Recomendação n.º 17/A/2012

1 Ex.mo Senhor Presidente do Conselho Diretivo do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P. Av.ª Manuel da Maia, n.º 58 1049-002 LISBOA Vossa Ref.ª Vossa Comunicação Nossa Ref.ª DGD-DRExec Ofício n.º S 4683 Proc.º R – 3879/11 (A2) 4683/2012 de 21.05.2012 Assunto: Queixa apresentada na Provedoria de Justiça. Reversão contra responsáveis subsidiários. Dispensa de pagamento de custas e juros de mora. RECOMENDAÇÃO N.º 17/A/ 2012 - Art.ºs 8.º, n.º 1 e 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 9/91, de 9 de abril1 - I - Enunciado - 1. Em 25 de agosto de 2011 deu entrada neste Órgão do Estado queixa apresentada no interesse de T. e J., executados por reversão das dívidas da sociedade C., Ld.ª, com o NIPC ......., de que são gerentes, exigidas nos processos de execução fiscal n.ºs 110120070106425 e ap.º (1101200701062433), conforme as certidões de dívida do Centro Distrital de Lisboa do Instituto da Segurança Social, I. P., das quantias de € 4 355,65 (cotizações) e de € 9 370,23 (contribuições), respetivamente, num total de € 13.725,88, como constava do DUC n.º 1011011173000187670, emitido em 6 de maio de 2010. 2. De entre os documentos juntos à queixa conta-se o requerimento remetido à Secção de Processo Executivo de Lisboa I, do Instituto de Gestão Financeira da Segurança 1 Na redação dada pelas Leis n.ºs 30/96, de 14 de agosto, e 52-A/2005, de 10 de outubro.  2 Social, I. P., por fax datado de 15 de maio de 2010 e, posteriormente, por carta registada com aviso de receção, ali recebida em 19 de maio de 2010, a que ambos os executados fizeram juntar cópia do talão do pagamento efetuado por Multibanco, em 8 de maio de 2010, a favor da entidade 20181, com a referência de pagamento 871 328 603, pela quantia de € 13 725,88, requerendo que, nos termos do n.º 5 do artigo 23.º, da Lei Geral Tributária, fosse extinta a execução contra si revertida. 3. Para além do requerimento identificado no ponto precedente, vem ainda junta à queixa a cópia de novo requerimento apresentado presencialmente na sobredita Secção de Processo Executivo, em 3 de novembro de 2010, no qual os executados por reversão: a) Dizem ter sido “citados da reversão aos 28-04-2010”; b) Declaram ter ambos pago a quantia de € 13 725,88, em 8 de maio do mesmo ano; c) Voltam a requerer a extinção da execução contra si, por terem pago a quantia exequenda dentro do prazo da citação; d) O executado J. requer “que seja levantada, de imediato, a penhora que incide sobre a sua conta bancária sedeada no Banco Português de Negócios”. 4. Através do ofício com a referência DGD-5406/2011 – 206273185, de 22 de março de 2011, com cópia junta à queixa, foi a queixosa T. notificada da penhora do seu reembolso de IRS, até ao montante de € 6 932,82, à ordem da execução fiscal antes identificada. II - Apreciação - 5. O processo de execução fiscal para cobrança coerciva das dívidas à Segurança Social rege-se pelo Decreto-Lei n.º 42/2001, de 9 de fevereiro, sendo-lhes subsidiariamente aplicáveis a Lei Geral Tributária (LGT) e o Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) – (cfr. o artigo 6.º do mencionado Decreto-Lei).  3 6. A reversão das dívidas de uma pessoa coletiva contra os responsáveis subsidiários, de entre os quais os membros dos seus órgãos estatutários (MOE), a que se refere o n.º 1 do artigo 24.º, da Lei Geral Tributária (LGT), traduz-se numa modificação subjetiva da execução, pelo chamamento de quem não sendo o devedor originário e não constando do título executivo, adquire a qualidade de executado no momento da citação pessoal, com todos os direitos e obrigações a ela inerentes. 7. A responsabilidade subsidiária abrange, nos termos fixados na lei, não só a dívida tributária principal mas também os juros compensatórios e moratórios que forem devidos pelo devedor originário, tal como os encargos que este deveria pagar, designadamente as custas do processo de execução fiscal (cfr. o n.º 1 do artigo 22.º, da LGT); uma das exceções consagradas na lei é a prevista no n.º 5 do artigo 23.º, da LGT, que isenta de custas e juros de mora o responsável subsidiário que, dentro do prazo de oposição, proceda ao pagamento da dívida exequenda. 8. Por outro lado, a responsabilidade dos MOE entre si é solidária, pelo que, tendo sido citados na mesma data, e correndo para ambos o prazo de oposição à data do pagamento da quantia exequenda por um deles, a dispensa do pagamento de custas e de juros de mora aproveita a ambos. 9. Nesse sentido, se solicitou à Senhora Coordenadora da Secção de Processo Executivo de Lisboa 1 que ponderasse a imediata extinção das execuções fiscais contra os responsáveis subsidiários da sociedade C., Ld.ª, com o consequente cancelamento das penhoras em curso e, caso já tivesse sido transferido o valor do reembolso de IRS da MOE T., a restituição do respetivo valor à interessada. 10. Através do ofício com a referência DGD-DRExec 16687/2011, de 29 de setembro de 2011, foi prestada a este órgão do Estado a seguinte informação: a) Os MOE T. e J. foram citados em 5 de maio de 2010 e 29 de abril de 2010, respetivamente; b) A penhora do reembolso de IRS da MOE T. tinha decorrido de erro já sanado, sem transferência de valores;  4 c) “No que respeita ao MOE J., atento o facto de o DUC para pagamento integral da quantia exequenda, no prazo legal para esse efeito, ter sido emitido em nome da outra MOE, apenas relativamente àquela foi concedida e registada a isenção do pagamento de juros e custas (...) Desta forma, foram ordenadas as penhoras de saldos de contas bancárias e de reembolso de IRS do MOE J.”. 11. Fizeram os meus colaboradores notar ao antecessor de V. Ex.ª a distinção entre responsabilidade tributária solidária e responsabilidade tributária subsidiária, tendo em conta que: a) Em regra, a responsabilidade pelas dívidas de outrem (responsabilidade subsidiária), em caso de pluralidade de responsáveis, é conjunta, como decorre do disposto no n.º 1 do artigo 160.º, do CPPT, em que se determina que a dívida seja revertida contra cada um deles, pela quantia por que respondem2; b) Salvo disposição legal em contrário, a solidariedade passiva originária apenas é solidária quando os pressupostos do facto tributário se verificarem em relação a mais do que uma pessoa (cfr. o n.º 1 do artigo 21.º, da LGT), o que não é, manifestamente, a situação dos gerentes perante as dívidas da sociedade, exceto no que respeita às sociedades de responsabilidade ilimitada em liquidação (cfr. o n.º 2, do artigo 21.º, da LGT); c) Em derrogação da regra referida na antecedente alínea a), dispõe o n.º 1 do artigo 24.º, da LGT, que a responsabilidade dos MOE das pessoas coletivas é subsidiária em relação a estas e solidária entre si; 2 Cfr. SOUSA, Jorge Lopes de, “Código de Procedimento e de Processo Tributário – Anotado e Comentado”, Vol. III, 6.ª Edição, Lisboa, 2011, a págs. 110 e seguintes (comentários ao artigo 160.º, do CPPT), em que se escreve: “A responsabilidade dos responsáveis subsidiários, entre si, pode ser solidária ou conjunta. Quando existe solidariedade entre os responsáveis subsidiários, cada um deles responde pelo pagamento integral da dívida e este libera-os a todos (...)”. (...) “Assim, a responsabilidade dos responsáveis subsidiários, entre si, será conjunta nos casos em que não estiver prevista na lei a solidariedade”. No entanto, como sublinha o Autor, a responsabilidade solidária, entre si, está prevista na lei para a maior parte das situações que se encontram na prática, nomeadamente a dos administradores, diretores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas coletivas ou entes fiscalmente equiparados, nos termos do n.º 1 do artigo 24.º, da LGT.  5 d) Sendo a responsabilidade dos gerentes subsidiária em relação à sociedade e solidária entre si, tal significará que, na falta de bens da devedora originária, poderá ser chamado à execução qualquer dos responsáveis subsidiários, por reversão da execução fiscal, podendo o credor exigir a qualquer um dos responsáveis solidários a totalidade da prestação; e) O pagamento da execução por um dos MOE, no prazo de oposição em curso para todos os MOE, apenas poderá determinar que a mesma prossiga, nos termos do n.º 6 do artigo 23.º, da LGT, contra o devedor originário ou contra o responsável solidário (do devedor originário e não do MOE que pagou o que era exigível à data do pagamento, por todos eles serem responsáveis solidários entre si e não responsáveis solidários relativamente ao devedor originário3). 12. Contrariamente ao que seria razoável esperar-se, viria o antecessor de V. Ex.ª a remeter para a decisão proferida pela Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em 14 de fevereiro do corrente ano, no processo 05380/12, que correu termos pelo 2.º Juízo, em que se remete para o princípio da indisponibilidade dos créditos tributários no âmbito da responsabilidade subsidiária. 13. Nos termos do sumário daquele Acórdão, em que se sintetiza a fundamentação da decisão que julgou procedente o recurso interposto pelo Representante da Fazenda Pública, pode ler-se que: “Não utilizando a prerrogativa legal prevista no art.º 23, n.º 5, da L.G.T., o responsável subsidiário também entra em situação de mora, passando a ser responsável pelo pagamento, não só da dívida tributária principal, mas também dos juros compensatórios e moratórios que forem devidos pelo devedor originário, 3 Continua o Autor citado na nota precedente, ibidem, após fazer referência ao âmbito da responsabilidade subsidiária, em que se incluem as custas e juros de mora devidos na execução fiscal: “ (...) no n.º 6 do mesmo art. 23.º estabelece-se que esta isenção não afecta a obrigação do devedor originário e do responsável solidário pelo pagamento dos juros de mora e das custas, se lhe vieram a ser encontrados bens (...) O responsável subsidiário, na sequência da reversão ad execução fiscal, pode efectuar o pagamento da quantia exequenda (...) Efectuado este pagamento pelo responsável subsidiário, ficarão em dívida as custas e os juros de mora, pelo que a execução não tem, forçosamente, de se extinguir, podendo prosseguir contra o devedor originário ou contra os responsáveis solidários. No entanto (...) se não forem entretanto descobertos novos bens penhoráveis a execução não poderá prosseguir imediatamente contra estes, dependendo esse prosseguimento de lhes virem a ser encontrados bens (n.º 6 daquele art. 23.º).”.  6 tal como os encargos que este deveria pagar, designadamente as custas do processo de execução fiscal.”. 14. Porém, a atentar-se nos factos dados como provados na sentença recorrida, verifica-se que a reclamante/recorrida (A) foi citada para a execução fiscal em 28/12/2010, não tendo procedido ao pagamento dentro do prazo de oposição; que o responsável subsidiário (D), tendo sido citado para a execução em 3/03/2011 e efetuado o pagamento integral da quantia exequenda em 30/03/2011, dentro do prazo de oposição, beneficiou da isenção de custas e juros de mora, benefício que não poderia estender-se à reclamante/recorrida (A), por se não ter socorrido da prerrogativa prevista no n.º 5 do artigo 23.º, da LGT. 15. Não existe, pois, qualquer paralelismo possível entre a situação decidida pelo Tribunal Central Administrativo no Acórdão mencionado e a dos queixosos T. e J., citados em 5 de maio de 2010 e 29 de abril de 2010, respetivamente, que procederam ao pagamento da dívida contra eles revertida, em 8 de maio de 2010, dentro do prazo em que cada um deles poderia deduzir oposição à execução fiscal, ou seja, dentro do prazo de 30 dias a contar da data da citação pessoal de cada um deles (cfr. o n.º 1 do artigo 203.º, do CPPT). 16. Nem adianta dizer-se que a execução fiscal prossegue contra o “MOE J., atento o facto de o DUC para pagamento integral da quantia exequenda, no prazo legal para esse efeito, ter sido emitido em nome da outra MOE”: a) Por um lado, dada a incindibilidade do DUC n.º 1011011173000187670, emitido em 6 de maio de 2010, que apenas poderia ter sido pago por aquele em cujo nome foi emitido; b) Por outro, dada a solidariedade passiva de ambos os MOE, nas relações entre si, segundo o regime da solidariedade regulado pelos artigos 512.º e seguintes, do Código Civil, em que “cada um dos devedores responde pela prestação integral e esta a todos libera (...).”. 17. Ora, se a execução fiscal não pode prosseguir contra o MOE que não procedeu ao pagamento pelo facto de um outro MOE, igualmente citado, ter efetuado esse  7 pagamento dentro do prazo que ambos tinham para deduzir oposição, beneficiando do disposto no n.º 5 do artigo 23.º, da LGT, e, de acordo com Jorge Lopes de Sousa, não pode prosseguir contra o devedor originário ou contra os responsáveis solidários, se não lhes vierem a ser encontrados bens, as conclusões lógicas serão a da sua extinção, quanto aos responsáveis subsidiários e a da sua declaração em falhas, quanto ao devedor originário, no que respeita à dívida de custas e juros de mora4 - 5. III - Conclusões – 18. Face a todo o exposto, é possível sistematizar as seguintes conclusões: a) Os MOE das pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si pelas dívidas a que se refere o n.º 1 do artigo 24.º, da LGT; b) A efetivação da responsabilidade subsidiária dos MOE opera pela via da reversão da execução fiscal (n.º 1 do artigo 23.º, da LGT), adquirindo aqueles a qualidade de executados, com a citação pessoal; c) O MOE que pague a dívida exequenda dentro do prazo de oposição beneficia de isenção de custas e juros de mora, nos termos do n.º 5 do artigo 23.º, da LGT; d) Sendo o pagamento efetuado por um dos MOE quando ainda não decorreu o prazo em que os restantes MOE citados podem deduzir oposição, todos eles 4 Cfr. SOUSA, Alfredo José de e PAIXÃO, José da Silva, “Código de Processo Tributário – Comentado e Anotado”, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 1998, pág. 527, em anotação ao artigo 246.º, que corresponde ao atual artigo 160.º, do CPPT, para a situação em que a quantia exequenda foi paga pelo devedor originário, remanescendo a dívida do acrescido da execução fiscal: “Se o responsável originário não tiver mais bens penhoráveis e se se mostrar paga tão-somente a dívida exequenda, não deverá ordenar-se a reversão contra o responsável subsidiário para cobrança dos respectivos juros de mora e custas. (...) Daí que a execução, na situação em apreço, deva ser declarada em falhas (art. 351.º).”. 5 A declaração em falhas, prevista no anterior artigo 351.º, do Código de Processo Tributário e, atualmente, no artigo 272.º, do CPPT, consiste no arquivamento provisório da execução fiscal (dívida exequenda e acrescido), nomeadamente se se demonstrar a falta de bens penhoráveis do executado, seus sucessores e responsáveis solidários ou subsidiários, mas que pode ser reaberta se, dentro do prazo de prescrição, vierem a ser encontrados bens penhoráveis.  8 beneficiam da prerrogativa exercida por apenas um deles (dispensa de pagamento de custas e juros de mora), dada a solidariedade passiva entre si. Assim, de acordo com as motivações acima expostas e nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea a) do Estatuto do Provedor de Justiça, Recomendo A) A extinção dos processos de execução fiscal n.ºs 110120070106425 e ap.º (1101200701062433), contra o gerente da sociedade C., Ld.ª, J.; B) O cancelamento das penhoras que incidem sobre o saldo da conta bancária e sobre o reembolso de IRS do MOE J.; C) A restituição ao executado das quantias que, provenientes das referidas penhoras, tenham sido indevidamente transferidas para os processos de execução fiscal n.ºs 110120070106425 e ap.º (1101200701062433), acrescidas de juros indemnizatórios à taxa legal. D) A divulgação do entendimento vertido na presente Recomendação pelas Secções de Processo Executivo do Instituto a que V. Ex.ª preside, a fim de ser adotado em todos os casos futuros desta natureza. Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 38.º, do Estatuto do Provedor de Justiça, deverá V. Ex.ª comunicar-me o acatamento desta Recomendação ou, porventura, o fundamento detalhado do seu não acatamento, no prazo máximo de sessenta dias, informando sobre a sequência que o assunto venha a merecer. Com os meus melhores cumprimentos. O PROVEDOR DE JUSTIÇA,  9 (Alfredo José de Sousa)