Diário da República, 1.ª série
Portaria n.º 380/2019
- Data
- 2019-10-18
- Tipo
- Portaria
- Emitente
- TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL
Texto integral (15 060 palavras)
Portaria n.º 380/2019
de 18 de outubro
Sumário: Portaria que procede à primeira alteração ao Regulamento de Registo das Instituições
Particulares de Solidariedade Social do Âmbito da Ação Social do Sistema de Segu-
rança Social, anexo à Portaria n.º 139/2007, de 29 de janeiro, e que dela faz parte
integrante.
O Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, aprovado pelo Decreto-Lei
n.º 119/83, de 25 de fevereiro, na sua redação atual, estabelece que o registo das instituições é
obrigatório e deve ser efetuado nos termos regulamentados por portaria.
Neste contexto, e no que reporta às instituições do âmbito da ação social do sistema de se-
gurança social, a Portaria n.º 139/2007, de 29 de janeiro, aprovou, em anexo que dela faz parte
integrante, o respetivo Regulamento de Registo.
No entanto, no âmbito da aplicação deste Regulamento tem-se verificado alguma sobreposi-
ção de atuações entre os organismos de segurança social intervenientes no processo de registo,
nomeadamente no que se relaciona com a emissão de pareceres relativos à conformidade legal
dos textos estatutários das instituições com o estabelecido no Estatuto das Instituições Particulares
de Solidariedade Social.
Assim, importa proceder a ajustamentos ao referido Regulamento, por forma a clarificar a
atuação entre organismo instrutor e organismo decisor, e a garantir uma maior celeridade na tra-
mitação do processo de registo.
Assim:
Ao abrigo do disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de fevereiro, que aprovou
o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, na sua redação atual, manda o
Governo, pela Secretária de Estado da Segurança Social, ao abrigo de competência delegada pelo
Despacho n.º 1300/2016, de 13 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 18, de
27 de janeiro, o seguinte:
Artigo 1.º
Objeto
A presente portaria procede à primeira alteração ao Regulamento de Registo das Instituições
Particulares de Solidariedade Social do Âmbito da Ação Social do Sistema de Segurança Social,
anexo à Portaria n.º 139/2007, de 29 de janeiro, e que dela faz parte integrante.
Artigo 2.º
Alteração ao anexo à Portaria n.º 139/2007, de 29 de janeiro
São alterados os artigos 22.º, 23.º e 24.º do Regulamento de Registo das Instituições Particu-
lares de Solidariedade Social do Âmbito da Ação Social do Sistema de Segurança Social, anexo à
Portaria n.º 139/2007, de 29 de janeiro, e que dela faz parte integrante, que passam a ter a seguinte
redação:
«Artigo 22.º
[...]
1 — [...]:
a) [...];
b) [...];
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c) A verificação dos demais requisitos estabelecidos nas alíneas a), b) e d) do n.º 2 do artigo 6.º,
quando o parecer respeite ao registo da constituição das instituições, dos estatutos e suas alterações.
2 — [...].
3 — [...].
Artigo 23.º
[...]
1 — [...].
2 — Os CDSS podem igualmente solicitar às instituições outros elementos indispensáveis à
avaliação dos requisitos estabelecidos no n.º 1 e nas alíneas a), b) e d) do n.º 2 e no n.º 3 do artigo 6.º
Artigo 24.º
[...]
Após a receção na DGSS do parecer referido no artigo 22.º, é efetuada, designadamente, a
verificação da conformidade dos estatutos das instituições com o regime jurídico do Estatuto das
Instituições Particulares de Solidariedade Social, devendo ser proferida a decisão sobre o pedido
de registo, ou solicitados os elementos que forem considerados necessários, bem como os aper-
feiçoamentos tidos por indispensáveis à regularização da instrução do processo.»
Artigo 3.º
Entrada em vigor
A presente portaria entra em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao da sua publicação.
A Secretária de Estado da Segurança Social, Cláudia Sofia de Almeida Gaspar Joaquim, em
15 de outubro de 2019.
112673085
www.dre.pt
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 465/2019
Sumário: Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por violação do direito ao desenvolvimento
da personalidade da gestante, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da
pessoa humana, e do direito de constituir família, em consequência de uma restrição
excessiva dos mesmos, conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetiva-
mente, com os artigos 1.º e 26.º, n.º 1, por um lado, e com o artigo 36.º, n.º 1, por outro,
todos da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 2.º do
Decreto n.º 383/XIII da Assembleia da República: a) na parte em que reintroduz o n.º 8
do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, alterada pelas Leis n.os 59/2007, de 4 de
setembro, 17/2016, de 20 de junho, 25/2016, de 22 de agosto, 58/2017, de 25 de julho,
49/2018, de 14 de agosto, e 48/2019, de 8 de julho, fazendo-o transitar para o n.º 13
daquele mesmo artigo, de acordo com a renumeração simultaneamente efetuada; e,
em consequência, b) na parte em que, através do aditamento do n.º 15, alínea j), ao
artigo 8.º da citada Lei, prevê que os termos da revogação do consentimento prestado
pela gestante tenham lugar em conformidade com a norma mencionada em a).
Processo n.º 829/2019
Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional
I. Relatório
1 — O Presidente da República vem, ao abrigo do artigo 278.º, n.º 1, da Constituição da Re-
pública Portuguesa, submeter à apreciação deste Tribunal, em processo de fiscalização preventiva
da constitucionalidade, duas normas constantes do artigo 2.º do Decreto que procede à “Sétima
alteração à Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, que regula a procriação medicamente assistida” (Lei da
Procriação Medicamente Assistida, doravante «LPMA»), aprovado pela Assembleia da República
em 19 de julho de 2019, que lhe foi enviado para promulgação como lei.
Tais normas são as seguintes:
a) a norma constante do artigo 2.º do Decreto, na parte em que mantém em vigor o n.º 8 do
artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, alterada pelas Leis n.os 59/2007, de 4 de setembro,
17/2016, de 20 de junho, 25/2016, de 22 de agosto, 58/2017, de 25 de julho, 49/2018, de 14 de
agosto, e 48/2019, de 8 de julho, que passa a constar do n.º 13 daquele artigo 8.º, de acordo com
a renumeração efetuada pelo Decreto em apreciação;
b) a norma constante do artigo 2.º do Decreto, na parte em que adita a alínea j) ao n.º 15 do
artigo 8.º da citada lei.
2 — É o seguinte o conteúdo das normas em causa:
«Artigo 2.º
Alteração à Lei n.º 32/2006, de 26 de julho
Os artigos 8.º e 39.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, passam a ter a seguinte redação:
Artigo 8.º
[...]
[...]
13 — (Anterior n.º 8.)
[...]
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15 — A celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de contrato
escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo CNPMA, onde consta, obrigatoriamente,
entre outras, cláusulas tendo por objeto:
[...]
j) Os termos de revogação do consentimento ou do contrato em conformidade com a pre-
sente lei;
[...]».
3 — Segundo o requerente, a alteração legislativa operada pelas normas objeto do pedido que
formulou «não cumpre a decisão do Tribunal Constitucional» constante do Acórdão n.º 225/2018,
padecendo do vício de inconstitucionalidade material «por violação do direito ao desenvolvimento
da personalidade, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, e do
direito de constituir família, em consequência de uma restrição excessiva dos mesmos, conforme
decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º e 26.º, n.º 1, por um
lado, e com o artigo 36.º, n.º 1, por outro, todos da Constituição da República Portuguesa».
Concretizando os fundamentos do pedido, o requerente invoca, para o efeito, os seguintes
argumentos:
«[...]
3.º Através do citado Acórdão, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com
força obrigatória geral, de diversas normas da referida Lei n.º 32/2006, de 26 de julho.
4.º De entre estas, e com interesse para o caso vertente, importa reter o determinado na
alínea b) da decisão:
“b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 8 do artigo 8.º
da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º da mesma Lei, na
parte em que não admite a revogação do consentimento da gestante de substituição até à entrega
da criança aos beneficiários, por violação do seu direito ao desenvolvimento da personalidade,
interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, e do direito de constituir
família, em consequência de uma restrição excessiva dos mesmos, conforme decorre da conju-
gação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º e 26.º, n.º 1, por um lado, e com o
artigo 36.º, n.º 1, por outro, todos da Constituição da República Portuguesa”;
5.º Deste modo, no citado Acórdão n.º 225/2018, o Tribunal Constitucional declarou a incons-
titucionalidade com força obrigatória geral do regime que permitia a revogação do consentimento
dado pela gestante de substituição até ao início dos tratamentos de PMA, e não até à entrega aos
“beneficiários” da criança assim gerada, dando assim maior relevância aos direitos da gestante.
6.º Entendeu o Tribunal que a solução então em vigor era contrária à dignidade da pessoa
humana e ao livre desenvolvimento da personalidade da gestante, impedida que estava de revogar
o consentimento, bem como não assegurava o seu direito à interrupção voluntária da gravidez.
7.º O conteúdo normativo que operava uma tal limitação, inconstitucional na decisão do Tribu-
nal, resultava da remissão para o n.º 8 do artigo 8.º para o n.º 5 do artigo 14.º, na medida em que
era desta remissão que decorria a aludida restrição.
8.º É o seguinte o conteúdo das normas declaradas inconstitucionais:
“Artigo 8.º
Gestação de substituição
8 — No tocante à validade e eficácia do consentimento das partes, ao regime dos negócios
jurídicos de gestação de substituição e dos direitos e deveres das partes, bem como à intervenção
do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida e da Ordem dos Médicos, é aplicável
à gestação de substituição, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º da presente lei.
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Artigo 14.º
Consentimento
4 — O consentimento dos beneficiários é livremente revogável por qualquer deles até ao início
dos processos terapêuticos de PMA.
5 — O disposto nos números anteriores é aplicável à gestante de substituição nas situações
previstas no artigo 8.º”.
9.º Ora, como se vê, o conteúdo normativo declarado inconstitucional resultava da remissão
do artigo 8.º para o artigo 14.º e, reversamente, do n.º 5 do artigo 14.º para o artigo 8.º Deste modo,
da decisão do Tribunal decorria a inconstitucionalidade de ambas as remissões, na parte em que
implicava a impossibilidade de a gestante revogar o consentimento após o início dos processos
terapêuticos de PMA.
10.º No Decreto 383/XIII mantém-se em vigor o referido n.º 8 do artigo 8.º, agora renumerado
em n.º 13, é acrescentada a alínea j) ao n.º 15.º do artigo 8.º, e deixa-se intocado o artigo 14.º, sendo
certo que, quanto ao n.º 5, importa ter presentes os efeitos da inconstitucionalidade acima citada.
11.º Com relevo para a questão vertente, é a seguinte a redação agora adotada para o ar-
tigo 8.º:
“«Artigo 8.º
[…]
1 — […]
13 — (Anterior n.º 8.)
[…]
15 — A celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de contrato
escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo CNPMA, onde consta, obrigatoriamente,
entre outras, cláusulas tendo por objeto:
[…]
j) Os termos de revogação do consentimento ou do contrato em conformidade com a pre-
sente lei.”
12.º O n.º 8 do artigo 8.º que o legislador agora expressamente retoma, determina expres-
samente a aplicação à gestação de substituição do disposto no artigo 14.º, o qual não é alterado
pelo presente Decreto.
13.º O artigo 14.º acolhe, recorde-se, a revogabilidade do consentimento até ao início das
terapêuticas de PMA e não, como havia considerado o Tribunal Constitucional, até à entrega da
criança aos “beneficiários”.
14.º Deste modo, nesta parte, a alteração legislativa não cumpre a decisão do Tribunal Cons-
titucional, a qual era clara e precisa no seu âmbito.
15.º Na verdade, da decisão que fez vencimento afigura-se resultar que uma solução de revo-
gação do consentimento da gestante só será conforme ao princípio da dignidade da pessoa humana
e ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade, caso possa ocorrer até à entrega da criança
aos “beneficiários” o que, manifestamente, não sucede no caso do regime agora aprovado.
16.º Nem se afirme, por outro lado, que tal resultado se alcança, inequivocamente, através do
disposto na citada alínea j) do n.º 15.º do artigo 8.º, tal como aprovado pelo Decreto, já que ape-
nas contém uma norma de remissão genérica para o conteúdo da Lei, desprovida de substância
própria.
17.º Acresce que a não alteração ao artigo 14.º, cujo n.º 5 havia sido declarado inconstitucio-
nal, na parte em que não admite a revogação do consentimento da gestante de substituição até à
entrega da criança aos beneficiários — entretanto esvaziado de conteúdo —, e a manutenção ao
n.º 8 do artigo 8.º, agora n.º 13, são suscetíveis de criar uma situação de incerteza para a criança,
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para os “beneficiários” e para a gestante, podendo produzir, eventualmente, uma insegurança
jurídica, inconstitucional.
18.º Dir-se-ia, assim, que a alteração “sub iudicio” não só pode manter, como, porventura, acen-
tuar a violação inconstitucional, na visão do Tribunal, do princípio da dignidade da pessoa humana
e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, na medida em que reforça a desproteção
da gestante relativamente ao seu regime de revogação do consentimento, como pode criar uma
situação de incerteza para todos os envolvidos e, desde logo, a criança.
[...]»
4 — Notificado para o efeito previsto no artigo 54.º da Lei de Organização, Funcionamento e
Processo do Tribunal Constitucional (doravante, «LTC»), o Vice-Presidente da AR, em substituição
do respetivo Presidente, ofereceu o merecimento dos autos.
5 — Elaborado o memorando a que alude o artigo 58.º, n.º 2 da LCT e fixada a orientação do
Tribunal, importa agora decidir, conforme previsto no artigo 59.º da mesma Lei.
II — Fundamentação
A. Conhecimento do pedido
6 — Considerada a legitimidade do requerente, a circunstância de o pedido conter todas as
indicações a que se refere o artigo 51.º, n.º 1, da LTC e a observância dos prazos aplicáveis (ar-
tigo 278.º, n.º 3, da Constituição e artigos 54.º, 56.º, n.º 4, 57.º, n.os 1 e 2, e 58.º da LTC), nada obsta
ao conhecimento da questão de constitucionalidade formulada nos presentes autos.
B. Normas a apreciar e respetivo enquadramento
7 — Conforme referido pelo requerente, através do Acórdão n.º 225/2018, proferido em 24
de abril de 2018, este Tribunal declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de
diversas normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, que «regula utilização de técnicas de procria-
ção medicamente assistida (PMA)», designadamente, no que aqui releva, «da norma do n.º 8 do
artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º da mesma
Lei, na parte em que não admite a revogação do consentimento da gestante de substituição até
à entrega da criança aos beneficiários, por violação do seu direito ao desenvolvimento da perso-
nalidade, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, e do direito de
constituir família, em consequência de uma restrição excessiva dos mesmos, conforme decorre
da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º e 26.º, n.º 1, por um lado, e
com o artigo 36.º, n.º 1, por outro, todos da Constituição da República Portuguesa».
Na sequência do julgamento levado a cabo no Acórdão n.º 225/2018, diversas iniciativas legis-
lativas foram apresentadas, entre as quais o Projeto de Lei n.º 1030/XIII/4.ª, do Bloco de Esquerda,
tendo por objetivo a «alteração ao regime jurídico da gestação de substituição», «no modelo que
foi proposto e publicado pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto», de modo a conformá-lo «com o
Acórdão do Tribunal Constitucional, nomeadamente nas matérias da revogabilidade do consenti-
mento da gestante, da nulidade do negócio jurídico e da determinabilidade quanto ao contrato de
gestação de substituição», passando a prever-se, designadamente, «que a gestante de substituição
possa revogar o seu consentimento até ao momento de registo da criança nascida do processo
de gestação de substituição, em vez do atualmente previsto (até ao início dos procedimentos de
procriação medicamente assistida)».
Tal Projeto foi discutido conjuntamente com uma série de outras iniciativas legislativas, que
tiveram lugar no âmbito do acesso à identidade civil de dadores de gâmetas por pessoas nascidas
em consequência de tratamentos ou procedimentos de procriação medicamente assistida (Projeto
de Lei n.º 1007/XIII/4.ª, do Bloco de Esquerda, Projeto de Lei n.º 1010/XIII/4.ª, do Partido Social
Democrata, Projeto de Lei n.º 1024/XIII/4.ª, do Partido Socialista, Projeto de Lei n.º 1031/XIII/4.ª,
do Partido Comunista Português, e Projeto de Lei n.º 1033/XIII/4.ª, do Partido Pessoas-Animais-
-Natureza), tendo o processo legislativo culminado na aprovação do articulado de substituição
apresentado pela Comissão de Saúde, relativo ao Projeto de Lei n.º 1030/XIII/4.ª, do Bloco de
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Esquerda, dando finalmente origem ao Decreto da Assembleia da República n.º 383/XIII, objeto
do presente pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade.
Ao invés do que acabou por vir a ser acolhido no referido Decreto, a alteração do regime de
gestação de substituição contemplada no Projeto de Lei n.º 1030/XIII compreendia a modificação
dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA, no sentido de reconhecer a possibilidade de a gestante
de substituição revogar o seu consentimento até ao momento legalmente previsto para o registo
da criança nascida em consequência do processo de gestação de substituição.
Nesse sentido, propunha-se a seguinte redação para o artigo 8.º, n.º 8, da LPMA:
«8 — No tocante à validade e eficácia do consentimento das partes, ao regime dos negócios
jurídicos de gestação de substituição e dos direitos e deveres das partes, bem como à intervenção
do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida e da Ordem dos Médicos, é aplicável
à gestação de substituição, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º da presente lei,
com exceção do previsto no n.º 4 sobre o consentimento livremente revogável que nos casos de
gestação de substituição pode acontecer, por vontade da gestante, até ao final do prazo legalmente
previsto para o registo da criança nascida».
Previa-se igualmente um novo n.º 6, a introduzir no artigo 14.º da LPMA:
«6 — Nos casos de gestação de substituição previstos no artigo 8.º, a gestante de substitui-
ção pode livremente revogar o seu consentimento até ao momento previsto na parte final do n.º 8
desse artigo 8.º».
Vicissitudes várias ao longo do procedimento legislativo determinaram, contudo, que tais al-
terações não viessem a ser aprovadas.
Assim, apesar de introduzir diversas alterações no artigo 8.º da LPMA e de aditar à referida Lei
dois novos artigos, referentes aos direitos e deveres da gestante de substituição (respetivamente,
os artigos 13.º-A e 13.º-B), o Decreto n.º 383/XIII mantém incólume a redação do n.º 8 do referido
artigo, na versão resultante da Lei n.º 25/2016, limitando-se a transpô-lo, por efeito da renumeração
operada, para o respetivo (e novo) n.º 13. Para além disso, a revisão do regime jurídico da gestação
de substituição que o Decreto consubstancia não contempla qualquer modificação do artigo 14.º
da LPMA, pelo que, nos termos estabelecidos nos seus n.os 4 e 5, o consentimento da gestante
continuará a ser livremente revogável somente «até ao início dos processos terapêuticos de PMA».
8 — Na redação conferida pelas Leis n.os 17/2016, de 20 de junho, e 25/2016, de 22 de agosto,
o artigo 8.º, n.º 8, dispõe o seguinte:
«Artigo 8.º
Gestação de substituição
[...]
8 — No tocante à validade e eficácia do consentimento das partes, ao regime dos negócios
jurídicos de gestação de substituição e dos direitos e deveres das partes, bem como à intervenção
do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida e da Ordem dos Médicos, é aplicável
à gestação de substituição, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º da presente lei.
[...]».
Nos seus n.os 4 e 5, o 14.º da LPMA prescreve, por sua vez, o seguinte:
«Artigo 14.º
Consentimento
[...]
4 — O consentimento dos beneficiários é livremente revogável por qualquer deles até ao início
dos processos terapêuticos de PMA.
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5 — O disposto nos números anteriores é aplicável à gestante de substituição nas situações
previstas no artigo 8.º».
O regime resultante da concatenação dos referidos preceitos legais foi submetido à apreciação
deste Tribunal em processo de fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade, tendo o Tri-
bunal, através do Acórdão n.º 225/2018, declarado «a inconstitucionalidade, com força obrigatória
geral, da norma do n.º 8 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, em conjugação com o
n.º 5 do artigo 14.º da mesma Lei, na parte em que não admite a revogação do consentimento da
gestante de substituição até à entrega da criança aos beneficiários, por violação do seu direito ao
desenvolvimento da personalidade, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pes-
soa humana, e do direito de constituir família, em consequência de uma restrição excessiva dos
mesmos, conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º
e 26.º, n.º 1, por um lado, e com o artigo 36.º, n.º 1, por outro, todos da Constituição da República
Portuguesa».
Tal juízo assentou nos seguintes fundamentos:
«[...]
30 — Saber se estas garantias procedimentais e organizatórias são suficientes para uma
efetiva proteção da liberdade de ação da gestante ao longo de todo o processo de gestação de
substituição é uma questão diferente, mas que já não interfere com a admissibilidade constitucional
de princípio do próprio instituto da gestação de substituição, tal como modelado pelo legislador nos
seus traços essenciais (cf. supra os n.os 8, 9 e 28). Nesse caso, poderão estar em causa aspetos
concretos do regime jurídico, que, por força das exigências constitucionais quanto ao direito ao
desenvolvimento da personalidade — o qual, recorde-se, é um direito fundamental concretizador
do respeito pela dignidade da pessoa —, e atendendo à própria dinâmica da gestação, coloquem
problemas de constitucionalidade. Ou seja, no plano das soluções jurídicas concretas consagra-
das nos vários números do artigo 8.º da LPMA, haverá que avaliar se as mesmas salvaguardam
adequadamente o direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante de substituição, no-
meadamente em situações de potenciais conflitos de direitos, ainda que esta tenha, no momento
inicial, de livre vontade e num exercício de autodeterminação, prestado o seu consentimento para
o concreto procedimento de gestação de substituição em que é participante e aceitado vincular-se
contratualmente perante os beneficiários do mesmo.
Nessa sede, deverá o Tribunal verificar se a disciplina da gestação de substituição estabelecida
pelo legislador nas citadas normas realiza uma ponderação adequada entre o direito contratual
dos beneficiários — mas que também não deixa de corresponder a um interesse fundamental
dos mesmos — à concretização do seu projeto de procriação e de constituir família, o superior
interesse da criança que nascer na sequência do processo de gestação, o direito ao desenvolvi-
mento da personalidade e à autodeterminação em matéria reprodutiva de todos os envolvidos e a
necessidade de proteção da dignidade da mulher que assume o papel de gestante de substituição,
seja no momento em que celebra o contrato com os beneficiários ou no momento em que lhe são
aplicadas as técnicas de PMA, seja durante o período em que efetivamente se encontra grávida
e até depois do parto. Além da criança, esta mulher é, como referido, a parte mais vulnerável, se
se atender aos riscos já assinalados de coerção e aos riscos inerentes a uma gravidez, designa-
damente, riscos de aborto, gravidez ectópica, pré-eclâmpsia e outras complicações obstétricas,
que tendem a aumentar com o número de gestações. De resto, a natureza da gravidez enquanto
fenómeno biológico, psíquico e potencialmente afetivo, e o seu dinamismo próprio, são igualmente
aptos a justificar reponderações.
[...]
B. 6. Questões de inconstitucionalidade suscitadas por certos aspetos do regime da gestação
de substituição lícita
38 — A inexistência de uma incompatibilidade de princípio do modelo português de gestação
de substituição com a Constituição não significa que determinados aspetos do seu regime jurídico
não possam suscitar questões de inconstitucionalidade. A ser assim, não estará em causa o mo-
delo, em si mesmo considerado, mas tão-somente certas soluções adotadas na sua concretização
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legislativa. Desde que as soluções em causa se compreendam no âmbito objetivo do pedido — os
n.os 1 a 12 do artigo 8.º da LPMA e demais normas da mesma Lei que se refiram à gestação de
substituição — nada obsta a que o Tribunal aprecie a sua eventual inconstitucionalidade (cf. o já
citado artigo 51.º, n.º 5, da Lei do Tribunal Constitucional).
[...]
B.6.1. A questão dos limites à livre revogabilidade do consentimento da gestante
39 — A essencialidade do consentimento da gestante para a eficácia do contrato de gestação
de substituição já foi devidamente sublinhada. Se o contrato, para além da regulação de diferen-
tes aspetos das relações entre as partes, traduz a adesão da gestante a um projeto parental dos
beneficiários, aceitando, perante estes, que se submete a um conjunto de operações que visam,
no final, dar à luz uma criança que seja tida como filha deles (cf. supra os n.os 24 e 28), o referido
consentimento destina-se a garantir que as obrigações assumidas em ordem a permitir alcançar
tal finalidade — obrigações essas que interferem com direitos fundamentais da gestante, nomea-
damente o direito à integridade física, o direito à saúde e até o direito a constituir família e a ter
filhos — não violentam a gestante, ficando salvaguardada a sua dignidade ao longo de todo o
processo (cf. supra os n.os 8, 28 e 29). Com efeito, qualquer uma das obrigações características do
contrato de gestação de substituição — a submissão a uma técnica de PMA, a gravidez e o parto
suportados no interesse dos beneficiários e a entrega a estes da criança nascida — só é juridica-
mente admissível porque consentida pela gestante. E este consentimento livre e esclarecido — é
essa a razão de ser do estabelecimento de certas garantias procedimentais e organizatórias para
a sua prestação —, que a vincula, tem de valer enquanto for condição indispensável à salvaguarda
da dignidade da gestante, pois só desse modo pode desempenhar a função específica que lhe
compete no âmbito do regime da gestação de substituição.
Dada a natureza jurídica do consentimento enquanto negócio jurídico unilateral, não é fácil a
sua articulação jurídico-formal com o regime do contrato — um negócio jurídico bilateral. E o modo
como a referência expressa ao contrato foi introduzida na lei também não ajuda (cf. supra o n.º 29).
De todo o modo, é seguro que a previsão legal do contrato e o seu regime não pode prejudicar a
função própria e específica do consentimento, em particular o da gestante, sob pena de pôr em
causa a própria admissibilidade constitucional da gestação de substituição. Recorde-se que uma
das condições de admissibilidade do modelo português de gestação de substituição é, precisa-
mente, a consideração de que o mesmo não põe em causa a dignidade da gestante (cf. supra os
n.os 28 e 29).
40 — As aludidas dificuldades de articulação jurídico-formal do consentimento e do contrato
transparecem, desde logo, na própria LPMA. Não obstante, e como referido, o legislador conservou
a respetiva autonomia, assegurando que, pelo menos «até ao início dos processos terapêuticos de
PMA», o regime do contrato não pode pôr em causa as garantias legais conexas com a liberdade
do consentimento. Com efeito, a aplicabilidade do disposto no artigo 14.º, n.º 4, daquele diploma
no âmbito da gestação de substituição, tanto aos beneficiários como à gestante — resultando tal
aplicabilidade das remissões contidas no artigo 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5 —, significa que, mesmo
existindo já contrato assinado entre as partes, qualquer uma delas pode revogar o consentimento
previamente dado, fazendo desaparecer o pressuposto da celebração do próprio contrato e, con-
sequentemente, determinando a sua total ineficácia.
O n.º 10 do artigo 8.º da LPMA estatui que a «celebração de negócios jurídicos de gestação
de substituição é feita através de contrato escrito estabelecido entre as partes», os beneficiários e a
gestante. É nesse acordo, supervisionado pelo CNPMA, que devem estar reguladas certas questões
(«as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de
eventual interrupção voluntária da gravidez» — n.º 10); por outro lado, o mesmo acordo «não pode
impor restrições de comportamentos à gestante de substituição, nem impor normas que atentem
contra os seus direitos, liberdade e dignidade» (n.º 11 do mesmo artigo) nem prever pagamentos à
gestante que ultrapassem «o valor correspondente às despesas decorrentes do acompanhamento
de saúde efetivamente prestado, incluindo em transportes, desde que devidamente tituladas em
documento próprio» (ibidem, n.º 5). Em ordem a verificar a observância dos requisitos de legalidade
do contrato, este tem de ser previamente autorizado pelo CNPMA (ibidem, n.º 4).
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Mas o n.º 8 do mesmo artigo 8.º refere-se expressamente à «validade e eficácia do consen-
timento das partes», autonomizando-o do «regime dos negócios jurídicos de gestação de substi-
tuição», e determinando que a tal matéria seja aplicado o disposto no artigo 14.º da LPMA. Este
preceito, concebido especificamente para a aplicação das técnicas de PMA, tem como epígrafe
«Consentimento» e disciplina as condições, termos e conteúdo de uma declaração negocial desse
tipo, que, por natureza é unilateral. Como se referiu supra no n.º 8, o consentimento prestado no
quadro da gestação de substituição não se limita a autorizar a aplicação de uma dada técnica de
PMA; o mesmo vincula o emitente em relação a todo o processo de gestação de substituição,
sendo, por isso, mais complexo e abrangente.
É mais complexo, porque exige uma declaração de consentimento dos beneficiários e outra
da gestante, as quais não se dirigem apenas ao médico responsável, mas também aos próprios
interessados: os beneficiários consentem, também perante a gestante, que nesta seja implantado
um embrião constituído com recurso a gâmetas de, pelo menos, um deles; e a gestante consente,
também perante os beneficiários, em que lhe seja implantado esse mesmo embrião.
O consentimento em apreço é também mais abrangente, uma vez que o seu objeto é não
só a aplicação de uma técnica de PMA, mas todo o processo gestacional e o próprio parto. Daí a
previsão no artigo 14.º, n.º 6, de que «os beneficiários e a gestante de substituição [sejam] ainda
[— isto é, para além das informações respeitantes aos benefícios e riscos conhecidos resultantes
da utilização de técnicas de PMA, bem como das suas implicações éticas, sociais e jurídicas —]
informados, por escrito, do significado da influência da gestante de substituição no desenvolvimento
embrionário e fetal».
Deste modo, o consentimento dos beneficiários implica a vontade positiva de que o embrião
criado com recurso ao seu material genético, implantado na gestante, desenvolvido por esta durante
a gravidez e por ela dado à luz, seja tido como seu filho. Do mesmo modo, o consentimento da
gestante traduz a vontade positiva de que a criança que vier a trazer no seu ventre e que vier a dar
à luz não venha a ser sua filha, mas dos beneficiários. Esta autovinculação direcionada inerente ao
consentimento prestado no âmbito da gestação de substituição explica a dificuldade em separá-lo
de um acordo entre as partes. E, na verdade, faz todo o sentido acomodar as exigências relativas
ao consentimento no próprio contrato.
41 — Aliás, isso mesmo parece ter sido tentado no Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31
de julho, que veio regulamentar a Lei n.º 25/2016, e no contrato-tipo entretanto aprovado, mas
com o objetivo de reduzir ao mínimo as referências autónomas ao consentimento e fazer coincidir
o acordo com a declaração unilateral de consentimento.
Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, daquele diploma, o CNPMA aprova o contrato-tipo de gestação
de substituição, do qual devem constar obrigatoriamente cláusulas tendo por objeto matérias enun-
ciadas nas alíneas do n.º 3 do mesmo preceito. Entre estas, cumpre salientar, pela sua conexão
com a questão do consentimento, as alíneas e) («[a] prestação de informação completa e adequada
sobre as técnicas clínicas e os seus potenciais riscos para a saúde») e f) («[a] prestação de infor-
mação ao casal beneficiário e à gestante sobre o significado e as consequências da influência do
estilo de vida da gestante no desenvolvimento embrionário e fetal»), porquanto respeitam, respe-
tivamente, às informações destinadas a garantir um consentimento informado previstas nos n.os 2
e 6 do artigo 14.º da LPMA. Verifica-se, deste modo, o esforço de lograr que, por via da aceitação
de um contrato que obedeça ao contrato-tipo, se preste simultaneamente o consentimento exigido.
Ainda assim, este surge autonomizado logo na alínea j), respeitante aos «termos da revogação
do consentimento ou do contrato e as suas consequências» (itálicos aditados). E, sobretudo, no
seguinte preceito:
«Artigo 4.º
Declaração negocial
Sem prejuízo do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal, as declarações
negociais da gestante de substituição e dos beneficiários manifestadas no contrato de gestação de
substituição, são livremente revogáveis até ao início dos processos terapêuticos de PMA.»
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Recorde-se que o preceito citado do Código Penal respeita à interrupção voluntária da gravidez
realizada, por opção da mulher, nas primeiras dez semanas de gravidez.
No contrato-tipo aprovado pelo CNPMA, já só se fala em «revogação do contrato», não para
referir um acordo de revogação, mas a possibilidade de «qualquer uma das partes» livremente pôr
termo ao contrato «até ao início do processo terapêutico de PMA» (cláusula 8.ª, n.º 1). Admite-se
também a resolução (unilateral) do contrato nos casos de realização de interrupção voluntária da
gravidez (cláusula 8.ª, n.os 1, parte final, e 2, só pela gestante, com referência à hipótese prevista no
artigo 142.º, n.º 1, alínea e), do Código Penal; cláusula 11.ª, por qualquer das partes, nas situações
das alíneas a) ou b) do mesmo preceito). Os deveres de informação, assim como o consentimento
prestado perante o médico constituem um pressuposto da assinatura do contrato, conforme refe-
rido no considerando g) do contrato-tipo (ainda que depois, nas cláusulas 2.ª, n.º 2, alínea a), e
5.ª, alínea a), se afirme constituírem direitos, respetivamente, da gestante e do casal beneficiário,
serem informados de acordo com a previsão do artigo 14.º, n.º 2, da LPMA):
«O casal beneficiário e a gestante foram informados por escrito dos benefícios e dos riscos
conhecidos resultantes da utilização das técnicas de PMA, das suas implicações éticas, sociais e
jurídicas e do significado da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário
e fetal, tendo prestado expressamente o seu consentimento para a realização dos necessários
procedimentos de PMA de forma livre e esclarecida.»
42 — Simplesmente, há que não confundir uma legítima acomodação contratual com uma
indiferenciação ilegítima, atenta a assimetria existente entre o que é consentido pelos beneficiários
e pela gestante e a autonomia funcional do consentimento de cada uma das partes no contrato.
Concentrando a atenção na gestante, verifica-se que é a saúde desta que corre maiores
riscos e durante mais tempo e é ela que se vincula a suportar a gravidez e o parto e, depois
deste, a entregar a criança aos beneficiários. Para a gestante, o seu consentimento cobre um
significativo período de tempo, durante o qual o seu corpo e a sua saúde psicológica e emocional
vão sofrendo alterações várias. Em termos funcionais, e como mencionado, a validade jurídica de
qualquer uma das obrigações essenciais do contrato de gestação pressupõe a validade e eficácia
do consentimento prévio da gestante, sob pena de a dignidade desta ficar comprometida. Por isso
mesmo, o seu consentimento traduz o exercício do seu direito fundamental ao desenvolvimento
da personalidade com referência a cada uma das fases do processo de gestação de substituição
(cf. supra o n.º 28).
Já para os beneficiários, depois da recolha dos gâmetas exigidos e da concretização da
transferência uterina, um eventual passo atrás no que se refere ao seu consentimento, já não pode
interferir com as aludidas obrigações essenciais do contrato. O caráter vinculativo do seu consen-
timento justifica-se em razão de tais obrigações recaírem sobre a gestante, e não sobre eles. Uma
eventual desistência do projeto parental que assumiram inicialmente apenas poderia culminar, caso
a gestação de substituição fosse bem sucedida, numa entrega para adoção. Assim, e diferentemente
do que acontece no caso da gestante, o consentimento dos mesmos não está necessariamente
conexionado com o exercício de direitos fundamentais seus. Aliás, como referido anteriormente,
os beneficiários não têm um direito fundamental à procriação por via de gestação de substituição;
esta última corresponde tão só a uma opção do legislador no sentido de possibilitar a concretização
de um projeto parental que, de outro modo, não seria viável (cf. supra o n.º 27).
O legislador manteve a referência expressa e autónoma ao consentimento e à sua livre revo-
gabilidade no artigo 14.º, n.º 4, da LPMA, determinando que tal preceito «é aplicável à gestante de
substituição nas situações previstas no artigo 8.º» (v. o n.º 5 do mesmo artigo 14.º). É que, apesar
de todas as conexões, a aceitação do contrato de gestação de substituição por parte da gestante
não garante necessariamente a continuidade do seu consentimento por todo o tempo da execu-
ção do contrato. Como mencionado, o contrato pode acomodar as exigências relacionadas com
o consentimento, em especial com os seus limites, mas também pode não o fazer. Neste caso,
as exigências do consentimento, atenta a respetiva importância para a admissibilidade jurídica do
próprio contrato, têm de prevalecer. E o legislador até o reconheceu no artigo 14.º, n.º 4, da LPMA:
o consentimento é livremente revogável até ao início dos processos terapêuticos de PMA. A questão
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que este preceito suscita, depois, é a de saber se tal garantia, do ponto de vista da salvaguarda
da dignidade da gestante, é suficiente.
43 — Tal como conformado pela lei em vigor, o consentimento da gestante é prestado ex ante
relativamente ao início do processo terapêutico de PMA e, a fortiori, à própria gravidez e ao parto,
mais exatamente antes da celebração do contrato de gestação de substituição ou nesse momento.
Tal consentimento baseia-se nas informações a que se reportam os n.os 2 e 6 do artigo 14.º: res-
petivamente, benefícios e riscos conhecidos resultantes da utilização das técnicas de PMA, bem
como das suas implicações éticas, sociais e jurídicas; e significado da influência da gestante no
desenvolvimento embrionário e fetal. E o consentimento só pode ser revogado até ao início do dito
processo terapêutico de PMA.
Sucede que a gestação é um processo complexo, dinâmico e único, em que se cria uma relação
entre a grávida e o feto que se vai desenvolvendo no seu seio. Daí poder questionar-se até que
ponto é que um consentimento prestado ainda antes da gravidez, relativamente a todo o processo
da gestação de substituição, desde a implantação do embrião até ao parto e, mesmo depois, até
à entrega da criança aos beneficiários, é verdadeiramente informado quanto à totalidade desse
mesmo processo.
No Relatório sobre Procriação Medicamente Assistida e Gravidez de Substituição, elaborado
pelo Conselheiro-Presidente Miguel Oliveira da Silva em vista do Parecer n.º 63/CNECV/2012,
evidencia-se que a gestante não é neutra nem biológica nem afetivamente em relação ao feto e
que existe uma interação entre ambos muito significativa:
«3.4 — O ambiente uterino e sua influência determinante na pessoa humana
O microambiente uterino condiciona o funcionamento da placenta e o desenvolvimento do
epigenoma fetal, isto sem alterar a sequência do DNA, leva a modificações do epigenoma (conjunto
das modificações na cromatina [...], por metilação da DNA, modificações na histona e no micro
RNA não codificante (non-coding).
A gravidez é um tempo vulnerável e constitui, entre outros aspetos, o momento por excelência
de ativa programação do epigenoma do embrião-feto, condicionando e definindo a expressão dos
genes do embrião/feto, para sempre: a expressão dos genes (ativação e desativação) do embrião/
feto/criança é moldada pela gestação intrauterina, ativando uns genes, desativando outros, muito
se jogando logo desde a própria implantação do embrião no útero. A implantação é um fenómeno
cientificamente cada vez mais determinante no futuro do embrião-feto e que, obviamente, varia de
útero para útero.
O recém-nascido não é a mesma pessoa de acordo com o útero em que é gerado: há uma
diferente identidade (até epigenética).
A mulher grávida altera a expressão genética de cada embrião.
E inversamente: o embrião/feto altera a mãe gestatória, para sempre (até no simples plano
biológico, já para não falar nos aspetos emocional e espiritual) — nenhuma mulher é a mesma
pessoa (considerando apenas a biologia, já sem falar na vida psíquica e espiritual) depois de cada
gravidez, dado o DNA fetal em circulação materna.
A grávida de substituição pode entregar a criança após o parto à mãe “legal-social”, mas terá
toda a sua vida na respetiva circulação DNA desse ser humano, possivelmente com consequências
na respetiva saúde e comportamento — a relação não termina com o cumprimento do contrato.
A grávida não se limita a “alimentar” o feto, altera-lhe a expressão dos genes; o microambiente
uterino dá-lhe muito mais do que nutrientes e oxigénio: dá-lhe anticorpos, emoções, reprograma-lhe
os genes (condicionando, possivelmente, futuras patologias e talvez comportamentos da pessoa
que vai nascer)» (pp. 29-30).
A partir destas considerações, bem como do conhecimento da possibilidade de ocorrência
de malformações do feto ou doenças fetais ou de que qualquer gravidez envolve, em maior ou
menor grau, riscos para a saúde física ou psíquica da grávida (cf. o artigo 8.º, n.º 10 da LPMA e o
artigo 142.º, n.º 1, do Código Penal), pode concluir-se com referência ao processo de gestação:
Que se trata de um fenómeno dinâmico e imprevisível quanto a uma série de vicissitudes
possíveis quer quanto ao feto-nascituro, quer quanto à grávida;
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Que no seu âmbito se constitui uma relação biológica e potencialmente afetiva entre a grávida
e o feto;
Que tal processo também pode interferir com a autocompreensão da própria gestante.
Estas características da gravidez condicionam decisivamente a possibilidade de um esclare-
cimento cabal ou de uma informação completa ex ante e, consequentemente, a própria posição da
gestante face aos beneficiários: não sendo possível antecipar e prever o que vai ocorrer nas várias
fases, desde a implantação do embrião até à entrega da criança, pode duvidar-se da existência
de um consentimento suficientemente informado e, como tal, adotado com plena consciência de
todas as possíveis consequências. Inexistindo um esclarecimento suficiente, a escolha realizada
também não poderá considerar-se verdadeiramente livre. Em tais condições, caso a gestante se
venha a opor à execução do contrato de gestação de substituição, é de concluir que uma eventual
execução forçada do mesmo, ou uma penalização pecuniária pelo seu incumprimento devem ser
consideradas, como uma afetação não realmente consentida da sua personalidade.
Em qualquer caso, as referidas características da gestação também não permitem excluir — bem
pelo contrário, antes justificam — uma eventual alteração das circunstâncias que subjetivamente
determinaram o consentimento da gestante, fazendo com que o projeto parental inicial não corres-
ponda mais à sua vontade. A consequência da verificação de tal hipótese será, uma vez mais, que
as obrigações da gestante decorrentes do contrato de gestação de substituição, no momento da sua
execução, já não correspondam à vontade da gestante, em termos de a mesma ter de ser forçada
a cumpri-las, eventualmente por via direta — como poderá suceder com a entrega da criança —,
ou, porventura mais frequentemente, por via indireta, mediante o pagamento de indemnizações
compensatórias. Porém, dada a natureza pessoalíssima de tais obrigações, as mesmas só são
compatíveis com a dignidade da gestante, na medida em que o seu cumprimento corresponda a
uma atuação por si voluntariamente assumida.
Na verdade, e como mencionado anteriormente, do ponto de vista da gestante, o que le-
gitima a sua intervenção na gestação de substituição é a afirmação livre e responsável da sua
personalidade — um modo de exercício do direito fundamental ao desenvolvimento da persona-
lidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, que, em última análise se funda na sua
dignidade (cf. supra o n.º 28). Ora, tal direito tem de ser assegurado ao longo de todas as fases
em que se desdobra o processo de gestação de substituição: celebração do contrato, aplicação
das técnicas de PMA, gravidez, parto e entrega da criança aos beneficiários. Consequentemente,
quer a insuficiência de informação eventualmente viciante do consentimento inicial da gestante,
quer a alteração posterior e imprevisível da sua vontade em razão de vicissitudes ocorridas durante
a gestação ou o parto, justificam a possibilidade da ocorrência de situações não consideradas no
consentimento por ela previamente prestado e, por isso mesmo, incompatíveis com a afirmação
da sua personalidade. Ou seja, tendo a gestante deixado de querer continuar no processo de
gestação de substituição tal como delineado no correspondente contrato, deixa também de poder
entender-se que a sua participação em tal processo corresponde ao exercício do seu direito ao
desenvolvimento da personalidade.
Deste modo, atentas as aludidas características físicas, biológicas, psíquicas e potencial-
mente afetivas da gravidez e do parto, a revogabilidade do consentimento inicialmente prestado é
a única garantia de que o cumprimento das obrigações específicas de cada fase daquele processo
continua a ser voluntário e, por isso, a corresponder ao exercício de tal direito. A pura e simples
autovinculação antes do início do processo de gestação de substituição não permite acautelar
suficientemente tal voluntariedade ao longo de todo o processo. Por outras palavras, a aludida
revogabilidade corresponde a uma garantia essencial da efetividade do direito ao desenvolvimento
da personalidade da gestante, o qual constitui um alicerce fundamental do modelo português de
gestação de substituição. E à semelhança das exigências de gratuitidade e de não subordinação
económica para garantir a liberdade de consentimento inicial, a revogação em causa também tem
de ser livre, no sentido de excluir, pelo menos, qualquer indemnização. Com efeito, as obrigações
contratuais pressupõem o consentimento, pelo que, desaparecendo este, aquelas também deixam
de poder subsistir, não havendo lugar para qualquer incumprimento contratual.
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Simetricamente, o estabelecimento de limites legais à revogabilidade do consentimento da
gestante não pode deixar de corresponder à definição de outras tantas restrições do seu direito ao
desenvolvimento da personalidade, nomeadamente para salvaguarda do interesse dos beneficiários
e do respetivo projeto parental. Apesar de vinculante desde o início, o consentimento da gestante,
para garantia da sua dignidade pessoal, tem de se manter atual ao longo de todo o processo de
gestação de substituição, nomeadamente enquanto aquela cumpre as obrigações essenciais do
contrato de gestação de substituição (cf. supra os n.os 39 e 42). Consequentemente, a imposição
sem exceção da vinculatividade de tal consentimento — que é prestado ainda antes da transferên-
cia do embrião —, até ao fim do processo de gestação de substituição, apesar de o mesmo não
se poder ter como totalmente esclarecido — dada a imprevisibilidade de todas as vicissitudes que
podem ocorrer durante o período de gestação e durante o próprio parto —, nem poder antecipar
alterações de circunstâncias subjetivas essenciais ocorridas durante o mesmo período, revela-se
como uma limitação severa da mencionada exigência de atualidade. Com efeito, a vinculação ao
consentimento anteriormente prestado não impede que, por razões atendíveis inerentes à neces-
sária incompletude da informação inicial ou à própria dinâmica da gravidez, em algum momento até
depois do parto, a gestante seja confrontada com uma obrigação — continuar a suportar gravidez
de um filho destinado aos beneficiários ou proceder à sua entrega após o parto — cujo cumprimento
já não corresponde à sua vontade mais profunda e antes constitua, para si, uma violência. Ora, o
consentimento que lhe é exigido para participar num processo de gestação de substituição visa
também prevenir tal tipo de situações, uma vez que as mesmas convertem — e degradam — o
que foi concebido como ato de solidariedade ativa numa instrumentalização atentatória da sua
dignidade pessoal.
O artigo 14.º, n.º 4, da LPMA, aplicável à gestante por remissão do artigo 8.º, n.º 8, daquela
Lei, e confirmada pelo disposto no n.º 5 do mesmo artigo 14.º («o disposto nos números anteriores
é aplicável à gestante»), só admite a livre revogação do seu consentimento «até ao início dos pro-
cessos terapêuticos de PMA». Neste caso, está em causa a defesa dos interesses dos beneficiários
perante uma eventual “mudança de ideias” ou o “arrependimento” da gestante, que se traduz na
vontade de a mesma se afastar do projeto parental daqueles e no qual se dispusera a participar
(cf. supra os n.os 24 e 28).
44 — A gestante pode afastar-se do projeto parental dos beneficiários por não querer levar
a gestação até ao fim, realizando uma interrupção voluntária da gravidez, ou por, inversamente,
querer levar a gravidez até ao fim e assumir um projeto parental próprio. Em razão do exposto,
cumpre analisar se — e em que casos — a proibição de revogação do seu consentimento estatuída
no citado artigo 14.º, n.º 4, da LPMA é legítima ou excessiva, atentos os interesses em causa.
Naturalmente que também os beneficiários podem querer afastar-se, por razões supervenientes,
do seu próprio projeto parental (nomeadamente, em hipótese de divórcio, de doença incurável ou
mesmo da morte de um deles, mas também de malformações do feto ou de doenças fetais entretanto
detetadas). Simplesmente, a aludida assimetria das obrigações assumidas pelos beneficiários e
pela gestante no âmbito da gestação de substituição (cf. supra o n.º 42), bem como a circunstância
de nenhuma mulher poder ser obrigada a realizar uma interrupção voluntária da gravidez contra
a sua vontade, ainda que se encontrem reunidos os pressupostos legais para o efeito, tem como
consequência que, depois da transferência uterina, isto é, da implantação do embrião no útero da
gestante, os primeiros já não possam voltar atrás nem exigir à gestante que o faça, mesmo no
caso desta não querer assumir um projeto parental próprio relativamente ao nascituro que traga no
seu ventre. A única solução, nesses casos, será, portanto, a entrega pelos beneficiários da criança
nascida na sequência do recurso a gestação de substituição — e que é sua filha, nos termos do
n.º 7 do artigo 8.º da LPMA — para adoção (cf., sobre as questões suscitadas pelas várias hipó-
teses de arrependimento das partes no contrato de gestação de substituição, Vera Lúcia Raposo,
“Tudo aquilo que você sempre quis saber sobre contratos de gestação (mas o legislador teve medo
de responder)” in Revista do Ministério Público, n.º 149 (janeiro-março de 2017), pp. 9 e ss., em
especial, pp. 15 e ss. e 31 e ss.).
Haveria ainda a considerar a possibilidade de as partes quererem revogar por acordo o con-
trato de gestação de substituição, já depois de realizada a transferência uterina — hipótese não
expressamente prevista e que poderia suscitar dificuldades em virtude de o mesmo não ser intei-
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ramente livre, uma vez que tem de ser previamente autorizado. Contudo, bem vistas as coisas, tal
possibilidade acaba por se reconduzir à situação em que a gestante revoga o seu consentimento,
seja por não querer levar a gestação até ao fim, seja por querer assumir um projeto parental próprio.
A única diferença consiste em tal revogação ocorrer numa situação em que não existe qualquer
conflito com a vontade dos beneficiários.
45 — No que se refere ao afastamento da gestante relativamente ao projeto parental dos
beneficiários em virtude de não querer levar a gravidez até ao fim, poderia pensar-se que os mes-
mos são objeto de disciplina legal no artigo 8.º, n.º 10 da LPMA. Contudo este preceito limita-se
a estabelecer que do contrato de gestação de substituição «devem constar obrigatoriamente, em
conformidade com a legislação em vigor, as disposições a observar em caso de ocorrência de
malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez». Ou
seja, na sua letra, o mesmo preceito não assegura à gestante a possibilidade de, por si só, e sem
consequências indemnizatórias, decidir realizar uma interrupção voluntária da gravidez (“IVG”) nas
situações em que a mesma se encontra legalmente garantida, conforme previsto no artigo 142.º
do Código Penal e na Lei n.º 16/2007, de 17 de abril.
Tal interpretação é confirmada pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2017, que, em todo o caso,
ressalva a possibilidade de realização de IVG, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de
gravidez (cf. o artigo 4.º, com referência à alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal). Para
as demais situações legalmente previstas, vale a determinação de que o contrato-tipo contenha
cláusulas tendo por objeto as «disposições a observar em caso de eventual interrupção voluntária
da gravidez em conformidade com a legislação em vigor» (v. ibidem, artigo 3.º, n.º 3, alínea h)).
No contrato-tipo já aprovado, aquela ressalva também se encontra prevista, a título de «revo-
gação do contrato», sem prejuízo da obrigação de reembolsar o casal beneficiário das despesas
realizadas (cf. a cláusula 8.ª). Admite-se também a «resolução do contrato por qualquer das partes,
sem que haja lugar ao pagamento de qualquer indemnização», em caso de IVG realizada ao abrigo
das alíneas a) ou b) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal: remoção ou prevenção do perigo
de morte ou de grave e irreversível (ou duradoura) lesão para o corpo ou para a saúde física ou
psíquica da mulher grávida.
Porém, já no que se refere às situações previstas na alínea c) do mesmo preceito do Código
Penal (existência de «seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável,
de grave doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez,
excecionando-se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada
a todo o tempo»), a cláusula 9.ª estabelece que a decisão da concretização da IVG «caberá em
conjunto ao casal beneficiário e à gestante» (itálico aditado). E, se a gestante, «contra a vontade
declarada do casal beneficiário» (itálico aditado), não concretizar a IVG nessas mesmas situações,
fica obrigada a indemnizar os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo casal beneficiário
em consequência do nascimento de uma criança naquelas condições (cf. a cláusula 10.ª).
Em suma, as referências às disposições sobre IVG contidas no referido artigo 8.º, n.º 10, da
LPMA não permitem assegurar que em todas as circunstâncias que, de acordo com a lei vigente,
excluem a ilicitude da IVG realizada por escolha da mulher grávida (deixando de lado, por não re-
levante in casu, a situação prevista na alínea d) do artigo 142.º, n.º 1, do Código Penal — gravidez
resultante de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual), a gestante também o possa
fazer, sozinha e sem penalizações, num estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reco-
nhecido. Deste modo, a limitação à revogabilidade do seu consentimento estatuída no artigo 14.º,
n.º 4, da mesma Lei, aplicável por força das remissões constantes dos seus artigos 8.º, n.º 8, e
14.º, n.º 5, abre espaço para uma intervenção condicionadora dos beneficiários neste domínio. A
anterior análise de algumas cláusulas do contrato-tipo comprova isso mesmo.
Mais importante ainda é verificar que todas as situações de facto antes consideradas em que
a IVG não é punível — opção da mulher grávida até às 10 semanas, perigo de vida ou perigo para
a saúde física ou psíquica da mulher grávida ou risco grave de que o nascituro venha a sofrer,
de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita — representam circunstâncias
atendíveis e justificativas de uma mudança de ideias da gestante de substituição quanto à sua
gravidez, designadamente no sentido de não querer levá-la até ao fim. No quadro da gestação de
substituição, dir-se-á que a opção de realizar uma IVG, nos casos e nos termos em que a lei geral
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a admite, corresponde a uma garantia essencial da efetividade do direito ao desenvolvimento da
personalidade da gestante. Mas essa opção, devido à impossibilidade de revogação do consenti-
mento, não se encontra salvaguardada em toda a sua amplitude (desde logo, por exemplo, no que
se refere à exclusão de penalizações — cf., no sentido da responsabilização da gestante em caso
de abortamento voluntário, Vera Lúcia Raposo, “Tudo aquilo que você sempre quis saber sobre
contratos de gestação…” cit., pp. 33-34).
46 — Ora, tal limite à revogação do consentimento, não se revelando inadequado nem des-
necessário à proteção do projeto parental dos beneficiários e dos seus interesses e expectativas,
apresenta-se, todavia, excessivo, pelo sacrifício que impõe a um direito fundamental da gestante
de substituição.
Recorde-se que é esta quem, no exercício da sua autonomia pessoal, aceita participar no
projeto parental dos beneficiários, viabilizando-o (cf. supra os n.os 24 e 28). Estes últimos apenas
gozam da faculdade legal (cf. supra o n.º 27) de, por via da gestação de substituição, tentarem
concretizar um projeto parental próprio, que, todavia, depende da disponibilidade de alguém que,
por razões exclusivamente altruístas, se disponha a assumir obrigações pessoais que, não fora
o reconhecimento desse altruísmo enquanto exteriorização livre da respetiva personalidade,
representariam uma instrumentalização inadmissível da sua pessoa. Ou seja: o projeto parental
em causa não assenta exclusivamente no desejo de parentalidade dos beneficiários; não menos
essencial é a vontade da gestante de que os mesmos sejam pais da criança que esta vier a dar
à luz. Os beneficiários e a gestante de substituição não podem, assim, deixar de estar cientes de
que o caráter voluntário das obrigações características do contrato de gestação de substituição é
essencial ao respetivo cumprimento.
Por força das características próprias da gravidez, enquanto fenómeno biológico, psicológico
e potencialmente afetivo com caráter dinâmico e imprevisível quanto a diversas vicissitudes, não
se pode ter como certo que a vontade inicialmente manifestada pela gestante seja totalmente
esclarecida e insuscetível de sofrer modificações em virtude de desenvolvimentos não previstos
ocorridos durante o próprio processo gestacional (cf. supra o n.º 43). Consequentemente, as obri-
gações contratualmente assumidas e consentidas a priori, podem a partir de um dado momento
deixar de corresponder à vontade da gestante, de modo tal que o respetivo cumprimento deixe
de traduzir uma afirmação da sua liberdade de ação e autodeterminação. O consentimento inicial
deixa, assim, de ser atual, por razões atendíveis.
Nestas circunstâncias, forçar o cumprimento de tais obrigações — no caso ora considerado,
condicionar de algum modo o abandono do projeto parental que deixou de ser partilhado pela gestante
com o objetivo de que o mesmo seja levado até ao parto — implicaria instrumentalizar a gestante
ao mesmo projeto parental, interferindo gravemente com a sua capacidade de autodeterminação
e, em última análise, com a sua dignidade pessoal. O quadro em que a gestante, no exercício do
seu direito ao desenvolvimento da personalidade, consentiu na gestação de substituição mostra-se
alterado em termos tais, que a prossecução da mesma gestação já não traduz uma manifestação
de tal direito. Porém, e como referido, esse é o pressuposto fundamental da legitimidade da inter-
venção e participação da gestante de substituição: na ausência de vontade positiva atual, a sua
participação degrada-se em instrumento ao serviço da vontade dos beneficiários. Daí a importân-
cia de acautelar a permanência de tal vontade ao longo de todo o processo, o que só é possível
mediante a admissão da livre revogabilidade do consentimento da gestante até ao cumprimento
integral de todas as obrigações essenciais do contrato de gestação de substituição.
Do lado dos beneficiários, a admissão de tal revogação implica subordinar o destino do projeto
parental por eles concebido — e para o qual também contribuíram decisivamente fornecendo gâ-
metas essenciais à formação do embrião transferido para o útero da gestante — a uma disposição
de vontade da gestante, frustrando, desse modo, expectativas legítimas quanto à possibilidade de
ter uma família com filhos seus.
Mas, a verdade é que o projeto em causa depende desde o início da solidariedade ativa da
gestante; nunca é autónomo. Com se referiu acima, o mesmo até é, em certo sentido, partilhado
pelos beneficiários e pela gestante (cf. supra os n.os 8 e 24). Sendo certo, por outro lado, que tal
partilha fundada na solidariedade ativa se mantém ao longo de todo o processo. De acordo com esta
perspetiva — a única que permite legitimar o projeto parental dos beneficiários à luz do princípio
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da dignidade humana da gestante (cf. supra o n.º 28) -, a revogação do consentimento no caso de
a mencionada solidariedade desaparecer não constitui um elemento estranho ao próprio projeto
parental, sendo antes uma possibilidade ineliminável que o mesmo necessariamente integra.
Acresce que, num quadro como o descrito, o afastamento da gestante do projeto parental a
que inicialmente aderira, designadamente a vontade de não levar a gestação até ao fim em qual-
quer uma das situações em que a lei geral não pune a IVG, é motivado por razões ponderosas e
atendíveis, de resto assim consideradas por essa mesma lei, pelo que a gravidade da decisão da
gestante não pode ser desvalorizada nem ignorada.
Confrontando o peso das expectativas dos beneficiários protegidas pela irrevogabilidade do
consentimento da gestante, com o sacrifício, momentaneamente quase total, do direito fundamental
ao desenvolvimento da personalidade desta última determinado por tal irrevogabilidade, sempre
que estejam em causa as citadas situações, a desproporção é manifesta. Os inconvenientes e
frustrações dos primeiros não justificam a instrumentalização da segunda em ordem a evitá-los.
A verificar-se tal instrumentalização, seria violado o dito direito fundamental da gestante, interpretado
à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. E, a única garantia de que tal não suceda, é,
como referido anteriormente, salvaguardar a possibilidade de a gestante revogar o seu consenti-
mento para além do início dos processos terapêuticos de PMA.
Deste modo, a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em
consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA para o n.º 4 deste último,
é inconstitucional por restringir desproporcionadamente o respetivo direito ao desenvolvimento da
personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 26.º,
n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição).
47 — Estas considerações também são aplicáveis no caso da gestante de substituição se afas-
tar do projeto parental dos beneficiários em virtude de querer levar a gravidez até ao fim e assumir
um projeto parental próprio. Simplesmente, a existência de um concurso positivo de pretensões
quanto à parentalidade da criança que vier a nascer ou já nascida torna as ponderações muito
mais complexas, desde logo porque é necessário considerar também o interesse da criança. Com
efeito, num tal quadro, a gravidez é levada até ao seu termo, e, uma vez nascida a criança, tanto os
beneficiários, como a gestante pretendem assumir responsabilidades parentais quanto à mesma.
Uma tal hipótese não é admitida pela lei não só por causa do limite à revogabilidade do con-
sentimento da gestante consagrado no artigo 14.º, n.º 4, da LPMA e já analisado, como também
devido à regra especial de estabelecimento da filiação consagrada no artigo 8.º, n.º 7, da mesma
Lei, no pressuposto da existência de um contrato de gestação de substituição válido e eficaz: a
«criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos
beneficiários».
Tal como anteriormente analisado, estas regras não são inadequadas nem desnecessárias à
salvaguarda da posição dos beneficiários. Contudo, as mesmas não têm em atenção que durante
a gravidez e até ao parto a única relação que existe com a criança que vai nascer é aquela que
se estabelece entre a gestante e o nascituro, com relevância nos planos biológico e epigenético,
bem como nos planos afetivo e emocional: a mulher grávida altera a expressão genética de cada
embrião e, inversamente, o embrião-feto altera a grávida para sempre; e é durante a gestação que
se estabelece uma vinculação afetiva entre o nascituro e a grávida (cf. supra o n.º 43). As regras
em apreço também desconsideram que, a partir do nascimento, o interesse da criança deve ser o
principal critério de todas as decisões que sejam tomadas em relação ao destino da mesma (cf. o
artigo 3.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança e supra o n.º 33).
Para a análise da validade daquelas normas, não é decisivo se a pretensão concorrente da
gestante se manifesta antes ou depois do parto. O momento crítico é o do cumprimento da última
obrigação essencial do contrato, ou seja, o da entrega da criança aos beneficiários. Com efeito,
além de ser nessa altura que a gestante executa a parte que faltava do contrato de gestação de
substituição que lhe corresponde, tal ato, sendo praticado voluntariamente, é comparável ao con-
sentimento para adoção (cf. o 1981.º, n.º 1, do Código Civil). Por conseguinte, o que releva é a
revogação pela gestante do seu consentimento inicial antes de entregar voluntariamente a criança
que deu à luz ao casal beneficiário. Depois desse momento, estabelece-se uma nova relação entre
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estes últimos e o recém-nascido, deixando a gestante de ter argumentos que justifiquem voltar
atrás (analogamente, quanto à adoção, v. o artigo 1983.º, n.º 1, do Código Civil).
Por outro lado, a solução a dar ao problema do concurso de projetos parentais também não é
influenciada pela circunstância de ambos os beneficiários serem progenitores genéticos da criança,
em virtude de o embrião ter sido formado com gâmetas de ambos, ou só de um deles. Está em
causa uma escolha apenas entre o projeto parental dos beneficiários ou o projeto parental assu-
mido pela gestante.
Cumpre analisar separadamente as posições da gestante e da criança nascida.
Quanto à gestante, valem as considerações feitas supra no n.º 46, a propósito da ponderação
do seu direito ao desenvolvimento da personalidade com o interesse dos beneficiários na defesa do
respetivo projeto parental. Só que no caso ora considerado, as razões do afastamento de tal projeto
por parte da gestante já não visam somente a proteção de bens pessoais dela (eventualmente,
conjugados com a sua perceção sobre o que poderia ser o bem ou mal da criança que viesse a dar
à luz) — como sucedia em relação à opção até às 10 semanas, ao perigo de vida ou perigo para a
sua saúde física ou psíquica ou risco grave de que o nascituro venha a sofrer, de forma incurável,
de grave doença ou malformação congénita —, mas também a continuação de uma relação com a
criança nascida no quadro de um projeto parental que concorre com aquele em função do qual os
beneficiários, num momento inicial, contribuíram com o seu material genético para que tal relação
se pudesse estabelecer.
Decerto que, do lado da gestante, pesam os citados argumentos decorrentes do seu direito ao
desenvolvimento da personalidade e das exigências de atualidade do consentimento, por forma a
assegurar que o cumprimento das obrigações essenciais do contrato de gestação de substituição
traduza uma afirmação da sua liberdade de ação e autodeterminação. Na hipótese ora conside-
rada, a sua posição até se reforça em virtude de, com base num projeto parental próprio para a
criança que se desenvolveu no seu ventre e que por si foi dada à luz, pretender exercer também
o seu direito de constituir família, ainda que com uma criança relativamente à qual não pode ser
considerada progenitora genética. Pese embora esta nova pretensão, também é menos evidente
que as suas razões devam prevalecer sempre sobre as dos beneficiários. Afinal, o que está em
causa para estes também é a afirmação de um projeto parental próprio que viabilize uma família
com um filho geneticamente seu, ao menos em parte.
Contudo, as soluções normativas em análise impõem a consequência contrária: a prevalência
absoluta das razões dos beneficiários, não deixando qualquer espaço para ponderar, em cada caso,
também aquelas que legitimamente a gestante pudesse invocar. A consequência dessa desconside-
ração total é o risco de instrumentalização da gestante, nos termos já referidos, incompatível com
o respeito do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da
dignidade da pessoa humana, sempre que, em função das vicissitudes ocorridas durante a gravidez
ou o parto e do próprio comportamento dos beneficiários, não fosse de excluir que a separação da
criança da gestante representasse para esta um sacrifício maior do que aquele que representaria
para os beneficiários a não entrega da criança.
Acresce a necessidade de considerar a criança entretanto nascida e cuja entrega está em
causa, uma vez que é o seu interesse que deve presidir à solução do conflito entre os dois projetos
parentais. É certo que, de acordo com as regras ora em análise, tal conflito nem deveria poder
ocorrer. Mas, dado que se impõe a consideração da posição da gestante, tendo em conta as exi-
gências do seu direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade e a relevância constitutiva
da relação intrauterina, a importância da criança não pode ser obnubilada: a mesma não pode ser
tratada como simples objeto numa disputa entre terceiros. A partir do momento em que o conflito
entre o projeto parental dos beneficiários e o projeto parental da gestante não pode deixar de
relevar juridicamente, atentos os interesses fundamentais da gestante, o critério principal para a
respetiva solução tem de ser o superior interesse da criança. E tal só é possível no quadro de uma
avaliação casuística, pois de outro modo negar-se-ia a condição de sujeito de direitos da criança,
em violação da sua dignidade e o Estado violaria o seu dever de proteção da infância (artigos 1.º,
67.º, n.º 2, alínea e), e 69.º, n.º 1, todos da Constituição; cf. também supra o n.º 35).
Em suma, a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em con-
sequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA para o n.º 4 deste último,
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é inconstitucional por restringir excessivamente o direito da gestante ao desenvolvimento da
personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, e o seu direito
de constituir família (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2,
todos da Constituição), estendendo-se tal juízo consequencialmente, e pelas mesmas razões, à
norma do n.º 7 do artigo 8.º daquela Lei, segundo a qual a criança que nascer através do recurso
à gestação de substituição é sempre tida como filha dos respetivos beneficiários. Na verdade, esta
última norma, ao estabelecer um critério especial de filiação da criança nascida através do recurso
à gestação de substituição no pressuposto de que a gestante prestou o seu consentimento livre
e esclarecido a tal modo de procriação, não ressalva a possibilidade de revogação desse mesmo
consentimento — revogação essa que, por sua vez, implica a aplicabilidade do critério geral de
filiação previsto no Código Civil — que, conforme referido, constitui uma condição necessária da
salvaguarda do direito ao desenvolvimento da gestante ao longo de todo o processo de gestação
de substituição».
C. Questão de constitucionalidade
9 — O pedido formulado pelo requerente tem por objeto o artigo 2.º do Decreto, que procede
à alteração à Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, alterada pelas Leis n.os 59/2007, de 4 de setembro,
17/2016, de 20 de junho, 25/2016, de 22 de agosto, 58/2017, de 25 de julho, 49/2018, de 14 de
agosto, e 48/2019, de 8 de julho, na parte em que: (i) reintroduz o n.º 8 do artigo 8.º da mencionada
Lei, fazendo-o transitar para o n.º 13 do mesmo artigo; e (ii) adita a alínea j) ao n.º 15 do referido
artigo 8.º
De acordo com as alterações preconizadas no artigo 2.º do Decreto, os n.os 13 e 15 do artigo 8.º
da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, passarão a ter a seguinte redação:
«Artigo 8.º
[...]
13 — (Anterior n.º 8.)
[...]
15 — A celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de contrato
escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo CNPMA, onde consta, obrigatoriamente,
entre outras, cláusulas tendo por objeto:
[...]
j) Os termos de revogação do consentimento ou do contrato em conformidade com a pre-
sente lei».
O artigo 14.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, por seu turno, não sofrerá qualquer alteração.
Ora, ao reproduzir, sem qualquer alteração, o teor do n.º 8 do artigo 8.º da LPMA, relativo à
«gestação de substituição», sem introduzir concomitantemente qualquer modificação nos n.os 4 e 5
do respetivo artigo 14.º, referentes ao regime do «consentimento», o artigo 2.º do Decreto propõe-
-se reintroduzir na ordem jurídica o modelo decorrente das alterações levadas a cabo pela Lei
n.º 25/2016, de 22 de agosto, na parte em que limitava a possibilidade de revogação do consen-
timento prestado pela gestante ao início dos processos terapêuticos de procriação medicamente
assistida.
Apesar de consubstanciar uma nova manifestação do poder legislativo no âmbito da definição
do regime jurídico da gestação de substituição, o Decreto n.º 383/XIII propõe-se retomar, assim,
quanto à possibilidade de revogação do consentimento da gestante de substituição, a mesma exata
solução que foi objeto de apreciação no Acórdão n.º 225/2018. Isto é, «a limitação à revogabilidade
do consentimento da gestante estabelecida em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8
[n.º 13, na renumeração operada pelo artigo 2.º do Decreto], e 14.º, n.º 5, da LPMA, para o n.º 4
deste último», que o Tribunal considerou ser inconstitucional «por restringir excessivamente o direito
da gestante ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade
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da pessoa humana, e o seu direito de constituir família (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, em
conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição)».
A norma constante da alínea j) do n.º 15 do artigo 8.º da LPMA, aditado pelo artigo 2.º do
Decreto, constitui uma mera decorrência dessa opção legislativa.
De acordo com a previsão da referida alínea, o clausulado que obrigatoriamente integrará
o contrato escrito através do qual são celebrados os negócios jurídicos de gestação de substi-
tuição deverá contemplar «os termos da revogação do consentimento ou do contrato, em con-
formidade com a [referida] lei» — isto é, observando o limite à revogabilidade do consentimento
da gestante que resulta das remissões dos artigos 8.º, n.º 8 [n.º 13, na renumeração operada
pelo artigo 2.º do Decreto], e 14.º, n.º 5, da LPMA, para o n.º 4 deste último. Relativamente ao
regime previsto para a revogação do consentimento da gestante, a norma constante da alínea j)
do n.º 15, aditado pelo artigo 2.º do Decreto ao artigo 8.º da LPMA não dispõe, assim, de um
qualquer conteúdo específico que justifique a sua consideração autónoma. Trata-se, na ver-
dade, de uma norma puramente remissiva, cuja inconstitucionalidade, a ocorrer, será por isso,
meramente consequencial.
Em síntese: ao retomar, no proposto n.º 13 do artigo 8.º da LPMA, a proibição de revogação
do consentimento da gestante após o início dos processos terapêuticos de procriação medicamente
assistida, o legislador optou por não consagrar a «única garantia» que o Tribunal Constitucional
considerou apta a assegurar que «a gestante não seja instrumentalizada» no âmbito do processo
de gestação de substituição — justamente a salvaguarda da «possibilidade de a gestante revogar o
seu consentimento para além do início dos processos terapêuticos de PMA», sem a qual ocorreria
a violação do seu «direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade», «interpretado à luz
do princípio da dignidade da pessoa humana» (Acórdão n.º 225/2018, ponto 46).
10 — Apesar de inexistir qualquer tipo de impedimento, processual ou de outra ordem, à pos-
sibilidade de reversão do sentido do julgamento levado a cabo no Acórdão n.º 225/2018, o certo
é que não se verificam quaisquer circunstâncias, objetiva ou subjetivamente supervenientes, que
justifiquem a reabertura da discussão para que remetem as alterações ao regime da gestação de
substituição a que se propõe a manifestação do exercício do poder legislativo consubstanciada
no Decreto.
Com efeito, nos dezoito meses que mediaram entre a anterior pronúncia do Tribunal e o mo-
mento presente, não sobrevieram quaisquer novos dados, designadamente de natureza técnica,
científica, sociológica, ou até mesmo jurídico-política, que confiram cabimento, designadamente
em face dos imperativos de segurança jurídica e do critério de validade do direito neles implicado,
a uma revisão do juízo formulado no Acórdão n.º 225/2018, proferido em processo de fiscalização
abstrata sucessiva da constitucionalidade.
Assim, o Tribunal deverá pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas que integram
o objeto do pedido que deu origem aos presentes autos.
III. Decisão
Pelos fundamentos expostos, ao abrigo do artigo 278.º da Constituição da República, o
Tribunal Constitucional pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por violação do direito ao desen-
volvimento da personalidade da gestante, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da
pessoa humana, e do direito de constituir família, em consequência de uma restrição excessiva
dos mesmos, conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os ar-
tigos 1.º e 26.º, n.º 1, por um lado, e com o artigo 36.º, n.º 1, por outro, todos da Constituição da
República Portuguesa, da norma constante do artigo 2.º do Decreto n.º 383/XIII da Assembleia
da República:
a) na parte em que reintroduz o n.º 8 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, alterada
pelas Leis n.os 59/2007, de 4 de setembro, 17/2016, de 20 de junho, 25/2016, de 22 de agosto,
58/2017, de 25 de julho, 49/2018, de 14 de agosto, e 48/2019, de 8 de julho, fazendo-o transitar
para o n.º 13 daquele mesmo artigo, de acordo com a renumeração simultaneamente efetuada; e,
em consequência,
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b) na parte em que, através do aditamento do n.º 15.º, alínea j), ao artigo 8.º da citada Lei,
prevê que os termos da revogação do consentimento prestado pela gestante tenham lugar em
conformidade com a norma mencionada em a).
Lisboa, 18 de setembro de 2019. — Joana Fernandes Costa (com declaração) — Lino Rodri-
gues Ribeiro (com declaração anexa) — Pedro Machete — José Teles Pereira — Maria de Fátima
Mata-Mouros (com declaração) — Gonçalo Almeida Ribeiro (com declaração) — João Pedro
Caupers — Maria José Rangel de Mesquita — Fernando Vaz Ventura (com declaração) — Ma-
riana Canotilho (com declaração) — Claudio Monteiro (vencido, conforme declaração de voto
junta) — Manuel da Costa Andrade.
Declaração de voto
Subscrevemos a pronúncia de inconstitucionalidade das normas que integram o objeto do
processo, apesar de no Acórdão n.º 225/2018 termos votado contra a declaração de inconstitucio-
nalidade das normas homólogas então consagradas na Lei da Procriação Medicamente Assistida.
Fazemo-lo por respeito para com um princípio de estabilidade jurisprudencial.
Uma jurisdição constitucional responsável cultiva aquela estabilidade sem a qual o seu acervo
decisório não consubstancia uma verdadeira jurisprudência. Não quer isto dizer que as inversões
jurisprudenciais sejam ilegítimas, muito menos que o Tribunal Constitucional se encontra absolu-
tamente vinculado aos juízos que proferiu no passado. Na verdade, mesmo nos sistemas jurídicos
que acolhem o instituto do precedente — e em que, por isso mesmo, a estabilidade jurisprudencial
obedece a um regime específico e tem uma força acrescida —, não é invulgar os tribunais superiores
alterarem jurisprudência que reputam obsoleta ou injusta. A autorrevisibilidade dos juízos é uma
faculdade fundada na renovação periódica da composição do órgão e no seu dever fundamental
de administrar a justiça.
Porém, o ponto de referência da evolução jurisprudencial é o acervo decisório da própria
instituição, sede da autoridade e autora das decisões. São por isso fortemente censuráveis as al-
terações de jurisprudência ditadas exclusivamente pelas contingências da opinião e da composição
do colégio, sem que tenham surgido dados ou argumentos que não tenham sido ponderados nas
decisões anteriores e sem que estas constituam, no entendimento expressamente fundamentado
de cada juiz chamado a pronunciar-se, erros tão graves que o dever de promover a sua correção
prevaleça sobre os imperativos de segurança jurídica, integridade institucional e igualdade de
tratamento que reclamam o respeito pelo acquis jurisprudencial. Ora, apesar de termos dissentido
do juízo que fez vencimento no Acórdão n.º 225/2018, parece-nos impensável uma inflexão de
jurisprudência num tão curto intervalo de tempo e numa matéria tão delicada e controversa, ainda
para mais quando se trata de um processo de fiscalização preventiva, sujeito a um prazo apertado
de decisão e em que a pronúncia do Tribunal não tem a força jurídica de uma declaração com força
obrigatória geral.
Consideramo-nos, assim, tudo visto e ponderado, vinculados ao entendimento expresso
naquele aresto sobre o alcance dos parâmetros constitucionais em que se baseia a presente
pronúncia de inconstitucionalidade. Daí o sentido favorável do nosso voto. — Gonçalo de Almeida
Ribeiro — Fernando Vaz Ventura — Joana Fernandes Costa — Lino Rodrigues Ribeiro.
Declaração de voto
1 — Votei favoravelmente a pronúncia pela inconstitucionalidade da norma constante do ar-
tigo 2.º do Decreto n.º 383/XIII da Assembleia da República, nas partes identificadas no pedido,
mas afasto-me da fundamentação que conduziu à pronúncia pela inconstitucionalidade da norma
em análise.
Efetivamente, voto favoravelmente a decisão por manter e reafirmar a posição expressa na
minha declaração de voto ao Acórdão n.º 225/2018. Não foi, portanto, apenas por «imperativos
de segurança jurídica e do critério de validade do direito neles implicado» (ponto 10 do Acórdão),
que acompanhei a decisão de inconstitucionalidade, antes por haver renovado, relativamente à
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nova norma, a conclusão de inconstitucionalidade a que anteriormente cheguei no que respeita a
norma idêntica.
2 — O que me separa do caminho adotado pelo Tribunal não é uma divergência menor. Antes
expressa uma diferente posição relativamente a um problema fundamentalmente constitucional: a
relação entre o Tribunal Constitucional e o poder político.
Ao recusar entrar na «discussão para que remetem as alterações ao regime da gestação de
substituição a que se propõe a manifestação do exercício do poder legislativo» por não se verifica-
rem «quaisquer circunstâncias, objetiva ou subjetivamente supervenientes que justifiquem a [sua]
reabertura» (ponto 10), o Acórdão parece sustentar-se de forma determinante na autovinculação
do Tribunal Constitucional às decisões que produz com força obrigatória geral. Esta autovinculação
suscita-me fortes reservas.
Desde logo, porque não nos devemos deixar fascinar pelo princípio do precedente anglo-
-saxónico (o “stare decisis” da “common law”), que não pertence à tradição constitucional nacional,
importando-o acriticamente para a ordem constitucional da República Portuguesa. Receio que a
presente decisão seja interpretada como representando um primeiro passo nesse sentido, do qual
discordo.
Um dos papéis centrais de uma jurisdição constitucional é servir como fórum para questio-
nar e debater as questões centrais para a sociedade. Uma solução como a adotada leva a uma
cristalização da decisão anteriormente tomada, não permitindo uma renovação do debate e esba-
tendo a distinção entre quem ficou vencido e quem saiu vencedor da votação dessa decisão, sem
convencer os vencidos da bondade da posição maioritária, o que empobrece intoleravelmente o
debate constitucional.
Para além disso, ao erigir a certeza e a segurança jurídicas como o fundamento determinante
da sua pronúncia, esta decisão atribui ao Tribunal Constitucional um predomínio sobre o legislador
que a Constituição não lhe reconhece. A circunstância de no caso serem apenas «dezoito meses
que mediaram entre a anterior pronúncia do Tribunal e o momento presente» (ponto 10 do Acórdão),
não justifica a recusa de reabertura da discussão. Não cabe ao Tribunal Constitucional definir o
prazo para a Assembleia da República voltar a legislar sobre a mesma matéria.
3 — Inegável é que, apesar da minha discordância com estes elementos da fundamenta-
ção adotada, subsiste sempre a interdição de aprovação de normas inconstitucionais. Assim, a
inconstitucionalidade da nova norma não resulta diretamente do facto de constituir uma reedição
de uma norma já julgada inconstitucional, antes da persistência da sua desconformidade com a
Constituição.
Esta é a consequência que compreensivelmente se anuncia para o legislador que não presta
a devida atenção às decisões do Tribunal. — Maria de Fátima Mata-Mouros.
Declaração de voto
Votei favoravelmente a decisão. Não tendo integrado a composição do Tribunal que proferiu
o Acórdão n.º 225/2018, este é, para mim, um juízo de ponderação inteiramente novo. Como é
natural, o sentido da jurisprudência constitucional anterior, em particular de uma decisão tão re-
cente, não pode deixar de ser tomado em consideração, enquanto elemento valorativo, atenta a
necessidade de estabilidade da jurisprudência dos tribunais superiores, por razões de segurança
jurídica e igualdade de tratamento dos seus destinatários.
Todavia, em qualquer caso, sempre relevariam, acima de tudo, e no meu entender, os funda-
mentos jurídico-constitucionais que sustentam quer o juízo de inconstitucionalidade do Acórdão
n.º 225/2018, quer a presente decisão. A solução legislativa ora reiterada, ao não admitir a revo-
gação do consentimento da gestante de substituição até à entrega da criança aos beneficiários,
configura uma lesão inadmissível dos seus direitos fundamentais ao desenvolvimento da perso-
nalidade, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, e a constituir
família, conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º
e 26.º, n.º 1, por um lado, e com o artigo 36.º, n.º 1 da Constituição.
A gestação de substituição, tal como foi concebida pelo legislador, funda-se num dom: na
doação, voluntária e generosa, por parte da gestante, do seu corpo e de um período significativo
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de vida, com todos os incómodos e riscos inerentes à vivência de uma gravidez, sem que nada lhe
seja dado em troca, além da satisfação de contribuir para a realização do projeto de parentalidade
de outrem. Nestes termos, e não se ignorando a necessidade de tutela jurídica dos interesses dos
beneficiários, entendo que no centro da solução jurídico-constitucional terão de estar, necessaria-
mente, a dignidade da mulher gestante, a proteção da gravidez e o interesse do nascituro.
A questão do consentimento, nos termos em que agora se coloca, tem tido escassa relevância
prática, como demonstram os trabalhos de direito comparado. Contudo, a sua solução, além de
ter inegável importância autónoma, é também ponto de partida para a indispensável concordância
prática entre direitos e valores em conflito que se colocarão, no futuro, em situações intermédias,
e que exigirão soluções novas e ponderadas, quer do legislador, quer dos tribunais.
Assim, a dignidade aqui jusconstitucionalmente tutelada não deve ser uma dignidade enten-
dida de forma abstrata, essencialística, que transforme a gestante em seu objeto. Deve, sim, ser
compreendida como a dignidade concreta de cada mulher gestante, refletida nas suas vivências
de liberdade e autodeterminação. A mulher só pode ser sujeito — e o sujeito central — da gestação
de substituição.
Por isso, e ainda que a gestação de substituição tenha, inelutavelmente, de ser uma vivência
partilhada entre gestante e beneficiários, um percurso interpessoal, mais do que a execução de
um contrato jurídico ou a aplicação de uma técnica médica, parece-me inaceitável, do ponto de
vista constitucional, uma solução que não reconheça a total liberdade e autonomia da gestante
durante todo o processo. O seu consentimento — para ser, a todo o tempo, livre, — não pode
deixar de ser um consentimento permanentemente renovado, em cada momento, dando-lhe di-
reito “ao arrependimento”, ou seja, à revogação do consentimento até à entrega da criança aos
beneficiários. — Mariana Canotilho.
Declaração de voto
Votei vencido por não encontrar razões suficientemente fortes para mudar a posição que assumi
na discussão e votação do Acórdão n.º 225/2018, em que o Tribunal apreciou a mesma questão
de direito. Reconheço que o facto de o Tribunal ter fixado recentemente uma orientação jurispru-
dencial sobre essa questão não pode deixar de ser ponderado na decisão do presente processo,
mas aquele facto é apenas um dos elementos de ponderação a ter em conta, e não lhe atribuo o
mesmo peso que lhe é atribuído no presente acórdão.
Não houve, realmente, uma alteração relevante das circunstâncias de facto e de direito em
que a decisão anterior foi tomada, nem se verificaram alterações supervenientes à composição do
Tribunal que sejam, por si só, suficientes para alterar o sentido da decisão então tomada. Mas ao
contrário do que se possa pressupor, a perspetiva de que aquelas alterações têm um efeito marginal
negligenciável na formação da vontade do colégio abre inevitavelmente maior espaço para que os
juízes individualmente possam manter as posições anteriormente assumidas, sem com isso por
em causa o respeito por um mínimo de estabilidade, e previsibilidade, que as decisões do Tribunal
inquestionavelmente devem ter.
Dito por outras palavras, não sendo previsível que a decisão venha a ser diferente, não encontro
razões fortes para me sentir “vinculado” a manifestar uma posição contrária às minhas convicções,
até porque a estabilidade e a previsibilidade também são valores que se afirmam na pluralidade
da composição do Tribunal. Mais do que às decisões anteriores do Colégio, que não tem um valor
imutável, estou vinculado à Constituição e à interpretação que dela faço.
Deste modo, e com os fundamentos constantes da declaração de voto que subscrevi no Acórdão
n.º 225/20018, entendo que o Tribunal não se deveria ter pronunciado pela inconstitucionalidade
das normas do decreto sub judice, que não permitem a revogação do consentimento da gestante
de substituição após o início dos processos terapêuticos de Procriação Médica Assistida. — Claudio
Monteiro.
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