Recomendação n.º 9/A/2008

Presidente da Câmara Municipal da Marinha Grande Rec. n.º 9/ A/2008 Proc.: R-5413/06 Data: 22-09-2008 Área: A 1 Assunto: URBANISMO E HABITAÇÃO - LOTEAMENTOS E OBRAS DE URBANIZAÇÃO - DEPÓSITO DE CAUÇÃO - RESTITUIÇÃO. Sequência: Aguarda resposta I - Exposição de motivos 1.Foi requerida a minha intervenção e cumprido o dever de audição prévia de V. Ex.ª, a respeito da recusa, por parte da Câmara Municipal da Marinha Grande, em construir um arruamento de acesso à edificação cuja licença se encontra identificada supra, a menos que restituísse ao requerente, ora queixoso, a quantia por este depositada para o efeito. 2.Concluídas as averiguações, resultaram indiciados os seguintes factos: a)o licenciamento da construção foi subordinado à condição do encargo com as obras de urbanização, a realizar pelo município, nos termos do art. 25º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto- Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE); b)as obras em questão consistiam na extensão de um arruamento e das redes de abastecimento de água e electricidade e de recolha de esgotos; c)o arruamento e as infra- estruturas servem, igualmente, a propriedade fronteira à visada pela condição; d)assim, em 10.02.2003, o requerente foi notificado para apresentar um projecto de execução contendo os seguintes elementos: i.caracterização da situação fundiária, compreendendo o autorização dos proprietários abrangidos pelas cedências necessárias para a implantação do arruamento e dos passeios; ii.requalificação do caminho, com passeios marginais; iii.extensão das redes públicas; e)foi, ainda, determinada a apresentação de um mapa de medições e da estimativa orçamental da totalidade da obra; f)o requerente apresentou todos os elementos solicitados, com excepção do relativo à caracterização da situação fundiária; g)tais elementos foram aceites pela Câmara Municipal, assim como o depósito, em 2004, da quantia de � 8 051,44 (que viria a ser reduzida para � 6 766,25, por compensação com o valor de obras entretanto executadas pelo requerente), como caução destinada a assegurar o pagamento da despesa respeitante à futura execução do arruamento; h)porém, nunca chegou a ser outorgado o contrato previsto no art.º 25.º, n.º3; i)nem tão- pouco se procedeu à redução proporcional da quantia a liquidar como taxa pela realização de infra- estruturas urbanísticas (cujo pagamento, aliás, não se encontra documentado); j)a construção foi licenciada e a licença encontra- se titulada pelo alvará n.º 419/2003; k)a Câmara Municipal, até hoje, não executou as obras de urbanização estabelecidas, apesar dos pedidos dirigidos pelo requerente, ficando relegadas para a execução do Plano de Pormenor da Garcia ainda em elaboração e que abrangerá a zona em questão; l)o procedimento de elaboração do plano de pormenor, iniciado em 1999, tem sido afectado por diversas vicissitudes (designadamente, para adaptação aos requisitos de leis sucessivamente entradas em vigor e para esclarecimento de dúvidas sobre a estrutura fundiária), não havendo, ainda, uma previsão quanto à sua entrada em vigor; m)encontra- se prevista, no entanto, a aplicação de mecanismos perequativos, no âmbito da execução do plano de pormenor. II - Análise 3.Perante estes factos, suscitam- se as seguintes questões controvertidas: §1º- cumprimento da condição aposta ao licenciamento e relevância da omissão do contrato de urbanização; §2º- dever de execução da obra, por parte da Câmara Municipal; §3º- revogação da condição e restituição da quantia depositada como caução. §1º- Cumprimento da condição e relevância da omissão de celebração do contrato previsto no art.º 25.º, n.º 3 4.A condição visada na queixa funda- se no art.º 25.º, n.º 1, do RJUE, que estipula o seguinte: "Quando exista projecto de decisão de indeferimento com os fundamentos referidos na alínea b) do n.º 2 e no n.º 4 anterior, pode haver deferimento do pedido desde que o requerente, na audiência prévia, se comprometa a realizar os trabalhos necessários ou a assumir os encargos inerentes à sua execução, bem como os encargos de funcionamento das infra- estruturas por um período de 10 anos." (destacado nosso) 5.Esta norma aplica- se, portanto, às situações em que o pedido de licenciamento de uma operação urbanística revele uma sobrecarga para as infra- estruturas gerais existentes, motivando o seu indeferimento, como determina o art.º 24.º, n.º 4, do mesmo diploma, possibilitando a superação da proposta de indeferimento, desde que o requerente assuma os encargos relativos às infra- estruturas em falta, assegurando, deste modo, a dotação das mesmas. 6.Tal obrigação, contudo, deve ser proporcional à sobrecarga efectivamente decorrente da operação urbanística a realizar (art.º 25.º, n.º 3, do RJUE). 7.O requisito da proporcionalidade da contrapartida é expressamente estabelecido pelo art. 25º, n.º 6, que determina o desconto proporcional na taxa pela realização de infra- estruturas urbanísticas(1). Isto, claro está, nos casos em que essa taxa seja devida. Nos restantes, como o presente, em que a taxa não foi aplicada e os custos não foram reduzidos à partida, a proporcionalidade apenas poderia ser alcançada através da restituição do excedente. 8.Assim, a obrigação de assunção dos encargos com as infra- estruturas, estabelecida no art.º 25.º, n.º 1, do RJUE, é constituída pelo acto de licenciamento, sob a forma de condição. 9.Esta condição tem- se por verificada com a celebração do contrato antes da emissão do alvará (art.º 25.º, n.º 3, primeira parte). É deste modo que a lei procura garantir o cumprimento da condição, pelo particular. 10.A formalidade da celebração do contrato não constitui, por isso, requisito de validade do acto - tal requisito consiste na prévia estipulação da assunção, pelo requerente, dos encargos com a realização e manutenção da infra- estrutura em falta. Trata- se, antes, de uma condição integrativa da eficácia do acto, precedendo a emissão do alvará de licenciamento. 11.Assim, a verdadeira fonte desta obrigação de encargo com as infra- estruturas é o próprio acto de licenciamento. Neste caso, o contrato não é o acto constitutivo da situação jurídica mas, apenas, uma formalidade de garantia. 12.É certo que a formalidade contratual poderia ter servido para definir todos os aspectos relacionados com o estabelecimento da condição, começando pelo seu objecto - a execução das infra- estruturas previstas - mas o aspecto essencial, visado pelos artigos 24.º e 25.º do RJUE, está assegurado pelo depósito da caução. 13.Assim, apesar da omissão da formalidade contratual, o requerente cumpriu a condição legalmente estabelecida para o licenciamento, efectuando o depósito da quantia, o qual foi aceite como tal, pela Câmara Municipal, que procedeu à emissão do alvará. 14.Com a emissão do alvará, o acto de licenciamento adquiriu plena eficácia (art.º 74.º, n.º 2, do RJUE). 15.Cumprida a condição legalmente estabelecida, através do depósito voluntariamente efectuado pelo requerente, e emitido o alvará, a omissão da formalidade contratual perde toda relevância(2). 15.Cumprida a condição legalmente estabelecida, através do depósito voluntariamente efectuado pelo requerente, e emitido o alvará, a omissão da formalidade contratual perde toda relevância(2). §2º - Dever de execução da obra pela Câmara Municipal 16.A condição prevista no art.º 25.º, n.º 1 do RJUE, porém, não é um simples requisito formal da viabilização de um acto de licenciamento mas, antes, uma medida destinada a assegurar a dotação efectiva das infra- estruturas devidas. 17.Ao determinar- se o encargo de uma infra- estrutura considerada necessária (sem a qual não poderia ter sido concedido o licenciamento), está- se, necessariamente, a determinar a realização dessa infra- estrutura. 18.Não se trata, por isso, de uma condição exclusivamente unilateral, unicamente vinculativa para o requerente: tendo o Município assumido a execução da infra- estrutura e o requerente depositado o pagamento, o Município fica constituído no dever de realizar a prestação que lhe compete. 19.Assim, ainda que não exista uma vinculação contratual formal, determinando os prazos e os termos específicos da obrigação de realizar as infra- estruturas, o requerente do licenciamento tem, no mínimo, um interesse legalmente protegido no cumprimento desse dever. 20.Antes de mais, por ter depositado uma caução para esse efeito, cujos encargos bancários continua a suportar. 21.Mas também como morador no local, titular do direito fundamental à qualidade de vida nos meios urbanos, consagrado no art.º 66.º, n.º 1, e n.º 2, alínea d), da Constituição, sendo ele o principal prejudicado com a ausência dessa infra- estrutura. 22.O dever de execução das infra- estruturas pagas pelo requerente decorre, ainda, do princípio da boa fé da Administração Pública, consagrado nos art.º 266.º, n.º 2, da Constituição, e no art.º 6.º- A do Código do Procedimento Administrativo: não pode o Município, por um lado, exigir o custeio de infra- estruturas que considera necessárias, assumindo a tarefa de as executar, para, depositada a caução pelo particular, deixar as infra- estruturas por realizar. 23.O particular fica duplamente prejudicado, pois suporta os encargos financeiros e, por outro lado, permanece lesado na sua qualidade de vida pela ausência da infra- estrutura devida. 24.Na falta de uma definição expressa dos prazos para início e conclusão das infra- estruturas a executar pela autarquia, deve ter- se em consideração o prazo estabelecido, pela própria, para a execução da obras licenciadas, uma vez que a finalidade que preside a ambas é a mesma: possibilitar a criação de uma habitação em condições de ser utilizada. 25.Tal integração resulta da aplicação do princípio da boa fé da Administração Pública, considerando o objectivo comum visado pela estipulação desses trabalhos (art.º 6.º- A, n.º 2, alínea b), do Código do Procedimento Administrativo). 26.Parece- me, pois, indiscutível que o Município de Marinha Grande deve executar (deveria ter já executado) a infra- estrutura em falta, que fora prontamente paga pelo requerente. 27.Acresce o dever de redução proporcional do encargo, nos termos expostos nos pontos 4 a 7 do § 1º. § 3º- Revogação da condição e dever de devolução da caução 28.Sem prejuízo das conclusões acima alcançadas, quanto à validade e eficácia do licenciamento da construção e ao dever de execução da infra- estrutura em falta, não se pode deixar de ter presente a circunstância de estar, actualmente, prevista a remodelação desse mesmo projecto de infra- estruturas, por força da integração no Plano de Pormenor da Garcia. 29.Tal situação pode justificar o protelamento da execução da estrada, de modo a que esta venha a ser 29.Tal situação pode justificar o protelamento da execução da estrada, de modo a que esta venha a ser enquadrada na execução do referido plano. 30.Neste sentido, depõem os princípios da racionalidade e da eficiência, inerentes à prossecução do interesse público, consagrados artigos 266.º, n.º 1, e 267.º da Constituição: não faz sentido executar- se uma estrada (ainda para mais, a expensas do particular), para se refazer tudo de seguida, no âmbito da execução do plano de pormenor. 31.A execução da infra- estrutura no âmbito do plano de pormenor permitirá, aliás, assegurar a justa repartição dos custos dessa infra- estrutura, através dos mecanismos de perequação legalmente previstos. 32.No entanto, ao relegar a execução da infra- estrutura para aquele momento, a Câmara Municipal está, necessariamente - ainda que de forma implícita - a revogar a prestação imposta ao reclamante, no acto de licenciamento da construção, substituindo- a pela realização das infra- estruturas do plano de pormenor. 33.Trata- se de uma revogação por substituição, nos termos do art.º 147.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA). 34.A condição imposta pelo acto de licenciamento da construção do reclamante, nos termos do art.º 25.º, n.º 1, do RJUE, encerrava duas obrigações distintas: a)a obrigação de custear a infra- estrutura, a cargo do requerente; b)a obrigação de executar a infra- estrutura, a cargo do Município (que confere ao requerente um interesse legalmente protegido). 35.No que respeita à prestação do requerente, verificou- se que a condição é ilegal, por não observar a medida da proporcionalidade. 36.A revogação da condição inicialmente estabelecida, com substituição pela execução da estrada no âmbito do plano de pormenor, permite assegurar o cumprimento do dever assumido pela autarquia - não afectando, assim, o interesse legalmente protegido do particular - corrigindo, por outro lado, o vício de proporcionalidade da prestação imposta ao requerente: este, em lugar de custear integralmente a infra- estrutura, passa a pagar apenas a parte que lhe couber no cálculo perequativo do plano de pormenor. 37.Tal revogação parcial, por substituição, é permitida, desde logo, pelo art.º 140.º, n.º 2, do CPA, pois trata- se de eliminar a parte do acto desfavorável ao titular do direito, salvaguardando o interesse legalmente protegido inerente à execução dessa infra- estrutura, no âmbito do plano de pormenor(3). III - Conclusões I.A licença de construção é plenamente válida e eficaz; II.A condição estabelecida com o licenciamento, apesar de se mostrar desproporcionada diante da prestação imposta ao requerente, foi por este cumprida, vinculando a autarquia ao dever de executar a prestação aí assumida; III.Encontrando- se prevista a redefinição e a execução, no âmbito do Plano de Pormenor de Garcia, da infra- estrutura objecto da condição estabelecida no acto de licenciamento em questão, é legítima a substituição do projecto inicial pelo projecto que vier a ser definido no referido plano de pormenor; IV.Deve, no entanto, a Câmara Municipal proceder em conformidade, revogando a condição estabelecida no acto de licenciamento e determinando, expressamente, a realização desse projecto no âmbito da execução do plano de pormenor; V.Revogada a condição, deve ser restituída a quantia depositada a título de caução; VI.Caso, no entanto, a Câmara Municipal entenda executar a obra imediatamente, deve repor a proporcionalidade do financiamento cobrado ao requerente; VI.Caso, no entanto, a Câmara Municipal entenda executar a obra imediatamente, deve repor a proporcionalidade do financiamento cobrado ao requerente; VII.Na falta de mecanismo específico, a reposição da proporcionalidade terá de ser assegurada através da devolução do excedente; VIII. Deve, por fim, ficar assegurada, em regulamento municipal, a previsão da redução proporcional das taxas devidas pela realização de infra- estruturas urbanísticas, estipulada pelo art.º 25.º do RJUE. Recomendação Nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, e em face das motivações precedentemente expostas, RECOMENDO à Câmara Municipal de Marinha Grande: I.A revogação da condição imposta ao requerente do licenciamento da construção acima identificada; II.A restituição, ao requerente do licenciamento, da totalidade da quantia por este despendida para efeitos de cumprimento da referida condição, deduzidas as despesas relativas aos trabalhos já realizados pela autarquia; III.A determinação da realização da infra- estrutura em questão no âmbito da execução do Plano de Pormenor da Garcia, assegurando a substituição da prestação assumida pela Câmara Municipal e, desse modo, a protecção do interesse legalmente protegido do requerente; IV.A aplicação, no âmbito do Plano de Pormenor da Garcia, dos mecanismos de perequação legalmente previstos; Recordo, por fim, a V. Ex.ª. o ónus contido no art.º 38.º, n.º 2, do citado Estatuto do Provedor de Justiça, para o qual me permito pedir a melhor atenção. O PROVEDOR DE JUSTIÇA H. NASCIMENTO RODRIGUES (1)Só deste modo é possível garantir uma distribuição, por todos os beneficiados, dos custos de infra- estruturas de uso comum suportados exclusivamente por um dos proprietários: aquele que custeia inicialmente a infra- estrutura (investindo conforme a sua conveniência), pode beneficiar de um desconto proporcional desses custos; os restantes, que venham posteriormente a aproveitar as infra- estruturas realizadas, pagarão a taxa na íntegra. A concretização desta norma depende, contudo, da sua regulamentação municipal. Segundo apuramos, no Município de Marinha Grande, o Regulamento Municipal das Edificações Urbanas, publicado através do Aviso n. º 1450/2002, do DR, II Série, n.º 48, de 26.02.2002, não regula esta matéria. (2)Trata- se de uma figura conhecida como formalidade não essencial, desenvolvida pela doutrina e pela jurisprudência a propósito da validade dos actos administrativos mas aplicável, também, à eficácia: a omissão de uma formalidade prescrita por lei pode prejudicar a validade ou a eficácia do acto sobre que incide, quando a finalidade visada com a exigência dessa formalidade seja atingida de outro modo, sem lesão relevante para o interesse público ou para os direitos do particular. Mas, de todo o modo, à luz do disposto nos artigos 184.º e 185.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, a preterição da forma escrita do contrato apenas teria como valor negativo a anulabilidade (art.º 135.º) e, por conseguinte, há muito que já ocorrera a sua convalidação pelo decurso do tempo (art.º 141.º). (3)A violação da regra da proporcionalidade, imposta pelo art.º 25.º, n.º 3 do RJUE, seria susceptível de causar a anulabilidade dessa condição. Não tendo havido revogação nem anulação dentro do prazo legalmente devido, a invalidade ficou sanada. Aplica- se, por esta razão, o regime da revogação de actos válidos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos.