Recomendação n.º 1/A/2005

Secretário de Estado Adjunto e da Administração Educativa Rec. n.º 1/ A/2005 Processo R-1063/02 Data: 03.02.2005 Área : A 4 ASSUNTO: FUNÇÃO PÚBLICA. NOMEAÇÃO POR URGENTE CONVENIÊNCIA DE SERVIÇO. PRODUÇÃO DE EFEITOS. Sequência: Não acatada 1.A Senhora......, funcionária do grupo de pessoal administrativo do quadro de vinculação do distrito da Guarda, em exercício de funções na Escola Básica dos 2.º e 3.º Ciclos de S. Miguel, distrito da Guarda, dirigiu- me uma reclamação, baseada, em síntese, no facto de não se conformar com o posicionamento remuneratório que lhe foi fixado na sequência da promoção a ecónoma especialista - escalão 1, índice 260 -, alegando que, na categoria imediatamente anterior, estava já posicionada em escalão a que correspondia o mesmo índice. 2.Apurados os factos e apreciada a questão em sede instrutória do processo a que a referida reclamação deu origem, concluiu a Provedoria de Justiça pela inteira procedência desta, tendo, em consequência, convidado a Direcção- Geral dos Recursos Humanos da Educação a reformar a situação da Reclamante, nos termos dos ofícios, respectivamente, de 23 de Janeiro e de 6 de Novembro de 2003. 3.Muito embora aquela Direcção- Geral haja transmitido, a final, e a coberto do ofício de 23 de Março de 2004, que tal possibilidade estava afastada, entendo que as razões alegadas, que se resumem à afirmação da inexistência de ilegalidade e à conveniência administrativa, impõem a minha intervenção junto de V. Exa. 4.Importa, assim, retomar os seguintes factos essenciais(1): - a Reclamante, por aplicação dos n.ºs 2, alínea b), e 3 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 30- A/98, de 31 de Dezembro, transitou para a categoria de ecónoma principal e foi posicionada no escalão 3, índice 235; - em 1 de Janeiro de 1998, progrediu ao escalão seguinte, índice 245, e, em 1 de Janeiro de 2001, ao escalão 5, índice 260; - em 19 de Janeiro de 2001, no Diário da República, II Série, n.º 16 - AP. N.º 7, é publicado o Despacho n.º 424/2001, de 1 de Agosto de 2000, nomeando a Reclamante, entre outros, na categoria de ecónoma especialista, escalão 1, índice 260, "(...) por urgente conveniência de serviço, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 2000(...)"; - só em 19 de Janeiro de 2001 a Reclamante aceita a nomeação, sendo então reposicionada, com efeitos a 1 de Agosto de 2000, no escalão 1, índice 260, da escala salarial da nova categoria, nos termos do artigo 17.º do Decreto- Lei n.º 353- A/89, de 16 de Outubro, em função, portanto, do posicionamento que detinha naquela data (escalão 4, índice 245) e não do que alcançara entretanto (escalão 5, índice 260). 5.Para determinar o posicionamento salarial devido em virtude da promoção a categoria superior, questão que constitui o objecto da reclamação, importa definir o momento a partir do qual o acto de nomeação se tornou eficaz, isto é, há que esclarecer se este acto é susceptível de produzir efeitos logo a partir da data da sua prolação, em 1 de Agosto de 2000, como sustenta a Direcção- Geral dos Recursos Humanos da Educação, ou se, diversamente, os seus efeitos se produzem a partir de 19 de Janeiro de 2001, data da respectiva publicação e aceitação. Esse acto de nomeação foi, na verdade, proferido "por urgente conveniência de serviço" em 1 de Agosto de 2000 e, nos seus próprios termos, "com efeitos" a partir desta mesma data. Mas não se pode pretender que, no caso, a simples menção da urgente conveniência de serviço seja determinante. O regime da urgente conveniência de serviço permitia que os actos relativos à situação e movimentação de pessoal, enquanto estiveram sujeitos ao visto prévio do Tribunal de Contas, fossem executados ou produzissem efeitos antes de serem visados e publicados no Diário da República (cfr. artigo 3.º, nºs. 1 e 2, do Decreto- Lei n.º 146- C/80, de 22 de Maio). A indicação de urgente conveniência de serviço conferia, portanto, executoriedade ao acto. De todo o modo, e como sustentou João Alfaia (2), porque a lei era omissa quanto à investidura consequente deste tipo de nomeação, para que os diplomas de provimento produzissem efeitos antes de obtido o visto, não podia ser dispensada a investidura. Em causa mais não estava do que permitir a executoriedade antes do visto do Tribunal de Contas e da publicação, pelo que a solução seria assim "a de conferir, logo que possível e antes do exercício de funções, a referida investidura através da posse." Ora, o que acontece é que a urgente conveniência de serviço não tinha já existência legal no momento em que o despacho de nomeação foi proferido, pois desde Janeiro de 1999 que todos os actos em matéria de pessoal da função pública deixaram de estar sujeitos a fiscalização prévia do Tribunal de Contas (cfr. artigo 114.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto). Mas, ainda que admita que a mesma pudesse ter sido validamente invocada, na medida em que, para a nomeação, em qualquer das suas modalidades, se mantém a exigência da publicidade (cfr. artigo 34.º do Decreto- Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro), parece- me incontestável a sua irrelevância jurídica neste caso. É que, muito embora haja sido reconhecida expressamente, essa urgente conveniência de serviço foi insusceptível de conferir executoriedade ao despacho. Que assim foi, demonstra- o o facto de se ter aguardado pela publicação para que se iniciasse a sua execução, pois, como se sabe, a Reclamante não foi, desde logo, chamada a aceitar a nomeação, nem passou a desempenhar funções diferenciadas em exigências, complexidade e responsabilidade (3) e a ser remunerada pela nova categoria, tendo antes progredido efectivamente ao escalão seguinte da categoria de que ainda permanecia titular. E faço notar, aliás, que tanto bastaria para retirar todo e qualquer fundamento àquela menção, sendo certo que também não foram apresentados quaisquer factos ou aduzidas razões concretas que a justificassem. Considerar, nestas circunstâncias, portanto, que a nomeação se verifica no momento da prática do despacho, equivale, no fundo, a atribuir- lhe efeitos retroactivos, em clara e inequívoca violação do disposto no n.º 2, alínea a), do artigo 128.º do Código do Procedimento Administrativo. É óbvio que ao atender- se à situação detida em momento anterior para efeitos de integração no escalão de promoção, desprezando a progressão entretanto operada, se penaliza a Reclamante naquilo que é essencial nesta evolução na carreira: o aumento da remuneração, garantido pelo impulso salarial relativamente à categoria precedente expressamente determinado na lei (cfr. artigo 17.º do Decreto- Lei n.º 353- A/89, de 16 de Outubro). Afastada a relevância da urgente conveniência de serviço, não pode senão atender- se à data de 19 de Janeiro de 2001, data da publicação e da aceitação, para a determinação da produção dos efeitos do acto. De acordo com o já citado artigo 34.º do Decreto- Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, a nomeação, em qualquer das suas modalidades, está sujeita a publicação no Diário da República, ainda que por extracto. Depois, o artigo 130.º do Código do Procedimento Administrativo determina que, enquanto não for publicado, o acto administrativo é ineficaz. Por sua vez, e nos termos do artigo 12.º do mesmo Decreto- Lei n.º 427/89, a aceitação fixa, em regra, o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, o abono de remunerações e contagem de tempo de serviço. Neste condicionalismo legal, impõe- se a conclusão de que o despacho que nomeia a Reclamante na nova Neste condicionalismo legal, impõe- se a conclusão de que o despacho que nomeia a Reclamante na nova categoria só se tornou eficaz com a publicação e com a imediata aceitação em 19 de Janeiro de 2001, não produzindo antes disso quaisquer efeitos. Até lá tudo permaneceu no estado originário, operando- se, portanto, a progressão na categoria anterior, à qual se deve atender para efeitos de determinação do escalão de promoção, nos termos do disposto no artigo 17.º do Decreto- Lei n.º 353- A/89, de 16 de Outubro. Finalmente, e porque é patente a ilegalidade deste despacho, entendo que não colhem as razões de organização administrativa invocadas para a sua manutenção. A eficiência administrativa não pode ser alheia à realização da legalidade e os órgãos administrativos prosseguem o interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (cfr. artigo 266.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo). De resto, não pode haver dúvidas quanto à natureza do despacho de nomeação que, sendo embora um acto plural, integra tantos actos únicos quantos os respectivos destinatários, a cuja situação é imperioso atender. 6.Nestes termos, e ao abrigo do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, tenho por bem formular a V. Exa. Recomendação no sentido de: ser corrigido o posicionamento salarial da Reclamante decorrente da promoção a ecónoma especialista, reconhecendo- se- lhe o direito ao escalão 2, índice 270, desde 19 de Janeiro de 2001, data em que foi publicado o despacho de nomeação e se verificou a respectiva aceitação. Permito- me lembrar a V. Exa. que, nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 38.º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, deve ser comunicada a este órgão do Estado a posição que vier a ser assumida sobre a Recomendação ora formulada. O PROVEDOR DE JUSTIÇA H. NASCIMENTO RODRIGUES (1) Transmitidos através de ofícios da Direcção Regional de Educação do Centro, cujas cópias foram remetidas à Direcção- Geral dos Recursos Humanos da Educação, por ofício de Janeiro de 2003. (2) JOÃO ALFAIA, in "Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo", Vol. I, pág. 390. (3)Como é próprio, nas carreiras verticais, do acesso à categoria superior e se infere dos artigos 4.º e 5.º, alínea a), do Decreto- Lei n.º 248/85, de 15 de Julho.