Recomendação n.º 73/A/1999

Ministro da Cultura R-185/99 N.º 73/ A/99 1999.10.13 Área: A1 Assunto:CULTURA E COMUNICAÇÃO SOCIAL - DANÇA - SUBSÍDIOS - CONCURSO - JÚRI - DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO. Sequência:Não Acatada A- Exposição de Motivos §1 Dos Factos 1. Foi objecto de reclamação dirigida a este Órgão do Estado a deliberação do júri do Concurso Para Apoio Anual a Estruturas de Criação e Produção Coreográfica de Carácter Profissional e de Iniciativa Não Governamental para o ano de 1999. 2. Tendo sido solicitado ao Gabinete de Vossa Excelência o envio de cópia das actas das reuniões do júri do concurso público mencionado, foi facultada cópia da "Acta Final e Decisória" da reunião do júri (de 7 e 8 de Dezembro de 1998), a coberto do ofício nº ... . 3. Como é do conhecimento de Vossa Excelência, foram já apresentadas queixas por candidatos não contemplados com os subsídios atribuídos em anos anteriores, tendo os resultados da instrução dos processos abertos na Provedoria de Justiça com base nessas queixas habilitado a formulação de um juízo de procedência relativamente às mesmas. 4. Neste sentido, tenho presente o teor da Recomendação nº 4/ A/98, de 2 de Fevereiro de 1998, que teve por objecto os actos de deliberação final dos júris dos concursos para a atribuição de apoios anuais e pontuais à criação e produção coreográfica de carácter profissional e iniciativa não governamental para o ano de 1997, bem como a Recomendação nº 72/ A/98 dirigida a Sua Excelência a Secretária de Estado da Cultura, em 23 de Novembro de 1998, sobre a deliberação final do concurso para a atribuição de apoios anuais à criação e produção coreográfica de carácter profissional e iniciativa não governamental para o ano de 1998. 5. No que especificamente concerne ao concurso para a atribuição de subsídios à dança para o ano de 1999, verifico que foram realizadas várias reuniões pelo júri, interessando especialmente a 4ª e última reunião, denominada "final e decisória", ocorrida nos dias 7 e 8 de Dezembro de 1998. 6. Nessa reunião foram adoptados os critérios de selecção das candidaturas aos apoios financeiros anuais e bianuais, os quais correspondem aos enunciados no art. 17º(1) do Despacho Normativo nº 62/98, de 1 de Setembro, que aprovou o "Regulamento de Apoios à Actividade Artística de Carácter Profissional e de Iniciativa Não Governamental no Domínio da Dança", conforme resulta da leitura da respectiva acta, a saber: Interesse e qualidade artística do projecto; Reconhecimento artístico e profissional do projecto; Consistência do projecto de gestão; Diversificação das fontes de apoio financeiro e logístico do projecto; Carácter inovador do projecto; Envolvimento activo em actividades de difusão artística e formação de novos públicos; Capacidade de realização de acções de desenvolvimento artístico em contextos geográficos ou sociais particularmente carenciados em matéria de oferta artística e cultural; Apoio a novos autores e à produção de primeiras obras; Envolvimento activo em actividades de intercâmbio e cooperação internacional; Contributo do projecto para a formação contínua e reciclagem de quadros profissionais, artísticos e técnicos considerados necessários ao desenvolvimento de uma rede nacional de criação, produção e difusão artística, nomeadamente quando se trate da reconversão de bailarinos profissionais. Contributo do projecto para a formação contínua e reciclagem de quadros profissionais, artísticos e técnicos considerados necessários ao desenvolvimento de uma rede nacional de criação, produção e difusão artística, nomeadamente quando se trate da reconversão de bailarinos profissionais. 7. Das trinta e oito candidaturas apresentadas, oito foram contempladas com subsídios bianuais, catorze obtiveram apoios financeiros de carácter anual, num total de vinte e duas candidaturas apoiadas pelo Estado. Os demais candidatos não mereceram deliberação favorável do júri do concurso. 8. Entre estes, conta- se a Companhia de Dança de Lisboa, cuja reclamação deu origem ao presente processo, cumprindo, por isso, ponderar especificamente as razões que levaram à exclusão deste candidato aos apoios financeiros estatais, de carácter anual ou bianual, para o ano em curso. 9. Deliberou o júri não seleccionar a candidatura da Companhia de Dança de Lisboa, com a seguinte motivação: "Esta candidatura não revelou as condições necessárias à selecção para apoio, nos termos dos critérios previstos no art. 17º do Regulamento aprovado pelo Despacho Normativo nº 62/98. O júri considerou o projecto apresentado sem interesse e qualidade artística. O projecto de gestão revela- se inconsistente, como denota o défice acumulado apresentado na previsão financeira. Não existem outros parâmetros que compensem estas deficiências estruturais, à luz dos critérios de selecção enunciados, uma vez que este projecto não goza hoje de qualquer reconhecimento artístico e profissional, não tem carácter inovador, nem contribui para a formação contínua e reciclagem de quadros profissionais, artísticos e técnicos considerados necessários ao desenvolvimento de uma rede nacional de criação, produção e difusão artística, e a estrutura não se distingue pelo apoio a novos autores e à produção de primeiras obras, não tem envolvimento significativo em actividades de intercâmbio e cooperação internacional, nem em actividades significativas de difusão artística e de formação de novos públicos, e não revela capacidade de realização de acções de desenvolvimento artístico em contextos geográficos ou sociais particularmente carenciados em matéria de oferta artística e cultural" (2). 10. A deliberação do júri foi homologada por despacho de Vossa Excelência, Senhor Ministro da Cultura, em 18 de Dezembro de 1998. §2 Do Direito 11. Tem- se aqui em vista a fundamentação da deliberação final do júri do concurso quanto à candidatura da Companhia de Dança de Lisboa. 12. No domínio concursal, a fundamentação mostra- se absolutamente essencial, já que a mesma dá a conhecer o resultado da ponderação, quanto a cada um dos candidatos, do respeito pelos critérios adoptados, por forma a habilitar a valoração (classificação e ordenação) das candidaturas e, consequentemente, a sua selecção ou exclusão dos benefícios do concurso. 13. Duas ordens de razões justificam esta preocupação com a fundamentação da deliberação do júri. É que, por um lado, uma fundamentação clara, completa e congruente é tanto mais devida quanto se faz reportar o dever de imparcialidade nos concursos públicos à obrigação de ponderar comparativamente as candidaturas. Nesta linha de raciocínio, a violação do princípio da imparcialidade funda- se tão só na consideração que, "as mais das vezes, a falta de adequada ponderação de interesses será detectada pela insuficiência de fundamentação"( 3). Por outro lado, o dever de fundamentar não pode ser postergado quando se trate de decisão desfavorável ao administrado, como acontece no caso vertente. 14. Ora, a fundamentação da exclusão da candidatura da Companhia de Dança de Lisboa limita- se a reproduzir o que vem ditado no art. 17º, do Regulamento aprovado pelo Despacho Normativo nº 62/98, de 1 de Setembro, pese embora com formulação negativa. 15. Se não, vejamos: 16. A argumentação expendida quanto à candidatura em análise, especialmente no que se refere à qualidade artística do projecto, ao reconhecimento profissional e artístico ou ao carácter de inovação, não se apoia em 16. A argumentação expendida quanto à candidatura em análise, especialmente no que se refere à qualidade artística do projecto, ao reconhecimento profissional e artístico ou ao carácter de inovação, não se apoia em qualquer elemento de facto que, em concreto, diga respeito à Companhia de Dança em causa. O mesmo se pode dizer dos demais argumentos aduzidos, à excepção, porventura, dos que se referem à gestão financeira da Companhia. 17. Quanto a este aspecto, deverá reter- se que o júri considerou o projecto de gestão inconsistente, "como denota o défice acumulado apresentado na previsão financeira" (4). 18. Contudo, se são adiantados motivos que fundam a conclusão formulada quanto ao projecto de gestão financeira da Companhia, não se pode deixar de relevar a insipiência dos mesmos para habilitar essa mesma conclusão. É que, a partir da deliberação em causa, não é sequer nítida a relação estabelecida entre a apresentação, pela requerente, de dados relativos ao défice acumulado nos anos anteriores e a consideração da inconsistência do projecto de gestão que se propõe executar. 19. Isto porque, não apenas o requerido apoio financeiro do Estado se possa legitimamente destinar a superar ou minimizar a situação deficitária exposta, viabilizando os projectos artísticos da companhia de dança e, com isso, cumprindo- se o desiderato da atribuição de subsídios à criação e divulgação artísticas, como esta atribuição, enquanto concretização de um direito económico, social e cultural, deve ter primacialmente em vista as situações de carência que possam justificar o próprio apoio do Estado. 20. Quanto aos demais argumentos, reitera- se o que fica dito anteriormente: a simples enumeração dos critérios regulamentares não cumpridos, segundo a deliberação tomada, não revela os elementos factuais nem as razões que fundam os juízos de não preenchimento dos requisitos a observar. 21. Assim, duas importantes consequências podem ser assinaladas: por um lado, está prejudicado o conhecimento do íter cognoscitivo seguido na deliberação do júri, o que corresponde à preterição de uma função essencial da fundamentação, a saber: a publicitação dos motivos que fundam as conclusões alcançadas. Por outro lado, e não menos importante, mostra- se coarctada a verificação dos factos submetidos à apreciação do júri, impedindo- se, desta forma, o controlo, nomeadamente em sede de recurso contencioso de anulação, da avaliação feita quanto aos pressupostos de facto da decisão. 22. Conclui- se, a partir do que fica exposto, que a fundamentação apresentada é insuficiente, o que determina a invalidade quer da deliberação do júri, quer do acto de homologação ministerial praticado por Vossa Excelência. 23. Permito- me, a este respeito, remeter para quanto motivou a Recomendação que dirigi a Sua Excelência a Secretária de Estado da Cultura, tendo por escopo o concurso para atribuição de subsídios no domínio da dança no ano passado, de que se transcreve a seguinte passagem: "É doutrina assente que a obscuridade ou insuficiência dos fundamentos corresponde à falta de fundamentação, como aliás se conclui da leitura do art. 125º, nº 2, do Código do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto- Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto- Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro. Uma fundamentação constitucionalmente adequada sempre observará três princípios essenciais:"(a) princípio da suficiência, devendo a fundamentação estender- se a todos os elementos em relação aos quais a Administração dispõe de poder discricionário de escolher (e o exerce), de forma a poder reconstituir- se o íter lógico e jurídico do procedimento que terminou com a decisão final ("motivação ou fundamentação de todo suficiente"); (b) princípio da clareza, de modo que a fundamentação seja inteligível, sem ambiguidades nem obscuridades, tendo em conta a figura do destinatário normal ou razoável que, na situação concreta, tenha de compreender as razões decisivas e justificativas da decisão; (c) princípio da congruência, de tal modo que se verifique existir uma relação de adequação e consonância entre os pressupostos normativos do acto (de facto e de direito) e os motivos do mesmo, devendo, por isso, considerar- se como equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por contradição, não esclareçam concretamente a motivação do acto"(5). Assim, mostra- se desde logo postergada a função garantística indissociavelmente ligada ao dever de fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos Assim, mostra- se desde logo postergada a função garantística indissociavelmente ligada ao dever de fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, assinalando- se que "em relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários a fundamentação é mesmo um requisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito os seus vícios mais típicos. Nesse domínio, a fundamentação é uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso"(6). Deverá concluir- se que o exercício de um poder discricionário não isenta a Administração do dever de fundamentação dos seus actos; pelo contrário, antes o "exige especialmente", nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE(7). Além de que à fundamentação dos actos administrativos é ainda assinalada uma importante função objectiva, como regra essencial do dever de boa administração, ou "norma de acção administrativa (...) que visa assegurar uma correcta e ponderada realização dos interesses públicos (legalidade, imparcialidade, justiça, eficiência)"(8). Restará concluir que no domínio dos concursos (mesmo de concorrência, como é o caso), as escolhas e valorações feitas a partir da análise comparativa das candidaturas terão sempre de pautar- se por critérios objectivos que garantam a correcção, imparcialidade e justiça daquelas escolhas. (...) De qualquer forma, a motivação das escolhas feitas pelo júri (como resultado da ponderação comparativa) sempre teria de ser explicitada nos fundamentos aduzidos, quer para a atribuição, quer para a recusa dos subsídios, sob pena de invalidade dessas mesmas escolhas"(9). 24. Devo recordar que, em resposta transmitida a coberto do ofício nº ..., veio Sua Excelência a Secretária de Estado da Cultura tomar posição no sentido do acatamento, para o futuro, da Recomendação citada, tendo por parâmetro os seus fundamentos, informando sobre o seu envio ao Instituto Português das Artes do Espectáculo, "a fim de ser tida como referência para a correcção e total legitimidade dos concursos abertos posteriormente, informando- se os membros do júri da necessidade de adequar a sua actividade ao respectivo teor". 25. Noto, porém, que, no que concerne especificamente ao dever de fundamentação, às posições então afirmadas não terá sido conferido inteiro seguimento, mesmo tendo em conta que "existe da parte do Ministério da Cultura a consciência de que as matérias subjacentes a qualquer tarefa de apreciação qualitativa dos domínios artísticos e culturais dificilmente poderão ser valorizadas de forma inquestionável e totalmente objectiva e, por reconhecer as dificuldades, inerentes à natureza deste tipo de tarefas, o júri é composto na sua maioria por personalidades independentes de reconhecida credibilidade e competência nos domínios dos concursos cuja apreciação lhes está confiada, procurando- se, deste modo, conferir a maior transparência e isenção no processo de selecção respectivo". 26. É que não está em causa a credibilidade ou a competência dos membros do júri. Menos ainda se contesta a bondade da adopção de um modelo de intervenção do Estado no domínio das artes que passe, como é o presente caso de atribuição de subsídios, pela constituição de júris compostos por personalidades de reconhecidos méritos no âmbito cultural. 27. Aliás, a este modelo de júris de peritos têm sido assinaladas inegáveis vantagens. Desde logo, porque os juízos valorativos emanados se baseiam em conhecimento e experiência não detidos pela generalidade das pessoas. A inadequação de uma avaliação feita exclusivamente pelo homem médio é assinalada por vários autores(10), havendo mesmo quem afirme que o público pode funcionar quanto à arte como um relógio atrasado(11). Acresce que se acredita na relação a estabelecer entre uma composição pluralista dos júris de peritos e a neutralidade das respectivas deliberações, já que apenas uma composição plural e heterogénea do júri pode corresponder aos desideratos de integração democrática e de representação (e aceitação) das várias tendências artísticas (estéticas, conceptuais, etc.) traduzidas nos projectos submetidos a concurso. 28. Sem prejuízo das considerações tecidas no ponto anterior, é necessário não descurar os perigos que advêm de uma incondicional crença na objectividade e imparcialidade das deliberações tomadas. O "mito da imparcialidade", nas sugestivas palavras de FRANCESCO RIMOLI, (12) não deverá fazer descurar a necessidade de estabelecer garantias, quer graciosas, quer contenciosas, para acautelar os direitos de todos quantos apresentam as suas candidaturas. 29. Por outras palavras: às garantias associadas à adopção de um modelo de intervenção do Estado que se 29. Por outras palavras: às garantias associadas à adopção de um modelo de intervenção do Estado que se baseia na independência e na pluralidade dos membros dos júris deliberativos devem acrescentar- se as garantias procedimentais e processuais próprias de um Direito Administrativo que, ao mover- se nos direitos fundamentais dos administrados, sempre concretizará as disposições constitucionais que se dirigem aos fundamentos e limites da actuação da Administração Pública (designadamente no art. 268º, nº 4, da Constituição). 30. Daí que se insista na relação estabelecida entre o cumprimento das regras procedimentais dirigidas à fundamentação completa e adequada das deliberações dos concursos e o exercício do direito de recurso judicial dessas deliberações (ou dos actos que as homologaram), porquanto o controlo feito pelos juizes administrativos da legalidade dos actos praticados, para mais num domínio onde a discricionaridade e a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados assumem um papel de relevo, depende, em grande medida, do acesso à informação trazida à apreciação dos membros do júri e do conhecimento das razões determinantes da selecção e da exclusão dos candidatos. E tal só pode ser facultado pela fundamentação das deliberações. 31. A importância da fundamentação está aliás ilustrada num recente acórdão do Supremo Tribunal Administrativo em que se apreciou a validade do despacho de Vossa Excelência de 2-12-1997 que homologara a acta da decisão final do júri do concurso relativo aos apoios anuais e bianuais do Estado à actividade teatral profissional de iniciativa não governamental para o ano de 1998. 32. Com efeito, no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25 de Maio de 1999, que decidiu o Recurso nº 46.680, interposto pelos responsáveis pela companhia teatral denominada Teatro em Movimento, pode ler- se que "como é norma em todos os procedimentos administrativos, mormente em procedimentos concursais que envolvem a selecção de candidaturas pelos seus méritos em comparação e concorrência com os méritos das outras, admitindo que nem todas podem ser apoiadas, a escolha das candidaturas a apoiar e a exclusão de outras tem que ser fundamentada com base nas características dos projectos e nos critérios adoptados". 33. A falta de conhecimento dos motivos que levaram o júri a excluir aquela companhia de teatro do apoio financeiro do Estado veio a determinar a decisão judicial de anulação do acto recorrido, concluindo os juizes pela ocorrência de "vício de forma por falta de fundamentação do acto impugnado cuja validade ou invalidade substancial não é possível apreciar por se desconhecerem os fundamentos em que se baseou". 34. Nem se apontem as diferenças entre o acto recorrido judicialmente e a decisão objecto da presente Recomendação, já que aquele acto concordou e homologou uma deliberação que, em sede de fundamentação, se limitou a remeter para a legislação aplicável, não explicitando os motivos da exclusão da companhia cénica em causa. Ora, a enumeração linear de todos os critérios de selecção com a simples menção de não se mostrarem cumpridos, como aconteceu no concurso reclamado, não pode deixar de conduzir ao mesmo resultado. 35. É que o dever de fundamentação não se satisfaz com o simples enunciado de factos negativos quando estes envolvem juízos de apreciação. Por seu turno, uma fundamentação insuficiente - porque não permite reconstituir o íter cognoscitivo do júri - equivale à falta de fundamentação. 36. A ser assim, o despacho de Vossa Excelência que homologou a acta final e decisória do júri do concurso para atribuição de apoios anuais e bianuais às actividades coreográficas profissionais e de iniciativa não governamental para o ano de 1999, é inválido na parte em que se refere à exclusão da Companhia de Dança de Lisboa. 37. A revogação (parcial) do acto acima identificado é legalmente possível, atento o facto de não se mostrar decorrido o prazo de um ano sobre a sua emissão (e notificação aos interessados), por aplicação das regras constantes do art. 141º, nºs 1 e 2, do Código do Procedimento Administrativo. B- Conclusões De acordo com o que ficou exposto, e em nome da atribuição constitucional que me é conferida no sentido da De acordo com o que ficou exposto, e em nome da atribuição constitucional que me é conferida no sentido da prevenção e reparação de injustiças (art. 23º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa), entendo fazer uso dos poderes que me são confiados pelo Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, no seu art. 20º, nº 1, alínea a), e, como tal, RECOMENDO A revogação, por ilegalidade, do acto de homologação da deliberação tomada pelo júri do concurso para apoio anual a estruturas de criação e produção coreográfica de carácter profissional e de iniciativa não governamental para o ano de 1999, em reunião ocorrida nos dias 7 e 8 de Dezembro de 1998, na parte em que decide pela exclusão de apoio financeiro à Companhia de Dança de Lisboa. O PROVEDOR DE JUSTIÇA José menéres Pimentel ______________________________________ (1) Notando- se que, certamente por lapso, é invocado na acta o art. 23º, do mesmo Despacho Normativo, o qual se refere, todavia, aos critérios de selecção das candidaturas ao concurso para projectos pontuais de criação. (2) Cfr. Acta da Reunião Final e Decisória do Júri do Concurso para Apoio Anual e Bianual a Estruturas de Criação, Produção e Difusão Coreográfica, ponto 35. (3) Nas palavras de SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, p. 255. (4) Cfr. Acta da Reunião Final e Decisória, cit., loc. cit. (5) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, p. 936. (6) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 936. (7)Cfr. O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Coimbra, 1991, p. 136. (8) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., loc. cit. (9) Cfr. Pontos 50 a 54 da Recomendação nº 72/ A/98, de 23-11-1998. (10) Veja- se, neste sentido, Francesco Rimoli, La Libertà Dell ´Arte Nell ´Ordinamento Italiano, Milão, 1992, pp. 199-201 e p. 211, com ampla referência à doutrina germânica. (11) A expressão é de Baudelaire, em defesa de Delacroix. Cfr. Jean- Marie Pontier et. al., Droit de la Culture, 2ª ed., Paris, 1996, p. 27. (12) Cfr. La Libertà Dell ´Arte Nell ´Ordinamento Italiano, cit., p. 213.