo período de 60 dias e, posteriormente, a mesma medida mas aplicada em relação a 7 medicamentos, por mais 60 dias, até nova avaliação do estado de abastecimento do mercado nacional, julgadas necessárias, adequadas e proporcionais, constitui uma restrição à liberdade da atividade da empresa no mercado, proibindo a comercialização dos medicamentos identificados no mercado intracomunitário, mas uma restrição que não afeta a componente de maior densidade subjetiva da liberdade de empresa, como é o caso da liberdade de escolha e acesso à atividade económica. XV. Além disso, a medida imposta não afeta conteúdo essencial do direito à livre iniciativa económica privada ou da liberdade de empresa, mesmo que se entenda que a liberdade de distribuição e venda de medicamentos deve ter o mesmo grau de proteção jurídica que é atribuído à liberdade de criação da empresa e à liberdade de aceder ao mercado. XVI. Reconhecendo-se que as medidas adotadas pelo Infarmed se repercutam diretamente no exercício da atividade comercial da Requerente, em particular, na atividade de comercialização e distribuição de medicamentos, tais atividades não são livre exercício, antes atividades fortemente reguladas, considerando a importância do acesso dos cidadãos aos medicamentos, enquanto importante bem ou atividade de interesse público. XVII. Num juízo de ponderação de direitos e valores que cabe ao legislador fazer, entendeu-se conferir grande proteção ao direito de acesso ao medicamento, o que é fácil de compreender, por estar em causa a proteção da vida e saúde humanas e, em último grau, a dignidade da pessoa humana e a salvaguarda da qualidade de vida, enquanto valores essenciais de qualquer Estado de direito democrático. XVIII. Não estando em causa o núcleo essencial do direito fundamental à iniciativa económica privada, não se vislumbra enfermar de inconstitucionalidade a aplicação que é feita do disposto do artigo 100.º, n.º 3 do Estatuto do Medicamento. XIX. Considerando que as medida adotadas pelo Infarmed se enquadram nos poderes legais conferidos pelo disposto no artigo 100.º, n.º 3 do Estatuto do Medicamento, o qual transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2001/83/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Novembro, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano, bem como as Diretivas n.ºs 2002/98/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Janeiro, 2003/63/CE, da Comissão, de 25 de Junho, e 2004/24/CE e 2004/27/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, não é configurar as medidas adotadas pelo Infarmed como uma restrição à liberdade de circulação de mercadorias, considerando o estatuto particular que é conferido aos medicamentos para uso humano. XX. Atendendo à matéria de facto julgada provada e as concretas questões formuladas pela Recorrente, não estão verificados os pressupostos que determinem a colocação de questões ao TJUE, ao abrigo do mecanismo processual do reenvio prejudicial.