Portaria n.º 124/2018

Portaria n.º 124/2018 Artigo 4.º de 7 de maio Âmbito temporal da cobertura A Lei n.º 153/2015, de 14 de setembro, veio regular o acesso e o exercício da atividade dos peritos avaliadores O contrato de seguro cobre a responsabilidade civil do de imóveis que prestem serviços a entidades do sistema segurado por atos ou omissões geradores de responsabi- financeiro da área bancária, mobiliária, seguradora e res- lidade civil ocorridos durante o período de vigência do seguradora e dos fundos de pensões («peritos avaliadores contrato, abrangendo os pedidos de indemnização apre- de imóveis»). sentados até dois anos após a cessação do mesmo, desde O n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 153/2015, de 14 de setem- que não cobertos por outro contrato de seguro posterior bro, determina a contratação de um seguro para garantia da válido. responsabilidade civil profissional dos peritos avaliadores de imóveis, fixando ainda o capital mínimo deste. Artigo 5.º Por sua vez, o n.º 5 do artigo 7.º da referida lei estabe- Exclusões lece que os demais requisitos e condições do seguro de responsabilidade civil profissional dos peritos avaliadores 1 — O contrato de seguro de responsabilidade civil de imóveis são fixados por portaria do membro do Go- exclui os pagamentos devidos a título de responsabilidade verno responsável pela área das finanças, nomeadamente criminal, contraordenacional ou disciplinar do segurado. quanto às franquias, âmbito territorial e temporal, direito 2 — O contrato de seguro de responsabilidade civil de regresso e exclusões. pode excluir a cobertura: A presente portaria, em cumprimento do disposto no a) Dos danos causados ao tomador do seguro, quando n.º 5 do artigo 7.º da Lei n.º 153/2015, de 14 de setembro, distinto do segurado; estabelece os demais requisitos e condições a preencher b) Dos danos causados a quaisquer pessoas cuja respon- pelo contrato de seguro de responsabilidade civil a subs- sabilidade esteja garantida pelo contrato de seguro, bem crever pelos peritos avaliadores de imóveis. como ao cônjuge, pessoa que viva em união de facto com Assim: o segurado, ascendentes e descendentes ou pessoas que Manda o Governo, pelo Ministro das Finanças, ao abrigo com eles coabitem ou vivam a seu cargo; do disposto no n.º 5 do artigo 7.º da Lei n.º 153/2015, de c) Dos danos causados a membro dos órgãos sociais, 14 de setembro, o seguinte: ou a pessoa que exerça cargo de administração, gerência, direção ou chefia ou atue em representação legal ou vo- Artigo 1.º luntária da pessoa cuja responsabilidade se garanta; Objeto d) Dos danos resultantes de atos ou omissões do segu- rado ou de quem este seja civilmente responsável, pratica- A presente portaria define os requisitos e as condições dos em conluio com o lesado, no sentido de obter para este aplicáveis ao seguro de responsabilidade civil previsto no um benefício ilegítimo ao abrigo do contrato de seguro; Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1885 e) Das custas e quaisquer outras despesas provenientes TRIBUNAL CONSTITUCIONAL do procedimento criminal, fianças, coimas, multas, taxas ou outros encargos de idêntica natureza; Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 f) Dos danos resultantes de guerra, greve, lock-out, tumultos, comoções civis, assaltos em consequência de Processo n.º 95/17 distúrbios laborais, sabotagem, terrorismo, atos de vanda- lismo, insurreições civis ou militares ou decisões de auto- Plenário ridades ou de forças usurpando a autoridade e hi-jacking; g) Dos danos ocorridos em consequência de ato para o Relator: Conselheiro Pedro Machete. qual, nos termos da lei ou dos regulamentos aplicáveis, o segurado não se encontre habilitado; Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional: h) Dos danos cobertos por qualquer outro tipo de seguro I. Relatório obrigatório. 1. Um grupo de trinta Deputados à Assembleia da Repú- Artigo 6.º blica veio requerer, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea f), da Constituição da Repú- Franquia blica Portuguesa, a declaração da inconstitucionalidade, 1 — O contrato de seguro de responsabilidade civil com força obrigatória geral, dos seguintes preceitos da Lei pode incluir uma franquia, a qual não é oponível a terceiros n.º 32/2006, de 26 de julho (Lei da Procriação Medica- lesados ou aos seus herdeiros. mente Assistida — «LPMA»), na redação dada pelas Leis 2 — Compete ao segurador, em caso de pedido de in- n.os 17/2016, de 20 de junho, e 25/2016, de 22 de agosto: demnização, responder integralmente pela indemnização devida, sem prejuízo do direito a ser reembolsado pelo a) Artigo 8.º, sob a epígrafe «Gestação de substitui- obrigado do valor da franquia aplicada. ção», n.os 1 a 12, por violação do princípio da dignidade da pessoa humana [artigos 1.º e 67.º, n.º 2, alínea e), da Artigo 7.º Constituição], do dever do Estado de proteção da infân- cia (artigo 69.º, n.º 1, da Constituição), do princípio da Direito de regresso igualdade (artigo 13.º da Constituição) e do princípio da O contrato de seguro de responsabilidade civil pode proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição); e, prever o direito de regresso do segurador contra o segurado, consequentemente, «das normas ou de parte das normas» quando os danos resultem de: da LPMA que se refiram à gestação de substituição [ar- tigos 2.º, n.º 2, 3.º, n.º 1, 5.º, n.º 1, 14.º, n.os 5 e 6, 15.º, a) Atos ou omissões dolosas do segurado, ou de pessoa n.os 1 e 5, 16.º, n.º 1, 30.º, alínea p), 34.º, 39.º e 44.º, n.º 1, por quem ele seja civilmente responsável; alínea b)]; b) Atos e omissões praticados pelo segurado ou por b) Artigo 15.º, sob a epígrafe «Confidencialidade», n.os 1 pessoa por quem ele seja civilmente responsável, quando e 4, em conjugação com os artigos 10.º, n.os 1 e 2, e 19.º, praticados em estado de demência ou sob a influência do n.º 1, por violação dos direitos à identidade pessoal, ao álcool, de estupefacientes ou outras drogas ou produtos desenvolvimento da personalidade e à identidade genética tóxicos. (artigo 26.º, n.os 1 e 3, da Constituição), do princípio da dig- nidade da pessoa humana [artigos 1.º e 67.º, n.º 2, alínea e), Artigo 8.º da Constituição], do princípio da igualdade (artigo 13.º Caducidade do contrato de seguro da Constituição) e do princípio da proporcionalidade (ar- tigo 18.º, n.º 2, da Constituição); O contrato de seguro caduca automaticamente, desig- c) Artigo 20.º, sob a epígrafe «Determinação da pa- nadamente: rentalidade», n.º 3, por violação dos direitos à identidade a) Na data do cancelamento ou da suspensão do registo pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à iden- do perito avaliador de imóveis, a seu pedido; tidade genética (artigo 26.º, n.os 1 e 3, da Constituição), b) Na data do cancelamento do registo do perito ava- do princípio da dignidade da pessoa humana [artigos 1.º liador de imóveis pela CMVM; e 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição], do princípio da c) Na data em que o perito avaliador de imóveis seja igualdade (artigo 13.º da Constituição) e do princípio da condenado em sanção acessória de interdição de exercício proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). de atividade; d) Na data em que o perito avaliador de imóveis seja Na sequência de uma análise das principais modifi- condenado em sanção acessória de cancelamento do registo cações introduzidas na LPMA, respetivamente, pela Lei do perito avaliador de imóveis. n.º 17/2016 (em matéria de procriação medicamente as- sistida) e pela Lei n.º 25/2016 (em matéria de gestação de Artigo 9.º substituição), os requerentes começam por alinhar um con- junto de reflexões sobre o sentido e alcance das mesmas: Entrada em vigor «A Declaração Universal sobre o Genoma Humano A presente portaria entra em vigor 30 dias após a sua e os Direitos Humanos, de 11-11-1997, do Comité In- publicação. ternacional de Bioética da UNESCO, dispõe no seu O Ministro das Finanças, Mário José Gomes de Freitas artigo 1.º que o ‘genoma humano tem subjacente a Centeno, em 23 de abril de 2018. unidade fundamental de todos os membros da família 111302426 humana, bem como o reconhecimento da sua inerente 1886 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 dignidade e diversidade. Em sentido simbólico constitui Assistimos, pois, a uma substituição do princípio da património da Humanidade’. subsidiariedade — perfeitamente atendível, delimitado e A única referência expressa da Constituição da Re- proporcional nas condições até aqui estipuladas — pelo pública Portuguesa à procriação medicamente assistida princípio da complementaridade, o que se pode consta- consta da alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º ([i]ncumbe tar, principalmente, nas seguintes alterações: ao Estado [...] regulamentar a procriação assistida em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa O princípio da beneficência é substituído pelo prin- humana»), preceito introduzido no texto constitucional cípio da igualdade perante a lei (apenas para alguns, pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro, naturalmente, já que todos poderão ter o direito a ter que impõe ao Estado a obrigação de regulamentação filhos mas nem todas as crianças terão o direito consti- da procriação medicamente assistida, vinculada a uma tucionalmente consagrado a conhecer a sua identidade referência normativa que o legislador ordinário deverá pessoal e genética); observar, regulando a matéria na estrita obediência ao A PMA deixa de ser regulamentada como um método valor da salvaguarda da dignidade da pessoa humana: subsidiário e passa a ser um método alternativo; O acesso à PMA deixa de ser uma forma de trata- ‘Ao remeter para a dignidade da pessoa humana, o mento, em contexto de infertilidade ou doença grave, artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição da Repú- para passar a ser considerado um direito reprodutivo de blica pretende, por conseguinte, primariamente, salva- toda e qualquer mulher que o deseje, porque lhe apetece, guardar os direitos das pessoas que mais diretamente independentemente do estado civil; poderão estar em causa por efeito da aplicação de téc- Deixa de se privilegiar a correspondência entre a nicas de procriação assistida, e, em especial, o direito progenitura social e a progenitura biológica, consa- à integridade física e moral (artigo 25.º), o direito à grando-se uma solução jurídica que favorece, de forma identidade pessoal, à identidade genética, ao desenvol- desproporcional, a primeira. vimento da personalidade e à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26.º), o direito a cons- E é precisamente isto, o centrar da PMA na mulher tituir família (artigo 36.º), e, ainda, o direito à saúde e num único progenitor, que deixa a descoberto a ne- (artigo 64.º). Sem ignorar, nesse plano, que no universo cessidade de maior atenção aos direitos da criança que subjetivo de proteção da norma estão não apenas os vai nascer. beneficiários e as pessoas envolvidas como partici- Ou seja, e dito de outra forma, subscrevemos as afir- pantes no processo, mas também as pessoas nascidas mações da Conselheira RITA LOBO XAVIER, no já na sequência da aplicação das técnicas de procriação citado Parecer do CNECV: ‘[T]ambém não considero medicamente assistida.’ [Acórdão n.º 101/2009] ser eticamente aceitável fazer prevalecer totalmente o interesse da mulher beneficiária das técnicas de PMA Fazendo eco desta perspetiva da questão, o Conselho sobre os direitos do/a filho/a que virá a nascer, desig- Nacional de Ética para as Ciências da Vida (CNECV) nadamente, no caso da possibilidade de inseminação alerta para o facto de que ‘[...] A decisão sobre a utili- post mortem’ [...]. zação de técnicas de PMA deve estar subordinada ao Já no que se refere à gestação de substituição no primado do ser humano, princípio fundamental que Parecer n.º 63/CNECV/2012, o CNECV deixou claras rejeita a sua instrumentalização, e consagra a digni- quais as condições que considerava deverem constar da dade do ser humano e consequente proteção dos seus lei que passasse a prever o recurso a esta técnica, que, direitos, em qualquer circunstância, face às aplicações por considerarmos relevantes, passamos a enunciar: da ciência e das tecnologias médicas (Convenção sobre os Direitos do Homem e Biomedicina). No âmbito da 1. A gestante de substituição e o casal beneficiário aplicação das técnicas da PMA deve, assim, valorizar-se estarem cabalmente informados e esclarecidos, entre a condição do ser que irá nascer que, pela natureza e outros elementos igualmente necessários, sobre o sig- vulnerabilidade é quem é mais carecido de proteção. nificado e consequências da influência da gestante de Devem ainda ser tidos em consideração os direitos do/a substituição no desenvolvimento embrionário e fetal filho/a à sua identidade pessoal, ao conhecimento das (por exemplo, epigenética), constando tal esclareci- suas origens parentais, bem como a conhecer eventuais mento detalhado no consentimento informado escrito, riscos para a sua saúde associados aos processos tec- assinado atempadamente; nológicos utilizados na sua geração’ [Parecer n.º 87/ 2. O consentimento poder ser revogado pela gestante CNECV/2016]. de substituição em qualquer momento até ao início do Ora, esta alteração legislativa trouxe, na verdade, uma parto. Neste caso, a criança deverá ser considerada para ‘mudança de paradigma da utilização das técnicas da todos os efeitos sociais e jurídicos como filha de quem PMA’ — palavras do CNECV —, pois deslocou o foco a deu à luz; de toda a proteção exclusivamente para a mulher, des- 3. O contrato entre o casal beneficiário e a gestante considerando aquele conjunto de direitos que constitui de substituição dever incluir disposições a observar em o mais importante valor a salvaguardar, e em relação caso de ocorrência de malformações ou doença fetais e aos quais o Estado tem um particular dever de proteção: de eventual interrupção voluntária da gravidez; os direitos da criança. 4. A gestante de substituição e o casal beneficiário Se o direito a constituir família e a ter filhos é cons- deverem estar informados que a futura criança tem o titucionalmente protegido, também o é o direito a co- pleno direito a conhecer as condições em que foi gerada; nhecer-se cabalmente a sua identidade — também a 5. A gestante de substituição não dever ser simul- genética — e, entre um e outro, deverá ser o primeiro taneamente dadora de ovócitos na gestação em causa; a ceder, e não o contrário, como sucede nesta lei. 6. A gestante de substituição ter de ser saudável; Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1887 7. As motivações altruístas da gestante de substituição Em consequência destas e de outras dúvidas, acabou deverem ser previamente avaliadas por equipa de saúde o CNEVC por concluir que as iniciativas legislativas multidisciplinar, não envolvida no processo de PMA; que viriam a dar origem à Lei n.º 25/2016, de 22 de 8. Quaisquer intercorrências de saúde ocorridas na agosto, além de não salvaguardarem adequadamente os gestação (a nível fetal ou materno) serem decididas direitos da criança a nascer nem os da mulher gestante, exclusivamente pela gestante de substituição com o não previam igualmente um adequado enquadramento apoio de equipa multidisciplinar de saúde; do contrato de gest[aç]ão. Além disso, não asseguravam 9. Caber ao casal beneficiário, em conjunto com a o cumprimento das condições 1.ª, 2.ª, 3.ª, 8.ª e 11.ª, gestante de substituição, decidir a forma de amamenta- definidas no Parecer 63/CNEVC/2012. ção (devendo, em caso de conflito, prevalecer a opção É certo que, na sequência da devolução do Decreto do casal beneficiário); à Assembleia da República pelo Senhor Presidente da 10. Ser legalmente inaceitável a existência de uma República, cuja mensagem remetia precisamente para as relação de subordinação económica entre as partes en- dúvidas suscitadas neste Parecer, foram-lhe introduzidas volvidas na gestação de substituição; alterações, que em nosso entender, de resto, continuam 11. O contrato sobre a gestação de substituição (cele- a não dar uma resposta cabal às observações do CNE- brado antes da gestação) não poder impor restrições de CV — nem a lei o faz, nem a regulamentação que ainda comportamentos à gestante de substituição (tais como se aguarda o poderá fazer, porque muitas delas são pura condicionamentos na alimentação, vestuário, profissão, e simplesmente impossíveis de atender e as múltiplas vida sexual); dúvidas e questões que ainda se colocam não têm uma 12. O embrião transferido para a gestante de subs- resposta exata, inequívoca e cientificamente compro- tituição ter como progenitores gaméticos, pelo menos, vada, tal como o exige a defesa do superior interesse da um dos elementos do eventual casal beneficiário; criança e o primado da dignidade humana.» 13. A lei sobre esta matéria e sua regulação comple- mentar serem obrigatoriamente reavaliadas três anos Seguidamente, os requerentes enunciam os fundamen- após a respetiva entrada em vigor. tos que, em seu entender, justificam um juízo positivo de inconstitucionalidade sobre as normas indicadas no No Parecer 87/CNEVC/2016, contudo, o CNEVC pedido: não considerou que a iniciativa que lhe foi presente reunisse as referidas condições mínimas que, em seu «Da violação do direito à identidade pessoal donde entender, permitem revogar a proibição da gestação de decorre um direito ao conhecimento da sua ascendência substituição. genética Com efeito, e em sede de enquadramento ético da De acordo com o disposto na lei (v. artigo 15.º, com a gestação de substituição, o CNEVC chamou a atenção epígrafe ‘Confidencialidade’) é assegurado o anonimato para o facto de, residindo a diferença fundamental entre a todos os terceiros dadores de material genético com a gestação de substituição e as demais técnicas de pro- vista a possibilitar a fecundação da mulher. A regra criação na utilização do corpo de outra mulher que não é, pois, a da não revelação da identidade do doador à a beneficiária, ainda subsistirem interrogações éticas pessoa que nasce de técnica de reprodução assistida ao nível do ‘respeito pela dignidade da gestante, da heteróloga, a menos que sobrevivam razões pondero- instrumentalização do seu corpo, da quebra da ligação sas reconhecidas por sentença judicial (v. artigo 15.º, entre gestação, maternidade e paternidade, bem como n.º 4). na realização do superior interesse do nascituro e da Do ponto de vista jurídico-constitucional, estamos, criança’ [Parecer n.º 87/CNEVC/2016]. portanto, perante um conflito de direitos fundamentais. As preocupações do CNEVC condensam-se nas se- Por um lado, o direito de pessoa nascida de PMA à sua guintes interrogações: identidade pessoal, donde decorre um direito ao conhe- cimento da sua ascendência genética (artigos 26.º/1 e 3 O contrato de gestação de substituição articula-se da CRP) e, por outro lado, o direito a constituir famí- adequadamente com os direitos da mulher gestante, lia e o direito à intimidade da vida privada e familiar nomeadamente, precavendo-a da possibilidade de ex- (previstos respetivamente nos artigos 36.º/1 e 26.º/1 ploração da mesma? da CRP). O contrato de gestação de substituição protege ade- Atento ao disposto na Constituição da República quadamente os direitos da criança que vier a nascer, Portuguesa, o direito à identidade pessoal enquanto num contexto reprodutivo novo, no que respeita à direito pessoal consiste no seguinte: construção da personalidade da criança? É aceitável que a lei imponha o cumprimento de um ‘V — A identidade pessoal é aquilo que caracte- contrato que representa o corte com o vínculo biológico riza cada pessoa enquanto entidade individualizada e afetivo que se consolida durante o desenvolvimento que se diferencia de todas as outras pessoas por uma intrauterino da criança, que a ciência já demonstrou determinada vivência pessoal. Num sentido muito am- ser imprescindível a um adequado e saudável processo plo, o direito à identidade pessoal abrange o direito de de crescimento e de desenvolvimento bio/psico/social cada pessoa a viver em concordância consigo própria, da mesma? sendo, em última análise, expressão da liberdade de É ética e moralmente aceitável que a lei nada dispo- consciência projetada exteriormente em determinadas nha sobre a relação de filiação desta criança em caso de opções de vida. O direito à identidade pessoal postula incumprimento das condições do contrato, remetendo um princípio de verdade pessoal. Ninguém deve ser toda essa problemática para o regime geral da nulidade obrigado a viver em discordância com aquilo que pes- do contrato? Será esta matéria passível de ser legislada soal e identitariamente é. O direito à identidade pessoal noutro instrumento legal que não este? liga-se, ainda, à proibição da discriminação do ar- 1888 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 tigo 13.º, n.º 2, da Constituição, pois as características No mesmo sentido, concretamente no que diz respeito aí identificadas são, na sua generalidade, constitutivas à PMA, referem JORGE MIRANDA e RUI MEDEI- da identidade pessoal. ROS que ‘‘(A) solução legal que permite a revelação VI — A identidade genética própria é uma das com- da identidade do dador quando se verifiquem ‘razões ponentes essenciais do direito à identidade pessoal, ponderosas’ deverá, em qualquer caso, merecer uma [...]’ — JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Cons- interpretação conforme ao direito ao conhecimento das tituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed. (maio origens genéticas, não podendo legitimar leituras exces- 2010), t. I, p. 609. sivas e injustificadamente restritivas da possibilidade de revelação da identidade do dador ou dadora [...]’’. Também enquanto direito de personalidade, mas num Ora, o direito ao conhecimento das origens genéticas enfoque mais socializante, outros autores consideram assume considerável importância no que concerne à o direito à identidade pessoal como um direito à his- PMA de cariz heterólogo — ou seja, com gâmetas de toricidade pessoal que se traduz designadamente num terceiros — e assume-o preponderantemente nesta lei, direito ao conhecimento da identidade dos progenitores: uma vez que a inseminação heteróloga passa a ter um ‘‘O direito à historicidade pessoal designa o direito campo de aplicação muito mais alargado, precisamente ao conhecimento da identidade dos progenitores (cf. Ac. TC porque deixa de ter um caráter subsidiário, para passar n.º 157/05), podendo fundamentar, por exemplo, um di- a ser um método alternativo de procriação, como facil- reito à investigação da paternidade ou da maternidade, mente se depreende do disposto nos artigos 4.º, n.º 3, mesmo em alguns casos em que, prima facie, a lei parece e 6.º, n.º 1. estabelecer a preclusão do direito de acionar nas ações A questão que se coloca é então a de saber, não se é de investigação de paternidade (cf. Acs TC n.os 456/03, constitucional um regime legal de total anonimato do 525/03 e 486/04). Problemático é saber se isso implica dador, mas se é constitucional estabelecer como regra o necessariamente um direito ao conhecimento da pro- anonimato dos dadores e como exceção a possibilidade genitura, o que levanta dificuldades no caso do regime de conhecimento da sua identidade. Está em jogo o peso tradicional da adoção e também, mais recentemente, nos relativo que o direito à identidade pessoal merece e a casos de inseminação artificial heteróloga e nos casos importância que a lei lhe dá no regime que institui vis a das ‘mães de aluguer’. Neste sentido, o direito à iden- vis o direito a constituir família e o direito à intimidade tidade pessoal postularia mesmo o direito à identidade da vida privada e familiar. Importa, pois, perceber se genética como seu substituto” — GOMES CANOTI- as restrições que se consagram respeitam, ou não, o LHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República princípio da proporcionalidade, tal como decorre do Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 4.ª ed. (2007), artigo 18.º, n.os 2 e 3, da CRP. vol. I, p. 463. Dito isto, não se ignora que a lei da PMA não estabe- lece uma proibição absoluta de revelação da identidade Desta forma, o direito à identidade abrange a histo- dos dadores, mas apenas uma regra que prima facie ad- ricidade pessoal, facultando-se ao titular o direito ao mite exceções — v. artigo 15.º/4. Tal como também não se conhecimento das circunstâncias em que foi gerado e ignora que, em 2009, através do Acórdão n.º 101/2009, o das pessoas que determinaram biologicamente a sua Tribunal Constitucional, instado a pronunciar-se sobre a existência. constitucionalidade material destas mesmas normas, ou A proteção da personalidade exige que o direito tu- seja, o artigo 15.º, n.os 1 e 4, conjugado com as normas tele o direito à verdade, o direito ao conhecimento das constantes do artigo 10.º, n.os 1 e 2, decidiu no sentido origens genéticas, de modo a que, em última instância, da não inconstitucionalidade, considerando que a opção seja preservada a própria identidade pessoal do ser hu- do legislador, ao estabelecer um regime mitigado de mano. anonimato dos dadores, é inteiramente justificada face Podemos assim afirmar — v. FÁTIMA GALANTE, à necessidade de preservação de outros valores consti- A adoção: identidade pessoal e genética, Verbo Ju- tucionalmente tutelados, como seja o direito a constituir rídico, p. 18 — que ‘[...] no conteúdo do direito ao família e a decorrente necessidade de preservação da conhecimento das origens genéticas deve integrar-se paz e da intimidade familiar. a faculdade, em princípio reconhecida a todo o indi- Os signatários do pedido consideram que a ‘mudança víduo, de investigar judicialmente a maternidade e a de paradigma’ trazida pela Lei n.º 17/2016, de 20 de paternidade, com o objetivo de lograr a coincidência junho, bem como o alargamento do regime à ‘gestação entre vínculos jurídicos e biológicos. O reconhecimento de substituição’ aprovado pela Lei n.º 25/2016, de 22 de desta faculdade não pode deixar de considerar-se como agosto, trouxeram indubitavelmente uma nova atuali- o ponto fulcral da tutela conferida ao direito, na me- dade e premência à questão do conhecimento da iden- dida em que a sua efetivação permite ao sujeito, não tidade genética das crianças geradas por via de PMA, só aceder à identidade dos progenitores como retira nomeadamente, por via de inseminação heteróloga, não dessa informação todos os efeitos que o ordenamento só pela universalidade — no limite, todos podem nascer jurídico determina serem decorrentes da relação de fi- por recurso a tais técnicas — mas também pela impe- liação. O direito ao conhecimento das origens genéticas ratividade e clareza do preceito constitucional, gros- imporá, assim, ao legislador ordinário a consagração seiramente violado e genericamente afastado pela lei. de soluções que não constituam entraves exagerados No caso da ‘gestação de substituição’, há, inclusiva- a essa investigação, apontando para um princípio de mente, uma situação que, face aos direitos e interesses imprescritibilidade do direito a investigar, tendência, em jogo, não pode deixar de se apontar, configurando aliás, generalizada nos ordenamentos jurídicos próxi- mais um aspeto que em nosso entender sustenta a tese mos do nosso’ (sublinhados no original e sublinhados da inconstitucionalidade por violação do direito à iden- nossos). tidade, da dignidade da pessoa humana e da proteção Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1889 da infância. De facto, se no que se refere aos dadores, deira identidade genética e biológica, tal não constitui a lei lhes confere particular atenção, consagrando um uma diminuição ou discriminação da filiação jurídica regime mitigado de anonimato nos termos do disposto nem de quaisquer outros direitos a ela inerentes: o no artigo 15.º, n.os 1 a 4, no que se refere à ‘gestante de reconhecimento da origem genética ou biológica não substituição’, a lei não confere idêntico tratamento, por- contende com a filiação havida, pelo que não implica quanto a regra do sigilo e do anonimato prevista o n.º 1 qualquer direito ou dever paterno ou materno relativa- é, neste caso, absoluta, não admitindo qualquer exceção. mente àquele cuja origem se investiga. Efetivamente, Com efeito, não abrangendo o n.º 4 do artigo 15.º a iden- respeita-se e salvaguarda-se de forma equilibrada, no tidade da ‘gestante de substituição’, mas apenas a dos estrito cumprimento das diretrizes constitucionais, os dadores, cujo enquadramento, balizado no artigo 10.º, vários direitos fundamentais em tensão. se afasta destas situações, estamos evidentemente pe- Estamos a falar de um mero conhecimento, é certo, rante uma proibição absoluta do acesso à identidade de mas de um conhecimento fundamental de modo a que todas as mulheres que assumam o papel de gestantes a ninguém seja vedada a possibilidade de conhecer de substituição, o que viola flagrantemente os direitos à a própria história e reafirmar a sua individualidade. identidade pessoal e identidade genética, previstos nos Refletindo, agora, sobre o direito a constituir fa- n.os 1 e 3 do artigo 26.º da CRP, e se revela uma solução mília e à intimidade da esfera pessoal, comungam os profundamente desproporcional e desadequada, o que requerentes da opinião do Conselheiro BENJAMIM afronta o n.º 2 do artigo 18.º da CRP. RODRIGUES, particularmente relevante em matéria Ora, conforme bem refere FÁTIMA GALANTE, de ‘gestação de substituição’, quando diz que ‘se não pelas mesmas razões e fundamentos, não pode negar-se existem dúvidas que a Constituição reconhece o direito o direito do filho a conhecer a identidade da mãe por- de ter filhos a quem os pode gerar (artigo 68.º), não tadora nos casos de gestão de substituição, ou seja, não vemos que ela reconheça qualquer direito fundamental tendo a mulher portadora fornecido o ovócito utilizado, o quem só os possa obter através da doação de ter- afigura-se de admitir, autonomamente, a concessão ao ceiros, dado que não se trata de uma prestação que o indivíduo gerado da faculdade de obter informação não Estado possa reclamar de terceiros ou satisfazer dire- apenas em relação aos dadores (sobretudo tratando-se de tamente’ [declaração anexa ao Acórdão n.º 101/2009]. terceiros), mas também, e considerando a importância Mais, ‘[...] se é certo que a realização dos projetos da relação que a mulher estabelece com o feto durante a ter filhos cabe nas faculdades inseridas no direito ao os nove meses de gravidez, respeitante à identidade da desenvolvimento da personalidade, não pode desconhe- mulher portadora. cer-se que esse direito se realiza mediante a geração de A este respeito refere ANTUNES VARELA: ‘[...] uma pessoa e que é intolerável que a proteção da pessoa entre a mulher que amadurece no seu útero o ovócito nascida esteja avassalada aos direitos de quem decidiu fornecido por uma outra mulher e a criança que nasce que ela havia de nascer, privando-a de um conhecimento do seu ventre há um elemento real de importância ca- essencial de verdade do seu ser’. pital na relação de filiação, que é a vida intrauterina Especificamente quanto ao direito da intimidade da do embrião, a ligação intensa permanente entre o ser esfera pessoal — estando em causa o dador ou mesmo que se forma e o corpo humano que dentro das suas a ‘gestante de substituição’ —, igualmente se acompa- entranhas lhe dá vida’. nha no pedido a opinião do Conselheiro BENJAMIM O direito ao conhecimento do património e identidade RODRIGUES quando diz que ‘não constituindo o objeto genéticos não configura um enfraquecimento na defesa de proteção um comportamento cujos efeitos se esgotem do direito à intimidade e à reserva da vida privada. dentro da esfera da pessoa do dador, bem como da Estamos perante direitos fundamentais, consagrados mulher portadora, antes se traduzindo e manifestando constitucionalmente, com igual dignidade e idêntico na geração de outra pessoa, com direitos autónomos, valor normativo, impondo-se, nesta linha de raciocínio, conclui-se que esse direito não deve poder restringir os avaliar, à luz do disposto no artigo 18.º, a constitucio- direitos já referidos dessa outro pessoa’. nalidade das restrições. A jurisprudência nacional, acompanhando o movi- Se o disposto no artigo 8.º, conjugado com o artigo 15.º, mento científico e doutrinário, nacional e internacional, não oferece margens para dúvidas quanto à violação dos mostra-se cada vez mais consciente da importância e ditames constitucionais relativamente à salvaguarda do reforço do direito a conhecer a identidade genética, direito à identidade (estamos perante uma proibição enquanto parte do direito à identidade. absoluta de conhecimento da identidade da mulher por- Mais, as recentes alterações à Lei da Adoção consa- tadora), já o regime mitigado de anonimato dos dadores gram exatamente este entendimento. impõe mais algumas considerações, particularmente Senão, vejamos: tendo em conta o argumentário jurídico-constitucional Na versão do artigo 1985.º do Código Civil, posterior do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2009. à reforma de 1977, previa-se o segredo da identidade O direito ao conhecimento da origem genética faz do adotante como uma medida destinada a proteger a parte da identidade da pessoa nascida destas técnicas, família adotiva de eventuais extorsões por parte dos pais da sua personalidade, da sua historicidade pessoal, in- biológicos; a iniciativa do pedido de segredo cabia ao dependentemente da ausência de relação de afetividade. próprio adotante, e era restrita aos casos em que o menor Diz STELA BARBAS, o ser humano ‘[...] tem direito fosse judicialmente declarado abandonado; quanto ao à identidade genómica. Não pode haver dois tipos de segredo dos pais biológicos e o seu direito ao anonimato, pessoas: as que podem conhecer e as que não podem o mesmo não era garantido pela lei; conhecer as suas raízes genómicas’. Com as alterações ao regime da adoção pelo Decreto- Ao permitir-se — ou permitir-se prioritariamen- -Lei n.º 185/93, de 23 de maio, o segredo da identidade te — ao filho o direito de conhecer e saber a sua verda- do adotante tornou-se o regime regra, ao passo que o 1890 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 segredo da identidade dos pais biológicos apenas se referidos artigos da Lei n.º 32/2006 contendem com os aplica mediante declaração expressa daqueles nesse ditames do princípio da igualdade, que assim se mostra sentido; ofendido. Com o atual regime jurídico do processo de ado- E isto para já não falar da incoerência do ordena- ção, aprovado pela Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, mento jurídico português na matéria — além da violação passa a ser assegurado o acesso ao conhecimento das flagrante do princípio da igualdade —, não se percebe origens ao adotado com 16 anos ou mais de idade que por que razão se permite aos adotados conhecer as suas manifeste essa vontade (com a autorização dos pais ou origens e aos nascidos por recurso a técnicas de PMA legal representante, enquanto for menor); e tal acesso não. Não há uma razão atendível que o justifique e é assegurado através de processo administrativo, só ha- adensa-se a discriminação a que são votadas as pessoas vendo lugar a intervenção de uma autoridade judiciária que nasçam por recurso a técnicas de PMA. (M.º P.º) quando se trate de circunstâncias excecionais e de motivos ponderosos. Violação do primado da dignidade da pessoa humana e do dever estadual de proteção da infância Importa ainda referir que uma Resolução do Parla- mento Europeu sobre fecundação artificial in vivo e in A evolução das ciências e da biotecnologia, nas úl- vitro, de 16 de março de 1989, concretizando o direito timas décadas, tem sido exponencial, trazendo consigo ao conhecimento das origens genéticas, veio determinar enormes impactos sobre a sociedade e, em particular, aos Estados o respeito pelo direito da pessoa gerada a instituição da família. Assistimos, pois, a mudanças com recurso a essas técnicas a conhecer a sua origem profundas cujas potencialidades colocam o direito pe- genética, nos mesmos termos em que tal direito do ado- rante o difícil desafio da ponderação e imposição de tado seja tutelado. limites em nome não apenas de uma noção de ordem, A exigência de recurso ao tribunal para efetivar o mas também de humanidade. conteúdo essencial do direito à identidade pessoal e Num mundo profundamente individualista, no con- ao desenvolvimento da personalidade de pessoa nas- texto do qual facilmente se reconhece uma conceção cida de PMA, bem como de ‘razões ponderosas’ para a cada vez mais utilitária e hedonista do ser humano diante concessão de tutela constitucional, são manifestamente da ciência e da medicina, é fundamental lembrar que a desproporcionais quando confrontadas com os restantes evolução científica não decorre de um mero interesse direitos fundamentais em causa. individual e egoísta, mas sim, de um interesse público Por tudo quanto foi dito anteriormente, muito em dirigido a criar melhores condições para toda huma- particular o alargamento da possibilidade de aplicação nidade. de técnicas de PMA e a alteração do modelo subsidiário Não se procura com isto refrear os avanços alcança- até agora vigente, parece aos requerentes por demais dos, os quais também são conquistas da humanidade, evidente a natureza excessiva da restrição imposta no mas simplesmente garantir que o ímpeto da descoberta e artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, ao arrepio do ultrapassar das barreiras não se divorcia de uma con- da regra da proporcionalidade constante do artigo 18.º, creta ponderação de valores que, na sua dimensão indi- n.º 2, da CRP, e a consequente violação do direito à vidual e coletiva, constituem a essência do ser humano. identidade pessoal e ao desenvolvimento da persona- O contrato através do qual a mulher se dispõe a su- lidade, da dignidade da pessoa humana e, não menos portar uma gravidez por conta de outrem, e a entregar a relevante, do superior interesse da criança, em relação criança após o parto, renunciando aos poderes e direitos ao qual o Estado tem um particular dever de proteção, próprios da maternidade, não existia na ordem jurídica como decorre do artigo 69.º da CRP. portuguesa até à entrada em vigor da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto. A gestação de substituição é um método de procriação Violação do princípio da igualdade que oscila, nos vários ordenamentos jurídicos, entre a Atento o supra exposto a respeito do direito ao co- proibição absoluta e a permissão sem restrições. Entre nhecimento da identidade genética, consideram os subs- nós, atualmente, o modelo resultante da Lei n.º 25/2016, critores que, por essa via, é também violado o princípio de 22 de agosto, é o equivalente a uma posição inter- da igualdade perante a lei, porquanto só uma parte da média: é admitida, em termos excecionais, com base na população portuguesa — a que não nasça por recurso comprovação de razões clínicas e de saúde. a técnicas de PMA — tem direito ao conhecimento da Uma das críticas recorrentes à gestação de substi- sua identidade genética, dele ficando excluídos os que tuição é a de que estamos perante uma verdadeira mer- assim nasçam. É certo que, por razões de conhecimento cantilização do ser humano: a criança passa a ser objeto de eventual impedimento matrimonial, e se o doador o de um negócio jurídico e a mãe gestante converte-se consentir, ou por razões ponderosas reconhecidas me- numa mera incubadora ao serviço dos beneficiários. diante decisão judicial, a identidade genética do doador Um processo de coisificação que, independentemente pode vir a ser revelada. Mas não há um direito universal da natureza onerosa ou gratuita do mesmo, traz indubi- a esse conhecimento, direito que apenas é reconhecido tavelmente à colação o princípio da dignidade da pessoa a quem não nasça por recurso a técnicas de PMA, que, humana, seja no que refere à gestante de substituição, recorde-se, passou a ser possível para toda e qualquer seja no que se refere à criança. pessoa que a elas queira recorrer Reconhecemos que, num mundo — e país — onde Ora, o princípio da igualdade e da não discrimina- os casos de infertilidade aumentam, a maternidade de ção constante do artigo 13.º da CRP não se compadece substituição é apresentada como mais um método de com tais restrições, e muito menos pode ser aplicado procriação medicamente assistida, dirigido a tratamentos de forma casuística. Pelo que, sem mais considerações de infertilidade e que, nesta excecionalidade, visa, no porque desnecessárias, consideram os signatários que os limite, permitir que os beneficiários realizem o projeto Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1891 de ter filhos e a gestante de substituição satisfaça um semelhança do que já se sabe em relação à adoção. louvável espírito altruísta e de solidariedade. Há, de facto, comprovação científica suficiente de que Todavia, a realidade é, na grande maioria das vezes esta não fica indiferente ao que lhe acontece quando outra. está grávida, vivendo a gravidez como sua e sofrendo É um facto conhecido que a maior parte das ‘barrigas com o abandono da criança, circunstâncias que tornam de aluguer’ — expressão comummente usada e cujo compreensíveis, e fortemente possíveis, situações como: sentido pejorativo reflete a inadmissível e infeliz rea- gestantes que mudam de ideias e querem assumir a ma- lidade mundial subjacente — se encontram nos países ternidade; gestantes que querem abortar; ou gestantes mais pobres, onde o aluguer do ventre constitui mais que querem, mais tarde, conhecer ou obter informações uma forma de subsistência da mulher e da sua família. sobre a criança. Por seu lado, nos antípodas dessas geografias, empresas Qualquer uma destas situações coloca em confronto sedeadas em países ricos e desenvolvidos asseguram, direitos com igual tutela constitucional e nenhuma tem mediante o pagamento de elevadas quantias, a super- resposta satisfatória na presente lei. visão rigorosa das condições de alimentação e saúde Vista a questão do ângulo dos direitos da criança das gestantes, e até a eventualidade de realização de que vai nascer — cuja prevalência deve ser sempre aborto quando não houver satisfação com o produto assegurada pela lei — há todo um conjunto de outras final. A única ética que se respeita é a ética do mercado. questões a que a lei também não dá resposta satisfatória, E mesmo naqueles países onde os negócios onerosos designadamente: de gestação de substituição são proibidos, as mulheres A importância da ligação (psicológica, biológica/epi- podem ser coagidas a aceitar, nomeadamente através genética), que durante a gestação se estabelece entre o de pressões emocionais, ou mesmo de ameaças ou pro- feto e a mulher, para o desenvolvimento da criança que messas relativamente ao trabalho ou à família. No que vier a nascer; se refere à situação socioeconómica, não é despiciendo O impacto que poderá ter sobre a criança a quebra referir que os pais beneficiários são normalmente mais da ligação estabelecida durante a gestação; velhos, mais ricos e com mais instrução do que as ges- A forma como se conseguem garantir os direitos tantes de substituição, o que igualmente contribui para da criança a nascer, considerando o contexto repro- o risco de coação. Ou seja, mesmo quando as mulheres dutivo; portadoras não são pagas, a verdade é que podem re- A forma como se assegura o superior interesse da ceber uma compensação, que é, por vezes, tão elevada criança, em caso (i) de conflito que resulte em quebra que se torna impossível recusar. de contrato; (ii) em decisões sobre término da gravidez; A gestação de substituição é uma atividade em ascen- (iii) recusa de entrega da criança; (iv) recusa de acei- são em muitos países, sendo cada vez mais numerosas tação da criança após o nascimento; ou (v) morte dos as agências que, neste contexto, lucram tanto com o beneficiários prévia ao nascimento. sofrimento dos casais inférteis, como com a vulnerabi- lidade de muitas mulheres. De facto, cobram-se valores A Constituição, ao basear a República na dignidade elevadíssimos para selecionar as mães de substituição da pessoa humana enquanto valor autónomo e específico e, se necessário, os dadores, colocando-se em prática inerente a todos os seres humanos em virtude da sua processos de recrutamento altamente intrusivos, onde simples pessoalidade (cf. artigo 1.º), assenta-a em dois a coisificação da mulher e da criança são ainda mais pressupostos essenciais, a saber: evidentes. Ao legalizar a ‘gestação de substituição’, e tendo Primeiro está a pessoa e só depois a organização em conta os direitos das pessoas envolvidas — pessoas politica; intervenientes nos processos de PMA e pessoas nas- A pessoa é sujeito e não objeto, é fim e não meio de cidas na sequência da aplicação das correspondentes relações jurídico-sociais. técnicas — o legislador nacional não pode desconsiderar as experiências estrangeiras, tal como não pode descon- Estes princípios aplicam-se tanto à pessoa já nascida siderar as potenciais complicações sociais, psicológi- como à pessoa desde a sua conceção, aliás, como decorre cas e jurídicas, que aumentam exponencialmente tendo do disposto no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP que, desde logo em conta o número de pessoas — seis — que ao remeter para dignidade da pessoa humana, pretende podem, no limite, reclamar direitos de parentalidade: não apenas salvaguardar os direitos das pessoas que i) a dadora do óvulo; ii) a gestante de substituição; mais diretamente poderão estar em causa por efeito de iii) a beneficiária; iv) o dador do espermatozoide; v) o aplicação das técnicas de PMA, mas também as pes- marido da gestante (sujeito simplesmente ignorado na soas nascidas na sequência da aplicação das técnicas presente lei e cujo consentimento é fundamental aten- de PMA. dendo à presunção de paternidade); e vi) o beneficiário. No contexto da presente lei, pois, é meridianamente Centrando a nossa atenção na gestante de substi- evidente que, em nome de um direito a constituir família tuição, a mãe biológica, a sua instrumentalização ao e de um direito à intimidade da vida privada e familiar, serviço de um desejo a ter filhos, é por demais evi- não só assistimos à coisificação da mãe de substituição dente, praticamente desaparecendo enquanto sujeito mas, também, constatamos que a criança que vier a de direitos. nascer é tratada como um produto, ou seja, um produto Há pouca investigação relativamente aos efeitos psi- final que pode acabar por ser rejeitado por todos ou, cológicos de longo prazo da gestação de substituição, pelo contrário, querido por todos. pelo que permanece desconhecido como o afastamento Em qualquer dos casos, é algo que contraria frontal- emocional e a indiferença afeta a mulher gestante, mente a tutela jurídico-constitucional consagrada do sendo, contudo, de antever enormes dificuldades, à valor da dignidade da pessoa humana. 1892 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 Cabe aqui referir EMANUEL KANT: ‘Age de tal ma- soa humana, previsto no artigo 1.º e artigo 67.º, n.º 2, neira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como alínea e), da Constituição da República Portuguesa; o na pessoa de qualquer outra, sempre e simultaneamente princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º, como um fim e nunca simplesmente como um meio. [...] n.º 2, da Constituição da República Portuguesa; do di- No reino dos fins, tudo tem um preço e uma dignidade. reito à proteção da infância por parte do Estado, pre- Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez visto no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição da República dele qualquer outro como equivalente; mas quando Portuguesa; e, bem assim, do conteúdo fundamental uma coisa está acima de todo o preço e, portanto, não do direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvi- permite equivalente, então tem ela dignidade’. mento da personalidade, previstos no artigo 26.º, n.º 1, Em última análise, e não podendo ignorar as profun- da Constituição da República Portuguesa e o direito das lacunas que o regime encerra, a maior prejudicada à identidade genética previsto no n.º 3 dessa mesma é, de facto, a criança. disposição constitucional.» Assim sendo, não nos resta senão concluir que, para além da violação do princípio constitucional da prote- 2. Notificada, enquanto órgão autor das normas sin- ção da dignidade da pessoa humana, das disposições dicadas, para, querendo, se pronunciar sobre o pedido, a em evidência resulta também uma violação do dever Assembleia da República nada disse. do Estado de proteger as crianças, com vista ao seu 3. Elaborado pelo Presidente do Tribunal o memorando saudável e integral desenvolvimento, previsto no ar- a que se refere o artigo 63.º, n.º 1, da Lei da Organização, tigo 69.º/1 da CRP. Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional Por último, dão-se por reproduzidas as considerações (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, ou, abreviadamente, a anteriores sobre o artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2006, «Lei do Tribunal Constitucional»), e tendo este sido sub- de 26 de julho, que prevê o sigilo absoluto de todos os metido a debate, nos termos do n.º 2 do referido preceito, envolvidos, nada se prevendo, mesmo que a título de cumpre agora decidir de acordo com a orientação que o exceção, sobre a possibilidade de se vir a conhecer a Tribunal fixou. identidade da gestante de substituição, à semelhança, aliás, do previsto para os dadores (artigo 15.º, n.º 4).» II. Fundamentação A) Enquadramento das questões de inconstituciona- A final, os requerentes sintetizam as razões fundamen- lidade e sequência da sua análise tais do pedido de fiscalização abstrata sucessiva que for- mulam: 4. As normas da LPMA cuja inconstitucionalidade os requerentes pretendem ver apreciada respeitam a três «Nestes termos, consideram os signatários que a con- núcleos problemáticos que, embora conexos, justificam siderável abertura à inseminação heteróloga com sémen análise autónoma: de dadores, que é levada a cabo pela nova redação dos artigos 10.º e 19.º da Lei da PMA, quando interpretada i) A admissibilidade do direito a constituir família com em conjunto com a norma do artigo 15.º da mesma Lei, recurso à gestação de substituição, nos casos em que o que condiciona a obtenção de conhecimento sobre a projeto de parentalidade não seja concretizável de outro identidade do dador — por parte de pessoa nascida de modo em consequência de situações clínicas impeditivas PMA — à instauração de processo judicial e à exis- da gravidez; tência de razões ponderosas para a quebra do regime ii) O direito daqueles que nascem em consequência de de confidencialidade, têm potencial para violar o prin- processos de procriação medicamente assistida («PMA») cípio do respeito pela dignidade da pessoa humana, com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões de conhe- previsto no artigo 1.º e artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da cerem a identidade do ou dos dadores e, bem assim, no Constituição da República Portuguesa; o princípio da caso de pessoas nascidas através do recurso à gestação igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição da de substituição, de conhecerem a identidade da respetiva República Portuguesa; o princípio da proporcionalidade, gestante; e previsto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da Repú- iii) A legitimidade da dispensa da instauração da ave- blica Portuguesa; e, bem assim, o conteúdo fundamental riguação oficiosa da paternidade relativamente a criança do direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvi- nascida de uma mulher que tenha recorrido, a título indi- mento da personalidade, previstos no artigo 26.º, n.º 1, vidual, ou seja, fora do contexto de um casamento ou de da Constituição da República Portuguesa e o direito uma união de facto, a técnicas de PMA para engravidar. à identidade genética previsto no n.º 3 dessa mesma disposição constitucional. A aludida conexão decorre não apenas da circunstância Pelas mesmas exatas razões, consideram os signatá- de todas as normas em causa constarem do mesmo diploma, rios que a nova redação do artigo 20.º, n.º 3, da Lei da como também de a própria gestação de substituição admi- PMA, na parte em que dispensa a instauração da ave- tida nos termos da LPMA pressupor o recurso a técnicas riguação oficiosa da paternidade quando apenas houve de PMA. Já a justificação para o tratamento autónomo das lugar ao consentimento da pessoa sujeita a PMA, violam mesmas questões, primariamente fundado na sua própria igualmente as referidas disposições da Constituição da natureza e nos diferentes grupos de interesses em causa República Portuguesa. relativamente a cada uma delas, surge reforçada atentas Consideram ainda os requerentes que a nova reda- as vicissitudes dos procedimentos legislativos que culmi- ção do artigo 8.º, bem como toda a regulamentação da naram na LPMA na versão ora em análise e, outrossim, gestação de substituição que no mesmo é vertida, não em virtude de a questão do conhecimento da identidade salvaguarda adequadamente os direitos da criança e da dos dadores de gâmetas já ter sido objeto de apreciação mulher gestante, admitindo que a mesma é suscetível por parte deste Tribunal, ainda que num contexto jurídico- de violar o princípio do respeito pela dignidade da pes- -normativo diferente (cf. o Acórdão n.º 101/2009, acessí- Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1893 vel, assim como os demais adiante citados, em http://www. lher gestante, nem é feito o enquadramento adequado do tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). contrato de gestação» (v. o respetivo n.º 1). 5. A LPMA, que regula a utilização de técnicas de PMA, No que se refere à perspetiva mais aberta implícita foi aprovada em 2006, tendo em vista dar cumprimento ao nas condições cumulativas exigidas pelo CNECV, o Pre- dever de regulamentar tal matéria estatuído no artigo 67.º, sidente referiu, por comparação, e a título de exemplo, n.º 2, alínea e), da Constituição: incumbe ao Estado para a Resolução do Parlamento Europeu 2015/2229 (INI), proteção da família «regulamentar a procriação assistida, de 17 de dezembro de 2015, «aprovada por 421 votos a em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa hu- favor, 86 contra e 116 abstenções, que condenou no seu mana». parágrafo 115. a gestação de substituição e defendeu a sua As normas ora questionadas resultam de alterações le- proibição» (é o seguinte o teor do parágrafo em questão: gislativas introduzidas na LPMA pelas Leis n.º 17/2016, «[c]ondena a prática da gestação para outrem, que compro- de 20 de junho, e n.º 25/2016, de 22 de agosto. Assinale- mete a dignidade humana da mulher, pois o seu corpo e as se, ainda, que a mesma Lei foi também alterada pela Lei suas funções reprodutoras são utilizados como mercado- n.º 58/2017, de 25 de julho, não sendo, porém, as dispo- ria: considera que a prática de gestação para outrem, que sições contidas neste diploma relevantes para a presente envolve a exploração reprodutiva e a utilização do corpo análise. De todo o modo, a LPMA foi republicada em anexo humano para ganhos financeiros ou outros, nomeadamente a esta última Lei «com a redação atual e as necessárias de mulheres vulneráveis em países em desenvolvimento, correções» (v. o respetivo artigo 4.º). deve ser proibida e tratada com urgência em instrumentos A Lei n.º 17/2016 alargou o âmbito dos beneficiários de direitos humanos»). das técnicas de PMA, com o objetivo expresso, no seu Subsequentemente, o projeto foi reformulado e objeto de artigo 1.º, de garantir «o acesso de todas as mulheres à reapreciação pela Assembleia da República. Após a nova procriação medicamente assistida (PMA)». Nestes termos, aprovação, o Presidente da República entendeu promulgar passou a prever-se, no artigo 4.º, n.º 3, da LPMA, que as a nova lei, com base na seguinte consideração: técnicas de PMA podem ser utilizadas por todas as mu- «[A] análise das modificações introduzidas pelo le- lheres independentemente do diagnóstico de infertilidade gislador do Decreto que, agora, deve ser apreciado, e, no artigo 6.º, n.º 1, que podem recorrer às técnicas de revela que, apesar de o texto alterado não corresponder PMA os casais de sexo diferente ou os casais de mulhe- totalmente ao que deveria ser a solução mais completa res, respetivamente casados ou casadas ou que vivam em à luz dos Pareceres acima mencionados, ainda assim o condições análogas às dos cônjuges, bem como todas as veto presidencial determinou a reponderação substan- mulheres independentemente do estado civil e da respetiva cial pela Assembleia da República de larga parte das orientação sexual. condições por aquele Conselho recomendadas, cum- Já a Lei n.º 25/2016 regula o acesso à gestação de substi- prindo, nessa medida, no quadro parlamentar existente, tuição, limitando-o aos casos de ausência de útero, de lesão a segunda função que assiste a um veto político do ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta Presidente da República». e definitiva a gravidez ou, ainda, «em situações clínicas que o justifiquem». Assim, a gestação de substituição, anteriormente proi- Uma primeira versão do projeto que esteve na origem bida em todos os casos (cf. os artigos 8.º, n.º 1, e 39.º desta Lei foi objeto de veto do Presidente da República, nos da LPMA, na sua redação originária, que se referiam à termos do artigo 136.º, n.º 1, da Constituição, considerando “maternidade de substituição”), passou a ser admitida no que o decreto enviado para promulgação não acolhia as ordenamento jurídico português, a título excecional e desde condições cumulativas enunciadas pelo Conselho Nacio- que realizada com respeito por determinados requisitos, nal de Ética e para as Ciências da Vida («CNECV») em positivos e negativos. duas deliberações com quatro anos de diferença, e com A Lei n.º 17/2016 foi objeto de regulamentação pelo composições diversas do Conselho, as quais «traduziram Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29 de dezembro, sempre a perspetiva mais aberta a uma iniciativa legislativa que, de acordo com o respetivo preâmbulo, visa «assegu- neste domínio». As mencionadas condições — que os re- rar o princípio da igualdade de tratamento entre os novos querentes transcreveram no seu pedido — foram enuncia- beneficiários» da PMA e aqueles que já o eram, à luz da das no Parecer n.º 63/CNECV/2012 e, na medida em que legislação anterior, «favorecendo-se a equidade no acesso não foram contempladas no projeto de diploma então em às técnicas de PMA», e garantindo-se «uma prestação de análise, referidas no n.º 2 do Parecer n.º 87/CNECV/2016 serviços adequada, segura e não discriminatória, conforme («[o] Conselho entende ainda que o texto proposto não plasmado na Lei n.º 17/2016, de 20 de junho». responde à maioria das objeções e condições que o Conse- Por seu turno, a Lei n.º 25/2016 foi regulamentada lho, já no seu parecer 63/CNECV/2012, tinha considerado pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho. cumulativamente indispensáveis, de que se destacam: [...]»; De assinalar que, conforme previsto no artigo 4.º, n.º 2, os pareceres em causa podem ser acedidos em http://www. daquela Lei, o início de vigência das alterações aos ar- cnecv.pt/pareceres.php?p=0). Com efeito, diferentemente tigos 8.º e 39.º da LPMA — justamente os que relevam do que sucedera na apreciação realizada em 2012 — em mais direta e imediatamente em matéria de gestação de que o CNECV aceitou, por maioria, a legitimidade da substituição —, ficara dependente da entrada em vigor de gestação de substituição a título excecional e desde que tal regulamentação. Na sequência do previsto no artigo 3.º, fossem observadas as referidas condições —, no Parecer n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 6/2017, o Conselho Na- de 2016, o mesmo Conselho considerou, desde logo, e por cional da Procriação Medicamente Assistida («CNPMA») unanimidade, que no regime da gestação de substituição aprovou o contrato-tipo de gestação de substituição e então apreciado — que visava «essencialmente levantar a disponibilizou-o no seu sítio da internet (cf. http://www. proibição vertida no artigo 8.º» da LPMA — «não estão cnpma.org.pt/Docs/ContratoTipo_GS.pdf). Adotou tam- salvaguardados os direitos da criança a nascer e da mu- bém diversas deliberações com incidência direta ou indireta 1894 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 na matéria da gestação de substituição (acessíveis a partir cionalizado ou que possam ser utilizadas como critério de http://www.cnpma.org.pt/cnpma_documentacao.aspx), de interpretação de normas constitucionais. [...] como por exemplo: [Por outro lado,] não há dúvida de que em matérias que se ligam a problemas humanos tão universais como Deliberação n.º 15-II/17, de 20 de outubro de 2017 (es- os relacionados com a procriação medicamente assistida tabelece um limite etário para o acesso às técnicas de PMA por parte das mulheres beneficiárias: até aos 50 anos); poderá ter interesse saber o que sucede no âmbito de Deliberação n.º 16-II/17, de 20 de outubro de 2017 outras experiências jurídicas e (sem perda do sentido de (estabelece um limite etário para o acesso às técnicas de autonomia de cada sistema jurídico) tirar daí porventura PMA por parte dos parceiros masculinos dos casais bene- conclusões, em especial quando seja possível induzir ficiários: até aos 60 anos); princípios jurídicos comuns de tais experiências [...]. Deliberação n.º 18-II/17, de 8 de setembro de 2017 A importância de todos estes dados compreende-se (procedimento de autorização prévia para a celebração do em vista da ‘abertura’ dos parâmetros constitucionais contrato de gestação de substituição); aplicáveis em matéria de procriação medicamente as- Deliberação n.º 20-II/17, de 20 de outubro de 2017 sistida, mas serão estes a oferecer os decisivos critérios (interpretação do conceito de beneficiários para efeitos de de decisão. A Constituição erige a dignidade da pessoa recurso a gestação de substituição: só casais heterossexuais humana ao estatuto de referência primeira em matéria de ou casais formados por duas mulheres, respetivamente procriação medicamente assistida e é em função desse casados ou casadas ou que vivam em condições análogas princípio e dos direitos fundamentais em que ele se pode às dos cônjuges); concretizar que se deverá aferir a validade das soluções Deliberação n.º 21-II/17, de 24 de novembro de 2017 normativas consignadas na Lei n.º 32/2006.» (estabelece o limite de idade da gestante no âmbito da gestação de substituição: menos de 45 anos, salvo se se A análise dos referidos dados deve considerar não apenas tratar de mãe ou irmã de algum dos membros do casal os aspetos estáticos correspondentes ao direito legislado, beneficiário, caso em que o referido limite será de menos mas também a dinâmica da sua aplicação jurisprudencial. de 50 anos); Daí a opção, em especial no que se refere à matéria da ges- Deliberação n.º 22-II/17, de 15 de dezembro de 2017 tação de substituição, por uma abordagem integrada — e, (estabelece diversos aspetos técnicos relativos à celebra- como tal, necessariamente mais descritiva —, que reflita ção e execução do contrato de gestação de substituição). o «direito vivente» em cada caso considerado. 6. Cumpre, deste modo, apreciar sucessivamente a B) A gestação de substituição invocada inconstitucionalidade das normas da LPMA: B.1. Análise preliminar das alterações introduzidas na (i) que admitem o recurso à gestação de substituição e LPMA pela Lei n.º 25/2016 que, segundo os requerentes, são as que constam dos n.os 1 a 12 do seu artigo 8.º [«e, consequentemente, das normas 7. A alteração da LPMA feita pela Lei n.º 25/2016 visou ou de parte das normas que se refiram à gestação da ma- permitir e regular o acesso à gestação de substituição a ternidade de substituição, a saber: artigos 2.º, n.º 2, 3.º, título excecional e em determinadas condições, nomea- n.º 1, 5.º, n.º 1, 14.º, n.os 5 e 6, 15.º, n.os 1 e 5, 16.º, n.º 1, damente, «nos casos de ausência de útero, de lesão ou de 30.º, alínea p), 34.º, 39.º e 44.º, n.º 1, alínea b)»]; (ii) que doença deste órgão que impeça de forma absoluta e defi- impedem o direito daqueles que nascem em consequência nitiva a gravidez» (v. o respetivo artigo 1.º), superando, de processos de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou desse modo, a anterior proibição absoluta. Em vista disso, embriões de conhecerem a identidade do ou dos dadores e, aquele diploma modificou o artigo 8.º da LPMA nos se- bem assim, no caso de pessoas nascidas através do recurso guintes termos: à gestação de substituição, de conhecerem a identidade da respetiva gestante, ou seja, as dos seus artigos 15.º, n.os 1 «Artigo 8.º e 4, em conjugação com os artigos 10.º, n.os 1 e 2, e 19.º, n.º 1, da mesma Lei; e (iii) que dispensam a instauração Gestação de substituição da averiguação oficiosa da paternidade relativamente 1 — Entende-se por ‘gestação de substituição’ qual- a criança nascida em consequência do recurso a técni- quer situação em que a mulher se disponha a suportar cas de PMA, nos termos do respetivo artigo 20.º, n.º 3. uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança Dada a natureza e transversalidade dos problemas ju- após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios rídicos em causa, a crescente mobilidade das pessoas, a da maternidade. universalidade de um dos parâmetros convocados — a 2 — A celebração de negócios jurídicos de gestação dignidade humana — e a abertura constitucional ao di- de substituição só é possível a título excecional e com reito internacional convencional por via do artigo 8.º e do natureza gratuita, nos casos de ausência de útero, de artigo 16.º, n.º 1, da Constituição, justifica-se uma aten- lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma ção especial dedicada ao direito internacional e ao direito absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em situações comparado. Nesse sentido, referiu-se no citado Acórdão clínicas que o justifiquem. n.º 101/2009: 3 — A gestação de substituição só pode ser autori- «No âmbito do controlo da constitucionalidade das zada através de uma técnica de procriação medicamente leis é de ter em conta, antes de mais, a Constituição assistida com recurso aos gâmetas de, pelo menos, um da República Portuguesa, embora se não possa excluir dos respetivos beneficiários, não podendo a gestante totalmente a possível relevância constitucional dos ins- de substituição, em caso algum, ser a dadora de qual- trumentos internacionais, na medida em que possam quer ovócito usado no concreto procedimento em que considerar-se como correspondendo a direito constitu- é participante. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1895 4 — A celebração de negócios jurídicos de gestação respetivo artigo 39.º, n.º 1) —, como também quem, en- de substituição carece de autorização prévia do Con- quanto beneficiário ou gestante de substituição, concretizar selho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, contratos de gestação de substituição a título gratuito, mas entidade que supervisiona todo o processo, a qual é fora dos casos previstos nos n.os 2 a 6 do artigo 8.º (cf. os sempre antecedida de audição da Ordem dos Médicos n.os 3 e 4 do artigo 39.º). e apenas pode ser concedida nas situações previstas A modificação da versão originária da LPMA no domí- no n.º 2. nio da gestação de substituição foi sugerida, por diversas 5 — É proibido qualquer tipo de pagamento ou a vezes, pelo próprio CNPMA, com a seguinte fundamenta- doação de qualquer bem ou quantia dos beneficiários ção, acolhida nas iniciativas legislativas que culminaram à gestante de substituição pela gestação da criança, na aprovação da Lei n.º 25/2016: exceto o valor correspondente às despesas decorrentes «Não se afigura justo nem eticamente fundamen- do acompanhamento de saúde efetivamente prestado, tado, sendo antes injusto e desproporcionado, barrar a incluindo em transportes, desde que devidamente titu- possibilidade de ter filhos a pessoas impossibilitadas ladas em documento próprio. de procriar em situações medicamente verificadas e 6 — Não é permitida a celebração de negócios jurí- justificadas, quando as mesmas em nada contribuíram dicos de gestação de substituição quando existir uma para a situação em que se encontram» (v., por exemplo, relação de subordinação económica, nomeadamente de o Relatório Referente à Atividade Desenvolvida no Ano natureza laboral ou de prestação de serviços, entre as de 2010, p. 37; ou o Parecer n.º 27/CNPMA/2012). partes envolvidas. 7 — A criança que nascer através do recurso à ges- 8. A primeira grande diferença a assinalar entre a ver- tação de substituição é tida como filha dos respetivos são originária e as alterações de 2016 é de ordem termi- beneficiários. nológica: a expressão «maternidade de substituição» é 8 — No tocante à validade e eficácia do consenti- substituída pela expressão «gestação de substituição». No mento das partes, ao regime dos negócios jurídicos de Parecer n.º 63/CNECV/2012 — que justamente apreciou gestação de substituição e dos direitos e deveres das dois projetos de lei apresentados, um por Deputados do partes, bem como à intervenção do Conselho Nacio- Partido Socialista (PL n.º 131/XII), e o outro por Deputados nal de Procriação Medicamente Assistida e da Ordem do Partido Social Democrata (PL n.º 138/XII), que também dos Médicos, é aplicável à gestação de substituição, versavam a «maternidade de substituição» —, depois de se com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º reconhecer que «a semântica escolhida nunca é indiferente da presente lei. em Bioética», observou-se a propósito: 9 — Os direitos e os deveres previstos nos artigos 12.º e 13.º são aplicáveis em casos de gestação de substitui- «[A] expressão ‘maternidade de substituição’, apesar ção, com as devidas adaptações, aos beneficiários e à de muito divulgada e de vir consagrada na nossa lei e nos gestante de substituição. dois projetos de lei em apreciação, pode ser indiciadora 10 — A celebração de negócios jurídicos de gestação de equívocos e ambiguidades éticas e antropológicas, de substituição é feita através de contrato escrito, esta- por supor tacitamente aceite a fragmentação da mater- belecido entre as partes, supervisionado pelo Conselho nidade biológica (genética e uterina), social e jurídica. Nacional de Procriação Medicamente Assistida, onde O CNECV optou pela expressão gestação de subs- devem constar obrigatoriamente, em conformidade com tituição e gestante de substituição, que traduzem as a legislação em vigor, as disposições a observar em caso realidades objetivas que medeiam o processo que pode de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em decorrer entre a transferência/implantação uterina do caso de eventual interrupção voluntária da gravidez. embrião humano e eventual parto no fim da gravidez 11 — O contrato referido no número anterior não evolutiva.» pode impor restrições de comportamentos à gestante de substituição, nem impor normas que atentem contra A verdade, porém, é que esta opção não é ela própria os seus direitos, liberdade e dignidade. incontroversa (sobre a discussão terminológica, v., por 12 — São nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou exemplo, as referências feitas por ESTRELA CHABY, onerosos, de gestação de substituição que não respeitem «Direito de constituir família, filiação e adoção — Notas o disposto nos números anteriores.» à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem» in Estudos Os restantes artigos da LPMA mencionados pelos reque- em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura rentes com referência à gestação de substituição, nomea- Ramos, vol. II, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 329 e ss., damente os artigos 2.º, n.º 2, 3.º, n.º 1, 5.º, n.º 1, 14.º, n.os 5 p. 349, n. 70). e 6, 15.º, n.os 1 e 5, 16.º, n.º 1, 30.º, alínea p), 34.º, 39.º e Contudo, apesar das diferenças terminológicas, veri- 44.º, n.º 1, alínea b), enfermarão, segundo os próprios, de fica-se uma continuidade ao nível da noção legal: a «ma- inconstitucionalidade meramente consequencial. ternidade de substituição», antes prevista no artigo 8.º, Saliente-se, em todo o caso, que a mesma Lei n.º 25/2016 n.º 2, da LPMA, na sua redação originária, corresponde à também modificou o artigo 39.º da LPMA — que, de resto, «gestação de substituição» agora consagrada no n.º 1 do tem uma epígrafe idêntica à do artigo 8.º («Gestação de mesmo preceito, com a redação dada pela Lei n.º 25/2016. substituição») — respeitante à incriminação da gestação Trata-se de uma noção ampla (correspondente à proposta de substituição, passando a punir, além do mais, não só por GUILHERME DE OLIVEIRA, Mãe há só Uma Duas! quem, enquanto beneficiário ou gestante de substituição, O Contrato de Gestação, Coimbra Editora, Coimbra, 1992, concretizar contratos de gestação de substituição a título pp. 8-9) — que, desde logo, não prescinde da vontade da oneroso (cf. os n.os 1 e 2 do artigo 39.º) — o que já se própria gestante, uma vez que é esta que se dispõe e que encontrava previsto na redação originária da LPMA (v. o renuncia — destinada a cobrir as diferentes modalidades 1896 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 de substituição gestacional, a proibida (substituição ge- que vier a nascer — por simplificação, os beneficiários nética, em que, na conceção por ato sexual ou mediante a (por vezes também referidos, em especial noutras ordens utilização de técnicas de PMA, a gestante contribui com jurídicas ou na doutrina, como «pais intencionais», «pais os seus ovócitos) e aquela que é permitida, a título exce- jurídicos» ou «pais sociais»). cional (substituição meramente gestacional, que implica Note-se, em todo o caso, que a utilização do plural que a gestante se submeta a técnicas de PMA sem contri- no presente acórdão — «beneficiários» — não deve ser buir com os seus ovócitos para a formação do embrião). entendida como uma tomada de posição do Tribunal rela- Simplesmente, na consideração da aludida continuidade, tivamente à questão de saber se todos os «beneficiários» não pode perder-se de vista a alteração do paradigma en- referidos no artigo 6.º, n.º 1, da LPMA são igualmente tretanto verificada no tocante à PMA (cf. os artigos 4.º, «beneficiários» para efeitos do disposto no artigo 8.º e n.º 3, e 6.º, n.º 1, in fine, ambos da LPMA), alteração essa preceitos com ele conexionados, como por exemplo, os que pode ter repercussões na perceção e, ou, porventura, artigos 14.º, n.º 6, 16.º, n.º 1, ou 30.º, n.º 2, alínea p) (cf. no na compreensão, da própria gestação de substituição, uma sentido de que somente casais, heterossexuais ou de mu- vez que esta pressupõe o recurso àquela. Como assinala o lheres, mencionados no citado artigo 6.º, n.º 1, podem CNECV no seu Parecer n.º 87/CNECV/2016, verifica-se ser beneficiários da gestação de substituição, a referida «uma mudança do paradigma da utilização das técnicas de Deliberação do CNPMA n.º 20-II/2017, de 20 de outubro PMA, centrando as questões numa realidade: que a benefi- de 2017). ciária das técnicas é a mulher, independentemente do facto No âmbito do citado acordo, a gestante aceita: (i) engra- de estar ou não acompanhada por um/a parceiro/a. Nesta vidar no interesse dos beneficiários e levar a gravidez até medida, as alterações previstas para a Lei n.º 32/2006, de ao fim; e (ii) depois do parto, entregar a criança nascida 26 de junho, não implicam um verdadeiro alargamento aos beneficiários, «renunciando aos poderes e deveres da dos beneficiários das técnicas da PMA, antes constituem maternidade». Esta renúncia justifica-se e tem sentido o reconhecimento legal de que a beneficiária das técnicas é para a caracterização da figura num quadro normativo aquela em quem as técnicas são potencialmente aplicadas, em que a mesma é proibida e a filiação relativamente à ou seja, a mulher» (v. loc. cit., III.4., p. 11; itálico aditado). mãe resulta, nos termos gerais, do facto do nascimento A justificação de tal mudança, enunciada nos projetos (cf. o artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil). A redação de lei que estiveram na origem da Lei n.º 17/2016, é a originária do artigo 8.º, n.º 3, da LPMA confirmava isso «tutela da liberdade e autonomia da mulher que quer ser mesmo — a ineficácia total do contrato de gestação de mãe e em quem irão ser aplicadas as técnicas de PMA» substituição consequente da nulidade estatuída no n.º 1 (ibidem; itálico aditado). Nesse sentido, podia ler-se no do mesmo preceito: «[a] mulher que suportar uma gra- Projeto de Lei n.º 122/XII, apresentado pelo Bloco de videz de substituição de outrem é havida para todos os Esquerda em 2012, e parcialmente reproduzido no seu Pro- efeitos legais, como mãe da criança que vier a nascer». jeto de 2016 (Projeto de Lei n.º 36/XIII, que desencadeou Contudo, as alterações à LPMA introduzidas pela Lei o procedimento legislativo referente à Lei n.º 25/2016): n.º 25/2016 visaram, justamente, modificar tal quadro, permitindo em determinadas circunstâncias a gestação de «[Não se descortina uma razão válida que justifique o] substituição. Nessas circunstâncias, o contrato de gesta- impedimento de uma mulher recorrer à PMA, em função ção de substituição, desde que autorizado pela entidade da sua situação pessoal, estado civil, condição clínica administrativa competente, é lícito e, por isso mesmo, ou orientação sexual. Uma mulher sozinha — seja qual eficaz. Mas uma das condições de possibilidade da eficácia for a sua orientação sexual — ou uma mulher casada intencionada pelas partes é um critério de estabelecimento com outra mulher, sejam férteis ou inférteis, devem da maternidade que, diferentemente do critério geral, não poder concretizar o desejo de ser mães sem que para se funde no nascimento. Por isso o artigo 8.º, n.º 7, da isso sejam obrigadas a uma relação que não desejam, LPMA veio dispor que a «criança que nascer através do a uma relação que contraria a sua identidade e agride a recurso à gestação de substituição é tida como filha dos sua personalidade. [...] respetivos beneficiários». Ou seja, e por confronto com a Os avanços da medicina devem ser colocados ao anterior redação do n.º 3 do mesmo preceito: verificando-se serviço das pessoas, da sua realização pessoal e da sua o nascimento de uma criança na sequência da execução de felicidade. A lei da PMA deve incluir e consagrar uma um contrato de gestação de substituição eficaz, a lei deter- ética orientada para a felicidade pessoal, definida pelo mina o afastamento do critério geral de estabelecimento próprio em função dos seus valores e critérios, sobre- da filiação, seja em relação à mãe, seja em relação ao pai, tudo quando estão em causa escolhas e opções que passando a mesma criança a ser tida como filha de quem envolvem, afetam e constroem a individualidade e a figura como beneficiário no dito contrato. intimidade de cada um. A lei e a sociedade não devem No novo quadro normativo, a gestação de substituição impor figurinos ou modos de vida, ao contrário, devem fundada num contrato devidamente autorizado, válido acolher a pluralidade das formas de pensar e viver a e eficaz determina que a gestante assuma as seguintes maternidade, promovendo uma cultura de aceitação obrigações essenciais: e respeito pela diferença e pelas opções de cada um» (itálico aditado). Submeter-se a uma técnica de PMA; Suportar a gravidez por conta dos beneficiários até ao Segundo a definição legal do artigo 8.º, n.º 1, da LP- fim e dar à luz a criança; MA — que, como mencionado, também é relevante para Entregar a criança nascida aos beneficiários. a delimitação do tipo objetivo da incriminação prevista no artigo 39.º do mesmo diploma —, a gestação de subs- Independentemente de a substituição meramente ges- tituição envolve um acordo — o contrato de gestação de tacional se processar com recurso a ovócitos da «mãe substituição — entre a gestante e quem pretende assumir intencional» ou de uma terceira dadora, aquela implica, as responsabilidades parentais relativamente à criança relativamente à gestante, a utilização de técnicas de PMA, Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1897 sendo por isso mesmo perspetivada por alguns como Tem de ser previamente informada, por escrito, do «sig- (simples) «variante da fecundação heteróloga aplicada à nificado da influência da gestante de substituição no desen- mulher» (assim, v. VINCENZO SCALASI, «Maternità volvimento embrionário e fetal» (artigo 14.º, n.º 6); surrogata: come far cose com regole» in Scritti in Onore di Pode — só pode — revogar livremente o seu consenti- Giovanni Furgiuele, t. II, Universitas Studiorum, Mantova, mento «até ao início dos processos terapêuticos de PMA» 2017, pp. 219 e ss., pp. 219-220). Embora sujeita a uma (artigo 14.º, n.º 4). técnica de PMA, a gestante não é, todavia, considerada beneficiária da mesma, já que a gravidez visada, uma vez Do mesmo modo, os direitos previstos no artigo 12.º da concretizada, será suportada por conta de outrem, no sen- LPMA são aplicáveis, também com as devidas adaptações, tido de que as responsabilidades parentais relativamente à mas independentemente do contrato que entre si tenham criança que vier a nascer não serão assumidas por si, mas celebrado ou venham a celebrar, aos beneficiários e à ges- pelos terceiros com quem previamente contratou. Por ser tante de substituição (cf. o artigo 8.º, n.º 9, daquela Lei). assim, não lhe pode ser aplicado o critério de maternidade Resulta, em todo o caso, claramente do citado artigo 14.º, previsto para as beneficiárias de técnicas de PMA, o qual, n.º 6, que o consentimento da gestante e dos beneficiários devido ao disposto no artigo 10.º, n.º 2, da LPMA, acaba no âmbito da gestação de substituição é muito mais com- por se reconduzir ao facto do nascimento, ou seja, ao parto plexo e abrangente do que aquele que é exigido aos be- (cf. o artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil; note-se que o neficiários no âmbito da utilização das técnicas de PMA. disposto no n.º 1 do artigo 20.º da LPMA se aplica apenas Desde logo, porque diferentemente deste último, não ao companheiro — homem ou mulher — da mulher sub- tem apenas um caráter autorizante, com referência à uti- metida a técnica de PMA, em contexto de casal, e que o lização das técnicas de PMA — vertente que, todavia, não n.º 3 do mesmo preceito pressupõe a aplicação à mulher deixa de estar presente, dizendo especialmente respeito ao submetida a PMA, fora do contexto de casal, do mencio- médico responsável (cf. o artigo 14.º, n.º 1, da LPMA). nado critério do Código Civil). O consentimento em análise dirige-se também ao outro Isto significa que a referência à renúncia aos poderes lado interessado na gestação de substituição: o dos benefi- e deveres próprios da maternidade contida na parte final ciários à gestante, no sentido de para esta ser transferido um do n.º 1 do artigo 8.º da LPMA é, pelo menos, ambígua: embrião constituído com recurso a gâmetas de, pelo menos, não se pode renunciar a posições jurídicas de que se não um deles; e o da gestante aos beneficiários, no sentido de é — nem se poderá vir a ser, de acordo com o disposto no a gravidez resultante da implantação daquele embrião e o n.º 7 do mesmo preceito — titular. Aliás, a gestante (e, bem posterior parto da criança serem suportados em benefício assim, os beneficiários) consente e acorda na gestação de daqueles. Nesta segunda vertente, o consentimento reveste substituição, desde logo, porque pretende que a filiação uma natureza vinculante para quem o emite, obrigando da criança que venha a nascer — e, consequentemente, em conformidade. também as correspondentes responsabilidades parentais a Não obstante, o consentimento dos beneficiários e o da assumir — seja estabelecida em relação à parte contratante, gestante, não só não são simétricos — uma vez que o da isto é, aos beneficiários a que se reporta o artigo 8.º da gestante implica a aceitação de intervenções continuadas LPMA, e não a si própria. Pela sua própria razão de ser, a em direitos fundamentais como a integridade física ou a gestação de substituição não visa concretizar um projeto saúde e o direito a constituir família e a ter filhos, ao passo parental próprio da gestante, mas sim dos beneficiários. que o dos beneficiários se limita à recolha do material No entanto, e por outro lado, a gestação de substitui- genético necessário para a concretização da gestação de ção só é lícita desde que aceite por ambas as partes, com substituição e à transferência uterina do embrião assim observância dos requisitos, positivos e negativos, previs- criado; como, sobretudo, não são consumidos pelo con- tos na lei. E entre estes, importa relevar o consentimento trato que beneficiários e gestante celebram entre si. É o das partes destinado a garantir que a sua participação em que se pode concluir da referência expressa e autónoma ao todo o processo é realmente voluntária. Em vista disso, e «consentimento das partes» (em paralelo com a menção dos independentemente do momento em que seja prestado e «negócios jurídicos de gestação de substituição», que de- da forma que revista, tal consentimento é um pressuposto vem ser celebrados «através de contrato escrito» — n.º 10 essencial do próprio contrato, que dele se autonomiza do artigo 8.º) contida no já mencionado n.º 8 do artigo 8.º em termos funcionais e obedece a um regime próprio. da LPMA, em conjugação com a livre revogabilidade do Com efeito, à validade e eficácia do mesmo é aplicável, consentimento garantida nos termos do artigo 14.º, n.º 4, «com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º» do mesmo diploma. De resto, um dos problemas suscitados da LPMA (cf. o respetivo artigo 8.º, n.º 8; itálico adicio- pela Lei n.º 25/2016 — e que tem origem em vicissitudes nado). E, porque a gestante não é beneficiária da gestação do seu procedimento legislativo — respeita ao modo de de substituição, o artigo 14.º, n.º 5, confirma que ao seu estabelecer, do ponto de vista formal, a articulação entre consentimento também é aplicável o disposto nesse mesmo o consentimento de cada uma das partes e o contrato en- artigo, mutatis mutandis, como não pode deixar de ser. tre elas celebrado. Mas tal problema em nada prejudica Assim, e desde logo, a gestante de substituição: a autonomia funcional (traduzida depois em exigências jurídicas próprias) entre a declaração unilateral vinculante Tem de ser previamente informada, por escrito, de todos correspondente ao consentimento e o acordo de vontades os benefícios e riscos conhecidos resultantes da utilização consubstanciado no contrato — questão que será abordada das técnicas de PMA, bem como das suas implicações mais à frente. éticas, sociais e jurídicas (artigo 14.º, n.º 2); Em especial no que se refere ao consentimento prestado Tem de prestar o seu consentimento, livre e esclarecido, pela gestante, a atividade consentida não se esgota num ato de forma expressa e por escrito, perante o médico respon- único ou num conjunto de atos pontuais de utilização das sável, pelo menos no que respeita às técnicas de PMA a técnicas de PMA; o seu consentimento abrange necessa- utilizar (artigo 14.º, n.º 1); riamente a gravidez — o processo biológico, psicológico 1898 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 e potencialmente afetivo inerente à gestação —, a qual é Em segundo lugar, só são admissíveis acordos de ges- suportada ou vivida, necessariamente também, no interesse tação de substituição de natureza gratuita (v., de novo, o dos beneficiários, e o próprio parto da criança, que é igual- citado n.º 2 do artigo 8.º: a «celebração de negócios jurí- mente suportado necessariamente também no interesse dicos de gestação de substituição só é possível [...] com daqueles. Ou seja, o consentimento da gestante implica a natureza gratuita»). Isto mesmo se confirma no artigo 8.º, vontade positiva de que a criança que vier a trazer no seu n.º 5, que afirma ser «proibido qualquer tipo de pagamento ventre e que vier a dar à luz não seja tida como sua filha, ou a doação de qualquer bem ou quantia dos beneficiários mas antes como filha dos beneficiários. Daí a assunção da à gestante de substituição pela gestação da criança, exceto obrigação de entrega a estes últimos — e não a quaisquer o valor correspondente às despesas decorrentes do acom- terceiros — da criança nascida. panhamento de saúde efetivamente prestado». É neste contexto que deve entender-se a referência à Por outro lado, e como reforço da garantia da liberdade renúncia «aos poderes e deveres próprios da maternidade» das partes, em especial da gestante, a lei exige a inexis- feita no segmento final do n.º 1 do artigo 8.º da LPMA, e tência de relações de subordinação económica entre elas: que se conjuga necessariamente com a previsão do n.º 7 «[n]ão é permitida a celebração de negócios jurídicos de do mesmo artigo: a criança dada à luz pela gestante não é gestação de substituição quando existir uma relação de su- tida como sua filha, mas sim como filha dos beneficiários bordinação económica, nomeadamente de natureza laboral do contrato de gestação de substituição. Esta consequência ou de prestação de serviços, entre as partes envolvidas» jurídica tem como pressuposto a validade e eficácia do (artigo 8.º, n.º 6). consentimento das partes a que se refere o n.º 8 do mesmo A lei acautela a existência de uma ligação genética com artigo 8.º, merecendo especial atenção o consentimento da pelo menos um dos beneficiários, nos termos do artigo 8.º, gestante devido às obrigações por si assumidas no âm- n.º 3, exigindo o recurso a gâmetas de, pelo menos, um bito do acordo de gestação de substituição. Para celebrar deles. Acresce que a lei exclui em absoluto a substituição validamente tal acordo, a gestante tem necessariamente genética: «a gestante de substituição [não pode], em caso de querer que a criança trazida no seu ventre durante a algum, ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto gravidez e que depois fará nascer, não seja sua filha, mas procedimento em que é participante» (v. ibidem). antes dos beneficiários. A gestante aceita, por isso, não Por fim, o contrato deve ser celebrado por escrito (ar- ser mãe da criança cuja gravidez e parto deverá suportar, tigo 8.º, n.º 10), e a necessária autorização prévia é da sabendo que poderia ser considerada como tal, à seme- competência do CNPMA, antecedida da audição da Or- lhança do que sucede com todas as mulheres que dão à dem dos Médicos (artigo 8.º, n.º 4). Todavia, a lei não luz — incluindo aquelas que só engravidaram na sequência estabelece quaisquer cláusulas obrigatórias que devam da utilização de uma técnica de PMA heteróloga em que constar do referido contrato, limitando-se a prever que do o embrião não seja formado com o seu material genético. mesmo contrato «devem constar obrigatoriamente, em É esta escolha da gestante — não ser mãe da criança que conformidade com a legislação em vigor, as disposições vier a dar à luz — que, correspondendo ainda a uma forma a observar em caso de ocorrência de malformações ou de liberdade negativa de constituir família e de ter filhos, doenças fetais e em caso de eventual interrupção volun- pode ser perspetivada, tal como refere a lei, como uma tária da gravidez» e que o «contrato [...] não pode impor renúncia (antecipada) «aos poderes e deveres próprios da restrições de comportamentos à gestante de substituição, maternidade». nem impor normas que atentem contra os seus direitos, 9. O regime jurídico da LPMA que disciplina a gestação liberdade e dignidade» (cf., respetivamente, os n.os 10 e de substituição lícita inclui outros aspetos que, em conjuga- 11 do artigo 8.º; itálicos aditados). ção com o que já foi referido em relação ao consentimento Estes traços essenciais do regime jurídico-positivo devem da gestante e dos beneficiários, permitem recortar e auto- ser tomados em consideração na ponderação de valores a nomizar, por referência às regras de direito internacional levar a cabo no presente caso e permitem, desde logo, traçar e às soluções de direito comparado, um certo modelo ou um perfil da gestação de substituição lícita no ordenamento conceito de gestação de substituição que o legislador por- português, enquanto instituto jurídico ou figura jurídica tuguês quis admitir, com exclusão de modelos ou conceitos a se: a mesma reveste caráter subsidiário e excecional, alternativos. assume uma natureza meramente gestacional, pressupõe Em primeiro lugar, a gestação de substituição continua o consentimento autónomo dos interessados destinado a a ser uma solução excecional e, como tal, sujeita a auto- garantir a sua voluntariedade e tem de ser formalizada rização prévia, para situações muito específicas de inferti- por via de um contrato a título gratuito, previamente lidade (a «celebração de negócios jurídicos de gestação de autorizado, encontrando-se tal competência autorizativa substituição só é possível a título excecional [...] nos casos atribuída ao CNPMA. E é este o perfil do que pode desig- de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão nar-se por modelo português de gestação de substituição, que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da a considerar para uma apreciação da inadmissibilidade mulher ou em situações clínicas que o justifiquem» — n.º 2 constitucional de princípio da figura ou instituto jurídico, do artigo 8.º — devendo tais contratos ser precedidos de isto é, independentemente de aspetos particulares do seu autorização — n.os 3 e 4 do mesmo artigo). Além disso, regime, como a sustentada pelos requerentes no seu pedido e como já referido, verificando-se o nascimento de uma de fiscalização. criança na sequência da execução de um contrato de ges- tação de substituição eficaz, a lei determina o afastamento B.2. Direito internacional e direito da União Europeia do critério geral de estabelecimento da filiação previsto no artigo 1796., n.º 1, do Código Civil, seja em relação à 10. No plano do direito internacional, a gestação de mãe, seja em relação ao pai, passando a mesma criança a substituição releva tanto para efeito das normas que pro- ser tida como filha de quem figura como beneficiário no curam prevenir a mercantilização do corpo humano ou de dito contrato (artigo 8.º, n.º 7). partes dele, como das normas respeitantes à defesa dos Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1899 direitos da criança. Por outro lado, também não pode igno- desses mesmos direitos, garantindo que elas podem ser rar-se o entendimento do Tribunal Europeu dos Direitos do informadas, diretamente ou através de outras pessoas ou Homem («TEDH») quanto ao artigo 8.º (direito ao respeito entidades, e que estão autorizadas a participar em processos da vida privada e familiar) da Convenção Europeia dos perante autoridades judiciais que lhes digam respeito». E, Direitos do Homem («CEDH»). sobretudo, o artigo 24.º (Direitos das crianças) da CDFUE: Relativamente ao primeiro aspeto, importará consi- «[t]odos os atos relativos às crianças, quer praticados por derar, desde logo, o artigo 21.º (Proibição da obtenção entidades públicas, quer por instituições privadas, terão de lucros) da Convenção sobre os Direitos do Homem e primacialmente em conta o interesse superior da criança» a Biomedicina («Convenção de Oviedo»), aprovada em (n.º 2); e «[t]odas as crianças têm o direito de manter re- 1997, no âmbito do Conselho da Europa (cf. a Resolução gularmente relações pessoais e contactos diretos com am- da Assembleia da República n.º 1/2001, de 3 de janeiro, bos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus e o Decreto do Presidente da República n.º 1/2001, da interesses» (n.º 3). mesma data): Fácil é compreender que vários destes direitos dos me- nores podem ser gravemente afetados em casos de gestação «O corpo humano e as suas partes não devem ser, de substituição, principalmente quando se verificam confli- enquanto tal, fonte de quaisquer lucros.» tos entre os ordenamentos jurídicos e soluções específicas consagradas em determinados regimes legais, de natureza Este princípio encontra-se alinhado com o que prevê permissiva em relação à gestação subrogada, são tidas por a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os contrárias à ordem pública noutra ordem jurídica. A Con- Direitos Humanos, adotada pela Conferência Geral da ferência da Haia de Direito Internacional Privado tem-se Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência ocupado deste problema, tendo divulgado em 2014 um e Cultura («UNESCO») na sua 29.ª sessão, a 11 de novem- estudo sobre parentalidade e questões colocadas pelos acor- bro de 1997 (cf. o respetivo artigo 4.º: o «genoma humano dos internacionais de gestação de substituição (acessível a no seu estado natural não deverá dar origem a benefícios partir de https://assets.hcch.net/docs/bb90cfd2-a66a-4fe4- pecuniários»). No mesmo sentido, a Carta dos Direitos a05b-55f33b009cfc.pdf), no qual se ensaia o desenho de Fundamentais da União Europeia («CDFUE») estabelece um instrumento multilateral, que consagre algumas normas no seu artigo 3.º, n.º 2, alínea c), que, no domínio da me- com vista a limitar os potenciais conflitos. dicina e da biologia, deve ser respeitada «a proibição de No plano político, cumpre desde logo recordar a men- transformar o corpo humano ou as suas partes, enquanto cionada Resolução do Parlamento Europeu 2015/2229 tais, numa fonte de lucro». (INI), de 17 de dezembro de 2015, a que o Presidente Na ponderação das questões colocadas pelo recurso à da República se referiu no seu veto (cf. supra o n.º 5). gestação de substituição deve ainda ser tida em conta a Também no âmbito da Assembleia Parlamentar do Con- Convenção sobre os Direitos da Criança (cf. a Resolução selho da Europa, o Comité de Assuntos Sociais, Saúde e da Assembleia da República n.º 20/90, de 12 de setembro, e Desenvolvimento Sustentável aprovou em 21 de setembro o Decreto do Presidente da República n.º 49/90, da mesma de 2016 um projeto de recomendação afirmando a con- data). O respetivo artigo 3.º, n.º 1, consagra o primado do veniência de elaborar diretrizes tendentes a salvaguardar interesse da criança como critério axiológico-prático de os direitos das crianças em conexão com os acordos de quaisquer decisões relativas a crianças: gestação de substituição, fundamentado num memorando «Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por em que se reconhecia ser consensual que a gestação de instituições públicas ou privadas de proteção social, substituição a título oneroso é lesiva dos superiores inte- por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos resse da criança e, por isso, deve ser proibida, e, outrossim, legislativos, terão primacialmente em conta o interesse a necessidade de os Estados não violarem os direitos das superior da criança.» crianças quando tomam medidas para salvaguarda da sua ordem pública e para desincentivar o recurso à gestação O artigo 7.º, n.º 1, da mesma Convenção consagra o de substituição (acessível a partir de http://website-pace. direito da criança a ser registada imediatamente após o net/documents/19855/2463558/20160921-SurrogacyRi- nascimento e, «desde o nascimento, o direito a um nome, ghts-EN.pdf/a434368b-2530-4ce4-bbc0-0113402749b5). o direito a adquirir uma nacionalidade e, sempre que pos- Por isso, o memorando preconizava que os Estados Partes sível, o direito de conhecer os seus pais e de ser educada proibissem todas as formas de gestação de substituição por eles». Por sua vez, o artigo 9.º, n.º 1, primeira frase, onerosa, e que colaborassem entre si, no sentido de proteger prevê que os «Estados Partes garantem que a criança não os direitos das crianças sempre que tomassem medidas para é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo proteger a ordem pública e desencorajar o recurso a este se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo tipo de práticas. Todavia, o projeto de recomendação foi de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o rejeitado por aquela Assembleia, na sua sessão de 11 de processo aplicáveis, que essa separação é necessária no outubro de 2016, considerando-se que o mesmo tendia a interesse superior da criança». contemporizar com práticas ilegais e, por isso, a aceitar A nível europeu, ainda no tocante aos direitos da criança, a admissibilidade de princípio da gestação de substitui- cumpre destacar a Convenção Europeia sobre o Exercício ção. No entanto, também foram rejeitadas as emendas dos Direitos das Crianças, adotada em Estrasburgo, em ao projeto, que apontavam no sentido de serem proibidas 25 de janeiro de 1996 (cf. a Resolução da Assembleia da pelo direito internacional todas as formas de gestação de República n.º 7/2014, de 27 de janeiro, e o Decreto do substituição. Presidente da República n.º 3/2014, da mesma data), que, 11. No plano específico do quadro paramétrico decor- segundo o seu artigo 1.º, n.º 2, «tendo em vista o superior rente da CEDH, a questão da gestação de substituição interesse das crianças, visa promover os seus direitos, e dos direitos dos envolvidos — beneficiários, gestante conceder-lhes direitos processuais e facilitar o exercício e criança — tem sido abordada, em regra, à luz do dis- 1900 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 posto no artigo 8.º (Direito ao respeito da vida privada e Importa começar por referir um primeiro grupo de ca- familiar). O TEDH foi já chamado a pronunciar-se num sos decididos pelos Acórdãos de 26 de junho de 2014, número expressivo de casos, começando a desenhar-se uma Mennesson c. França (Queixa n.º 65192/11) e Labassee c. jurisprudência firme quanto a diversos aspetos. França (Queixa n.º 65941/11), e de 21 de julho de 2016, Desde logo, aquele Tribunal tem traçado uma distinção Foulon c. França (Queixa n.º 9063/14) e Bouvet c. França fundamental entre o direito à vida privada dos beneficiários (Queixa n.º 10410/14). Em todos eles o TEDH foi chamado da gestação de substituição e o direito à vida privada e a apreciar se o não reconhecimento, em França, da filia- familiar das crianças assim nascidas. Quanto ao primeiro ção constante de certidões de nascimento emitidas pelas aspeto, o Tribunal de Estrasburgo tem-se inclinado pela não autoridades de um outro Estado relativamente a crianças violação da CEDH, e pelo reconhecimento aos Estados de aí nascidas através do recurso à gestação de substituição uma ampla margem de apreciação no estabelecimento de constituía uma violação do artigo 8.º da CEDH. Nesses um equilíbrio entre os valores constitucionais em conflito casos, os requerentes — que eram os pais beneficiários (dignidade da pessoa humana, ordem pública e proteção do contrato de gestação de substituição, sendo o pai be- das potenciais gestantes). Todavia, no que respeita às crian- neficiário igualmente o pai biológico — invocaram que ças nascidas através do recurso à gestação de substituição, a decisão dos tribunais franceses de não reconhecerem a e à definição e prossecução do seu superior interesse, nos nacionalidade francesa das crianças violava o direito ao termos da Convenção e das demais normas pertinentes de respeito da vida familiar e o direito ao respeito da vida direito internacional (em particular, a Convenção sobre os Direitos das Crianças), o TEDH tem entendido que o privada das crianças, ínsitos no citado artigo da Convenção. não reconhecimento da filiação e a recusa de atribuição O Tribunal aceitou que o não reconhecimento da filiação (à criança) da nacionalidade dos pais-beneficiários têm pode efetivamente implicar dificuldades práticas na vida como consequência um dano intolerável para o direito à familiar dos requerentes e das crianças, na medida em que vida privada, nomeadamente, devido à situação de inde- estas últimas não possuem legalmente a nacionalidade finição jurídica em que as crianças são deixadas, que as francesa e documentos franceses, mas sim nacionalidade impossibilita de estabelecer os detalhes da sua identidade e documentos do Estado em que nasceram. Mas, por outro como ser humano. lado, entendeu também que os obstáculos práticos que Esta linha jurisprudencial é importante para a análise as famílias têm de enfrentar, na sequência da decisão de a levar a cabo no plano jurídico-constitucional interno, já não reconhecimento da filiação, não são inultrapassáveis, que é diferente a ponderação de bens jurídicos quando se porquanto aquelas se encontram a residir em França com confrontam apenas os interesses privados dos beneficiários as crianças, não havendo qualquer elemento que indiciasse e da gestante e os interesses públicos constitucionalmente o risco de serem separadas pelas autoridades francesas. relevantes, da operação de concordância prática a efetuar Consequentemente, entendeu que as decisões dos tribu- num momento, após o nascimento da criança, em que todo nais franceses não tinham excedido os limites da margem o processo decisório deve ter por propósito cimeiro a tutela de apreciação interna dos Estados, tendo aqueles proce- do superior interesse da criança. O espaço de conformação dido a uma ponderação adequada entre os interesses dos dos Estados para procurar uma solução específica, consen- requerentes e os interesses de ordem pública estadual. tânea com o seu particular quadro axiológico e valorativo, Decisão distinta foi, porém, proferida relativamente à é substancialmente mais pequeno no segundo caso, no alegada violação do direito ao respeito da vida privada qual se impõe a salvaguarda de um elevado standard de das crianças. Como o Tribunal começou por notar, tal proteção dos direitos fundamentais da criança. direito inclui a possibilidade de cada pessoa estabelecer De todo o modo, não pode perder-se de vista que os os detalhes da sua identidade como ser humano, o que casos apreciados pelo TEDH apresentam diferenças impor- inclui a relação jurídica de filiação. Ora, neste plano, as tantes em relação à ponderação que deve ser efetuada pelo crianças encontravam-se numa situação de indefinição Tribunal Constitucional. Aquele Tribunal não procede a um jurídica devida à recusa de transcrição do registo: embora controlo abstrato da compatibilidade de normas jurídicas os tribunais franceses reconhecessem que existia uma re- com certos parâmetros. Diferentemente, as suas aprecia- lação de filiação entre os beneficiários e as crianças à luz ções respeitam, por um lado, a situações concretas que do direito estrangeiro, essa relação não era reconhecida têm, em regra, uma dimensão internacional, respeitando à luz do direito francês. Os juízes entenderam que esta a crianças nascidas no estrangeiro, fruto de gestação de contradição não só colocava em causa a identidade das substituição; por outro lado, o juízo de ponderação não incide imediatamente sobre a admissibilidade da gestação crianças no seio da sociedade francesa, como limitava a de substituição em si mesma, uma vez que se trata de casos possibilidade de estas obterem a nacionalidade francesa referentes a crianças já nascidas, o que implica a pondera- e de serem titulares de direitos sucessórios perante a lei ção dos direitos destas, enquanto sujeito autónomo. Nesse francesa. O problema era ainda agravado pelo facto de âmbito, como o próprio Tribunal reconhece, não lhe com- o beneficiário ser o progenitor genético das crianças em pete substituir pela sua a apreciação feita pelas autoridades questão, o que fazia com que o não reconhecimento da nacionais competentes no que se refere à determinação do relação de filiação entre os dois à luz do direito francês «meio mais apropriado para regular a questão — complexa assumisse contornos particularmente prejudiciais para o e sensível — da relação entre os pais intencionais e uma superior interesse das crianças, na medida em que uma das criança nascida no estrangeiro com recurso a um acordo componentes essenciais da sua identidade seria necessaria- comercial de gestação por conta de outrem e a utilização mente afetada. Por conseguinte, o Tribunal concluiu que as de uma técnica de PMA, nos casos em que tal acordo e decisões dos tribunais franceses de recusa de transcrição a referida técnica sejam proibidos no Estado requerido» excediam a margem de apreciação do Estado francês na [v. § 180 do Acórdão de 24 de janeiro de 2017, Paradiso ponderação dos interesses em conflito, verificando-se uma and Campanelli c. Itália (Queixa n.º 25358/12)]. violação do direito ao respeito da vida privada das crianças. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1901 O segundo conjunto de decisões respeita ao caso Para- dência que, numa sociedade democrática, seja necessária diso and Campanelli c. Itália (Queixa n.º 25358/12), com para garantir certos bens fundamentais, em especial, a de- origem nos tribunais italianos. fesa da ordem pública e dos direitos e liberdades da criança Estava em causa um casal italiano que havia celebrado (cf. o § 177: o Tribunal considera legítima a vontade das um contrato oneroso de gestação de substituição na Rússia, autoridades italianas de reafirmarem a competência ex- prevendo a gestação da criança por uma mulher russa, clusiva do Estado para reconhecer um vínculo de filiação com recurso ao material genético do beneficiário e de em vista da proteção das crianças, e que este tenha na sua uma terceira dadora. Após o nascimento da criança, as base apenas uma ligação biológica ou uma adoção regular). autoridades russas lavraram uma certidão de nascimento, Avaliando o impacto que a separação irreversível entre os constando aquela como filha do casal beneficiário. Porém, beneficiários e a criança teve na vida privada dos primei- quando os beneficiários requereram em Itália a transcrição ros, o Tribunal considerou que as autoridades italianas da certidão de nascimento, as autoridades italianas não só haviam procedido a uma ponderação adequada dos inte- recusaram o pedido, como iniciaram um inquérito penal resses em conflito, e que os interesses públicos deveriam contra aqueles, por falsificação de documentos e deturpa- ser tidos como prevalecentes neste caso, a fim de evitar ção do estado civil. Após a realização de testes de ADN, a consolidação no ordenamento jurídico de uma situação comprovou-se que a criança não tinha afinal sido gerada criada intencionalmente pelos beneficiários da gestação com recurso aos gâmetas de nenhum dos membros do de substituição em incumprimento de normas importantes casal, o que motivou a sua retirada e posterior adoção por do direito italiano. Deste modo, o TEDH concluiu que os outra família. O caso foi objeto de queixa para o TEDH, tribunais italianos, ao verificarem que a criança não sofreria que o apreciou em duas instâncias. danos graves ou irreparáveis em consequência da sepa- Na primeira decisão, datada de 27 de janeiro de 2015, o ração, não tinham extravasado da margem de apreciação TEDH centrou a sua análise na necessidade de ponderação estadual consentida, pelo que não ocorrera uma violação dos interesses públicos e privados em conflito, tendo como do artigo 8.º da CEDH. referência o princípio fundamental do superior interesse 12. No âmbito do direito da União Europeia, as questões da criança. Nestes termos, e no que respeita à primeira suscitadas pela gestação de substituição relacionam-se com decisão emitida pelas autoridades italianas (uma recusa de o regime de proteção social da parentalidade dos pais so- reconhecimento da certidão de nascimento emitida pelas ciais ou pais intencionais, nomeadamente no que se refere autoridades russas e, consequentemente, da relação de fi- à admissibilidade (ou até à necessidade) de interpretação liação aí estabelecida), a Câmara de Julgamento considerou extensiva ou aplicação analógica dos direitos à licença que as mesmas não tinham agido de forma desrazoável, para adoção e à licença de maternidade ou paternidade. na medida em que a criança não possuía qualquer ligação O Tribunal de Justiça reconhece que a gestação de subs- genética com os beneficiários. O mesmo entendimento não tituição coloca problemas quanto à questão de saber se foi, porém, mantido a propósito da apreciação da decisão os direitos sociais previstos em instrumentos de direito dos tribunais italianos de retirar a criança de casa dos da União Europeia são aplicáveis às mulheres beneficiá- beneficiários, tendo os juízes de Estrasburgo considerado rias, mas tende a considerar que, por se tratar de uma que os interesses da criança não tinham sido devidamente realidade nova, a mesma não se encontra tutelada por tais equacionados, o que implicava a uma violação do artigo 8.º instrumentos. Em qualquer caso, o referido Tribunal não da Convenção. exclui a admissibilidade e relevância daquele modo de Esta decisão foi, todavia, revertida em 24 de janeiro constituição de relações parentais, enquanto pressuposto de 2017, pela Câmara de Apelação (Grand Chamber) do da atribuição de tais direitos. TEDH, tendo a posição maioritária vencido por 11 vo- Por exemplo, no Acórdão de 18 de março de 2014, tos contra 6. Em primeiro lugar, o Tribunal entendeu que C.D. (C-167/12) — um caso relativo a um reenvio pre- não tinha existido verdadeiramente vida familiar entre os judicial proveniente do Reino Unido —, aquele Tribunal beneficiários e a criança, especialmente devido à curta entendeu: duração da vida em comum (6 meses em Itália e 2 meses «1) A Diretiva 92/85/CEE, do Conselho, de 19 de na Rússia) e à inexistência de uma ligação genética entre outubro de 1992, relativa à implementação de medidas os mesmos, pelo que o direito ao respeito da vida familiar destinadas a promover a melhoria da segurança e da não seria aplicável in casu (§§ 157 e 158). saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes Os juízes consideraram, porém, que o direito ao respeito no trabalho [...], deve ser interpretada no sentido de que da vida privada seria aplicável ao caso, na sua vertente de os Estados—Membros não são obrigados a conceder direito ao respeito da decisão de os «pais intencionais» uma licença de maternidade a título do artigo 8.º desta assumirem responsabilidades parentais e ao desejo de se diretiva a uma trabalhadora, na sua qualidade de mãe desenvolverem por essa via, atenta a sua intenção genuína intencional que teve um filho através de um contrato em serem pais e a existência de laços emocionais e afetivos de maternidade de substituição, mesmo quando pode com a criança (§ 163). Ou seja, a mera ausência de uma amamentar essa criança após o parto ou quando a ama- relação genética entre os pais intencionais e a criança (e, menta efetivamente» (nesta parte, contra as conclusões bem assim, a inexistência de uma relação familiar dura- da Advogada-Geral; itálico aditado); doura) não foi considerada um obstáculo à consideração 2) O artigo 14.º da Diretiva 2006/54/CE, do Parla- da posição desses progenitores no âmbito de proteção do mento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, direito ao respeito da vida privada e familiar consagrado relativa à aplicação do princípio da igualdade de opor- no artigo 8.º da CEDH. tunidades e igualdade de tratamento entre homens e A partir daqui, o Tribunal apreciou se a afetação desse mulheres em domínios ligados ao emprego e à atividade direito poderia ser justificada com base nos pressupostos profissional, lido em conjugação com o artigo 2.º, n.os 1, previstos no n.º 2 do artigo 8.º da CEDH: (i) tratar-se de alíneas a) e b), e 2, alínea c), desta diretiva, deve ser uma ingerência prevista na lei; e (ii) constituir uma provi- interpretado no sentido de que o facto de um empre- 1902 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 gador recusar conceder uma licença de maternidade a A proibição é, aliás, a solução típica dos ordenamentos uma mãe intencional que teve um filho através de um jurídicos romano-germânicos. Efetivamente, essa é a regra contrato de maternidade de substituição não constitui constante das ordens jurídicas da Alemanha, da Áustria, uma discriminação em razão do sexo» (itálico aditado). de Espanha, de França e de Itália. Na Suíça, tal proibição encontra-se estabelecida logo ao nível da Constituição, Num outro Acórdão, proferido na mesma data, Z. juntamente com a doação de embriões [cf. o artigo 119.º, (C-363/12), o Tribunal de Justiça, confirmou que a citada alínea 2, letra d), da Constitution fédérale de la Confédéra- Diretiva 2006/54/CE, nomeadamente os seus artigos 4.º e tion suisse]. Ainda no âmbito da União Europeia, há outros 14.º, deve ser interpretada no sentido de que «não constitui Estados-Membros que proíbem expressamente a gestação uma discriminação em razão do sexo o facto de se recu- de substituição, como é o caso da Bulgária e de Malta. sar a concessão de uma licença remunerada equiparada A matéria tem sido bastante debatida nos países nórdicos, à licença de maternidade ou à licença por adoção a uma tendo a Noruega clarificado as regras de reconhecimento trabalhadora, na sua qualidade de mãe intencional que da paternidade das crianças nascidas através de gestação teve um filho através de um contrato de maternidade de de substituição no estrangeiro, embora a prática não seja substituição» (desta feita, em concordância com as con- legal no país. Também não o é na Dinamarca, na Finlândia clusões do Advogado-Geral no processo; itálico aditado). (onde decorreu sem enquadramento legislativo até 2007, E declarou ainda: altura em que foi proibida), nem na Suécia (onde um re- latório independente solicitado pelo governo, em 2016, «A Diretiva 2000/78/CE, do Conselho, de 27 de no- concluiu pela necessidade de proibição, em virtude do vembro de 2000, que estabelece um quadro geral de risco de pressões para a gestante e da falta de conhecimento igualdade de tratamento no emprego e na atividade das consequências da prática para as crianças nascidas profissional, deve ser interpretada no sentido de que através da mesma). Uma proibição expressa vigora tam- não constitui uma discriminação em razão de uma defi- bém em quatro Estados federados dos Estados Unidos da ciência o facto de se recusar a concessão de uma licença América: Indiana, Michigan, Nova Jérsia e Nova Iorque. remunerada equiparada à licença de maternidade ou É ainda importante notar que um grupo relevante de à licença por adoção a uma trabalhadora que sofre da países com legislação mais permissiva nesta matéria tem incapacidade de levar uma gravidez a termo e que re- vindo a adotar restrições importantes. Nesse sentido, al- correu a um contrato de maternidade de substituição» guns Estados passaram a proibir os contratos onerosos de (itálico aditado). gestação de substituição (por exemplo, a Tailândia, em 2015, e a Índia, em 2016). Foram igualmente introduzidas Sendo a dignidade do ser humano consagrada como limitações ao universo subjetivo dos beneficiários possíveis parâmetro fundamental do direito da União Europeia no da gestação de substituição, em particular restringindo-se o artigo 1.º da CDFUE, não deixa de ser significativo que acesso a nacionais e, ou, estrangeiros legalmente residentes o Tribunal de Justiça se limite a afastar o reconhecimento no país (é, por exemplo, o caso, desde 2015, do Nepal e da dos invocados direitos sociais pelas Diretivas em análise Índia; a Tailândia, também em 2015, limitou a sua prática apenas com base na letra, no sistema e na teleologia dessas gratuita aos casais heterossexuais casados, devendo pelo mesmas Diretivas, não questionando a admissibilidade de menos um dos seus membros ter nacionalidade tailandesa). princípio, face a opção político-jurídica nelas vertida, de Desta forma, muitos dos países que constituíam elementos tais direitos poderem ser reconhecidos aos beneficiários chave do mercado internacional de gestação de substi- de acordos de gestação de substituição. tuição têm vindo a limitar a prática, reduzindo, assim, as possibilidades de recurso a tais mecanismos por parte dos B.3. A gestação de substituição no direito comparado cidadãos de outros países. Centrando a atenção em ordenamentos jurídicos de Es- 13. A gestação de substituição também tem sido objeto tados-Membros da União Europeia, é possível, no entanto, de amplo debate interno em muitos Estados. Em boa parte encontrar exemplos de vários modelos legislativos no que dos países, existe um vazio de regulação relativamente aos toca à prática da gestação de substituição. procedimentos de gestação de substituição: não se proíbe, 14. Na Alemanha, o recurso à gestação de substituição mas também não se reconhece legalmente a validade e a não é diretamente proibido ou punido. Contudo, a censura eficácia dos contratos de gestação de substituição ou as jurídica em relação a estes contratos resulta inequivoca- consequências deles decorrentes. No âmbito de tais orde- mente de várias disposições previstas no ordenamento namentos, ocorrendo a celebração de contratos de gestação, jurídico alemão, designadamente da Lei de Proteção de os beneficiários procuram «validar» as consequências deles Embriões (Embryonenschutzgesetz — ESchG, v., em es- decorrentes, por via do recurso ao instituto da adoção. pecial, o § 1, alíneas 1, n.º 7, e 3, n.º 2: punição de quem As soluções legislativas encontradas aí onde existe um realize inseminação artificial ou implante um embrião em regime legal expresso podem dividir-se em três grupos mulher disposta a entregar permanentemente a criança fundamentais. Alguns ordenamentos jurídicos permitem e após o parto a terceiros [— Ersatzmutter —], mas não da regulam a prática, a título oneroso e, ou, gratuito, estabe- gestante nem dos beneficiários), do Código Civil (Bürger- lecendo vínculos de parentalidade entre os beneficiários e liches Gesetzbuch — BGB, v., em especial, os §§ 134 e a criança concebida imediatamente após o parto, de forma 138, alínea 1 — nulidade do contrato de gestação de subs- direta e automática, por força da lei. Noutros ordenamen- tituição — e 1591 e 1592 — determinação da maternidade tos, contudo, verifica-se um reconhecimento inicial da com base no facto do nascimento e regras de determinação gestante como mãe, sendo necessário um processo judicial da paternidade) e da Lei da Adoção (Adoptionsvermit- para atribuição da maternidade e paternidade aos membros tlungsgesetz — AdVermiG, v., em especial, os §§ 13c e do casal beneficiário. Um último grupo de países proíbe e 14b: respetivamente, proibição da mediação de acordos de pune a prática da gestação de substituição. gestação e punição criminal dos seus mediadores). Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1903 Por outro lado, a jurisprudência tem também vindo a também critica a decisão em sentido contrário do Ober- decidir no sentido da invalidade deste tipo de contratos. landesgericht Braunschweig, de 12 de abril de 2017, E, tal como hoje é habitual nos ordenamentos jurídicos de Processo 1 UF 83/13; esta última foi objeto de recurso matriz romano-germânica, muitos dos processos judiciais para o Bundesgerichtshof; Processo XII ZB 224/17). respeitam a casos em que os beneficiários recorrem à ges- 15. Na Áustria, a Fortpflanzungsgesetz — FmedG (Lei tação de substituição em países onde a mesma é permitida da Reprodução Medicamente Assistida) não contém uma e faculta o acesso dos beneficiários ao vínculo de filiação, referência explícita à gestação de substituição, pelo que se com vista ao posterior reconhecimento da mesma nos seus considera que a mesma não é admissível no ordenamento países de origem. daquele país. O critério da maternidade é fixado no § 137b Uma das decisões mais importantes sobre tal problemá- do Código Civil, segundo o qual é considerada como mãe tica é o acórdão do Bundesgerichtshof, de 10 de dezembro a mulher que dá à luz. de 2014 (Processo XII ZB 463/13), que, tendo em conta o Esta regra foi, contudo, afastada em duas decisões do superior interesse da criança — neste particular seguindo Verfassungsgerichtshof, uma de 14 de dezembro de 2011 uma orientação perfilhada pelo TEDH — e a ausência (Processo B 13/11-10), e a outra de 11 de outubro de 2012 de contradição com a ordem pública internacional alemã (Processo B 99/12 ua). Perante a questão de saber se crian- (nomeadamente por incompatibilidade do reconhecimento ças nascidas no estrangeiro através do recurso à gestação com os direitos fundamentais), considerou não existirem de substituição poderiam beneficiar da nacionalidade aus- impedimentos ao reconhecimento efetuado por um tribu- tríaca em situações em que, pelo menos um dos benefi- nal estrangeiro da paternidade jurídica dos beneficiários ciários é progenitor genético da criança, aquele tribunal (Wunscheltern) relativamente a uma criança nascida na respondeu afirmativamente, considerando, no essencial: sequência do recurso a gestação de substituição. Para o (i) o superior interesse da criança, já que a aplicação da efeito, o Bundesgerichtshof entendeu como decisivo o regra geral prevista no § 137b do Código Civil determinaria seguinte: que a gestante fosse considerada a mãe jurídica da criança «Desde que esteja garantido que o acordo e a exe- que dera à luz, forçando-a a assumir a responsabilidade cução da gestação de substituição [Leihmutterschaft] parental contra a sua vontade e sem atender ao facto de segundo o direito aplicado pelo tribunal estrangeiro a mesma não possuir qualquer ligação genética com a obedeçam a exigências que salvaguardem a voluntarie- criança; (ii) que a aplicação da referida norma iria não só dade da decisão da gestante de suportar a gravidez e de, impedir que a criança pudesse ficar à guarda dos seus pro- após o parto, entregar a criança aos pais intencionais, é genitores genéticos e excluí-la de vários direitos possíveis a disponibilidade da gestante para proceder a tal entrega (v.g. direitos sucessórios), como poderia fazer com que ela comparável à de uma adoção. A dignidade humana da fosse considerada apátrida, caso o Estado da nacionalidade gestante não é violada apenas pela circunstância de estar da gestante não lhe permitisse requerer a cidadania desta em causa a concretização de uma gestação de substi- (v.g. Ucrânia). Por outro lado, o Verfassungsgerichtshof tuição [...] E o mesmo vale, desde logo, também para a considerou que, nos termos do artigo 8.º da CEDH, o di- criança, que sem a gestante não teria nascido [...]. Caso reito ao respeito pela vida privada e familiar inclui o direito o tribunal estrangeiro verifique a eficácia do acordo de da criança de adquirir a nacionalidade quando existe uma gestação de substituição e o estabelecimento da filiação relação de parentesco entre a criança e os progenitores, jurídica relativamente aos pais intencionais no âmbito pelo que deveria ter-se por constitucionalmente excluída a de um procedimento conforme às exigências próprias de aplicação da citada norma do Código Civil para determinar um Estado de direito, tal decisão, na ausência de dados a parentalidade jurídica (e, consequentemente, a naciona- em sentido contrário, oferece a garantia de que a decisão lidade) das crianças nascidas no exterior com recurso à da gestante é livre, assim como da voluntariedade da gestação de substituição. entrega da criança aos pais intencionais. 16. Em Espanha, vigora uma proibição legal absoluta de A situação da gestante após o nascimento da criança recurso à gestação de substituição (Ley 14/2006, de 26 de é, deste modo, comparável à de uma mãe que consente mayo, artigo 10.º — Gestación por sustitución — n.º 1: na adoção do seu filho. [...] «[s]erá nulo de pleno derecho el contrato por el que se A dignidade humana da gestante pode, ao invés, ser convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una violada, caso a gestação de substituição seja realizada mujer que renuncia a la filiación materna a favor del con- em circunstâncias que não assegurem a sua colabora- tratante o de un tercero»). Ainda nos termos da lei, a ges- ção voluntária, ou caso faltem indicações essenciais e tante deverá ser tida, para todos os efeitos, como mãe da completas, quanto à pessoa da gestante, quanto às con- criança que vier a nascer na sequência de um contrato de dições em que esta se dispôs a suportar a gravidez ou gestação, embora seja possível que o elemento masculino quanto ao acordo de gestação [...] ou se, na tramitação do casal beneficiário do contrato que tenha doado gâmetas do processo junto do tribunal estrangeiro, tiverem sido seus, possa reivindicar a paternidade da criança. Por sua desrespeitadas garantias procedimentais fundamentais vez, o artigo 221.º do Código Penal espanhol criminaliza [...].» (Rn. 49-51) várias condutas praticadas em cumprimento de contratos de gestação de substituição onerosos: a entrega da criança Esta decisão abriu aos casais que por qualquer razão pela gestante (n.º 1), a receção da criança pelos beneficiários não têm filhos a possibilidade de conservarem na Ale- e as condutas praticadas pelos intermediários neste tipo de manha uma relação de parentalidade jurídica estabe- contratos (n.º 2). lecida no estrangeiro sem recurso ao procedimento de No plano jurisprudencial, cumpre destacar a Senten- adoção, não obstante a inadmissibilidade nesse país dos cia 835/2013 de 6 de fevereiro de 2014 do Tribunal Su- contratos de gestação de substituição (no mesmo sen- premo, confirmatória de decisões das instâncias que haviam tido, v., por exemplo, o acórdão do Oberlandesgericht recusado o reconhecimento da filiação feito pelas autorida- Celle, de 22 de maio de 2017, Processo 17 W 8/16, que des americanas, relativamente a uma criança nascida nos 1904 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 Estados Unidos através do recurso à gestação de substituição da proibição da gestação de substituição sobre o superior com material genético de um cidadão espanhol casado com interesse da criança, a fim de combater o «turismo re- pessoa do mesmo sexo e de uma terceira dadora. O tribunal produtivo». Para tanto, aquele tribunal considerou que considerou que tal recusa se baseava apenas no tipo de pro- o reconhecimento de efeitos a um contrato de gestação cedimento utilizado (gestação de substituição), sustentando implicaria uma violação de um princípio essencial do di- que o reconhecimento da parentalidade em violação dos reito francês — o princípio da indisponibilidade do estado critérios estabelecidos na lei espanhola atentaria contra das pessoas —, pelo que a recusa do reconhecimento da a dignidade da gestante e do menor, «mercantilizando a filiação decorrente desse contrato era legítima à luz da gestação e a filiação, «coisificando» a mulher e a criança». ordem jurídica internacional francesa (Arrêt n.º 1285, de 17. Em França, a gestação de substituição foi proibida 17 de dezembro de 2008, e Arrêts n.os 369, 370 [Men- de forma expressa pelo legislador em 1994, após a entrada nesson] e 371 [Labassee], de 6 de abril de 2011). Ainda em vigor das denominadas «leis bioéticas», as quais in- assim, o tribunal não deixou de reconhecer que o não troduziram diversas alterações no Code Civil, no Code de reconhecimento em França da filiação relativamente aos la Santé Publique e no Code Pénal. Uma das inovações beneficiários do contrato de gestação não anulava a sua consistiu no aditamento do artigo 16-7 ao Code Civil, que existência à luz do direito norte-americano nem impedia a estatui a nulidade de qualquer convenção tendo por objeto a criança de viver em França com o progenitor genético e o procriação ou a gestation pour le compte d’autrui. Esta so- outro beneficiário. A mesma recusa de transcrição também lução legal foi concebida na sequência de uma importante foi justificada com o argumento de fraude à lei (Arrêts decisão da Cour de Cassation de 1990, confirmativa da n.os 1091 e 1092, de 13 de setembro de 2013, e n.º 281, de nulidade de uma associação (denominada «Alma mater»), 19 de março de 2014). que se dedicava à intermediação de procedimentos de ges- Tal oposição à transcrição dos registos de nascimento tação de substituição. O tribunal considerou que os acordos de crianças concebidas no estrangeiro através do recurso a promovidos por esta associação eram ilícitos, devido ao contratos de gestação de substituição foi, todavia, conde- seu objeto, e contrários à ordem pública, por violarem nada pelo TEDH (cf. supra no n.º 11 a jurisprudência do o princípio da indisponibilidade do estado das pessoas. TEDH relativa aos casos Mennesson, Labassee, Foulon O Code Pénal, no seu artigo 227-12, primeiro parágrafo, e Bouvet). Em consequência, a Cour de Cassation pas- criminaliza o incitamento ao abandono de uma criança, sou a entender que o recurso a um contrato de gestação dispondo o seguinte: «le fait de provoquer soit dans un but de substituição, só por si, designadamente por força dos lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, aludidos princípios da indisponibilidade do estado ou da les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant proibição de fraude à lei, não justifica, a recusa de trans- né ou à naître est puni de six mois d’emprisonnement et crição; a transcrição do registo de nascimento de uma de 7 500 euros d’amende». Esta solução visa dar resposta criança nascida no estrangeiro com recurso a um contrato a uma realidade muito frequente em França. Com efeito, de gestação onde se encontre estabelecida a filiação relati- desde a década de 80 do século passado que se tem re- vamente ao pai biológico deve ser admitida, desde que o ato corrido ao instituto da adoção para encobrir contratos de estrangeiro seja formalmente regular e substancialmente gestação de substituição, através de um expediente simples: verdadeiro, isto é, que não seja falsificado e os factos uma mulher aceita ser inseminada com o esperma do be- nele declarados correspondam à realidade (Arrêts — da neficiário e compromete-se a exercer, após o nascimento Assemblée plenière — n.os 619 e 620, de 3 de julho de da criança, o direito existente no ordenamento jurídico 2015). Como foi notado no pertinente comunicado do francês de não ser declarada como mãe da criança (système próprio tribunal, os registos cuja transcrição estava em d’accouchement sous X). Por sua vez, o beneficiário per- causa mencionavam, como pai, aquele que realizou um filha a criança e, após passar a deter as responsabilidades reconhecimento de paternidade e, como mãe, a gestante parentais, permite a adoção da mesma pelo seu cônjuge. que deu à luz a criança. Ou seja, não estava em causa a Esta prática foi condenada pela Cour de Cassation, que, transcrição de um registo em que a filiação estabelecida anulando a decisão recorrida, confirmou a decisão do tri- no estrangeiro respeitasse a «pais sociais» ou «pais in- bunal de primeira instância de não autorizar a adoção de tencionais» (parents d’intention) — isto é, a pais que, não uma criança nestas condições (Arrêt de 31 de maio de 1991, tendo qualquer relação genética com a criança, pretendem Processo 90.20105). Segundo a Cour de Cassation, aquele apenas assumir em relação à mesma as correspondentes procedimento constitui uma deturpação do instituto da responsabilidades parentais. adoção e um atentado aos princípios da indisponibilidade Esta última questão foi objeto de quatro decisões da do corpo humano e do estado das pessoas. Cour de Cassation, datadas de 5 de julho 2017, no sentido A lei francesa é omissa no que respeita à determinação de que, estando em causa uma criança nascida através do da filiação das crianças nascidas ao abrigo de contratos de recurso a gestação de substituição realizada no estran- gestação nulos. Perante o silêncio da lei, essa determinação geiro, o ato de registo, na parte em que a «mãe social» tem vindo a ser feita pela jurisprudência. Com efeito, após figure como «mãe» (para efeitos de assunção das respon- a entrada em vigor das «leis bioéticas», os processos mais sabilidades parentais), não pode ser transcrito (v. Arrêts frequentes discutidos nos tribunais franceses neste âmbito n.os 824, 825, 826 e 827). Ou seja, nessas circunstâncias, têm incidido sobre casos em que os cidadãos, de naciona- a transcrição é admissível na parte em que é reconhecida lidade francesa, recorrem à gestação de substituição em a paternidade do pai biológico, já que, no seguimento da países em que a mesma é lícita, pretendendo os mesmos jurisprudência de 2015, uma gestação de substituição ver posteriormente reconhecida a filiação da criança no realizada no estrangeiro, de per si, não constitui obstáculo ordenamento jurídico francês. à transcrição de um registo que reflita a realidade dos Num primeiro momento, a Cour de Cassation recusou factos. Por outro lado, a existência de tal gestação, por a transcrição do registo de nascimento das crianças nasci- si só, também não obsta à adoção da criança pelo côn- das nestas circunstâncias, fazendo prevalecer o princípio juge do respetivo pai. Na verdade, a Lei de 17 de maio de Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1905 2013 (casamento entre pessoas do mesmo sexo) tem como que a mãe é a mulher beneficiária que obteve autorização efeito permitir, por via da adoção, o estabelecimento de judicial para celebrar o contrato de gestação, constituindo um vínculo de filiação entre uma criança e duas pessoas esta presunção uma exceção à regra mater semper coerta. do mesmo sexo sem qualquer restrição relativa ao modo Contudo, no prazo de 6 meses após o nascimento, a ges- de procriação. tante ou a mulher beneficiária podem ilidir judicialmente Em suma, a jurisprudência francesa mantém a proibição essa presunção, se provarem que a criança foi concebida da gestação de substituição, considerando, no entanto, com material genético da gestante, sendo então esta última que a mesma proibição não pode contrariar — nem con- declarada judicialmente a mãe da criança. O regime jurí- traria — o interesse das crianças nascidas com recurso dico grego assenta, pois, numa distinção central consoante a tal modalidade de procriação que residam em França. exista substituição genética ou substituição meramente 18. A Grécia é, atualmente, o Estado-Membro da União gestacional (a única que é legalmente permitida), con- Europeia com uma legislação mais permissiva no que siderando, no primeiro caso, que a mãe é a gestante, e, se refere à gestação de substituição. As normas jurídicas no segundo, que mãe é a mulher beneficiária, após uma relativas a esta prática constam do artigo 1458.º do seu decisão judicial nesse sentido. Código Civil (aditado pela Lei da Procriação Medicamente 19. Em Itália, a gestação de substituição é legalmente Assistida, de 2002) e do artigo 13.º da Lei n.º 3305/2005 proibida e criminalizada, nos termos da legge 19 febbraio («Enforcement of Medically Assisted Reproduction»). 2004, n. 40, de 19 de fevereiro de 2004, artigo 12.º, n.º 6, Permite-se o acesso a casais heterossexuais e a mulheres respeitante às condutas de realização, de organização e solteiras, quando a beneficiária não possua capacidade de publicitação da gestação de substituição, gratuita ou para proceder à gestação ou para realizar o parto, estando onerosa. Apesar de disposições desta lei relacionadas com excluídos os casais do mesmo sexo. Tanto os beneficiários a proibição de PMA de cariz heterólogo terem sido conside- como a gestante devem ser cidadãos gregos ou residentes radas inconstitucionais pela Sentenza n. 162/2014, de 9 de na Grécia (artigo 8.º da Lei n.º 3089/2002), requisito que se abril de 2014, na mesma decisão, a Corte Costituzionale tem verificado essencial para afastar da Grécia os casos de considerou que, ao invés, a proibição constante do referido «turismo reprodutivo» que têm ocorrido nos países que não artigo 12.º, n.º 6, é legítima. consagram uma exigência semelhante (particularmente, os Contudo, a lei italiana é totalmente omissa no que res- Estados Unidos, a Ucrânia, a Rússia e, até há bem pouco peita às consequências jurídicas decorrentes da celebração tempo, a Índia). deste tipo de contratos no estrangeiro. Na falta de disposi- Os contratos onerosos de gestação de substituição são ção expressa a regular as consequências dos contratos de proibidos, havendo sanções penais para quem participe gestação, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a consi- (como parte no contrato ou intermediário) em procedi- derar que, no tocante ao estabelecimento da filiação, é de mentos de gestação de substituição que violem o regime aplicar o princípio geral estabelecido no terceiro parágrafo legal. do artigo 269.º do Código Civil, segundo o qual é mãe a Exige-se que a criança seja concebida com o recurso a mulher que dá à luz o filho. gâmetas de, pelo menos, um dos membros do casal bene- A matéria da gestação de substituição tem vindo a ser ficiário e proíbe-se a substituição genética. Com efeito, o objeto de vários processos judiciais, havendo, à seme- referido artigo 1458.º é claro no sentido de não ser admis- lhança de outros ordenamentos, decisões distintas e, por sível que a criança seja gerada com o recurso a gâmetas vezes, contraditórias sobre a matéria. A maioria dos casos da gestante. Este impedimento assume uma importância em juízo respeitaram, após a lei de 2004, a tentativas de basilar no regime jurídico grego, na medida em que o reconhecimento, em Itália, da parentalidade de crianças mesmo se encontra baseado no princípio de que seria mo- nascidas através de gestação de substituição no estrangeiro, ral, social e juridicamente intolerável obrigar uma mulher tendendo os tribunais italianos a não reconhecer a filiação a entregar a outra mulher uma criança com a qual partilha estabelecida no exterior com base em tais contratos (as uma ligação genética. Por seu turno, a norma já não é tão sentenças respeitantes ao caso Paradiso e Campanelli são clara quanto à possibilidade de utilização de gâmetas de exemplo disso mesmo; em sentido idêntico, num caso em um terceiro dador caso um dos beneficiários seja infértil, que nenhum dos «pais intencionais» havia contribuído tendo a doutrina maioritária vindo a considerar que, perante geneticamente para a geração da criança, v. a Sentenza a ausência de uma proibição expressa nesse sentido, se n. 24001, de 11 de novembro de 2014, da Corte di Cas- deve admitir essa possibilidade. sazione). De resto, a Corte Costituzionale, ainda que em A realização do procedimento de gestação de substi- obiter dictum, já declarou que a gestação de substitui- tuição está dependente de autorização judicial prévia, ção (maternità surrogata) «ofende de modo intolerável cabendo ao tribunal apreciar o cumprimento dos requi- a dignidade da mulher e mina profundamente as relações sitos legais por parte dos intervenientes e a validade do humanas» (v. Sentenza n. 272/2017, de 22 de novembro contrato de gestação. Deste modo, visa-se assegurar a de 2017). legalidade da realização deste procedimento, só podendo 20. O Reino Unido consagra o que pode qualificar-se os intervenientes dirigir-se à clínica médica para efetuar como uma «solução intermédia» em relação à gestação o procedimento após a autorização judicial. Em caso de de substituição. Na verdade, o país foi dos primeiros a inexistência desta decisão judicial, o procedimento de ges- regulamentar a prática, em 1985, com a entrada em vigor tação de substituição não produzirá os efeitos previstos na do Surrogacy Arrangements Act. Atualmente, a disciplina lei, sendo aplicável a regra geral prevista no Código Civil, jurídica da gestação de substituição encontra-se essencial- nos termos da qual a maternidade é atribuída à mulher que mente contida neste diploma e no Human Fertilization dá à luz a criança. and Embriology Act, de 2008, tendo o regime vigente as Ainda nos termos da legislação em vigor, quando o seguintes características fundamentais: (i) os beneficiários procedimento de gestação de substituição cumpra o dis- devem ser casais, heterossexuais ou homossexuais, que posto na lei, após o nascimento da criança presume-se se encontrem unidos pelo matrimónio, por união civil ou 1906 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 por união de facto; (ii) os contratos de gestação não são artigo 1.º da CDFUE, em conjugação com cláusulas abertas judicialmente executáveis contra a vontade de qualquer de direitos fundamentais ou com diretrizes de interpretação dos intervenientes; (iii) são proibidos e criminalmente conforme (e sem prejuízo do âmbito de aplicação da mesma punidos os contratos onerosos de gestação; (iv) não se exige Carta previsto no seu artigo 51.º), tal vale não só para a autorização judicial ou administrativa prévia do contrato própria União Europeia, como para a generalidade dos seus de gestação; (v) a criança deve ser concebida com recurso Estados-Membros —, se suscite o problema da compati- aos gâmetas de pelo menos um dos membros do casal bilidade de princípio da gestação de substituição — isto beneficiário; (vi) é proibida a substituição genética (ou é, logo num plano conceptual do próprio instituto jurídico seja, a utilização de gâmetas da gestante, o que faria com recortado segundo um determinado perfil —, com aquele que a criança fosse geneticamente sua); e (vii) consagra-se valor. A questão pode colocar-se diretamente, com referên- um modelo de transferência judicial da parentalidade da cia às soluções do ordenamento interno, ou indiretamente, criança, após o nascimento — em regra, através de uma a propósito de problemas como o do reconhecimento da «ordem de parentalidade?» (parental order), nos primeiros filiação estabelecida no estrangeiro, como sucedeu, por seis meses de vida do menor — sendo a gestante legal- exemplo, na Alemanha e em Itália (e, no mesmo plano de mente considerada como mãe até então. análise, mas sem referência imediata à compatibilidade A figura jurídica da ordem de parentalidade constitui, com a dignidade humana, também em França). assim, elemento fundamental para a solução das situações No que respeita a Portugal, a questão vem diretamente de gestação de substituição. Nestes termos, e apesar de a colocada no presente processo, uma vez que um dos parâ- criança ser legalmente considerada filha da gestante após metros convocados para o controlo da constitucionalidade o nascimento, permite-se a posterior transferência, por via do artigo 8.º da LPMA é a dignidade da pessoa humana, judicial, da parentalidade do menor para os beneficiários do prevista nos artigos 1.º e 67.º, n.º 2, alínea e), da Consti- contrato de gestação, uma vez verificado estarem cumpri- tuição da República Portuguesa. Com efeito, no entender dos os pressupostos legais (por exemplo, pedido realizado dos requerentes, a gestação de substituição consubstancia nos primeiros seis meses após o nascimento da criança; esta uma inaceitável mercantilização do ser humano, quer no deve encontrar-se a residir no Reino Unido, com o casal que respeita à gestante, cujo corpo se transformaria num beneficiário, no momento em que o pedido é efetuado e objeto ao serviço dos beneficiários, quer relativamente à no momento em que a ordem é emitida; é necessário o criança, que desde antes do nascimento seria objeto de um consentimento da gestante e do seu cônjuge, o qual, no negócio jurídico. caso da gestante, só é válido se emitido 6 semanas após o Se o referido artigo 67.º, n.º 2, alínea e), visou resolver parto; finalmente, tem de haver comprovação judicial da o problema genérico da admissibilidade das técnicas de inexistência de um contrato oneroso de gestação). PMA, o mesmo também deixa muito claro que tal solução Este modelo (do qual se aproximam as soluções de normativa não reconhece um direito a toda e qualquer cinco dos treze Estados federados norte-americanos que procriação possível segundo o estado atual da técnica, admitem expressamente a gestação de substituição: Ala- visto que exclui, à partida, as formas de procriação as- bama, Califórnia, Flórida, Texas e Utah) consagra, pois, sistida lesivas da dignidade da pessoa humana (cf., por uma solução de compromisso, centrada em acautelar o exemplo, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, superior interesse da criança neste complexo tipo de pro- Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, cedimentos, permitindo que esta possa ser juridicamente 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. VII ao considerada como filha dos seus progenitores genéticos, artigo 69.º, pp. 869-870). A determinação do que possa que serão, em regra, as pessoas que para ela tinham, desde constituir uma lesão da dignidade da pessoa humana neste o primeiro momento, um projeto parental. É ainda um contexto surge, pois, como elemento indispensável para modelo que salvaguarda fortemente a posição da gestante, uma adequada compreensão daquela imposição constitu- cujo consentimento esclarecido e consciente é exigido em cional de regulação. Nesse sentido, afirma-se no já citado todas as fases do processo. Acórdão n.º 101/2009: «O legislador constitucional não se limitou, como B.4. O modelo português de gestação de substituição se vê, a impor um dever de regulamentar a procriação à luz da dignidade da pessoa humana medicamente assistida. Deu ainda uma referência nor- mativa, uma indicação de princípio, a que o legislador 21. Como se viu, o recurso à gestação de substituição é ordinário se deverá submeter, ao exigir que a matéria uma prática disseminada a nível mundial, suscitando in- seja regulada ‘em termos que salvaguardem a dignidade terrogações no plano ético, bem como diversos problemas da pessoa humana’. [...]» jurídicos. As exigências decorrentes da tutela dispensada aos direitos da criança no plano internacional e da proibi- Torna-se, assim, necessário determinar o sentido subs- ção de mercantilizar o corpo humano ou as suas partes e tancial que deve ser atribuído à menção da salvaguarda a análise do respetivo enquadramento nos ordenamentos da dignidade humana, uma vez que dele depende a de- jurídicos de outros Estados permitem traçar um quadro limitação do espaço de livre conformação do legislador elucidativo do tipo de questões axiológico-jurídicas asso- em matéria de regulação da PMA. Como mencionado, a ciadas a tal modo de procriação. É um tema de fronteira e gestação de substituição pressupõe o recurso a uma técnica não consensual respeitante à delimitação das formas ética, de PMA heteróloga, diferenciando-se, depois, em virtude cultural e socialmente aceites de procriar no âmbito do da utilização do corpo de outra mulher que não a bene- qual interesses até há pouco naturalmente harmonizados ficiária do processo (cf. o Parecer n.º 87/CNECV/2016, podem surgir em oposição. n.º IV.4, p. 15). Daí não surpreender que nos ordenamentos que con- Ou seja, face ao artigo 8.º da LPMA, deve este Tribunal sagram expressamente a dignidade do ser humano como começar por controlar se o legislador, ao aprovar aquele um bem fundamental inviolável — e hoje, nos termos do preceito, respeitou os limites constitucionais que balizam Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1907 a sua atuação neste domínio, nomeadamente aqueles que Pessoa Humana, vol. I, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 78 decorrem da dignidade da pessoa humana. Nestes termos, e ss.). Mas, como sublinhado no Acórdão n.º 101/2009 no a primeira, e fundamental, questão de constitucionalidade último trecho citado, tal não impede que o mesmo princípio que se coloca a propósito da gestação de substituição é a tenha um valor próprio e que desempenhe diversas funções de saber se, como sustentam os requerentes, os negócios relevantes em matéria de direitos fundamentais — desde jurídicos legalmente previstos que têm por objeto a utili- logo, no que se refere ao princípio da igualdade (cf. o ar- zação temporária do corpo de um ser humano (a gestante) tigo 13.º, n.º 1, da Constituição) e, bem assim, por exemplo, para gerar outro (a criança a nascer por via de tal modo no tocante à identificação de direitos não escritos ou como de procriação) não serão incompatíveis com a dignidade critério de interpretação e de ponderação nos conflitos da pessoa humana. entre direitos (v., por último, as referências em BENE- 22. Não é demais salientar a importância estruturante DITA MAC CRORIE, «O princípio da dignidade da pes- e a função legitimadora da dignidade humana enquanto soa humana na Constituição da República Portuguesa» in base da República: esta é um Estado de direito democrá- AFONSO VAZ, CATARINA SANTOS BOTELHO, LUÍS tico porque baseada na dignidade da pessoa humana e na HELENO TERRINHA e PEDRO COUTINHO (coord.), vontade popular (artigos 1.º e 2.º da Constituição). Mas a Jornada nos Quarenta Anos da Constituição da República segunda está subordinada à primeira; «não se lhe contrapõe Portuguesa — Impacto e Evolução, Universidade Cató- como princípio com que tenha de se harmonizar, porquanto lica Editora — Porto, 2017, pp. 104 e ss., p. 108) — em é a própria ideia constitucional de dignidade que a exige consonância, de resto, com a necessária articulação das como forma de realização […A] dignidade da pessoa é suas múltiplas dimensões («a dignidade como dimensão axiologicamente primordial e, por isso, a vontade popular intrínseca do ser humano, a dignidade como dimensão está-lhe juridicamente subordinada — não é outro, aliás, aberta e carecedora de prestações [e] a dignidade como o significado da prevalência dos direitos fundamentais expressão do reconhecimento recíproco» — v. GOMES sobre a lei» (assim, v. ANTÓNIO CORTÊS in JORGE CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa anot. VIII ao artigo 1.º, p. 199). Anotada, t. I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, Estes últimos Autores salientam que o valor próprio e a anot. III ao artigo 1.º, pp. 77-78; v., igualmente, GOMES dimensão normativa específica da dignidade humana — a CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., dimensão intrínseca e autónoma de cada ser humano — anot. VI ao artigo 1.º, p. 198, referindo-se à dignidade , constituindo embora um «dado prévio», não é «um dado como «valor-limite»). fixista, invariável e abstrato[, uma vez que se articula] Daí, também, a conexão entre a dignidade humana e com a liberdade de conformação e de orientação da vida o sistema de direitos fundamentais: este concretiza a ju- segundo o projeto espiritual de cada pessoa, o que aponta ridicidade do Estado porque aquela é um dos critérios para a necessidade de, não obstante a existência de uma legitimadores do poder estadual. Assim, a dignidade da constante antropológica, haver uma abertura às novas pessoa humana é o «étimo fundante da República e dos exigências da própria pessoa humana» (v. idem, ibidem). direitos fundamentais» (Acórdão n.º 121/2010) e, por isso, Esta dialética entre o intrínseco-permanente que constitui «o sistema dos direitos fundamentais detém uma unidade um prius e a abertura inerente à natureza histórico-cultural de sentido, que se organiza em torno da ideia da dignidade da pessoa não é fácil de concretizar positivamente, para das pessoas» (Acórdão n.º 465/2012). Mas, considerando mais no quadro de uma sociedade democrática e plural. a dignidade da pessoa humana em si mesma, este Tri- E o Tribunal Constitucional tem reconhecido isso mesmo, bunal entende-a numa dimensão objetiva e autónoma: seja recusando identificar a dignidade humana a partir de «Ao fazer um apelo ao princípio da dignidade da um dado sistema de valores, éticos, morais ou religiosos, pessoa humana, no âmbito da procriação medicamente ou uma certa tradição filosófico-cultural, perspetivando-a assistida, o preceito remete para o estabelecido no ar- como um conceito axiologicamente fixo ou «fechado»; tigo 1.º da Constituição, onde se declara que ‘Portugal seja recusando considerar tratar-se apenas de uma «norma é uma República soberana, baseada na dignidade da de receção» de conceções filosóficas predominantes na pessoa humana e na vontade popular e empenhada na sociedade (e, nessa medida, de um conceito totalmente construção de uma sociedade livre, justa e solidária’. aberto e sem um conteúdo próprio). Ao mesmo tempo, e [...] Neste sentido, o princípio da dignidade da pessoa com todas as cautelas, o Tribunal não afasta a possibili- humana surge, não como um específico direito funda- dade de tal princípio operar como parâmetro de apreciação mental que poderia servir de base à invocação de posi- da inconstitucionalidade, reconhecendo um primado de ções jurídicas subjetivas, mas antes como um princípio concretização ao legislador democrático (v., por exemplo, jurídico que poderá ser utilizado na concretização e na os Acórdãos n.os 105/90 e 359/2009). E, perante soluções delimitação do conteúdo de direitos fundamentais cons- legais concretas, o Tribunal reconhece relevo particular à titucionalmente consagrados ou na revelação de direitos «convergência de soluções legislativas em ordenamentos fundamentais não escritos» (Acórdão n.º 101/2009). que, com o português, sem dúvida se integram na mesma básica ‘civilização jurídica’ — e civilização a que justa- Como refere MARIA LÚCIA AMARAL, «o princípio mente é comum a mesma ideia e pressuposto fundamental da dignidade da pessoa humana acaba por ter um conteúdo da ‘dignidade da pessoa humana’» como «mais um índice de tal modo amplo (idêntico afinal de contas a um dos ou fator (e particularmente significativo)» de que uma dada elementos da tradição do Estado de direito) que não chega solução legal «não implica violação daquele princípio ou a ter densidade suficiente para ser fundamento direto de po- pressuposto jurídico essencial, tal como deve ser entendido sições jurídicas subjetivas» (v. Autora cit., «O princípio da no quadro constitucional português» (assim, v. o Acórdão dignidade da pessoa humana na jurisprudência constitucio- n.º 105/90). nal» in Jurisprudência Constitucional, n.º 13, 2007, pp. 4 É neste quadro problemático que o Tribunal Consti- e ss., pp. 4-5; v. também REIS NOVAIS, A Dignidade da tucional tem vindo a concretizar a referida dimensão in- 1908 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 trínseca da dignidade humana a partir da sua violação, jurídica anglo-americana) assegura um significativo reconhecendo um importante valor heurístico à chamada ganho de legitimidade e racionalidade. Precisamente «fórmula do objeto» de Günter Dürig («a dignidade hu- quando se toma a sério a dignidade humana como um mana é atingida quando o ser humano em concreto é de- standard intangível e universalmente vinculativo, não gradado [herabgewürdigt] a objeto, a um simples meio, se deve censurar precipitadamente como lesivos de a uma realidade substituível»). Fê-lo, entre outros, nos tal dignidade modelos de regulação jurídica de outros Acórdãos n.os 130/88, 426/91, 89/2000 ou 144/2004. Se modernos Estados de direito. De outro modo, corre-se é inerente ao ser-humano de cada um — ou seja, a todo o risco de a dignidade humana passar a alojar escalas e qualquer indivíduo da espécie humana — ter «direito a de valor puramente nacionais» (assim, v. MATTHIA- ter direitos» e, portanto, a qualidade de sujeito titular dos SHERDEGEN in MAUNZ-DÜRIG Grundgesetz Kom- direitos que lhe asseguram o exercício da autonomia na mentar, C.H.Beck, München, Lfg. 55, Mai 2009, Art. 1 definição e prossecução dos seus fins próprios — os di- Abs. 1, Rn. 43). reitos fundamentais —, daí decorre necessariamente que cada um enquanto ser humano não possa ser degradado, B. 4.1. A questão da dignidade da gestante de substi- desde logo pelos poderes públicos, a mero objeto, isto é, tuição não possa ser tratado como simples meio para alcançar fins que lhe sejam totalmente estranhos. 23. No que se refere à gestante de substituição, con- É a partir desta conclusão que opera o critério de ve- sideram os requerentes que um acordo de gestação de rificação da eventual violação da dignidade humana em substituição, independentemente de ser gratuito ou one- torno da proibição de a pessoa ser reduzida a um simples roso, implica a sua instrumentalização ao serviço de um instrumento de fins alheios e, nessa medida, coisificada e desejo de ter filhos dos beneficiários, «praticamente desa- tratada como mero objeto (cf. REIS NOVAIS, A Dignidade parecendo enquanto sujeito de direitos»: a «mãe gestante da Pessoa Humana, vol. II, Almedina, Coimbra, 2017, converte-se numa incubadora ao serviço dos beneficiários» p. 112). Ou seja, «a inconstitucionalidade advém do facto num «processo de coisificação» incompatível com a sua de a pessoa ser utilizada só como meio e, por isso, a atenção dignidade. Apesar de reconhecerem que, no quadro exce- é funcionalmente colocada a incidir sobre a definição do cional em que a lei admite a gestação de substituição, a que é um tratamento juridicamente censurável da pessoa gestante também satisfaz «um louvável espírito altruísta como meio, como objeto, sobre o sentido dessa coisificação e de solidariedade», desvalorizam tal circunstância por a ou dessa instrumentalização» (v. idem, ibidem, p. 113). realidade ser, na grande maioria das vezes, outra, a que Por outro lado, e uma vez que o princípio da dignidade corresponde a expressão de sentido pejorativo «barrigas da pessoa humana também postula um valor intrínseco de aluguer». Em suma, de acordo com tal perspetiva, a de cada ser humano, assumindo a sua integridade e uma violação da dignidade da pessoa humana é uma conse- capacidade de autodeterminação em razão da autonomia quência necessária da gestação de substituição, porquanto ética, não se pode excluir a relevância do consentimento esta coenvolve uma inaceitável exploração reprodutiva e livre e esclarecido de quem, relativamente a atuações ou a utilização do corpo da mulher. situações que, sendo impostas e não consentidas, atenta- 24. Em primeiro lugar, importa não desconsiderar a riam contra a dignidade do sujeito. Com efeito, mesmo natureza gratuita dos contratos de gestação de substituição. reconhecendo poder haver exceções, o consentimento em Tal como na LPMA, só esses são permitidos na Grécia e causa, desde que temporário e não irremediavelmente le- no Reino Unido. E, em muitos outros países o esforço de sivo da autodeterminação futura do sujeito, constitui, ele limitar o mercado internacional de gestação de substituição próprio, um modo legítimo de afirmação da dignidade passa pela proibição de contratos onerosos. Além disso, a humana. E esta vertente da dignidade humana — que tam- gratuitidade é mais uma garantia de que a atuação da ges- bém pode estar presente no quadro das relações entre os tante é verdadeiramente livre e, como tal, uma expressão particulares e os poderes públicos — é fundamental para da sua autonomia. enquadrar as relações horizontais fundadas na autonomia Não menos importante e significativo, é o diferente dos sujeitos e frequentemente regidas por normas de ca- sentido e alcance que a gestação de substituição gratuita ráter permissivo. assume para a gestante, em especial num quadro legal como Finalmente, importa não descurar a já mencionada im- o português, em que tal método de procriação só é admis- portância do direito internacional e do direito comparado sível a titulo subsidiário («nos casos de ausência de útero, para a fixação de um standard tão universal como a dig- de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma nidade do ser humano (cf. os Acórdãos n.º 105/90, acima absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em situações referido, e n.º 101/2009, no trecho citado supra no n.º 6). clínicas que o justifiquem»). Com efeito, a sua intervenção A sua consideração permite prevenir «pré-juízos paro- no projeto parental dos beneficiários é co-constitutiva, já quiais» (parochiale Befangenheit) e um «exacerbamento que o mesmo não pode assentar exclusivamente no de- das peculiaridades jurídicas» nacionais: sejo de ter filhos destes últimos. É igualmente essencial «Se não se quiser determinar a defesa da dignidade a solidariedade ativa da gestante, traduzida na vontade humana apenas a partir do contexto nacional e de con- de que aqueles concretos beneficiários sejam os pais da dicionamentos históricos particulares, há que recorrer criança que ela venha a dar à luz. Para haver gestação de ao direito comparado. Tal é particularmente importante substituição de acordo com as disposições da LPMA, os à medida que uma sociedade vai perdendo a sua homo- beneficiários têm de querer ser pais e a gestante tem de geneidade de valores [Werthomogenität]. Em especial, o querer que os beneficiários sejam pais. E, por isso mesmo, olhar sobre a legislação e a jurisprudência de outros paí- ao aceitar colaborar ativamente com os beneficiários, a ses com elevados standards quanto às exigências de um gestante, apesar de se submeter a técnicas de PMA, não Estado de direito (como é o caso dos Estados-Membros assume um projeto parental próprio — ser mãe da criança da União Europeia, dos EUA e outros Estados da família que vier a dar à luz —, visando antes possibilitar a con- Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1909 cretização do projeto parental daqueles (cf. supra o n.º 8). ção (da técnica), corpo e procriação — Tópicos de um Nessa exata medida, este projeto parental, sem deixar de roteiro em torno da maternidade de substituição» in AAVV ser próprio dos beneficiários, é também partilhado pela (coord.), Direito Penal: Fundamentos Dogmáticos e Polí- gestante: os beneficiários e a gestante querem todos que tico-Criminais — Homenagem ao Prof. Peter Hünerfeld, os primeiros tenham uma criança que seja sua filha, não Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 1387 e ss., p. 1413: obstante ter sido dada à luz pela segunda (cf. o artigo 8.º, «a gestante é degradada ao papel de incubadora, numa n.os 1 e 7, da LPMA). E é com base nesta convergência clara instrumentalização»). de vontades — rectius: é reconhecendo a sobredita con- O mesmo argumento surge ampliado e reforçado na vergência de vontades no pressuposto de a mesma ser perspetiva de ESTRELA CHABY: a gestação de subs- válida e eficaz — que a lei prevê um regime especial de tituição afronta a dignidade da gestante, porque implica estabelecimento da filiação que afasta a regra geral do não apenas a instrumentalização de uma parte do corpo artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil. da mulher, mas sim a utilização de todo o seu corpo, du- Por outro lado, além de não se poder analisar uma figura rante a plenitude do tempo que dura a gestação. Uma vez jurídica somente a partir das suas patologias — como se o que o corpo não é separável da pessoa nem a gravidez seu funcionamento saudável não seja possível ou sequer corresponde a uma «condição médica», mas sim a um imaginável ou deva ser considerado como totalmente ir- estado durante o qual a mulher mantém e utiliza a sua realista —, a verdade é que o legislador se preocupou em liberdade de viver, à gestação de substituição é inerente a estabelecer condições mínimas que assegurem o requisito utilização de outra pessoa em todas as dimensões da vida. positivo da gratuitidade da gestação de substituição: proíbe Por isso mesmo, no contrato de gestação são usualmente pagamentos e doações à gestante, excetuadas as compensa- especificados uma série de deveres e obrigações que esta ções de despesas efetivamente incorridas (artigo 8.º, n.º 5, terá de cumprir (cf. a Autora cit., «Direito de constituir da LPMA) e exige que as partes do contrato de gestação família, filiação e adopção…» cit., pp. 353-355). Nas pa- de substituição não tenham entre si vínculos de subordi- lavras de SYLVIANE AGACINSKY, seguida de perto nação económica (n.º 6 do mesmo preceito). Nada na lei neste particular por aquela Autora, «a mera utilização do impede que o clausulado contratual reforce estes aspetos, ventre [em benefício de terceiro], mesmo que pudesse não embora também não imponha qualquer tipo de cláusulas ser mercantilizada, é contrária à dignidade, porque faz da especificamente votadas a tal desiderato. Mas, em todo própria existência de um ser humano um meio ao serviço o caso, o legislador sanciona civil e penalmente a one- de outrem» (Autora, cit., Corps en Miettes, Flammarion, rosidade daquele tipo de contratos ou o aproveitamento Paris, 2013, p. 93). Nesse sentido, a gestação de substi- económico dos mesmos por parte de terceiros (artigos 8.º, tuição implica um direito à utilização do outro contrário n.º 12, e 39.º, n.os 1, 2 e 6, da mesma Lei). Em especial, à dignidade da pessoa humana. no respeitante à sanção criminal, deve salientar-se que a Estas posições, todavia, deixam na sombra o papel ativo tentativa é punível e que, em qualquer caso, estão em causa da gestante, ignorando as suas motivações, e sobrevalori- crimes públicos. Isto significa que uma mera denúncia ou zam os condicionamentos à sua vida decorrentes de uma suspeita é suscetível de desencadear uma investigação gravidez. criminal, mobilizando os meios públicos de controlo da 26. No que se refere a este segundo aspeto, não pode legalidade mais eficazes. negar-se que a gravidez, enquanto processo biológico, Em suma, a gratuitidade da gestação de substituição psicológico e potencialmente afetivo, é um estado da consagrada no ordenamento português é um dos seus traços mulher no seu todo que, inclusivamente, se projeta na essenciais e o legislador adotou medidas efetivas tendentes sua interação com aqueles que lhe são mais próximos e, a garanti-la minimamente, pelo que tal característica tem de bem assim, com a sociedade em geral. Por isso mesmo, ser relevada na análise da admissibilidade constitucional da valorizando tal estado, ao mesmo tempo que reconhece figura. De resto, foi também essa a conclusão do CNECV a maior vulnerabilidade que lhe está associada, a Cons- na apreciação que fez em 2012 de tal aspeto no seu domínio tituição prevê um estatuto de especial proteção para as específico de atuação (cf. o Parecer n.º 63/CNECV/2012, mulheres durante a gravidez (artigo 68.º, n.º 3). Mas a ponto 2, al. a), p. 9, que refere, como decisivo para a acei- vida da mulher grávida não tem de se esgotar na gravidez: tação da gestação de substituição apesar de todos os riscos para além dos cuidados impostos por tal estado, a mulher e incertezas, «a exigência da sua natureza absolutamente conserva a sua liberdade de autodeterminação, podendo gratuita»). continuar a «viver a sua vida», tal como o fazia antes de Pelo exposto, o argumento invocado quanto à explora- estar grávida. Se é verdade que «a mulher grávida toma ção económica da gestante não procede em face do modelo diariamente incontáveis decisões das quais não se desliga português de gestação de substituição. do seu estado, mas que são decisões da sua vida, tendo 25. Em segundo lugar, há que analisar o argumento da em consideração que está grávida» (assim, v. ESTRELA instrumentalização da gestante de substituição, segundo o CHABY, ob. cit. pp. 354-355), não é menos verdade que qual esta é reduzida à condição de um simples meio — uma o rumo da sua vida não tem de mudar só porque engravi- incubadora, isto é, um objeto ao dispor dos interesses dou: mesmo estando grávida, pode continuar a trabalhar, reprodutivos de terceiro —, aparecendo a sua dignidade a cuidar da sua família ou a desenvolver as atividades «capturada pela liberdade»; o que conduziria a uma nova de lazer ou de formação, como vinha fazendo até então. e grave forma de discriminação da mesma face ao ho- Assumir o contrário corresponde a uma redução — ainda mem, por poder ser tratada como objeto, e, consequen- que temporária — da condição de mulher livre, ativa e so- temente, a uma posição de clara inferioridade face a este cialmente comprometida (enquanto trabalhadora, empreen- (cf. PAULO OTERO, «A dimensão ética da maternidade dedora, criadora ou mãe) a um estado incapacitante. Ora, a de substituição» in Direito e Política, n.º 1, outubro-de- gravidez, implicando vulnerabilidade e exigindo cuidados zembro, 2012, pp. 82 e ss., pp. 85-86; no mesmo sentido, especiais, não corresponde a uma incapacidade. A mulher v. JOÃO LOUREIRO, «Outro útero é possível: civiliza- grávida, no essencial, continua tão livre e autodeterminada 1910 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 nos planos intelectual e físico (incluindo neste a dimensão fendem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, que sexual) como antes, não representando os mencionados «a PMA poderá porventura ser considerada, ainda, uma cuidados mais do que condicionamentos limitados, que forma de exercício do direito fundamental de constituir se justificam em razão do bem-estar da criança que vai família previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Constituição». nascer e da própria grávida. Com efeito, os referidos Autores afirmam: É, por isso, manifestamente exagerado considerar-se que «O direito a constituir família implica não apenas o a gestação de substituição implica uma subordinação da direito de estabelecer vida em comum e o direito ao ca- gestante em todas as dimensões da sua vida ao interesse dos samento, mas também um direito a ter filhos [...]; direito beneficiários, como se se tratasse de uma situação de apro- que embora não seja essencial ao conceito de família e priação, equivalente a «escravatura temporária» consen- nem sequer o pressuponha, lhe vai naturalmente asso- tida. A «existência» da gestante, globalmente considerada, ciado (cf. a epígrafe deste preceito). Isso compreende não tem de ser colocada ao serviço dos beneficiários e, por [...] a liberdade de procriação [...] conseguinte, não é toda a sua vida que é instrumentalizada. Problemático é saber até que ponto é que o direito a Tão pouco existe um direito dos beneficiários à utilização ter filhos envolve um direito à inseminação artificial da gestante. O compromisso que esta assume perante os heteróloga [...] ou à gestação por ‘mãe de aluguer’, beneficiários limita-se à observância dos cuidados normais afigurando-se, contudo, que a presente disposição cons- numa qualquer gravidez, em ordem a poder cumprir, após titucional só poderá oferecer algum subsídio para a o nascimento, a obrigação de entrega da criança. Daí a questão em conjugação com os princípios da dignidade proibição de imposição contratual de «restrições de com- da pessoa humana e do Estado de direito democrático, portamentos à gestante de substituição» ou de «normas que garantem simultaneamente a irredutível autonomia que atentem contra os seus direitos, liberdades e garantias» pessoal, bem como os seus limites [...]» (v. Autores estatuída no artigo 8.º, n.º 11, da LPMA. cits., Constituição…, cit., anot. X ao artigo 36.º, p. 567). 27. Relativamente à questão da instrumentalização da gestante, não pode abstrair-se da causa-função do contrato No mesmo sentido, aponta RUI MEDEIROS: de gestação de substituição (a razão que levou o legislador a autonomizá-lo e a excetuá-lo da regra geral da proibição «O direito a constituir família significa, neste con- estabelecida no artigo 39.º da LPMA) nem das próprias texto [— a previsão do artigo 36.º, n.º 1, que abrange, ao motivações e condições em que a gestante o celebra — as- lado da família conjugal, a família constituída por pais e petos que são, todos e cada um deles, decisivos para a filhos —] que todas as pessoas, independentemente de afastar a ideia de uma degradação (Herabwürdigung) desta contraírem ou não casamento, têm um direito fundamen- última. tal a procriar. [...]. Naturalmente, como sucede com os A gestação de substituição, tal como prevista no ar- direitos, liberdades e garantias em geral, não obstante o tigo 8.º, n.os 2 a 6, da LPMA, visa criar condições para disposto no artigo 18.º, n.º 2, primeira parte, o direito de que os beneficiários, confrontados com a impossibilidade procriar não é absoluto. [...] Pode, por isso, colocar-se de procriar — podendo tal impossibilidade ser absoluta a questão de saber se tal direito vale,] na perspetiva do ou relativa — devido à falta de condições para suportar acesso às técnicas de procriação medicamente assistida, uma gravidez, possam, ainda assim, tentar fazê-lo com a quanto à questão da identificação das limitações à ad- colaboração voluntária de uma terceira pessoa. Sublinhe-se missibilidade do recurso às referidas técnicas [...]. Seja que, devido à exigência da presença de gâmetas de pelo como for, as restrições do direito a procriar estão sujeitas menos um dos beneficiários exigida pelo artigo 8.º, n.º 2, aos limites constitucionais gerais e, em particular, ao da LPMA, a gestação de substituição só é admissível como princípio da proporcionalidade» (v. Autor cit. in JORGE modo subsidiário de (tentar) assegurar a reprodução dos MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição…, cit., beneficiários, isto é, que os mesmos consigam ter um anot. VIII ao artigo 36.º, pp. 813-814; o mesmo Au- filho que, pelo menos em parte, seja da sua descendência tor, ibidem, anot. XII ao artigo 67.º, p. 1366, afirma a biológicas; e não como via para que os pais intencionais relevância da PMA para a efetivação do direito funda- estabeleçam simplesmente um vínculo jurídico de filiação mental a procriar, sem prejuízo de reconhecer também com uma criança. que inexiste «um direito a toda e qualquer procriação Assim, num quadro em que a PMA heteróloga já era possível segundo o estado atual da técnica», visto que admitida a título subsidiário (cf. o artigo 10.º, n.º 1, da se excluem, à partida, aquelas que que sejam lesivas da mesma Lei e a apreciação feita no Acórdão n.º 101/2009), dignidade da pessoa humana). e, apesar da alteração de paradigma resultante do novo artigo 4.º, n.º 3, da LPMA, também o legislador entendeu Em especial, no que se refere à permissão legal da PMA permitir que, apenas nos referidos casos — e, portanto, a heteróloga a título subsidiário, o Tribunal, no citado Acór- título excecional — a gestante de substituição se disponha dão n.º 101/2009, considerou-a situada ainda «dentro da a engravidar, recorrendo por exemplo à implantação de margem de livre ponderação do legislador», já que a mesma embrião ou a outras técnicas de PMA equivalentes (arti- corresponde a uma dinamização do direito ao desenvolvi- gos 27.º e 47.º da LPMA). mento da personalidade e do direito a constituir família dos A gestação de substituição tem, por isso, uma relevân- beneficiários que não afeta o direito à identidade pessoal cia constitucional positiva, enquanto modo de realização da criança a gerar. Se é certo que a procriação por via de interesses jurídicos fundamentais dos beneficiários, de ato sexual constitui uma dimensão óbvia do direito que, por razões de saúde, ficaram prejudicados. Estão em a constituir família consagrado no artigo 36.º, n.º 1, da causa, nomeadamente, o direito de constituir família e o Constituição, não é menos certo poder afirmar-se que, direito de procriar. no âmbito de proteção desta norma constitucional, não se A correlação destes direitos foi assumida no Acórdão integra um direito subjetivo a toda e qualquer forma de n.º 101/2009, aceitando o Tribunal, na senda do que de- procriação assistida, visto que o recurso à PMA se encontra Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1911 objetivamente delimitado, a priori, pelos limites impostos tantum, a compatibilidade da gestação de substituição com pela dignidade da pessoa humana, conforme previsto no a salvaguarda da dignidade humana, conforme exigido pelo artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição. É evidente artigo 67.º, n.º 1, alínea e), da Constituição, a verdade é que que a previsão de tal limite só terá sentido se a utilização o entendimento de que o acesso à PMA heteróloga não é de algumas dessas técnicas se incluir no âmbito do direito constitucionalmente imposto (v. o Acórdão n.º 101/2009) constitucional a constituir família. prejudica uma imposição desse tipo quanto à regulação Todavia, como se disse, não resulta das normas consti- da gestação de substituição, porquanto esta pressupõe o tucionais que tenham de ser todas as técnicas desenvolvi- recurso àquela. E, de todo o modo, a relativa novidade das pela ciência. Pode, mesmo, duvidar-se da inclusão no de tal prática e as incertezas quanto aos efeitos, de longo direito fundamental do artigo 36.º, n.º 1, da Constituição prazo, da sua utilização apontam igualmente no sentido de quaisquer técnicas de procriação heteróloga; aliás foi desse instituto jurídico não dever ter-se por constitucional- esse o entendimento que acabou por se afirmar no já refe- mente imposto. Assim, entende-se, mais modestamente, rido Acórdão n.º 101/2009. Mas tal também não impediu que a permissão a título excecional da gestação de subs- o Tribunal de admitir a consagração legal de tal técnica, tituição, nos termos do artigo 8.º da LPMA corresponde a uma vez que, da circunstância de a mesma não ser cons- uma opção do legislador que, além de não ser arbitrária, titucionalmente imposta, não se segue «que ela deva ser favorece bens constitucionalmente protegidos e, como tal, tida como contrária à Constituição». não deve ser afastada sem razões fortes. Estas mesmas considerações, não obstante a maior com- 28. Analisando agora, segundo a perspetiva da gestante, plexidade decorrente de a intervenção da gestante se somar o modelo ou perfil de gestação de substituição consa- à dos dadores de gâmetas, são transponíveis para uma grado no artigo 8.º da LPMA — que, recorde-se, reveste justificação da admissibilidade, de princípio, da gestação caráter subsidiário e excecional, assume uma natureza de substituição, pois também esta visa possibilitar a con- meramente gestacional, pressupõe o consentimento au- cretização de um projeto parental e, consequentemente, tónomo dos interessados destinado a garantir a sua vo- tende a favorecer o acesso a um bem com relevância cons- luntariedade e tem de ser formalizada por via de um con- titucional (família com filhos). trato a título gratuito sujeito a autorização administrativa Acresce que, perspetivada a impossibilidade de engravi- (cf. supra o n.º 9) —, cumpre começar por recordar — e dar nos casos previstos no n.º 2 do artigo 8.º da LPMA à luz destacar — que aquela é (também) um sujeito ativo de todo de um conceito social de deficiência, tal como consagrado o processo e que a sua participação voluntária é essencial no artigo 1.º, segundo parágrafo, da Convenção sobre os para a concretização do mesmo. Como se referiu acima, Direitos das Pessoas com Deficiência — aquelas pessoas a gestante e os beneficiários comprometem-se reciproca- «que têm incapacidades duradouras físicas, mentais, inte- mente num projeto que em muitos aspetos essenciais é lectuais ou sensoriais, que em interação com várias bar- partilhado por todos (cf. supra o n.º 24). E a motivação reiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na principal da intervenção da gestante não pode deixar de ser sociedade em condições de igualdade com os outros» —, a a resposta a um impulso de altruísmo, de solidariedade para gestação de substituição também pode constituir um impor- quem, apesar de o querer e de eventualmente até dispor tante fator de integração social (cf. o artigo 71.º, n.os 1 e 2, de parte do material genético indispensável para o efeito, da Constituição; quanto à referida Convenção, v. a Reso- não pode ter filhos por falta de útero ou devido a lesões lução da Assembleia da República n.º 56/2009 e o Decreto ou doença deste órgão que impeça de forma absoluta e do Presidente da República n.º 71/2009; e sobre o conceito definitiva a gravidez. Ou seja — e este é já um segundo social de deficiência, v. GERALDO ROCHA RIBEIRO, aspeto — a gestante aceita participar no projeto, porque «O sistema de proteção de adultos (incapazes) do Código quer entregar-se à tarefa de ajudar outros a superar difi- Civil à luz do artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas culdades que estes só por si não são capazes de ultrapassar. sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência» in Estudos Nesta medida, a gestante de substituição atua um projeto em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura de vida próprio e exprime no mesmo a sua personalidade. Ramos, cit., pp. 1105 e ss., pp. 1107-1108 e 1111-1112). Consequentemente, a intervenção no projeto parental dos A referida perspetiva é acolhida, por exemplo, no direito beneficiários não se esgota no proveito para estes últimos, da União Europeia (cf. o Acórdão do Tribunal de Justiça já que a própria gestante também retira benefícios para a de 18 de março de 2014, Z. (C-363/12), n.os 76 e 78-81; e, sua personalidade, confirmando ou desenvolvendo o modo de modo especial, o n.º 93 das conclusões do Advogado- como entende dever determinar-se perante si e os outros. A Geral apresentadas nesse processo). De resto, ainda que sua gravidez e o parto subsequente são tanto instrumento numa perspetiva médica, esta foi uma consideração que ou meio, como condição necessária e suficiente de um também esteve presente no âmbito de iniciativas que cul- ato de doação ou entrega, que, a seus olhos e segundo os minaram na aprovação da Lei n.º 25/2016 (cf. o Projeto de seus próprios padrões éticos e morais, a eleva. E eleva- Lei n.º 131/XII, 2012, do Partido Socialista: «[o] interesse a igualmente perante aqueles que são por ela ajudados. primordial em tratar da doença da infertilidade implica que Ora, a elevação da gestante de substituição, perante si em certos casos existam exceções à proibição do recurso mesma e os beneficiários e, porventura, perante o círculo à maternidade de substituição [surgindo esta como] a úl- dos seus mais próximos, é o oposto da sua degradação. tima alternativa para superar a doença da infertilidade»). Com efeito, entendida como atuação de uma solidarie- Todavia, insista-se, nada disto implica a aceitação de dade ativa — ou até como entrega por amizade ou amor —, um direito fundamental à procriação por via da gestação de a gestação de substituição não pode deixar de ser vista como substituição, que, de resto, devido à essencialidade da inter- exercício da liberdade de exteriorização da personalidade venção voluntária de uma mulher disposta a suportar a gra- ou liberdade de ação de acordo o projeto de vida e a voca- videz por conta dos beneficiários e a entregar a criança após ção e capacidades pessoais próprias — uma das dimensões o parto, o Estado jamais estaria em condições de satisfazer do direito ao desenvolvimento da personalidade consa- diretamente. E, mesmo admitindo já ad argumentandum grado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição (cf. GOMES 1912 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., Estados federados dos Estados Unidos da América), como anot. III ao artigo 26.º, pp. 463-464) — que é indissociável por via indireta (como sucede, por exemplo, na jurispru- da liberdade de ação necessária à autoconformação da iden- dência do Tribunal de Justiça, na Alemanha, na Áustria tidade própria de um sujeito autodeterminado, o mesmo é ou em França). E, bem assim, com a posição do CNECV dizer, com a dignidade própria do ser humano. Em sentido expressa em 2012 quanto à admissibilidade de princípio convergente, afirma GUILHERME DE OLIVEIRA: o da gestação de substituição: direito fundamental consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da «Independentemente da opinião que se tenha sobre Constituição deve ser ponderado no quadro da discussão eventuais riscos do recurso à gestação de substituição, sobre a admissibilidade (e legitimidade quanto à imposição uma delimitação tão estreita e excecional das condições dos respetivos limites) de utilização de técnicas de PMA, e requisitos de acesso e, designadamente, a exigência na medida em que «a decisão de procriar tem implicações da sua natureza absolutamente gratuita, podem retirar grandes em vários domínios — psicológico, fisiológico, à proposta o carácter controverso que o tema potencial- sanitário, económico — e não pode deixar de constituir mente apresenta. Eventuais riscos e dúvidas subsistentes uma decisão estruturante da autonomia individual e da li- respeitam sobretudo à diferente perceção dos efeitos berdade pessoal» (v. Autor cit., «Restrições de acesso à pa- indeterminados de instabilização que a admissibilidade, rentalidade na medicina de reprodução» in Lex Medicinae, mesmo excecional, da gestação de substituição pode ano 10, n.º 20 (2013), p. 7). gerar na valoração social e simbólica da gravidez e da Deste modo, a dignidade humana daquela que se as- maternidade. sume como gestante de substituição não é violada; pelo Ora, não estando decisivamente em causa a afetação contrário, a sua participação na gestação de substituição real e atual de princípios fundamentais, a subsistência afirma uma liberdade de ação que, em última análise, se daqueles riscos e dúvidas pode ser compensada pelos funda nessa mesma dignidade, já que os «diversos di- benefícios substanciais que uma gravidez de substituição reitos enunciados no artigo 26.º são, em qualquer caso, legalmente configurada nestes termos pode proporcionar hipóteses típicas concretizadoras de um mesmo princí- à vida concreta de algumas pessoas, pelo que, nestas pio fundamental de respeito pela dignidade da pessoa» condições, não haverá objeções éticas absolutas [...]» (assim, v. RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CORTÊS in [v. o seu Parecer n.º 63/CNECV/2012, ponto 2, al. a), JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição…, p. 9]. cit., anot. III ao artigo 26.º, p. 608). Como referido acima, a propósito da «fórmula do objeto» (cf. supra o n.º 22), a instrumentalização lesiva da dignidade do ser humano 29. O regime consagrado no artigo 8.º da LPMA eviden- não pode ser entendida mecanicamente; antes exige uma cia uma preocupação em proteger a referida liberdade de apreciação sobre o respetivo impacto concreto no valor ação da gestante de substituição, essencial à salvaguarda intrínseco de cada pessoa, e muito particularmente na sua da sua dignidade. Na verdade, se e na medida em que capacidade de autodeterminação e de afirmação livre e a gestante intervém em todo o processo de gestação de responsável da sua personalidade (advertindo para a ne- substituição no exercício da sua autonomia, tal dignidade cessidade de distinguir quanto aos termos em que cada um não é afetada. Daí o dever de proteção assumido pelo é instrumentalizado ou se deixa instrumentalizar, v. REIS legislador em relação à gestante no âmbito do regime ju- NOVAIS, A Dignidade da Pessoa Humana, vol. II, cit., rídico que permite a celebração de contratos de gestação pp. 122-123). Somente a instrumentalização que anule ou de substituição. desconsidere essa autonomia pessoal, no presente ou para Um elemento essencial de tal proteção é a exigência e o futuro, pode ser considerada degradante porque reduz garantia de que a vontade da gestante não seja determi- a pessoa a uma coisa ou objeto e, como tal, violadora da nada por razões económico-financeiras: só são legalmente dignidade humana. Porém, não é isso que se verifica com admissíveis acordos gratuitos (cf. supra os n.os 9 e 24). A a gestante de substituição, já que esta, enquanto tal, e gratuitidade do contrato de gestação de substituição é, conforme previsto no artigo 8.º da LPMA, atua no exer- assim, a primeira garantia da liberdade de ação da gestante. cício de uma liberdade de ação fundada na sua própria Mas, além disso, o legislador também se preocupou dignidade. em rodear de garantias adequadas a voluntariedade do No Acórdão n.º 101/2009, já se tinha afirmado, a pro- compromisso assumido pela gestante, de modo a que o pósito da opção legal de não incriminar a maternidade de mesmo possa ser expressão livre do desenvolvimento da substituição gratuita: sua personalidade. Com efeito, o contrato de gestação de substituição não põe «frente a frente» apenas partes «[A] maternidade de substituição gratuita tende a ser privadas; é um contrato marcado por uma intensa inter- vista como menos censurável [do que a onerosa], por venção pública destinada a salvaguardar a dignidade dos revelar altruísmo e solidariedade da mãe gestadora em contraentes, em especial da gestante — a parte que, por relação à mulher infértil, e por não haver, da parte desta, suportar mais riscos para a sua saúde e por assumir maio- um desrespeito pela dignidade da mãe gestadora, por não res condicionamentos para a sua vida, se apresenta como ocorrer aqui nenhuma tentativa de instrumentalização mais vulnerável. de uma pessoa economicamente carenciada, por meio Nesse sentido, a lei autonomiza o consentimento da da fixação de um ‘preço’, como sucede nas situações gestante de substituição do contrato a celebrar com os de maternidade de substituição onerosa.» beneficiários e procedimentaliza a sua expressão de modo a assegurar que o mesmo seja informado e livre (cf. supra Além disso, a mesma conclusão mostra-se alinhada o n.º 8). Aliás, como mostram os trabalhos preparatórios, com o entendimento que é possível retirar da análise do desde o início que o consentimento informado se encontrou direito internacional e do direito comparado (v. supra as previsto autonomamente e foi objeto de disciplina própria; secções B.2. e B.3.), tanto por via direta (como no caso a referência autónoma ao contrato surgiu na sequência da Grécia e do Reino Unido, não falando já de diversos do veto do Presidente da República, como tentativa de Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1913 satisfazer as condições 3.ª, 8.ª e 11.ª enunciadas no Parecer fluência da gestante de substituição no desenvolvimento n.º 63/CNECV/2012. Com efeito, pode ler-se na Proposta embrionário e fetal (n.os 2, 3 e 6). Por fim, as técnicas de de Alteração ao Decreto da Assembleia n.º 27/XIII apresen- PMA indispensáveis à concretização da gestação de subs- tada pelo autor da iniciativa inicial, os Deputados do Bloco tituição, só podem ser realizadas em centros devidamente de Esquerda, que conduziu à aprovação do Decreto da autorizados e por pessoas qualificadas para o efeito (cf. o Assembleia n.º 37/XIII, objeto de promulgação posterior: artigo 5.º da mesma Lei). «Fica clarificado que no consentimento informado Em suma, o legislador, ao modelar o regime da gestação nos casos de gestação de substituição, tanto os bene- de substituição, não ignorou a necessidade de salvaguarda ficiários, assim como a gestante de substituição, são da dignidade da pessoa humana referida no artigo 67.º, informados também do significado da influência da n.º 2, alínea e), da Constituição, tendo criado para o efeito gestante de substituição no desenvolvimento embrio- um procedimento específico e previsto um quadro organi- nário e fetal. zatório próprio. Um e outro não se mostram desadequados Clarifica-se que o disposto na atual lei sobre con- nem insuficientes para proteger eficazmente a liberdade e sentimento informado se aplica também aos casos de o esclarecimento da gestante, pelo menos, no momento em gestação de substituição e, em concreto, à gestante de que esta contrata com os beneficiários e inicia os processos substituição (consentimento livre, esclarecido e de forma terapêuticos de PMA. expressa por escrito, informação por escrito de todos os 30. Saber se estas garantias procedimentais e organiza- riscos e benefícios conhecidos resultantes da utilização tórias são suficientes para uma efetiva proteção da liber- de técnicas de PMA, livre revogação do consentimento dade de ação da gestante ao longo de todo o processo de até ao início dos processos terapêuticos de PMA). gestação de substituição é uma questão diferente, mas que Torna-se explícita a necessidade de um contrato es- já não interfere com a admissibilidade constitucional de crito estabelecido entre as partes e supervisionado pelo princípio do próprio instituto da gestação de substituição, CNPMA onde devem constar as disposições a observar tal como modelado pelo legislador nos seus traços essen- em caso de ocorrência de malformações ou doenças ciais (cf. supra os n.os 8, 9 e 28). Nesse caso, poderão estar fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da em causa aspetos concretos do regime jurídico, que, por gravidez, sempre em conformidade com a legislação força das exigências constitucionais quanto ao direito ao em vigor aplicável à situação. desenvolvimento da personalidade — o qual, recorde-se, Explicita-se ainda que o contrato estabelecido não é um direito fundamental concretizador do respeito pela pode impor restrições comportamentais à gestante, nem dignidade da pessoa —, e atendendo à própria dinâmica impor normas que atentem contra os seus direitos, li- da gestação, coloquem problemas de constitucionalidade. berdade e dignidade. [...] Ou seja, no plano das soluções jurídicas concretas consa- Ao definir-se uma maior estabilidade contratual e gradas nos vários números do artigo 8.º da LPMA, haverá reduzir-se a hipótese de litígio, acrescentando meca- que avaliar se as mesmas salvaguardam adequadamente o nismos a outros já previstos no Decreto da Assembleia, direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante defende-se o direito da criança a nascer. Ao explicitar-se de substituição, nomeadamente em situações de potenciais os direitos e deveres da gestante, assim como a neces- conflitos de direitos, ainda que esta tenha, no momento sidade da mesma prestar consentimento informado, a inicial, de livre vontade e num exercício de autodeter- necessidade absoluta de se respeitar a dignidade desta, minação, prestado o seu consentimento para o concreto a impossibilidade de contratos que atentem contra a procedimento de gestação de substituição em que é parti- mesma, estamos a garantir os direitos da gestante. Ao cipante e aceitado vincular-se contratualmente perante os explicitar a necessidade de existência de um contrato beneficiários do mesmo. escrito, supervisionado pelo CNPMA, e ao definir al- Nessa sede, deverá o Tribunal verificar se a disciplina gumas das disposições que nele devem constar, estamos da gestação de substituição estabelecida pelo legislador nas a proporcionar um melhor enquadramento contratual.» citadas normas realiza uma ponderação adequada entre o (itálicos aditados) direito contratual dos beneficiários — mas que também não deixa de corresponder a um interesse fundamental dos Acresce que o legislador estabeleceu garantias pro- mesmos — à concretização do seu projeto de procriação cedimentais e organizatórias mínimas que acautelam a e de constituir família, o superior interesse da criança que celebração do contrato, a prestação do consentimento e a nascer na sequência do processo de gestação, o direito ao utilização das técnicas de PMA necessárias à concretização desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação da gestação de substituição segundo as referidas exigências em matéria reprodutiva de todos os envolvidos e a neces- de proteção. sidade de proteção da dignidade da mulher que assume o Assim, o contrato de gestação de substituição é cele- papel de gestante de substituição, seja no momento em que brado por escrito e deve ser precedido de autorização do celebra o contrato com os beneficiários ou no momento CNPMA destinada a comprovar a observância de todos em que lhe são aplicadas as técnicas de PMA, seja durante os requisitos legais (n.os 3, 4 e 10 do artigo 8.º da LPMA). o período em que efetivamente se encontra grávida e até Entre estes consta, por força da remissão do artigo 8.º, n.º 8, depois do parto. Além da criança, esta mulher é, como da LPMA para o artigo 14.º da mesma Lei, a exigência referido, a parte mais vulnerável, se se atender aos riscos de que a prestação do consentimento seja feita, de forma já assinalados de coerção e aos riscos inerentes a uma expressa e por escrito, perante o médico responsável pela gravidez, designadamente, riscos de aborto, gravidez ectó- aplicação da PMA à gestante (n.º 1). A prestação de tal pica, pré-eclâmpsia e outras complicações obstétricas, que consentimento deve ser precedida de informação escrita tendem a aumentar com o número de gestações. De resto, pelo CNPMA de todos os benefícios e riscos conhecidos a natureza da gravidez enquanto fenómeno biológico, psí- resultantes da utilização das técnicas de PMA, das suas quico e potencialmente afetivo, e o seu dinamismo próprio, implicações éticas, sociais e jurídicas, bem como da in- são igualmente aptos a justificar reponderações. 1914 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 B.4.2. A questão da dignidade da criança nascida na direito a um filho que, enquanto tal, seria reduzido na sequência do recurso à gestação de substituição sua identidade a um mero objeto ou bem cuja posse seria suscetível de ser reclamada como direito por ou- 31. A principal questão suscitada a propósito da digni- trem» (v. Autora cit., «Mudam-se os tempos, manda a dade da criança nascida na sequência do recurso à gestação vontade. O desejo e o direito a ter um filho» in ANA de substituição respeita ao seu tratamento, desde antes SOFIA CARVALHO (Coord.), Bioética e Vulnerabili- do nascimento, como «objeto de um negócio jurídico», o dade, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 49 e ss., pp. 55-56). que seria determinante da sua coisificação. Sustentam os requerentes, com efeito, que a criança que vier a nascer é Contudo, estes argumentos provam de mais, como su- tratada como «um produto final que pode acabar por ser blinham vários outros Autores. rejeitado por todos ou, pelo contrário, querido por todos», VERA LÚCIA RAPOSO sublinha, desde logo, que a sem que seja dada resposta satisfatória a problemas funda- mesma visão também pode ser invocada quanto a proje- mentais para os seus interesses (por exemplo, o impacto tos parentais de pessoas casadas que procuram ter filhos da quebra da ligação estabelecida durante a gestação ou a para salvar a sua relação, para se realizarem pessoalmente salvaguarda do superior interesse da criança em situações ou para outros fins extrínsecos ao interesse dos mesmos de conflito entre a gestante e os beneficiários, antes ou (v. Autora cit., De Mãe para Mãe — Questões Legais e depois do nascimento). Salientam também que a referência Éticas suscitadas pela Maternidade de Substituição, Coim- à dignidade da pessoa humana feita no artigo 67.º, n.º 2, bra Editora, Coimbra, 2005, p. 48). MARTA COSTA e alínea e), da Constituição pretende salvaguardar, além dos CATARINA SARAIVA LIMA, pelo seu lado, consideram direitos das «pessoas que mais diretamente poderão estar que o recurso à gestação de substituição, só por si, não em causa por efeito de aplicação das técnicas de PMA», viola a dignidade da criança nos termos referidos, salien- também os direitos das pessoas nascidas na sequência da tando que esta técnica não é mais lesiva da dignidade do aplicação das mesmas técnicas, incluindo neste universo novo ser do que qualquer outra técnica de PMA heteróloga «tanto [a] pessoa já nascida como [a] pessoa desde a sua que se encontra atualmente permitida (v. Autoras cits., conceção». «A maternidade de substituição à luz dos direitos funda- Importa, em todo o caso, separar os problemas atinentes mentais de personalidade» in Lusíada, n.º 10, 2012, pp. 237 à dignidade da criança considerada isoladamente — que, e ss., pp. 287-289). E REIS NOVAIS chama a atenção para de acordo com a aludida «fórmula do objeto», se pren- a seguinte consideração, que vale para qualquer projeto dem com o seu eventual tratamento degradante, nomeada- parental, independentemente de o mesmo se concretizar mente em resultado de se estar perante um «direito a uma por via de ato sexual ou por via de PMA: pessoa» — daqueles que já relevam de uma conjugação da «Quando um casal programa a conceção de um fi- dignidade com o dever de proteção estadual dos seus inte- lho [...] há aí inevitavelmente uma instrumentalização, resses, previsto no artigo 69.º, n.os 1 e 2, da Constituição, mas não há violação da dignidade, já que não há uma como será o caso do não acautelamento das consequências instrumentalização do novo ser. psicológicas e emocionais da quebra da ligação uterina A conceção do novo ser foi um meio, um instrumento decorrente da obrigação de entrega da criança aos bene- para prosseguir determinado objetivo, podendo dizer-se ficiários do contrato de gestação de substituição. Embora que há instrumentalização no ato de conceção, no sen- este modo de procriação possa contender com ambos os tido de que a conceção do novo ser e a sua integração parâmetros constitucionais em causa — a dignidade da na família é decidida em função da visão de felicidade pessoa humana e o dever de proteção da infância —, é dos membros do casal, mas não há instrumentalização diferente a intensidade do grau de exigência de conformi- do novo ser enquanto tal, uma vez que este, quando dade de cada um deles: a salvaguarda da dignidade humana surge no Mundo, terá, potencialmente, uma natureza impõe-se a qualquer outra consideração, enquanto o dever e uma vida exatamente iguais às de qualquer outro ser de proteção da infância admite ponderações com outros humano. No decurso da sua vida normal, essa pessoa interesses constitucionais. pode passar por episódios em que a sua dignidade seja 32. A ideia de que a conceção de uma criança para desrespeitada, mas exatamente como se verificará com ser posteriormente entregue a outrem consubstancia um qualquer outra pessoa e sem qualquer relação intrínseca inadmissível «direito a uma pessoa», implicando, por con- com a instrumentalização detetada no ato de conceção. seguinte, a coisificação da criança e a sua transformação Se no contexto familiar em que nasce, o novo ser for no objeto de um acordo celebrado entre adultos com vista tratado e amado como qualquer outro filho — e é essa a satisfazer os seus desejos é igualmente articulada por também a intenção e o projeto do casal que projetou o diversos Autores. PAULO OTERO, por exemplo, con- seu nascimento -, o facto de a sua conceção e nascimento sidera haver nos contratos de gestação de substituição terem servido para beneficiar a vida do casal, em nada gratuitos uma violação do princípio da humanidade, dado o afeta. Nesse sentido, não se percebe nesse projeto que a criança é vista como um meio de alcançar fins que qualquer violação da dignidade da pessoa humana. Só lhe são alheios. Além disso, entende que a dignidade do por si, instrumentalização envolvendo a conceção de novo ser também é violada a partir do momento em que novas pessoas ou novos seres não significa a violação este é gerado já com o propósito de ser abandonado logo da dignidade humana» (v. Autor cit., A Dignidade da após o nascimento (v. Autor cit., «A dimensão ética da Pessoa Humana, vol. II, cit., pp. 120-121; v. também maternidade de substituição», cit., pp. 87-88). Já MARIA a nota 99). PATRÃO NEVES pondera o seguinte: «[A gestação de substituição e as restantes técnicas O CNECV também afirmou no seu Parecer de PMA heteróloga] evidenciam a conversão do legí- n.º 63/CNECV/2012: «[a] motivação, a intenção e o inte- timo desejo de um filho, enquanto coincidente na sua resse de quem recorre às técnicas de PMA para gerar um dimensão biológica com o projeto afetivo, num ilegítimo novo ser é sempre uma motivação de benefício, de reali- Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1915 zação ou de satisfação pessoais e que se traduz na intenção só por si, também não viola a dignidade da criança nascida de procriar, de gerar descendência, de assumir maternidade na sequência de tal forma de reprodução. ou paternidade, de constituir família, porque se pensa que 33. Esta conclusão não é afastada pela quebra da ligação isso será bom para o próprio e, sendo o caso, para o projeto uterina pressuposta na execução do contrato de gestação de parental que se comunga com alguém, acompanhado da substituição. Poderá, nesse caso, estar em causa o superior convicção — a não ser que se estivesse no domínio de interesse da criança, mas já não direta e autonomamente patologia que pode ocorrer em qualquer situação — de a sua dignidade. Depois do seu nascimento, os interesses que o projeto parental será igualmente bom para o novo da criança podem ser afetados de muitas formas, positiva ser» [ponto 1, al. c), p. 7]. ou negativamente. Só se poderia falar de uma afetação Pode mesmo dizer-se — numa formulação próxima da da criança na sua dignidade, caso a gestação de subs- utilizada no Acórdão n.º 101/2009 — que o artigo 67.º, tituição implicasse, por si só, uma necessária afetação n.º 2, alínea e), da Constituição, ao admitir a PMA e impor negativa do novo ser em termos de comprometer o seu a sua regulação em termos que «salvaguardem a dignidade desenvolvimento integral num ambiente familiar normal da pessoa humana», tem implícita a ideia de que o recurso (artigo 69.º, n.os 1 e 2, da Constituição). A Constituição a técnicas de PMA para concretizar um projeto parental, protege a vida intrauterina (v. a jurisprudência em ma- só por si, não viola a dignidade da criança nascida na téria de interrupção voluntária da gravidez — Acórdãos sequência de tal forma de reprodução. Aliás, não fora a n.os 25/84, 85/85, 288/98, 617/2006 e 75/2010) e, bem mesma técnica, e tal criança nem sequer existiria. assim, a vida de embriões, «no ponto em que o embrião, A gestação de substituição também exige o recurso a ainda que não implantado, é suscetível de potenciar a vida uma técnica de PMA, uma vez que a gestante, que não humana» (Acórdão n.º 101/2009), pelo que não é consti- pode ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto tucionalmente admissível uma intervenção nessas fases procedimento em que é participante (artigo 8.º, n.º 3, da que intencional e necessariamente resulte num ser humano LPMA), para ficar grávida, recebe um embrião constituído diminuído e sem plena capacidade de autodeterminação. a partir de gâmetas de terceiros. A sua gravidez compara, Então, sim, ocorreria uma instrumentalização ab initio neste aspeto, com a gravidez de outras beneficiárias de do novo ser às finalidades de tal prática que não poderia PMA heteróloga. deixar de se qualificar como degradante. Porém, não existe Mas, por outro lado, a gestação de substituição diferen- a evidência de uma necessária lesão da criança causada cia-se da aplicação simples de uma técnica de PMA, em pela sua separação da mulher que a deu à luz. virtude de o útero que recebe o embrião pertencer a uma No relatório elaborado em 2012 pelo Presidente do mulher, que não aquela que é considerada beneficiária do CNECV pode ler-se a este respeito: processo e que será tida como a mãe da criança a nascer. «Alguns estudos, no âmbito da Psicologia e Pediatria, Sucede que esta diferença em nada interfere com o de- avaliaram a relação entre as crianças e os pais, e os res- senvolvimento intrauterino: da perspetiva do nascituro, o petivos níveis de bem-estar, responsabilidades parental e mesmo em nada se distingue por ocorrer no seio do útero educativa, com base na distinção entre as famílias con- da gestante de substituição. E, após o parto, a criança é sideradas naturais e as resultantes de técnicas de PMA entregue à beneficiária prevista ab initio como sendo a sua (nomeadamente com recurso à gravidez de substituição), mãe, pelo que não se justifica falar num «abandono» da concluindo na generalidade pelo reconhecimento de criança logo após o nascimento. Ou seja, a criança nascida boas competências de parentalidade e capacidade de integra-se, se tudo correr conforme previsto, na família da afeto dos pais e normais níveis de desenvolvimento beneficiária e, nesse contexto, tem potencialmente uma intelectual, emocional somático e social das crianças. vida igual à de qualquer outro ser humano, em nada de São, porém, estudos limitados no tempo, só contem- essencial se distinguindo de outros filhos nascidos na se- plando crianças até aos 2 anos de idade.» (pp. 21-22). quência do recurso a técnicas de PMA. Por outro lado, é inerente às diferentes modalidades E, no seu Parecer n.º 63/CNECV/2012, o CNECV re- de procriação com assistência médica uma formalização feriu apenas riscos e dúvidas respeitantes «sobretudo à jurídico-contratual (por exemplo, dos beneficiários com o diferente perceção dos efeitos indeterminados de insta- centro onde decorrerá o processo terapêutico ou dos dado- bilização que a admissibilidade, mesmo excecional, da res de gâmetas com o centro). Na gestação de substituição, gestação de substituição pode gerar na valoração social e acresce a esses contratos o acordo entre os beneficiários e simbólica da gravidez e da maternidade». Por isso mesmo, a gestante, que regula também a fase da gestação. O objeto considerou que «não estando decisivamente em causa a imediato destes contratos nunca é a criança em si mesma afetação real e atual de princípios fundamentais, a subsis- considerada. Diferentemente, e deixando de lado as re- tência daqueles riscos e dúvidas pode ser compensada pelos lações com os dadores, os mesmos visam a conceção e benefícios substanciais que uma gravidez de substituição a gestação, enquanto funções necessárias para que uma legalmente configurada nestes termos pode proporcionar criança, relativamente à qual existe um projeto parental à vida concreta de algumas pessoas, pelo que, nestas con- predefinido, possa nascer. Uma vez nascida, essa criança dições, não haverá objeções éticas absolutas» à gestação integra-se numa família, tal como as demais crianças que de substituição (p. 9). nascem na sequência da reprodução por via de ato sexual. Mesmo no relatório de 2016, que antecedeu o parecer do A prévia celebração dos contratos que regulam as técnicas CNECV desfavorável à gestação de substituição (o Parecer de PMA ou a gestação de substituição, que foram indis- n.º 87/CNECV/2016), assinala-se o seguinte: pensáveis para que tal criança nascesse, em nada afetam a sua dignidade. «Não existe ainda suficiente evidência sobre os efei- Pelo exposto, é justificado um paralelismo com o que tos de um novo e diferente contexto reprodutivo na ocorre em relação à PMA: tal como nesta, o recurso à ges- construção da personalidade da criança, havendo, no tação de substituição para concretizar um projeto parental, entanto, alguma evidência quanto à ligação (psicoló- 1916 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 gica, biológica/epigenética) que se estabelece durante tude da já referida quebra de ligação com a gestante após a gestação entre o feto e a mulher grávida, ligação que o parto, com consequências negativas para o seu futuro é importante para o desenvolvimento futuro da criança. desenvolvimento. Desse modo, a permissão legal da ges- A questão está em ponderar se será aceitável que a lei tação de substituição determinaria uma violação do dever imponha o cumprimento de um contrato que representa de proteção da infância (artigo 69.º, n.os 1 e 2, da Consti- o corte com o vínculo biológico e afetivo construído tuição). Este foi, de resto, um dos fundamentos invocados ao longo do desenvolvimento intrauterino da criança no Parecer n.º 87/CNECV/2016 para se pronunciar contra e cuja manutenção e aperfeiçoamento a ciência já de- a alteração do regime jurídico então em vigor (n.º 1: o monstrou ser benéfica para o recém-nascido, no seu «Conselho considera que não estão salvaguardados os processo de crescimento e de afirmação bio-psico-so- direitos da criança a nascer»). cial» (pp. 15-16). Mas têm sido suscitadas outras questões igualmente relacionadas com a defesa do superior interesse da criança, Ora, o apelo implícito ao princípio da precaução e à atenta a respetiva centralidade na problemática da gestação ponderação dos aspetos benéficos da vinculação precoce de substituição, nomeadamente o tema das desvantagens mãe-nascituro exclui a certeza sobre o malefício de uma para a criança associadas à monoparentalidade e, num rutura e, portanto, também a pertinência de um argumento plano mais geral, à desconsideração da própria família, en- jurídico fundado apenas na dignidade da criança. Nesse quanto instituição assente em laços familiares claramente sentido, VERA LÚCIA RAPOSO, por exemplo, desvalo- diferenciados, decorrente da promoção de uma ambigui- riza os riscos de uma eventual perturbação psicológica para dade sobre o sentido da maternidade. a criança que esta técnica provoca, notando que a criança 35. A violação do dever de proteção da infância, previsto gerada com recurso à gestação de substituição poderá ter no artigo 69.º, n.º 1 da Constituição — «[a]s crianças têm a certeza de ter sido muito desejada pelos beneficiários, direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao forçados a ultrapassar as suas próprias limitações fisioló- seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas gicas e biológicas para a trazer ao mundo, pelo que nunca as formas de abandono, de discriminação e de opressão padecerá do trauma dos filhos «acidentais» (cf. a Autora e contra o exercício abusivo da autoridade na família e cit., De Mãe para Mãe…, cit., p. 48). nas demais instituições» — é invocada pelos requerentes Na verdade, é de realçar que os estudos científicos a propósito da omissão ou deficiente defesa do superior existentes não indiciam quaisquer diferenças relevantes, interesse da criança perante o desejo dos pais intencionais no que respeita às relações de parentalidade e ao desen- de terem um filho. Na base de tal posição está a aludida volvimento psicológico harmonioso, entre crianças nasci- possibilidade de a quebra de vínculo entre o recém-nas- das com recurso a gestação de substituição e as restantes, cido e a gestante causar danos psicológicos e emocionais não tendo este fator sido assinalado como causa direta de durante o desenvolvimento do primeiro, os quais poderão quaisquer perturbações (veja-se, por exemplo, e para além acompanhá-lo ao longo de toda a vida. Acresce que, con- dos mencionados no aludido relatório do Presidente do forme referido no relatório do CNECV de 2016, a ciência CNECV de 2012, GOLOMBOK, S., BLAKE, L., CASEY, já demonstrou ser benéfica para o recém-nascido, no seu P., ROMAN, G. and JADVA, V. (2012), «Children born processo de crescimento e de afirmação bio-psico-social, through reproductive donation: a longitudinal study of a manutenção e aperfeiçoamento de tal vínculo. Daí que o psychological adjustment» in Journal of Child Psychology superior interesse da criança exigisse a salvaguarda dessa and Psychiatry, 54, 653-660. doi:10.1111/jcpp.12015). ligação, devendo este interesse prevalecer sobre o dos pais intencionais e da própria gestante. B. 5. Outras questões de inconstitucionalidade susci- A proteção da infância e a salvaguarda do superior inte- tadas pelo modelo português da gestação de substituição resse da criança constituem valores proeminentes a nível internacional e da União Europeia, sendo numerosos os ins- 34. De todo o modo, as questões de inconstitucionali- trumentos que consagram direitos das crianças e obrigações dade relacionadas com a dignidade dos intervenientes na estaduais para garantir a sua proteção e a salvaguarda do gestação de substituição não esgotam o número daquelas seu superior interesse. Destacam-se, como referido supra que podem pôr em causa a admissibilidade constitucional no n.º 10, a Convenção sobre os Direitos da Criança (em de princípio desta figura, mesmo que só considerada nos especial, os seus artigos 3.º, n.º 1, 7.º, n.os 1 e 9.º, n.º 1) e seus traços jurídico-positivos essenciais (gestação de subs- a CDFUE (artigo 24.º). No plano interno, releva o citado tituição de caráter subsidiário e excecional, formalizada por dever de proteção da infância. via de um contrato a título gratuito, sujeito a autorização Na verdade, as características físicas e psicológicas das administrativa prévia, e a realizar mediante uma técnica de crianças, assim como o dinamismo inerente à formação PMA com recurso a gâmetas de pelo menos um dos respe- e desenvolvimento da sua personalidade, tornam-nas na- tivos beneficiários, não podendo a gestante ser a dadora de turalmente vulneráveis a circunstâncias que podem fazer qualquer ovócito usado no concreto procedimento em que é perigar o seu processo de autonomização e, em última participante). Há outras possíveis objeções constitucionais análise, comprometer ou condicionar a respetiva autode- a considerar, algumas delas formuladas pelos requerentes, terminação enquanto adultos. Daí que a Constituição as mas não apenas por eles. O Tribunal só pode declarar a reconheça como sujeitos de direitos fundamentais e, ao inconstitucionalidade de normas cuja apreciação tenha sido mesmo tempo, se preocupe com as eventuais situações requerida, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de necessidade associadas à sua natural vulnerabilidade, de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles reconhecendo-lhes um específico e próprio «direito à pro- cuja violação foi invocada (cf. o artigo 51.º, n.º 5, da Lei teção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desen- do Tribunal Constitucional). volvimento integral» (artigo 69.º, n.º 1). Como sublinham Os requerentes chamam desde logo a atenção para a GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, «este direito deficiente tutela do interesse da criança nascida, em vir- à proteção infantil protege todas as crianças por igual, Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1917 mas poderá justificar medidas especiais de compensação Em suma, dir-se-á que o perigo inerente à gestação de (discriminação positiva), sobretudo em relação às crian- substituição para o desenvolvimento da criança nascida ças em determinadas situações (órfãos e abandonados) com recurso à mesma reveste um grau de abstração ele- (n.º 2)» (v. Autores cits., Constituição…, cit., anot. I ao vado e de significativa incerteza. É este nível de ameaça artigo 69.º, p. 869). Com efeito, «a noção constitucional àquele bem que tem de ser ponderado com a imposição de desenvolvimento integral (n.º 1, in fine) — que deve de severas limitações à liberdade geral de atuação, seja ser aproximada da noção de ‘desenvolvimento da perso- dos pais intencionais ou beneficiários, seja da gestante nalidade’ (art. 26.º-[1]) — assenta em dois pressupostos: de substituição. Num tal quadro de incerteza quanto aos por um lado, a garantia da dignidade da pessoa humana riscos para o desenvolvimento da criança e de certeza (cf. art. 1.º), elemento ‘estático’, mas fundamental para o positiva quanto aos benefícios da gestação de substituição alicerçamento do direito ao desenvolvimento; por outro para os beneficiários e a própria gestante, não pode deixar lado, a consideração da criança como pessoa em forma- de reconhecer-se ao legislador um significativo espaço ção, elemento dinâmico, cujo desenvolvimento exige o de avaliação e de conformação. O dever de proteção da aproveitamento de todas as suas virtualidades» (idem, criança, nestas condições, não impõe uma única atua- ibidem, pp. 869-870). ção, em especial a prevenção absoluta de todo e qualquer Deste modo, o direito à proteção das crianças com vista risco mediante a proibição da gestação de substituição. ao seu desenvolvimento integral ganha uma densidade Aliás, tal solução, embora admitida, não foi considerada autónoma, pois, além de pressupor o direito ao desenvol- constitucionalmente imposta no Acórdão n.º 101/2009. vimento da personalidade, implica direitos a uma proteção Diferentemente, o cumprimento daquele dever permite do bem jurídico desenvolvimento da personalidade contra diversas soluções que equilibrem os vários interesses em ameaças ou agressões provenientes de terceiros, incluindo presença, soluções essas que vão desde a proibição de tal os progenitores, ou de contingências naturais — a que forma de procriação até à sua regulação. Permitir a gestação correspondem deveres de proteção «contra todas as for- de substituição ou proibi-la, corresponde simplesmente a mas de abandono, de discriminação e contra o exercício uma opção do legislador, a adotar num quadro de ausência abusivo da autoridade na família e nas demais instituições» de certezas absolutas sobre se as vantagens sobrelevam (artigo 69.º, n.º 1) — e a garantia de condições favorá- as desvantagens ou vice-versa (cf., quanto à não imposi- veis à própria formação da personalidade. E é por causa ção da permissão, supra o n.º 27). Consequentemente, a desta segunda vertente — a que corresponde um dever consagração da gestação de substituição no artigo 8.º da geral de promoção do bem jurídico em causa — que o LPMA, por si só, não viola o dever de proteção da infância. direito das crianças à proteção do seu desenvolvimento 36. Uma outra questão suscitada em conexão com a integral se reconduz a um «típico ‘direito social’, que defesa do superior interesse da criança respeita à possibi- envolve deveres de legislação e de ação administrativa lidade de criação de famílias monoparentais. para a sua realização e concretização» (assim, v. GOMES O problema foi suscitado no pedido objeto de apreciação CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., pelo Acórdão n.º 101/2009, uma vez que a admissibilidade anot. I ao artigo 69.º, p. 869). da PMA heteróloga pode conduzir a esse tipo de situações: A vertente do dever de proteção — especificamente ao excluir a paternidade do dador do sémen e ao permitir invocada pelos requerentes — pressupõe uma ameaça ou que o marido ou o companheiro unido de facto à mulher perigo para o bem protegido (in casu, o desenvolvimento sujeita à técnica de PMA possa impugnar a presunção de integral da criança) e implica uma atuação contra o agres- paternidade, provando que não prestou consentimento para sor. Esta atuação deverá ser tanto mais intensa, quanto mais a mesma (ou que a criança não nasceu da inseminação certa e concreta for a ameaça. Em qualquer caso, tal atua- para que o consentimento foi prestado), a criança pode, ção, quando dirigida contra terceiros (na situação ora em na prática, ser juridicamente considerada apenas filha da causa, contra os pais intencionais e a gestante), determina mulher que se submeteu à técnica de PMA (artigos 10.º, limitações e restrições à sua liberdade de agir, podendo, no n.º 2, 19.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, e 21.º, todos da LPMA, com a limite, determinar inibições ou mesmo a perda de direitos. redação dada pelas leis de 2016). Por força do alargamento Daí a necessidade de fazer ponderações entre, por um lado, do âmbito dos beneficiários das técnicas de PMA operado a intensidade do risco para o bem a proteger e, por outro, pela Lei n.º 17/2016, visando garantir o acesso de todas a importância dos interesses daqueles que serão afetados as mulheres à PMA (v. o respetivo artigo 1.º), o problema pelas medidas de proteção de tal bem. tornou-se ainda mais presente: segundo a nova redação do No que se refere ao impacto negativo no desenvolvi- artigo 6.º, n.º 1, da LPMA, qualquer mulher, independente- mento da criança que foi separada da mulher que a deu à mente do estado civil e da respetiva orientação sexual, pode luz, verifica-se inexistirem certezas, seguras e determina- recorrer às técnicas de PMA, sendo por isso beneficiária das ou definitivas; os dados científicos apontam, isso sim, de tais técnicas, nos mesmo termos em que o são casais para um impacto positivo da manutenção de tal ligação heterossexuais ou casais de mulheres, respetivamente ca- após o nascimento (cf. supra o n.º 33). E, de todo o modo, sados ou casadas ou que vivam em condições análogas também não se exclui que eventuais impactos negativos às dos cônjuges. Anteriormente à citada Lei n.º 17/2016, não possam ser compensados por uma experiência de pa- aquele preceito apenas permitia o acesso a técnicas de rentalidade mais intensa, porque muito desejada e alcan- PMA a casais heterossexuais, casados ou que vivessem çada após a superação de enorme sofrimento. Do lado em condições análogas às dos cônjuges. dos pais intencionais e da gestante, não pode ignorar-se a A questão da monoparentalidade pode eventualmente já mencionada relevância constitucional positiva da ges- colocar-se também no âmbito da gestação de substituição tação de substituição, enquanto modo de viabilização de (cf. a nota feita supra no n.º 8). Mas ainda que assim su- direitos fundamentais dos beneficiários (cf. supra o n.º 27) ceda, certo é que a mesma não é um problema específico e enquanto expressão possível da autonomia pessoal da de tal modo de procriação. A questão coloca-se hoje ne- gestante (cf. supra o n.º 28). cessariamente em consequência da referida alteração do 1918 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 artigo 6.º, n.º 1, da LPMA. Era nesse preceito que se an- cia intencionalmente filiação natural e filiação social; corava o princípio da biparentalidade (assim, v. o Acórdão contrariamente ao ato de adoção, que não é responsável n.º 101/2009). Porém, como se refere no relatório junto nem pela filiação natural nem pela ausência de relação ao Parecer n.º 87/CNECV/2016, ocorreu uma «mudança entre filiação natural e filiação social, a GDS constitui a de paradigma da utilização das técnicas de PMA, cen- iniciativa, explícita e voluntária, desta dissociação [...]. trando as questões numa realidade: que a beneficiária das 16 — Se a GDS for realizada com a participação de técnicas é a mulher, independentemente do facto de estar uma familiar, é previsível uma perturbação psicológica ou não acompanhada por um/a parceiro/a. Nesta medida, devida ou a um curto-circuito geracional (se a gestante é as alterações previstas para a Lei n.º 32/2006, de 26 de ao mesmo tempo avó do nascituro) ou a uma confusão junho [— e que nela foram introduzidas pela referida Lei na imagem da maternidade que se cria no ser humano n.º 17/2016 —], não implicam um verdadeiro alargamento nascido mediante GDS. [...]» dos beneficiários das técnicas da PMA, antes constituem o reconhecimento legal de que a beneficiária das técnicas é Em sentido convergente, JOÃO LOUREIRO articula aquela em quem as técnicas são potencialmente aplicadas, juridicamente a seguinte posição, com base na garantia ou seja, a mulher» (p. 11). Deste modo, a possibilidade institucional da família consagrada no artigo 67.º da Cons- de constituição de famílias monoparentais com recurso tituição: a técnicas de PMA resulta exclusivamente do artigo 6.º, «Homo familiaris, não são indiferentes as estruturas n.º 1, da LPMA. simbólicas do parentesco, a começar pelo tabu do in- Sucede que a constitucionalidade deste preceito não é cesto […V]alem aqui as pertinentes considerações de questionada pelos requerentes, nessa ou em qualquer outra um relatório do The President’s Council on Bioethics: dimensão, razão por que este Tribunal, em obediência ao ‘‘a procriação humana, embora aparentemente um ato princípio do pedido, não pode conhecer de tal questão. exclusivamente privado, tem um profundo significado 37. A questão mais geral respeitante à promoção do público. Determina as relações entre uma geração e a caráter ambíguo da maternidade com impacto sobre a próxima, conforma identidades, cria vínculos, e esta- criança nascida na sequência do recurso à gestação de subs- belece responsabilidades pelo cuidado e criação dos tituição e sobre a própria instituição familiar encontra-se filhos (e o cuidado pelos pais idosos ou outro parente enunciada, por exemplo, na declaração de voto conjunta necessitado). Se a mãe é mãe, mas a avó também é, de contrária ao sentido do Parecer n.º 63/CNECV/2012 e, facto, mãe ao dá-lo à luz, e se o útero releva, mais do de modo especial, salientando os respetivos aspetos ético-fi- que a questão da multiplicação [...], assistimos, para- losóficos, no relatório que dela faz parte elaborado pelo doxalmente, a um pôr em questão a separação fundante Conselheiro Michel Renaud. Sintetizando o essencial das dos laços familiares, a desordem e a uma diferenciação preocupações a tal respeito, pode ler-se na referida decla- indiferenciante, que esquece o profundo simbolismo da ração conjunta: narratividade da criação, assente numa ordem estrutu- «O voto contra é essencialmente justificado pelo facto rada precisamente na referida separação [o que origina, de se considerar que foi o interesse sempre prioritário e segundo as palavras de Onora O’Neill,] relações fami- frequentemente exclusivo do casal beneficiário e não o liares que classifica como ‘confusas’ ou ‘ambíguas’’’. interesse do nascituro que esteve na base da discussão [A]figuras-se-nos que a CRP não permite a abertura do CNECV; ora, considera-se que o superior interesse de portas a uma experimentação, que, neste caso, dra- do nascituro é o primeiro elemento que deve nortear a maticamente, não é, uma mera ‘experiência do pensa- reflexão. Em seguida, por motivos circunstanciais, o mento’» (v. Autor cit., «Outro útero é possível…» cit., Parecer aprovado por maioria altera o sentido global pp. 1425--1427). da maternidade, o que, aliás, pressupõe a promoção intencional de um dualismo filosófico entre a vertente Apesar de a gestação de substituição permitida pelo natural da maternidade e a sua vertente sócio-jurídica artigo 8.º da LPMA não se limitar ao âmbito familiar — e, e política — dualismo com o qual filosoficamente não por isso, não se reconduzir necessariamente a uma subs- concordamos e que não nos parece ser a marca de um tituição intrafamiliar —, é inegável a possibilidade — se progresso civilizacional. [...] não mesmo a probabilidade — de surgirem situações como A proposta de parecer [negativo] fundamenta-se nas as descritas. seguintes considerações: Em qualquer caso, e independentemente da maior ou menor perceção que delas possam ter, as posições recí- [...] procas da beneficiária, da gestante e da criança nascida [6. A] GDS acarreta uma profunda mudança civiliza- na sequência do recurso à gestação de substituição es- cional, ética e social, quer na realidade da família, quer tão perfeitamente definidas do ponto de vista jurídico. no sentido da maternidade e da filiação, o que reclama É esse, precisamente, o objetivo da adaptação do direito uma profunda reflexão. [...] da filiação geral estabelecido no Código Civil à situação 8 — A ambiguidade que decorre da questão ‘quem é especial da gestação de substituição (cf. o artigo 8.º, n.º 7, a mãe’ — a mãe genética ou a gestante — apenas pode da LPMA; v. também supra o n.º 8). Consequentemente, o ser determinada de modo arbitrário pelo direito [...] perfil jurídico-normativo da instituição família, de modo A discordância, a esse respeito, entre os Estados que particular no que respeita ao seu âmbito mais restrito — a aceitam a GDS mostra que esta induziu no conceito chamada «família nuclear» —, não é afetado pela gestação de maternidade uma ambiguidade que precisa de uma de substituição: a criança gerada pela avó ou pela tia por medida jurídica para ser superada (por oposição ao conta, respetivamente, de uma filha ou de uma irmã, para adágio ‘mater semper certa est’). [...] o direito, continua a ser ou só neta e sobrinha de cada 10 — A GDS tem consequências sobre o conceito uma delas; ou, caso ocorra alguma vicissitude invalidante de filiação: altera o conceito natural da filiação. Disso- do contrato de gestação de substituição, somente filha. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1919 Acresce que o critério da filiação em causa não é (juridi- substituição — nada obsta a que o Tribunal aprecie a sua camente) arbitrário, uma vez que se funda na eficácia de eventual inconstitucionalidade (cf. o já citado artigo 51.º, um contrato de gestação lícito, que, no ordenamento jurí- n.º 5, da Lei do Tribunal Constitucional). dico português, à semelhança do que sucede no âmbito de Do ponto de vista substancial, isto é, no que se refere outras ordens jurídicas, desempenha uma função jurídico- ao conteúdo das soluções adotadas, podem identificar-se -social com relevância ao nível da própria Constituição. problemas de duas ordens, de resto já pré-anunciados na A questão de constitucionalidade que se pode suscitar é análise desenvolvida a propósito da salvaguarda da digni- a de saber se a família em que tais situações ocorrem ainda dade da gestante e da dignidade da criança (v., em especial, corresponde ao conceito constitucional homónimo: família supra o n.º 30). enquanto «elemento fundamental da sociedade» com «di- Em primeiro lugar, cumpre analisar a efetividade da reito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de garantia de autonomia ética e pessoal da gestante de subs- todas as condições que permitam a realização pessoal dos tituição, indispensável à preservação da sua dignidade, seus membros» (artigo 67.º, n.º 1, da Constituição). que age no âmbito de um processo biológico, psíquico e O conceito constitucional de família não se encontra potencialmente emocional-afetivo como a gravidez. Com definido e o seu domínio normativo apresenta-se cada efeito, se a gestação de substituição é legítima, do ponto de vez mais diferenciado quanto às soluções que admite. As vista da gestante, enquanto exercício da sua liberdade de sucessivas reformas do direito da família dão conta disso exteriorização da personalidade — uma liberdade de agir mesmo. Como reconhece JORGE DUARTE PINHEIRO, o de acordo com um projeto de vida próprio e autoconforma- «Direito da Família é especialmente permeável à realidade dor da própria personalidade (cf. supra o n.º 28) — importa social e às posições ideológicas lato sensu (incluindo visões assegurar que o sentido de tal atuação não seja invertido e políticas, religiosas ou conceções de vida laicas e apolíti- que, a meio do processo, se converta em mero instrumento cas», reconduzindo-se o direito português atual, no que se ao serviço da vontade dos beneficiários. O legislador foi refere ao modo de conexão com os valores, a uma matriz ao encontro desta preocupação por duas vias: exigindo, pluralista, em virtude de «admitir a relevância de diferentes por um lado, como pressuposto do próprio contrato de ordens de dever-ser social, dentro de certos limites, que gestação de substituição, que a gestante seja informada são normalmente definidos pelo pensamento da maioria» dos benefícios e riscos conhecidos, bem como das impli- (v. Autor cit., O Direito da Família Contemporâneo, 5.ª ed., cações éticas, sociais e jurídicas do compromisso que se Almedina, Coimbra, 2016, pp. 53-57). propõe assumir e que a mesma preste um consentimento Por outro lado, o programa normativo de tal conceito expresso, autónomo e antecipado; e, por outro, permi- deve ser densificado a partir de referências constitucionais tindo a revogação de tal consentimento «até ao início dos que sejam relevantes, como por exemplo, o artigo 36.º, processos terapêuticos de PMA» (cf. os artigos 8.º, n.º 8, n.º 1, de onde decorre que o conceito constitucional de fa- e 14.º, ambos da LPMA; v. também supra os n.os 8 e 29). mília não implica o casamento (cf. GOMES CANOTILHO Mas será que tal é suficiente? e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., anot. III ao Em segundo lugar, o regime da nulidade previsto no artigo 67.º, pp. 856-857). Ora, a norma do artigo 67.º, n.º 2, n.º 12 do artigo 8.º da LPMA, privando de eficácia o con- alínea e), referente à regulação da PMA, desempenha uma trato de gestação de substituição, afeta a filiação estabe- função similar: a família constitucionalmente prevista abre- lecida nos termos do n.º 7 de tal preceito com base nesse -se à possibilidade de PMA; não a limita. Mais: a efetiva- contrato. Suscitam-se, por isso, dúvidas, quanto ao respeito ção das condições que permitam a realização pessoal dos das exigências de segurança jurídica numa matéria tão membros da família é, ela própria, um direito da família. importante como a da filiação, atenta a invocabilidade a Não se vislumbra, assim, que a garantia institucional todo o tempo e por qualquer interessado da nulidade. Tais da família revista uma definição de contornos tão precisa, dúvidas estendem-se ainda à questão de saber se, e em que que habilite a sua mobilização como obstáculo constitu- medida, o interesse da criança nascida na sequência de uma cional a que o legislador ordinário permita a gestação de gestação de substituição pode ser objeto de ponderação substituição em determinadas condições. Só por si, este autónoma, em caso de nulidade do pertinente contrato, modo de procriação não colide com o conceito constitu- seja ele gratuito ou oneroso. cionalmente adequado de família. Pelo contrário, o mesmo Num plano diferente, mas não menos relevante no quadro modo de procriação apresenta-se como (mais) um fator de de um Estado de direito democrático, coloca-se ainda o dinamização da família, possibilitando o estabelecimento problema da suficiência e determinabilidade do regime de vínculos de filiação aí onde, por razões de saúde, os legal estabelecido quanto ao contrato de gestação de subs- mesmos não seriam possíveis. tituição, para mais num domínio coberto, ao menos par- cialmente, pela reserva de lei parlamentar (n.os 4, 10 e 11, B. 6. Questões de inconstitucionalidade suscitadas por do artigo 8.º da LPMA). Com efeito, o legislador abdicou certos aspetos do regime da gestação de substituição lícita de intervir no tocante à conformação do conteúdo das cláusulas contratuais, limitando-se a prever a existência 38. A inexistência de uma incompatibilidade de princí- necessária de disposições sobre certas matérias e a proibir pio do modelo português de gestação de substituição com disposições que imponham «restrições de comportamentos a Constituição não significa que determinados aspetos à gestante de substituição» ou «normas que atentem contra do seu regime jurídico não possam suscitar questões de os seus direitos, liberdade e dignidade». Sendo o contrato inconstitucionalidade. A ser assim, não estará em causa o uma expressão da autonomia privada das partes, a omissão modelo, em si mesmo considerado, mas tão-somente certas de intervenção em causa prima facie até poderia parecer soluções adotadas na sua concretização legislativa. Desde consequente. Simplesmente, o legislador também reco- que as soluções em causa se compreendam no âmbito ob- nhece que o contrato é «supervisionado» pelo CNPMA e jetivo do pedido — os n.os 1 a 12 do artigo 8.º da LPMA e tem de ser pelo mesmo previamente autorizado. Ou seja, e demais normas da mesma Lei que se refiram à gestação de sem prejuízo do início de vigência do regulamento referido 1920 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 no artigo 4.º, n.º 2, da Lei n.º 25/2016, ao abdicar nos ter- uma delas pode revogar o consentimento previamente mos referidos de intervir na conformação do conteúdo do dado, fazendo desaparecer o pressuposto da celebração contrato de gestação de substituição, o legislador acabou do próprio contrato e, consequentemente, determinando por remeter para o CNPMA a competência de delimitar a sua total ineficácia. positiva e negativamente o âmbito do exercício da auto- O n.º 10 do artigo 8.º da LPMA estatui que a «cele- nomia privada das partes em tal contrato. bração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de contrato escrito estabelecido entre as B.6.1. A questão dos limites à livre revogabilidade do partes», os beneficiários e a gestante. É nesse acordo, consentimento da gestante supervisionado pelo CNPMA, que devem estar reguladas certas questões («as disposições a observar em caso de 39. A essencialidade do consentimento da gestante para ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso a eficácia do contrato de gestação de substituição já foi de eventual interrupção voluntária da gravidez» — n.º 10); devidamente sublinhada. Se o contrato, para além da re- por outro lado, o mesmo acordo «não pode impor restrições gulação de diferentes aspetos das relações entre as partes, de comportamentos à gestante de substituição, nem impor traduz a adesão da gestante a um projeto parental dos normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e beneficiários, aceitando, perante estes, que se submete a dignidade» (n.º 11 do mesmo artigo) nem prever pagamen- um conjunto de operações que visam, no final, dar à luz tos à gestante que ultrapassem «o valor correspondente uma criança que seja tida como filha deles (cf. supra os às despesas decorrentes do acompanhamento de saúde n.os 24 e 28), o referido consentimento destina-se a ga- efetivamente prestado, incluindo em transportes, desde que rantir que as obrigações assumidas em ordem a permitir devidamente tituladas em documento próprio» (ibidem, alcançar tal finalidade — obrigações essas que interferem n.º 5). Em ordem a verificar a observância dos requisitos com direitos fundamentais da gestante, nomeadamente o de legalidade do contrato, este tem de ser previamente direito à integridade física, o direito à saúde e até o direito autorizado pelo CNPMA (ibidem, n.º 4). a constituir família e a ter filhos — não violentam a ges- Mas o n.º 8 do mesmo artigo 8.º refere-se expressa- tante, ficando salvaguardada a sua dignidade ao longo de mente à «validade e eficácia do consentimento das partes», todo o processo (cf. supra os n.os 8, 28 e 29). Com efeito, autonomizando-o do «regime dos negócios jurídicos de qualquer uma das obrigações características do contrato gestação de substituição», e determinando que a tal maté- de gestação de substituição — a submissão a uma técnica ria seja aplicado o disposto no artigo 14.º da LPMA. Este de PMA, a gravidez e o parto suportados no interesse dos preceito, concebido especificamente para a aplicação das beneficiários e a entrega a estes da criança nascida — só é técnicas de PMA, tem como epígrafe «Consentimento» e juridicamente admissível porque consentida pela gestante. disciplina as condições, termos e conteúdo de uma decla- E este consentimento livre e esclarecido — é essa a razão ração negocial desse tipo, que, por natureza é unilateral. de ser do estabelecimento de certas garantias procedi- Como se referiu supra no n.º 8, o consentimento pres- mentais e organizatórias para a sua prestação —, que a tado no quadro da gestação de substituição não se limita vincula, tem de valer enquanto for condição indispensável a autorizar a aplicação de uma dada técnica de PMA; o à salvaguarda da dignidade da gestante, pois só desse modo mesmo vincula o emitente em relação a todo o processo de pode desempenhar a função específica que lhe compete no gestação de substituição, sendo, por isso, mais complexo âmbito do regime da gestação de substituição. e abrangente. Dada a natureza jurídica do consentimento enquanto É mais complexo, porque exige uma declaração de con- negócio jurídico unilateral, não é fácil a sua articulação sentimento dos beneficiários e outra da gestante, as quais jurídico-formal com o regime do contrato — um negócio não se dirigem apenas ao médico responsável, mas também jurídico bilateral. E o modo como a referência expressa ao aos próprios interessados: os beneficiários consentem, contrato foi introduzida na lei também não ajuda (cf. supra também perante a gestante, que nesta seja implantado o n.º 29). De todo o modo, é seguro que a previsão legal um embrião constituído com recurso a gâmetas de, pelo do contrato e o seu regime não pode prejudicar a função menos, um deles; e a gestante consente, também perante própria e específica do consentimento, em particular o da os beneficiários, em que lhe seja implantado esse mesmo gestante, sob pena de pôr em causa a própria admissibili- embrião. dade constitucional da gestação de substituição. Recorde-se O consentimento em apreço é também mais abran- que uma das condições de admissibilidade do modelo gente, uma vez que o seu objeto é não só a aplicação de português de gestação de substituição é, precisamente, a uma técnica de PMA, mas todo o processo gestacional consideração de que o mesmo não põe em causa a digni- e o próprio parto. Daí a previsão no artigo 14.º, n.º 6, de dade da gestante (cf. supra os n.os 28 e 29). que «os beneficiários e a gestante de substituição [sejam] 40. As aludidas dificuldades de articulação jurídico-for- ainda [— isto é, para além das informações respeitantes mal do consentimento e do contrato transparecem, desde aos benefícios e riscos conhecidos resultantes da utiliza- logo, na própria LPMA. Não obstante, e como referido, o ção de técnicas de PMA, bem como das suas implicações legislador conservou a respetiva autonomia, assegurando éticas, sociais e jurídicas —] informados, por escrito, do que, pelo menos «até ao início dos processos terapêuticos significado da influência da gestante de substituição no de PMA», o regime do contrato não pode pôr em causa desenvolvimento embrionário e fetal». as garantias legais conexas com a liberdade do consen- Deste modo, o consentimento dos beneficiários implica timento. Com efeito, a aplicabilidade do disposto no ar- a vontade positiva de que o embrião criado com recurso ao tigo 14.º, n.º 4, daquele diploma no âmbito da gestação seu material genético, implantado na gestante, desenvol- de substituição, tanto aos beneficiários como à gestan- vido por esta durante a gravidez e por ela dado à luz, seja te — resultando tal aplicabilidade das remissões contidas tido como seu filho. Do mesmo modo, o consentimento no artigo 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5 —, significa que, mesmo da gestante traduz a vontade positiva de que a criança que existindo já contrato assinado entre as partes, qualquer vier a trazer no seu ventre e que vier a dar à luz não venha Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1921 a ser sua filha, mas dos beneficiários. Esta autovincula- informados de acordo com a previsão do artigo 14.º, n.º 2, ção direcionada inerente ao consentimento prestado no da LPMA): âmbito da gestação de substituição explica a dificuldade «O casal beneficiário e a gestante foram informa- em separá-lo de um acordo entre as partes. E, na verdade, dos por escrito dos benefícios e dos riscos conheci- faz todo o sentido acomodar as exigências relativas ao dos resultantes da utilização das técnicas de PMA, das consentimento no próprio contrato. suas implicações éticas, sociais e jurídicas e do sig- 41. Aliás, isso mesmo parece ter sido tentado no Decreto nificado da influência da gestante de substituição no Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho, que veio regu- desenvolvimento embrionário e fetal, tendo prestado lamentar a Lei n.º 25/2016, e no contrato-tipo entretanto expressamente o seu consentimento para a realização aprovado, mas com o objetivo de reduzir ao mínimo as dos necessários procedimentos de PMA de forma livre referências autónomas ao consentimento e fazer coincidir e esclarecida.» o acordo com a declaração unilateral de consentimento. Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, daquele diploma, o CNPMA 42. Simplesmente, há que não confundir uma legítima aprova o contrato-tipo de gestação de substituição, do qual acomodação contratual com uma indiferenciação ilegítima, devem constar obrigatoriamente cláusulas tendo por objeto atenta a assimetria existente entre o que é consentido pe- matérias enunciadas nas alíneas do n.º 3 do mesmo pre- los beneficiários e pela gestante e a autonomia funcional ceito. Entre estas, cumpre salientar, pela sua conexão com do consentimento de cada uma das partes no contrato. a questão do consentimento, as alíneas e) («[a] prestação Concentrando a atenção na gestante, verifica-se que é a de informação completa e adequada sobre as técnicas clí- saúde desta que corre maiores riscos e durante mais tempo nicas e os seus potenciais riscos para a saúde») e f) («[a] e é ela que se vincula a suportar a gravidez e o parto e, prestação de informação ao casal beneficiário e à gestante depois deste, a entregar a criança aos beneficiários. Para sobre o significado e as consequências da influência do a gestante, o seu consentimento cobre um significativo estilo de vida da gestante no desenvolvimento embrionário período de tempo, durante o qual o seu corpo e a sua saúde e fetal»), porquanto respeitam, respetivamente, às infor- psicológica e emocional vão sofrendo alterações várias. mações destinadas a garantir um consentimento informado Em termos funcionais, e como mencionado, a validade previstas nos n.os 2 e 6 do artigo 14.º da LPMA. Verifica-se, jurídica de qualquer uma das obrigações essenciais do deste modo, o esforço de lograr que, por via da aceitação contrato de gestação pressupõe a validade e eficácia do de um contrato que obedeça ao contrato-tipo, se preste consentimento prévio da gestante, sob pena de a dignidade simultaneamente o consentimento exigido. desta ficar comprometida. Por isso mesmo, o seu consen- Ainda assim, este surge autonomizado logo na alínea j), timento traduz o exercício do seu direito fundamental ao respeitante aos «termos da revogação do consentimento ou desenvolvimento da personalidade com referência a cada do contrato e as suas consequências» (itálicos aditados). uma das fases do processo de gestação de substituição E, sobretudo, no seguinte preceito: (cf. supra o n.º 28). Já para os beneficiários, depois da recolha dos gâmetas «Artigo 4.º exigidos e da concretização da transferência uterina, um eventual passo atrás no que se refere ao seu consentimento, Declaração negocial já não pode interferir com as aludidas obrigações essenciais Sem prejuízo do disposto na alínea e) do n.º 1 do ar- do contrato. O caráter vinculativo do seu consentimento tigo 142.º do Código Penal, as declarações negociais da justifica-se em razão de tais obrigações recaírem sobre a gestante de substituição e dos beneficiários manifestadas gestante, e não sobre eles. Uma eventual desistência do pro- no contrato de gestação de substituição, são livremente jeto parental que assumiram inicialmente apenas poderia revogáveis até ao início dos processos terapêuticos de culminar, caso a gestação de substituição fosse bem suce- PMA.» dida, numa entrega para adoção. Assim, e diferentemente do que acontece no caso da gestante, o consentimento dos mesmos não está necessariamente conexionado com Recorde-se que o preceito citado do Código Penal res- o exercício de direitos fundamentais seus. Aliás, como peita à interrupção voluntária da gravidez realizada, por referido anteriormente, os beneficiários não têm um di- opção da mulher, nas primeiras dez semanas de gravidez. reito fundamental à procriação por via de gestação de No contrato-tipo aprovado pelo CNPMA, já só se fala substituição; esta última corresponde tão só a uma opção em «revogação do contrato», não para referir um acordo do legislador no sentido de possibilitar a concretização de de revogação, mas a possibilidade de «qualquer uma das um projeto parental que, de outro modo, não seria viável partes» livremente pôr termo ao contrato «até ao início (cf. supra o n.º 27). do processo terapêutico de PMA» (cláusula 8.ª, n.º 1). O legislador manteve a referência expressa e autónoma ao Admite-se também a resolução (unilateral) do contrato nos consentimento e à sua livre revogabilidade no artigo 14.º, casos de realização de interrupção voluntária da gravidez n.º 4, da LPMA, determinando que tal preceito «é aplicá- [cláusula 8.ª, n.os 1, parte final, e 2, só pela gestante, com re- vel à gestante de substituição nas situações previstas no ferência à hipótese prevista no artigo 142.º, n.º 1, alínea e), artigo 8.º» (v. o n.º 5 do mesmo artigo 14.º). É que, apesar do Código Penal; cláusula 11.ª, por qualquer das partes, de todas as conexões, a aceitação do contrato de gestação nas situações das alíneas a) ou b) do mesmo preceito]. de substituição por parte da gestante não garante neces- Os deveres de informação, assim como o consentimento sariamente a continuidade do seu consentimento por todo prestado perante o médico constituem um pressuposto da o tempo da execução do contrato. Como mencionado, o assinatura do contrato, conforme referido no considerando g) contrato pode acomodar as exigências relacionadas com do contrato-tipo (ainda que depois, nas cláusulas 2.ª, n.º 2, o consentimento, em especial com os seus limites, mas alínea a), e 5.ª, alínea a), se afirme constituírem direitos, também pode não o fazer. Neste caso, as exigências do respetivamente, da gestante e do casal beneficiário, serem consentimento, atenta a respetiva importância para a admis- 1922 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 sibilidade jurídica do próprio contrato, têm de prevalecer. a biologia, já sem falar na vida psíquica e espiritual) E o legislador até o reconheceu no artigo 14.º, n.º 4, da depois de cada gravidez, dado o DNA fetal em circu- LPMA: o consentimento é livremente revogável até ao lação materna. início dos processos terapêuticos de PMA. A questão que A grávida de substituição pode entregar a criança este preceito suscita, depois, é a de saber se tal garantia, após o parto à mãe ‘legal-social’, mas terá toda a sua do ponto de vista da salvaguarda da dignidade da gestante, vida na respetiva circulação DNA desse ser humano, é suficiente. possivelmente com consequências na respetiva saúde 43. Tal como conformado pela lei em vigor, o con- e comportamento — a relação não termina com o cum- sentimento da gestante é prestado ex ante relativamente primento do contrato. ao início do processo terapêutico de PMA e, a fortiori, à A grávida não se limita a ‘alimentar’ o feto, altera- própria gravidez e ao parto, mais exatamente antes da ce- lhe a expressão dos genes; o microambiente uterino lebração do contrato de gestação de substituição ou nesse dá-lhe muito mais do que nutrientes e oxigénio: dá-lhe momento. Tal consentimento baseia-se nas informações a anticorpos, emoções, reprograma-lhe os genes (condi- que se reportam os n.os 2 e 6 do artigo 14.º: respetivamente, cionando, possivelmente, futuras patologias e talvez benefícios e riscos conhecidos resultantes da utilização das comportamentos da pessoa que vai nascer)» (pp. 29-30). técnicas de PMA, bem como das suas implicações éticas, sociais e jurídicas; e significado da influência da gestante A partir destas considerações, bem como do conheci- no desenvolvimento embrionário e fetal. E o consenti- mento da possibilidade de ocorrência de malformações mento só pode ser revogado até ao início do dito processo do feto ou doenças fetais ou de que qualquer gravidez terapêutico de PMA. envolve, em maior ou menor grau, riscos para a saúde física Sucede que a gestação é um processo complexo, dinâ- ou psíquica da grávida (cf. o artigo 8.º, n.º 10, da LPMA mico e único, em que se cria uma relação entre a grávida e o artigo 142.º, n.º 1, do Código Penal), pode concluir-se e o feto que se vai desenvolvendo no seu seio. Daí po- com referência ao processo de gestação: der questionar-se até que ponto é que um consentimento prestado ainda antes da gravidez, relativamente a todo o Que se trata de um fenómeno dinâmico e imprevisível processo da gestação de substituição, desde a implantação quanto a uma série de vicissitudes possíveis quer quanto do embrião até ao parto e, mesmo depois, até à entrega da ao feto-nascituro, quer quanto à grávida; criança aos beneficiários, é verdadeiramente informado Que no seu âmbito se constitui uma relação biológica e quanto à totalidade desse mesmo processo. potencialmente afetiva entre a grávida e o feto; No Relatório sobre Procriação Medicamente Assistida Que tal processo também pode interferir com a auto- e Gravidez de Substituição, elaborado pelo Conselheiro- compreensão da própria gestante. -Presidente Miguel Oliveira da Silva em vista do Parecer n.º 63/CNECV/2012, evidencia-se que a gestante não é Estas características da gravidez condicionam decisiva- neutra nem biológica nem afetivamente em relação ao mente a possibilidade de um esclarecimento cabal ou de feto e que existe uma interação entre ambos muito sig- uma informação completa ex ante e, consequentemente, nificativa: a própria posição da gestante face aos beneficiários: não sendo possível antecipar e prever o que vai ocorrer nas «3.4 — O ambiente uterino e sua influência deter- várias fases, desde a implantação do embrião até à entrega minante na pessoa humana da criança, pode duvidar-se da existência de um consen- O microambiente uterino condiciona o funcionamento timento suficientemente informado e, como tal, adotado da placenta e o desenvolvimento do epigenoma fetal, isto com plena consciência de todas as possíveis consequências. sem alterar a sequência do DNA, leva a modificações Inexistindo um esclarecimento suficiente, a escolha reali- do epigenoma (conjunto das modificações na cromatina zada também não poderá considerar-se verdadeiramente [...], por metilação da DNA, modificações na histona e livre. Em tais condições, caso a gestante se venha a opor no micro RNA não codificante (non-coding). à execução do contrato de gestação de substituição, é de A gravidez é um tempo vulnerável e constitui, entre concluir que uma eventual execução forçada do mesmo, outros aspetos, o momento por excelência de ativa pro- ou uma penalização pecuniária pelo seu incumprimento gramação do epigenoma do embrião-feto, condicionando devem ser consideradas, como uma afetação não realmente e definindo a expressão dos genes do embrião/feto, para consentida da sua personalidade. sempre: a expressão dos genes (ativação e desativação) Em qualquer caso, as referidas características da gesta- do embrião/feto/criança é moldada pela gestação intrau- ção também não permitem excluir — bem pelo contrário, terina, ativando uns genes, desativando outros, muito se antes justificam — uma eventual alteração das circunstân- jogando logo desde a própria implantação do embrião cias que subjetivamente determinaram o consentimento da no útero. A implantação é um fenómeno cientificamente gestante, fazendo com que o projeto parental inicial não cada vez mais determinante no futuro do embrião-feto corresponda mais à sua vontade. A consequência da verifi- e que, obviamente, varia de útero para útero. cação de tal hipótese será, uma vez mais, que as obrigações O recém-nascido não é a mesma pessoa de acordo da gestante decorrentes do contrato de gestação de substi- com o útero em que é gerado: há uma diferente identi- tuição, no momento da sua execução, já não correspondam dade (até epigenética). à vontade da gestante, em termos de a mesma ter de ser A mulher grávida altera a expressão genética de cada forçada a cumpri-las, eventualmente por via direta — como embrião. poderá suceder com a entrega da criança —, ou, porventura E inversamente: o embrião/feto altera a mãe gesta- mais frequentemente, por via indireta, mediante o paga- tória, para sempre (até no simples plano biológico, já mento de indemnizações compensatórias. Porém, dada a para não falar nos aspetos emocional e espiritual) — ne- natureza pessoalíssima de tais obrigações, as mesmas só nhuma mulher é a mesma pessoa (considerando apenas são compatíveis com a dignidade da gestante, na medida Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1923 em que o seu cumprimento corresponda a uma atuação por o período de gestação e durante o próprio parto —, nem si voluntariamente assumida. poder antecipar alterações de circunstâncias subjetivas Na verdade, e como mencionado anteriormente, do essenciais ocorridas durante o mesmo período, revela-se ponto de vista da gestante, o que legitima a sua intervenção como uma limitação severa da mencionada exigência de na gestação de substituição é a afirmação livre e respon- atualidade. Com efeito, a vinculação ao consentimento an- sável da sua personalidade — um modo de exercício do teriormente prestado não impede que, por razões atendíveis direito fundamental ao desenvolvimento da personali- inerentes à necessária incompletude da informação inicial dade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, que, ou à própria dinâmica da gravidez, em algum momento em última análise se funda na sua dignidade (cf. supra o até depois do parto, a gestante seja confrontada com uma n.º 28). Ora, tal direito tem de ser assegurado ao longo obrigação — continuar a suportar gravidez de um filho de todas as fases em que se desdobra o processo de ges- destinado aos beneficiários ou proceder à sua entrega após tação de substituição: celebração do contrato, aplicação o parto — cujo cumprimento já não corresponde à sua das técnicas de PMA, gravidez, parto e entrega da criança vontade mais profunda e antes constitua, para si, uma aos beneficiários. Consequentemente, quer a insuficiência violência. Ora, o consentimento que lhe é exigido para de informação eventualmente viciante do consentimento participar num processo de gestação de substituição visa inicial da gestante, quer a alteração posterior e imprevi- também prevenir tal tipo de situações, uma vez que as sível da sua vontade em razão de vicissitudes ocorridas mesmas convertem — e degradam — o que foi concebido durante a gestação ou o parto, justificam a possibilidade da como ato de solidariedade ativa numa instrumentalização ocorrência de situações não consideradas no consentimento atentatória da sua dignidade pessoal. por ela previamente prestado e, por isso mesmo, incom- O artigo 14.º, n.º 4, da LPMA, aplicável à gestante por patíveis com a afirmação da sua personalidade. Ou seja, remissão do artigo 8.º, n.º 8, daquela Lei, e confirmada tendo a gestante deixado de querer continuar no processo pelo disposto no n.º 5 do mesmo artigo 14.º («o disposto de gestação de substituição tal como delineado no corres- nos números anteriores é aplicável à gestante»), só admite pondente contrato, deixa também de poder entender-se que a livre revogação do seu consentimento «até ao início dos a sua participação em tal processo corresponde ao exercí- processos terapêuticos de PMA». Neste caso, está em cio do seu direito ao desenvolvimento da personalidade. causa a defesa dos interesses dos beneficiários perante uma Deste modo, atentas as aludidas características físicas, eventual «mudança de ideias» ou o «arrependimento» da biológicas, psíquicas e potencialmente afetivas da gravidez gestante, que se traduz na vontade de a mesma se afastar e do parto, a revogabilidade do consentimento inicialmente do projeto parental daqueles e no qual se dispusera a par- prestado é a única garantia de que o cumprimento das obri- ticipar (cf. supra os n.os 24 e 28). gações específicas de cada fase daquele processo continua 44. A gestante pode afastar-se do projeto parental dos a ser voluntário e, por isso, a corresponder ao exercício de beneficiários por não querer levar a gestação até ao fim, tal direito. A pura e simples autovinculação antes do início realizando uma interrupção voluntária da gravidez, ou por, do processo de gestação de substituição não permite acau- inversamente, querer levar a gravidez até ao fim e assumir telar suficientemente tal voluntariedade ao longo de todo um projeto parental próprio. Em razão do exposto, cumpre o processo. Por outras palavras, a aludida revogabilidade analisar se — e em que casos — a proibição de revogação corresponde a uma garantia essencial da efetividade do do seu consentimento estatuída no citado artigo 14.º, n.º 4, direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, da LPMA é legítima ou excessiva, atentos os interesses o qual constitui um alicerce fundamental do modelo por- em causa. tuguês de gestação de substituição. E à semelhança das Naturalmente que também os beneficiários podem que- exigências de gratuitidade e de não subordinação econó- rer afastar-se, por razões supervenientes, do seu próprio mica para garantir a liberdade de consentimento inicial, a projeto parental (nomeadamente, em hipótese de divórcio, revogação em causa também tem de ser livre, no sentido de de doença incurável ou mesmo da morte de um deles, mas excluir, pelo menos, qualquer indemnização. Com efeito, também de malformações do feto ou de doenças fetais as obrigações contratuais pressupõem o consentimento, entretanto detetadas). Simplesmente, a aludida assime- pelo que, desaparecendo este, aquelas também deixam de tria das obrigações assumidas pelos beneficiários e pela poder subsistir, não havendo lugar para qualquer incum- gestante no âmbito da gestação de substituição (cf. supra primento contratual. o n.º 42), bem como a circunstância de nenhuma mulher Simetricamente, o estabelecimento de limites legais à poder ser obrigada a realizar uma interrupção voluntária revogabilidade do consentimento da gestante não pode dei- da gravidez contra a sua vontade, ainda que se encontrem xar de corresponder à definição de outras tantas restrições reunidos os pressupostos legais para o efeito, tem como do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, nomea- consequência que, depois da transferência uterina, isto é, da damente para salvaguarda do interesse dos beneficiários e implantação do embrião no útero da gestante, os primeiros do respetivo projeto parental. Apesar de vinculante desde já não possam voltar atrás nem exigir à gestante que o o início, o consentimento da gestante, para garantia da sua faça, mesmo no caso desta não querer assumir um projeto dignidade pessoal, tem de se manter atual ao longo de todo parental próprio relativamente ao nascituro que traga no o processo de gestação de substituição, nomeadamente seu ventre. A única solução, nesses casos, será, portanto, a enquanto aquela cumpre as obrigações essenciais do con- entrega pelos beneficiários da criança nascida na sequência trato de gestação de substituição (cf. supra os n.os 39 e 42). do recurso a gestação de substituição — e que é sua filha, Consequentemente, a imposição sem exceção da vinculati- nos termos do n.º 7 do artigo 8.º da LPMA — para adoção vidade de tal consentimento — que é prestado ainda antes (cf., sobre as questões suscitadas pelas várias hipóteses da transferência do embrião —, até ao fim do processo de de arrependimento das partes no contrato de gestação de gestação de substituição, apesar de o mesmo não se poder substituição, VERA LÚCIA RAPOSO, «Tudo aquilo que ter como totalmente esclarecido — dada a imprevisibili- você sempre quis saber sobre contratos de gestação (mas dade de todas as vicissitudes que podem ocorrer durante o legislador teve medo de responder)» in Revista do Mi- 1924 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 nistério Público, n.º 149 (janeiro-março de 2017), pp. 9 e patrimoniais sofridos pelo casal beneficiário em conse- ss., em especial, pp. 15 e ss. e 31 e ss.). quência do nascimento de uma criança naquelas condições Haveria ainda a considerar a possibilidade de as partes (cf. a cláusula 10.ª). quererem revogar por acordo o contrato de gestação de Em suma, as referências às disposições sobre IVG con- substituição, já depois de realizada a transferência ute- tidas no referido artigo 8.º, n.º 10, da LPMA não permitem rina — hipótese não expressamente prevista e que pode- assegurar que em todas as circunstâncias que, de acordo ria suscitar dificuldades em virtude de o mesmo não ser com a lei vigente, excluem a ilicitude da IVG realizada inteiramente livre, uma vez que tem de ser previamente por escolha da mulher grávida (deixando de lado, por autorizado. Contudo, bem vistas as coisas, tal possibili- não relevante in casu, a situação prevista na alínea d) do dade acaba por se reconduzir à situação em que a gestante artigo 142.º, n.º 1, do Código Penal — gravidez resultante revoga o seu consentimento, seja por não querer levar a de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual), a gestação até ao fim, seja por querer assumir um projeto gestante também o possa fazer, sozinha e sem penalizações, parental próprio. A única diferença consiste em tal revo- num estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente gação ocorrer numa situação em que não existe qualquer reconhecido. Deste modo, a limitação à revogabilidade conflito com a vontade dos beneficiários. do seu consentimento estatuída no artigo 14.º, n.º 4, da 45. No que se refere ao afastamento da gestante relati- mesma Lei, aplicável por força das remissões constantes vamente ao projeto parental dos beneficiários em virtude dos seus artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, abre espaço para de não querer levar a gravidez até ao fim, poderia pen- uma intervenção condicionadora dos beneficiários neste sar-se que os mesmos são objeto de disciplina legal no domínio. A anterior análise de algumas cláusulas do con- artigo 8.º, n.º 10, da LPMA. Contudo este preceito limita-se trato-tipo comprova isso mesmo. a estabelecer que do contrato de gestação de substituição Mais importante ainda é verificar que todas as situa- «devem constar obrigatoriamente, em conformidade com a ções de facto antes consideradas em que a IVG não é legislação em vigor, as disposições a observar em caso de punível — opção da mulher grávida até às 10 semanas, ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso perigo de vida ou perigo para a saúde física ou psíquica de eventual interrupção voluntária da gravidez». Ou seja, da mulher grávida ou risco grave de que o nascituro venha na sua letra, o mesmo preceito não assegura à gestante a a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malfor- possibilidade de, por si só, e sem consequências indem- mação congénita — representam circunstâncias atendíveis nizatórias, decidir realizar uma interrupção voluntária da e justificativas de uma mudança de ideias da gestante de gravidez («IVG») nas situações em que a mesma se encon- substituição quanto à sua gravidez, designadamente no tra legalmente garantida, conforme previsto no artigo 142.º sentido de não querer levá-la até ao fim. No quadro da do Código Penal e na Lei n.º 16/2007, de 17 de abril. gestação de substituição, dir-se-á que a opção de realizar Tal interpretação é confirmada pelo Decreto Regulamen- uma IVG, nos casos e nos termos em que a lei geral a tar n.º 6/2017, que, em todo o caso, ressalva a possibilidade admite, corresponde a uma garantia essencial da efetivi- de realização de IVG, por opção da mulher, nas primeiras dade do direito ao desenvolvimento da personalidade da 10 semanas de gravidez (cf. o artigo 4.º, com referência à gestante. Mas essa opção, devido à impossibilidade de re- alínea e) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal). Para vogação do consentimento, não se encontra salvaguardada as demais situações legalmente previstas, vale a deter- em toda a sua amplitude (desde logo, por exemplo, no que minação de que o contrato-tipo contenha cláusulas tendo se refere à exclusão de penalizações — cf., no sentido da por objeto as «disposições a observar em caso de eventual responsabilização da gestante em caso de abortamento interrupção voluntária da gravidez em conformidade com a voluntário, VERA LÚCIA RAPOSO, «Tudo aquilo que legislação em vigor» [v. ibidem, artigo 3.º, n.º 3, alínea h)]. você sempre quis saber sobre contratos de gestação…» No contrato-tipo já aprovado, aquela ressalva também cit., pp. 33-34). se encontra prevista, a título de «revogação do contrato», 46. Ora, tal limite à revogação do consentimento, não sem prejuízo da obrigação de reembolsar o casal beneficiá- se revelando inadequado nem desnecessário à proteção do rio das despesas realizadas (cf. a cláusula 8.ª). Admite-se projeto parental dos beneficiários e dos seus interesses e também a «resolução do contrato por qualquer das partes, expectativas, apresenta-se, todavia, excessivo, pelo sacri- sem que haja lugar ao pagamento de qualquer indemniza- fício que impõe a um direito fundamental da gestante de ção», em caso de IVG realizada ao abrigo das alíneas a) ou substituição. b) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal: remoção ou Recorde-se que é esta quem, no exercício da sua au- prevenção do perigo de morte ou de grave e irreversível tonomia pessoal, aceita participar no projeto parental dos (ou duradoura) lesão para o corpo ou para a saúde física beneficiários, viabilizando-o (cf. supra os n.os 24 e 28). ou psíquica da mulher grávida. Estes últimos apenas gozam da faculdade legal (cf. supra Porém, já no que se refere às situações previstas na o n.º 27) de, por via da gestação de substituição, tentarem alínea c) do mesmo preceito do Código Penal (existência concretizar um projeto parental próprio, que, todavia, de- de «seguros motivos para prever que o nascituro virá a pende da disponibilidade de alguém que, por razões ex- sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malforma- clusivamente altruístas, se disponha a assumir obrigações ção congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de pessoais que, não fora o reconhecimento desse altruísmo gravidez, excecionando-se as situações de fetos inviáveis, enquanto exteriorização livre da respetiva personalidade, caso em que a interrupção poderá ser praticada a todo o representariam uma instrumentalização inadmissível da sua tempo»), a cláusula 9.ª estabelece que a decisão da concre- pessoa. Ou seja: o projeto parental em causa não assenta tização da IVG «caberá em conjunto ao casal beneficiário exclusivamente no desejo de parentalidade dos beneficiá- e à gestante» (itálico aditado). E, se a gestante, «contra rios; não menos essencial é a vontade da gestante de que a vontade declarada do casal beneficiário» (itálico adi- os mesmos sejam pais da criança que esta vier a dar à luz. tado), não concretizar a IVG nessas mesmas situações, Os beneficiários e a gestante de substituição não podem, fica obrigada a indemnizar os danos patrimoniais e não assim, deixar de estar cientes de que o caráter voluntário Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1925 das obrigações características do contrato de gestação geral não pune a IVG, é motivado por razões ponderosas de substituição é essencial ao respetivo cumprimento. e atendíveis, de resto assim consideradas por essa mesma Por força das características próprias da gravidez, en- lei, pelo que a gravidade da decisão da gestante não pode quanto fenómeno biológico, psicológico e potencialmente ser desvalorizada nem ignorada. afetivo com caráter dinâmico e imprevisível quanto a diver- Confrontando o peso das expectativas dos beneficiários sas vicissitudes, não se pode ter como certo que a vontade protegidas pela irrevogabilidade do consentimento da ges- inicialmente manifestada pela gestante seja totalmente es- tante, com o sacrifício, momentaneamente quase total, do clarecida e insuscetível de sofrer modificações em virtude direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade de desenvolvimentos não previstos ocorridos durante o desta última determinado por tal irrevogabilidade, sempre próprio processo gestacional (cf. supra o n.º 43). Conse- que estejam em causa as citadas situações, a desproporção quentemente, as obrigações contratualmente assumidas e é manifesta. Os inconvenientes e frustrações dos primeiros consentidas a priori, podem a partir de um dado momento não justificam a instrumentalização da segunda em ordem deixar de corresponder à vontade da gestante, de modo a evitá-los. A verificar-se tal instrumentalização, seria vio- tal que o respetivo cumprimento deixe de traduzir uma lado o dito direito fundamental da gestante, interpretado à afirmação da sua liberdade de ação e autodeterminação. luz do princípio da dignidade da pessoa humana. E, a única O consentimento inicial deixa, assim, de ser atual, por garantia de que tal não suceda, é, como referido anterior- razões atendíveis. mente, salvaguardar a possibilidade de a gestante revogar Nestas circunstâncias, forçar o cumprimento de tais o seu consentimento para além do início dos processos obrigações — no caso ora considerado, condicionar de terapêuticos de PMA. algum modo o abandono do projeto parental que deixou Deste modo, a limitação à revogabilidade do consen- de ser partilhado pela gestante com o objetivo de que o timento da gestante estabelecida em consequência das mesmo seja levado até ao parto — implicaria instrumen- remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA talizar a gestante ao mesmo projeto parental, interferindo para o n.º 4 deste último, é inconstitucional por restringir gravemente com a sua capacidade de autodeterminação e, desproporcionadamente o respetivo direito ao desenvolvi- em última análise, com a sua dignidade pessoal. O quadro mento da personalidade, interpretado à luz do princípio da em que a gestante, no exercício do seu direito ao desenvol- dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, em vimento da personalidade, consentiu na gestação de substi- conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição). tuição mostra-se alterado em termos tais, que a prossecução 47. Estas considerações também são aplicáveis no caso da mesma gestação já não traduz uma manifestação de tal da gestante de substituição se afastar do projeto parental direito. Porém, e como referido, esse é o pressuposto fun- dos beneficiários em virtude de querer levar a gravidez até damental da legitimidade da intervenção e participação da ao fim e assumir um projeto parental próprio. Simples- gestante de substituição: na ausência de vontade positiva mente, a existência de um concurso positivo de pretensões atual, a sua participação degrada-se em instrumento ao quanto à parentalidade da criança que vier a nascer ou já serviço da vontade dos beneficiários. Daí a importância de nascida torna as ponderações muito mais complexas, desde acautelar a permanência de tal vontade ao longo de todo logo porque é necessário considerar também o interesse da o processo, o que só é possível mediante a admissão da criança. Com efeito, num tal quadro, a gravidez é levada livre revogabilidade do consentimento da gestante até ao até ao seu termo, e, uma vez nascida a criança, tanto os cumprimento integral de todas as obrigações essenciais do beneficiários, como a gestante pretendem assumir respon- contrato de gestação de substituição. sabilidades parentais quanto à mesma. Do lado dos beneficiários, a admissão de tal revogação Uma tal hipótese não é admitida pela lei não só por causa implica subordinar o destino do projeto parental por eles do limite à revogabilidade do consentimento da gestante concebido — e para o qual também contribuíram decisi- consagrado no artigo 14.º, n.º 4, da LPMA e já analisado, vamente fornecendo gâmetas essenciais à formação do como também devido à regra especial de estabelecimento embrião transferido para o útero da gestante — a uma da filiação consagrada no artigo 8.º, n.º 7, da mesma Lei, disposição de vontade da gestante, frustrando, desse modo, no pressuposto da existência de um contrato de gestação de expectativas legítimas quanto à possibilidade de ter uma substituição válido e eficaz: a «criança que nascer através família com filhos seus. do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos Mas, a verdade é que o projeto em causa depende desde respetivos beneficiários». o início da solidariedade ativa da gestante; nunca é au- Tal como anteriormente analisado, estas regras não são tónomo. Com se referiu acima, o mesmo até é, em certo inadequadas nem desnecessárias à salvaguarda da posição sentido, partilhado pelos beneficiários e pela gestante (cf. supra dos beneficiários. Contudo, as mesmas não têm em aten- os n.os 8 e 24). Sendo certo, por outro lado, que tal partilha ção que durante a gravidez e até ao parto a única relação fundada na solidariedade ativa se mantém ao longo de todo que existe com a criança que vai nascer é aquela que se o processo. De acordo com esta perspetiva — a única que estabelece entre a gestante e o nascituro, com relevância permite legitimar o projeto parental dos beneficiários à nos planos biológico e epigenético, bem como nos planos luz do princípio da dignidade humana da gestante (cf. supra afetivo e emocional: a mulher grávida altera a expressão o n.º 28) -, a revogação do consentimento no caso de a genética de cada embrião e, inversamente, o embrião-feto mencionada solidariedade desaparecer não constitui um altera a grávida para sempre; e é durante a gestação que elemento estranho ao próprio projeto parental, sendo antes se estabelece uma vinculação afetiva entre o nascituro e a uma possibilidade ineliminável que o mesmo necessaria- grávida (cf. supra o n.º 43). As regras em apreço também mente integra. desconsideram que, a partir do nascimento, o interesse da Acresce que, num quadro como o descrito, o afasta- criança deve ser o principal critério de todas as decisões mento da gestante do projeto parental a que inicialmente que sejam tomadas em relação ao destino da mesma (cf. o aderira, designadamente a vontade de não levar a gestação artigo 3.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança até ao fim em qualquer uma das situações em que a lei e supra o n.º 33). 1926 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 Para a análise da validade daquelas normas, não é de- dos beneficiários, não deixando qualquer espaço para pon- cisivo se a pretensão concorrente da gestante se mani- derar, em cada caso, também aquelas que legitimamente a festa antes ou depois do parto. O momento crítico é o do gestante pudesse invocar. A consequência dessa desconsi- cumprimento da última obrigação essencial do contrato, deração total é o risco de instrumentalização da gestante, ou seja, o da entrega da criança aos beneficiários. Com nos termos já referidos, incompatível com o respeito do efeito, além de ser nessa altura que a gestante executa a seu direito ao desenvolvimento da personalidade, interpre- parte que faltava do contrato de gestação de substituição tado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, que lhe corresponde, tal ato, sendo praticado voluntaria- sempre que, em função das vicissitudes ocorridas durante mente, é comparável ao consentimento para adoção (cf. o a gravidez ou o parto e do próprio comportamento dos 1981.º, n.º 1, do Código Civil). Por conseguinte, o que beneficiários, não fosse de excluir que a separação da releva é a revogação pela gestante do seu consentimento criança da gestante representasse para esta um sacrifício inicial antes de entregar voluntariamente a criança que maior do que aquele que representaria para os beneficiários deu à luz ao casal beneficiário. Depois desse momento, a não entrega da criança. estabelece-se uma nova relação entre estes últimos e o Acresce a necessidade de considerar a criança entre- recém-nascido, deixando a gestante de ter argumentos que tanto nascida e cuja entrega está em causa, uma vez que justifiquem voltar atrás (analogamente, quanto à adoção, é o seu interesse que deve presidir à solução do conflito v. o artigo 1983.º, n.º 1, do Código Civil). entre os dois projetos parentais. É certo que, de acordo Por outro lado, a solução a dar ao problema do con- com as regras ora em análise, tal conflito nem deveria curso de projetos parentais também não é influenciada poder ocorrer. Mas, dado que se impõe a consideração da pela circunstância de ambos os beneficiários serem pro- posição da gestante, tendo em conta as exigências do seu genitores genéticos da criança, em virtude de o embrião direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade ter sido formado com gâmetas de ambos, ou só de um e a relevância constitutiva da relação intrauterina, a impor- deles. Está em causa uma escolha apenas entre o projeto tância da criança não pode ser obnubilada: a mesma não parental dos beneficiários ou o projeto parental assumido pode ser tratada como simples objeto numa disputa entre pela gestante. terceiros. A partir do momento em que o conflito entre o Cumpre analisar separadamente as posições da gestante projeto parental dos beneficiários e o projeto parental da e da criança nascida. gestante não pode deixar de relevar juridicamente, atentos Quanto à gestante, valem as considerações feitas supra os interesses fundamentais da gestante, o critério principal no n.º 46, a propósito da ponderação do seu direito ao para a respetiva solução tem de ser o superior interesse da desenvolvimento da personalidade com o interesse dos criança. E tal só é possível no quadro de uma avaliação beneficiários na defesa do respetivo projeto parental. Só casuística, pois de outro modo negar-se-ia a condição de que no caso ora considerado, as razões do afastamento de sujeito de direitos da criança, em violação da sua dignidade tal projeto por parte da gestante já não visam somente a e o Estado violaria o seu dever de proteção da infância proteção de bens pessoais dela (eventualmente, conjugados [artigos 1.º, 67.º, n.º 2, alínea e), e 69.º, n.º 1, todos da com a sua perceção sobre o que poderia ser o bem ou mal Constituição; cf. também supra o n.º 35]. da criança que viesse a dar à luz) — como sucedia em Em suma, a limitação à revogabilidade do consenti- relação à opção até às 10 semanas, ao perigo de vida ou mento da gestante estabelecida em consequência das re- perigo para a sua saúde física ou psíquica ou risco grave missões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA para de que o nascituro venha a sofrer, de forma incurável, de o n.º 4 deste último, é inconstitucional por restringir ex- grave doença ou malformação congénita —, mas também cessivamente o direito da gestante ao desenvolvimento da a continuação de uma relação com a criança nascida no personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade quadro de um projeto parental que concorre com aquele da pessoa humana, e o seu direito de constituir família em função do qual os beneficiários, num momento inicial, (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, em conjugação com o contribuíram com o seu material genético para que tal artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição), estendendo-se tal relação se pudesse estabelecer. juízo consequencialmente, e pelas mesmas razões, à norma Decerto que, do lado da gestante, pesam os citados ar- do n.º 7 do artigo 8.º daquela Lei, segundo a qual a criança gumentos decorrentes do seu direito ao desenvolvimento que nascer através do recurso à gestação de substituição da personalidade e das exigências de atualidade do con- é sempre tida como filha dos respetivos beneficiários. Na sentimento, por forma a assegurar que o cumprimento das verdade, esta última norma, ao estabelecer um critério obrigações essenciais do contrato de gestação de substi- especial de filiação da criança nascida através do recurso tuição traduza uma afirmação da sua liberdade de ação à gestação de substituição no pressuposto de que a gestante e autodeterminação. Na hipótese ora considerada, a sua prestou o seu consentimento livre e esclarecido a tal modo posição até se reforça em virtude de, com base num pro- de procriação, não ressalva a possibilidade de revogação jeto parental próprio para a criança que se desenvolveu no desse mesmo consentimento — revogação essa que, por seu ventre e que por si foi dada à luz, pretender exercer sua vez, implica a aplicabilidade do critério geral de filia- também o seu direito de constituir família, ainda que com ção previsto no Código Civil — que, conforme referido, uma criança relativamente à qual não pode ser considerada constitui uma condição necessária da salvaguarda do di- progenitora genética. Pese embora esta nova pretensão, reito ao desenvolvimento da gestante ao longo de todo o também é menos evidente que as suas razões devam preva- processo de gestação de substituição. lecer sempre sobre as dos beneficiários. Afinal, o que está em causa para estes também é a afirmação de um projeto B.6.2. As questões relativas ao regime da nulidade do parental próprio que viabilize uma família com um filho contrato de gestação de substituição gratuito geneticamente seu, ao menos em parte. Contudo, as soluções normativas em análise impõem a 48. Tendo em vista salvaguardar no plano juscivilístico consequência contrária: a prevalência absoluta das razões o modelo português de gestação de substituição, o n.º 12 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1927 do artigo 8.º da LPMA determina que «[s]ão nulos os ne- depois de o contrato de gestação de substituição já ter sido gócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, que não respeitem integralmente executado. o disposto nos números anteriores». Note-se, desde logo, que a verificação dos pressupostos A nulidade é a consequência aplicável aos negócios negativos previstos nos n.os 5 (inexistência de «qualquer jurídicos celebrados contra a lei (cf. o artigo 294.º do Có- tipo de pagamento ou a doação de qualquer bem ou quan- digo Civil). E, nos termos gerais, «é invocável a todo tia» dos beneficiários à gestante) e 6 (inexistência de re- o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada lação de subordinação económica) do artigo 8.º da LPMA oficiosamente pelo tribunal», produzindo a sua declaração não é isenta de dúvidas, tanto mais que não se encontram efeito retroativo, com a consequência de dever «ser res- previstos procedimentos específicos adequados à sua com- tituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição provação, antes, durante ou após a execução do contrato de em espécie não for possível, o valor correspondente» (cf. os gestação de substituição. Tal circunstância, conjugada com artigos 286.º e 289.º, n.º 1, ambos do citado Código). Os a possibilidade de, a todo o tempo, qualquer interessado efeitos jurídicos de um negócio jurídico declarado nulo poder vir a suscitar dúvidas quanto à sua observância, mina são eliminados do ordenamento. a confiança na filiação legalmente estabelecida. Um dos efeitos visados pelo recurso à gestação de subs- Pense-se, por exemplo, na hipótese de, passados uns tituição é o estabelecimento da filiação da criança dada à anos sobre a entrega aos beneficiários da criança nascida na luz pela gestante em relação aos beneficiários, isto é, àque- sequência de um contrato de gestação de substituição — e les que celebraram com aquela um contrato de gestação do consequente registo da criança da criança como filha dos de substituição (cf. o artigo 8.º, n.º 7, da LPMA e supra o mesmos —, se descobrir que afinal os beneficiários com n.º 8). Assim, caso os efeitos deste contrato sejam elimina- quem a criança atualmente vive efetuaram pagamentos à dos do ordenamento em consequência da declaração da sua gestante que excediam numa dada percentagem o valor das nulidade, na ausência de regulamentação específica, aquela «despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efeti- regra especial de filiação deixa de ser aplicável, passando vamente prestados» (artigo 8.º, n.º 5). Deve tudo regressar a matéria a reger-se pela lei geral: relativamente à mãe, ao início abstraindo dos laços de convivência entretanto a filiação resulta do facto do nascimento (artigo 1796.º, estabelecidos? É indiferente o tempo decorrido desde a n.º 1, do Código Civil). Deste modo, a gestante passa a entrega da criança? Ou o momento em que o pagamento ter de ser considerada mãe da criança. em excesso foi realizado — antes, durante ou somente Apesar de não serem de excluir em absoluto outros depois da execução do contrato? E a dimensão do excesso entendimentos, fundados designadamente nos elementos detetado? A solução deverá ser sempre a mesma quer esteja histórico, teleológico e sistemático de interpretação, a em causa um excesso de 10 %, de 100 % ou de 1000 %? verdade é que o mencionado se apresenta como o mais Mas também em relação aos demais pressupostos o plausível do ponto de vista literal e do modo como o ca- regime da nulidade pode não se mostrar adequado. Por ráter excecional da licitude do contrato de gestação de exemplo, a comprovação do pressuposto referido no n.º 2 substituição se encontra legalmente consagrada (cf. supra do artigo 8.º pelo conceito indeterminado situações clí- o n.º 7). Acresce que interpretações alternativas, porven- nicas que justifiquem o recurso excecional à gestação de tura consideradas mais consentâneas com a conformidade substituição pode igualmente dar lugar a dúvidas. constitucional do regime em causa, não podem ser impos- A rigidez excessiva inerente à invocabilidade da nuli- tas pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalização dade sem limite de tempo torna-se evidente quando con- abstrata, pelo que a norma a apreciar deve ser entendida frontada com a possibilidade de o procedimento criminal com o sentido indicado. relativamente aos crimes tipificados no artigo 39.º da Se a solução em análise é coerente com o estabele- LPMA se extinguir, por prescrição, nos prazos de dois cimento de requisitos legais de validade do contrato de ou cinco anos, conforme a pena máxima aplicável [cf. o gestação de substituição e, outrossim, com a incriminação artigo 118.º, n.º 1, alíneas c) e d), do Código Penal]. Por no artigo 39.º da LPMA da celebração desses contratos outro lado, o regime da nulidade não permite diferencia- a título gratuito ou oneroso fora dos casos previstos nos ções, seja em função da gravidade de cada causa, seja em n.os 2 a 6 do artigo 8.º do mesmo diploma, a verdade é que função da realidade criada na sequência da execução de a mesma pode conduzir a resultados perversos. Com efeito, um contrato nulo. a previsão de um mero regime de nulidade do contrato Nos casos em que o ovócito utilizado pertença a uma de gestação para a hipótese de o mesmo violar o regime terceira mulher dadora, a solução quanto à maternidade aplicável da LPMA, sem se regular de forma cuidadosa prevista na lei geral é reforçada pelo n.º 2 do artigo 10.º as eventuais consequências que possam decorrer desse da LPMA, segundo o qual «os dadores não podem ser negócio nulo em matéria de filiação da criança, poderá havidos como progenitores da criança que vai nascer». colocar gravemente em causa o seu superior interesse. Assim sendo, afasta-se a solução de maternidade da ter- Sendo certo, além disso, que a criança em nada contribuiu ceira dadora, a qual manifestamente não faria sentido, para as ilegalidades cometidas. na medida em que esta efetuou a doação do ovócito sem 49. O contrato de gestação de substituição está sujeito qualquer projeto parental face à criança a conceber. Porém, a autorização prévia e é supervisionado pelo CNPMA, relativamente à situação de paternidade, deve continuar a pelo que, em princípio, os problemas relativamente à sua ser considerado pai o beneficiário cujo material genético legalidade são prevenidos por essa via. Ainda assim, a tenha sido utilizado na conceção, uma vez que este não rigidez do regime da nulidade, nomeadamente quanto à é um qualquer «terceiro dador» para efeitos do citado invocabilidade de causas a todo o tempo, e a sua uniformi- preceito. Mas, a verdade é que os gâmetas do beneficiário dade decorrente da eliminação retroativa de todos os efeitos foram cedidos em função da concretização de um projeto jurídicos decorrente da declaração de nulidade, suscitam parental em que a mãe da criança seria a beneficiária, e não dificuldades, quando confrontadas com a diversidade de a gestante, que, à partida, também acedeu em participar situações possíveis e a dinâmica da própria vida, sobretudo no processo sem querer ser mãe da criança que viesse a 1928 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 dar à luz. A densidade problemática da situação agrava-se, como, por exemplo, o de não ser a gestante dadora de caso o embrião tenha sido gerado também a partir de um qualquer ovócito usado no concreto procedimento em ovócito da beneficiária: a «mãe genética e social» com um que é participante) a validade do contrato de gestação projeto parental para a criança perde a maternidade para a permite que se crie um grau de incerteza e indefinição «mãe jurídica», que, todavia, não pretende sê-lo nem tem quanto à filiação já estabelecida, o que não se compadece qualquer projeto parental relativamente à mesma criança. com a segurança jurídica exigível em matéria de estatuto Naturalmente, é fácil compreender que a incerteza e as das pessoas. As soluções legais devem assegurar que as inúmeras implicações legais, familiares e sucessórias para a posições jurídicas definidas nesse domínio se possam con- criança, numa situação deste tipo, são de extrema relevân- solidar e que, a partir do momento em que tal se verifique, cia, e que cabe ao Estado protegê-la, na medida do possí- não possam mais ser postas em causa, salvo por razões vel, através de uma modelação adequada do regime legal. imperiosas de interesse público ou que contendam com As insuficiências e inadequação de um regime tão in- interesses fundamentais dos particulares envolvidos. Ora, o diferenciado também foram denunciadas pelo CNECV, regime consagrado no n.º 12 do artigo 8.º da LPMA, não só mesmo em relação à redação originária do artigo 8.º da não permite a referida consolidação, como não diferencia LPMA, que no n.º 1 cominava a nulidade dos negócios em função do tempo ou da gravidade as causas invoca- jurídicos de «maternidade de substituição», retirando, no das para justificar a declaração de nulidade. Tal solução n.º 3, a pertinente consequência de que a «mulher que mostra-se, por isso, incompatível com o princípio da segu- suportar uma gravidez de substituição de outrem é ha- rança jurídica decorrente do princípio do Estado de direito vida, para todos os efeitos legais, como mãe da criança democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. que vier a nascer». Com efeito, pode ler-se no Parecer Por outro lado, o mesmo regime, na sua abstração e n.º 63/CNECV/2012: com o automatismo dos efeitos legais que lhe estão asso- ciados, também não permite acautelar a solução que, em «[M]erece também reserva ética a solução constante da concreto, se revele como a mais adequada ao desenvol- atual lei [...], segundo a qual, nas situações de concretiza- vimento integral da criança nascida na sequência de um ção de uma maternidade de substituição em contravenção contrato de gestação de substituição nulo. A este respeito ao disposto na lei, a mãe de gestação é considerada, para deve recordar-se que, conforme este Tribunal tem enten- todos os efeitos legais, como mãe da criança nascida dido, a filiação jurídica é uma vertente do próprio direito neste processo (art. 8.º, n.º 3, da lei atual). à identidade pessoal consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Uma solução deste tipo, na sua rigidez e não atendi- Constituição: bilidade das circunstâncias concretas e não complemen- tada com outras garantias (como poderia ser a dependên- «[O] estabelecimento jurídico dos vínculos da filia- cia da avaliação judicial das circunstâncias do caso), só ção, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo pode ser justificada como meio de sanção e tentativa de o estatuto inerente à qualidade de filho de determina- dissuasão de comportamentos e práticas ilegais. das pessoas, assume igualmente um papel relevante na No entanto, pela sua inflexibilidade pode significar, caracterização individualizadora duma pessoa na vida em termos práticos, que, contra o interesse da criança, em sociedade. A ascendência funciona aqui como um se esteja a impor a sua vinculação filial a quem a rejeita dos elementos identificadores de cada pessoa como e nunca a assumiu em projeto parental próprio ou se indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distin- esteja, em alternativa, a determinar a eventual institu- gue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito cionalização da criança (por exemplo numa situação à identidade pessoal também compreende o direito ao em que a mãe fosse condenada a pena de prisão pela estabelecimento jurídico da maternidade e da paterni- prática ilegal da gestação de substituição) e sempre dade» (assim, v. Acórdão n.º 401/2011). com simultânea privação do vínculo com as pessoas envolvidas no respetivo projeto parental e que até podem Ora, a solução indiferenciada e com efeitos ex lege ser seus progenitores biológicos» [v. o n.º 2, alínea c), própria do regime da nulidade obsta à consideração deste pp. 10-11]. interesse fundamental da criança concretamente em cau- sa — o respetivo direito à identidade pessoal previsto no A partir destas considerações, o citado Conselho con- artigo 26.º, n.º 1, da Constituição —, podendo concluir-se cluiu o seguinte: que na sua adoção o legislador não tomou «primacialmente em conta o superior interesse da criança», conforme exi- «O CNECV manifesta, por eventualmente contrária gido pelo artigo 3.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos aos interesses da criança e por poder conduzir a situa- das Crianças. Nessa mesma medida, o legislador violou o ções absurdas, reserva ética à atual solução legislativa dever do Estado de proteção da infância, consagrado no [...], segundo a qual a gestação de substituição feita artigo 69.º, n.º 1, da Constituição. em contravenção ao disposto na lei determina inflexi- velmente que a mãe de gestação seja necessariamente B.6.3. A questão da indeterminabilidade do regime legal considerada para todos os efeitos legais como mãe da do contrato de gestação de substituição criança assim gerada, sugerindo alternativamente que seja deixada ao juiz a busca da solução mais adequada 51. O contrato de gestação de substituição celebrado nos atendendo às circunstâncias do caso, pelo menos para termos legais torna juridicamente possível que uma criança efeitos de tutela e guarda» (v. ibidem, III, n.º 3, p. 12). nascida do ventre de uma mulher — a gestante — seja tida como filha de outra — a beneficiária. Em vista disso, tal 50. Na verdade, a possibilidade de a todo o tempo ques- contrato deve disciplinar comportamentos concretos da tionar com fundamento na simples inobservância (por gestante que traduzem o modo como esta colabora em oposição a uma inobservância qualificada) de um qualquer todo o processo, exercendo o seu direito fundamental ao pressuposto (e não apenas de pressupostos fundamentais desenvolvimento da personalidade, bem como a liberdade Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1929 de não constituir família com uma criança que tenha dado apreço revela-se essencial à operacionalização da gestação à luz (cf. supra, respetivamente, os n.os 28 e 8). Mas, a de substituição. partir do momento em que é legalmente admitido, aquele De resto, o próprio legislador não deixou de reconhecer contrato faculta igualmente aos beneficiários a possibili- a necessidade de regulamentação do artigo 8.º da LPMA, dade de procriarem, ou seja, de constituir família com um com a redação dada pela Lei n.º 25/2016. Nesse sentido, filho que é geneticamente seu. Por outro lado, uma das estabeleceu no artigo 4.º, n.º 2, desta última que as modifi- condições legais da admissibilidade de tal contrato é ter cações pela mesma introduzidas no citado artigo 8.º (assim sido previamente autorizado pelo CNPMA, sendo o seu como as respeitantes ao artigo 39.º) só entrariam em vigor conteúdo supervisionado pelo mesmo Conselho (cf. os na data do início de vigência da regulamentação prevista n.os 3, 4 e 10 do artigo 8.º da LPMA). no seu artigo 3.º Acontece que o legislador se limitou a prever a exis- A regulamentação em apreço veio a ser realizada pelo tência necessária de disposições sobre certas matérias, Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho, podendo nomeadamente «as disposições a observar em caso de ler-se no seu preâmbulo: ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso «[Das consultas realizadas e da reflexão efetuada de eventual interrupção voluntária da gravidez» — e a resultou] a identificação de matérias que, com o acesso proibir disposições que imponham «restrições de com- à gestação de substituição, através da Lei n.º 25/2016, portamentos à gestante de substituição» ou «normas que de 22 de agosto, se considera relevante regulamentar. atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade» Cabe, agora, ao Governo criar as condições necessárias (v. ibidem, n.os 10 e 11), não dando mais indicações quanto à implementação plena das soluções adotadas pelo le- aos limites positivos e negativos a observar pelas partes gislador parlamentar. na conformação do conteúdo contratual. A este propósito Neste sentido, importa através do presente decreto refere VERA LÚCIA RAPOSO: regulamentar definir o procedimento de autorização «Em suma, as normas sobre o contrato de gestação prévia a que se encontra sujeita a celebração de negó- são escassas e dúbias. De modo que o conteúdo e re- cios jurídicos de gestação de substituição, assim como gime destes contratos será quase totalmente edificado, o próprio contrato de gestação de substituição, cuja por um lado, pelas próprias partes; por outro lado, pelo supervisão compete ao CNPMA [...].» direito dos contratos. Ora, embora a liberdade contratual deva certamente desempenhar um papel decisivo neste Nesse diploma, o Governo começa por estabelecer como ensejo, deveria ainda assim o legislador ter regulamen- um dos requisitos da autorização prévia para a celebração tado algumas questões, como aliás é habitual suceder de contratos de gestação de substituição, a «aceitação das nos contratos mais propensos a abusos da liberdade condições previstas no contrato-tipo de gestação de substi- contratual [...] tuição por parte do casal beneficiário e da gestante de subs- tituição» [artigo 2.º, n.º 2, alínea b)]. E no seu artigo 3.º, Prever uma figura jurídica e impor-lhe um par de n.º 1, determina que o «CNPMA aprova o contrato-tipo de proibições não é regulamentá-la e estes contratos, pela gestação de substituição, que contém os elementos essen- sua especial sensibilidade e pelos direitos e interesses ciais do contrato, disponibilizando-o no respetivo sítio da envolvidos, mereceriam (e necessitariam) tal regula- Internet», prevendo, depois, no n.º 3 do mesmo preceito, mentação. [...] que do «contrato-tipo devem constar, entre outras, cláu- [As] especificidades que [o contrato de gestação de sulas tendo por objeto» o tratamento de questões atinen- substituição] apresenta (aliás, nem se trata de um con- tes a várias matérias elencadas nas alíneas subsequentes. trato típico) e a especial sensibilidade dos interesses 52. Não está em causa no presente processo a apre- envolvidos demandam uma adequação das regras con- ciação, a título específico ou principal, do conteúdo das tratuais, especialmente no que respeita à responsabili- normas aprovadas pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2017 dade contratual. Sucede que o legislador optou por não e, muito menos o clausulado do contrato-tipo já aprovado intervir. A Lei n.º 32/2006 é praticamente omissa quanto pelo CNPMA (cf. supra os n.os 4 e 5). A questão de in- ao conteúdo do contrato e às consequências do seu in- constitucionalidade a analisar é antes a da legitimidade cumprimento e as escassas normas que contém a esse de, em termos materiais ou substanciais, remeter para respeito geram mais dúvidas do que respostas. De modo atos infralegislativos a definição das condições essen- que caberá ao CNPMA, aos tribunais e eventualmente ciais de acesso dos cidadãos à gestação de substituição. às partes criar uma regulamentação dos contratos de Com efeito, a mencionada ausência de uma disciplina gestação mais adequada a estes cenários do que aquela legal positiva do conteúdo do contrato de gestação de que resulta estritamente do CC» (v. a Autora cit., «Tudo substituição reflete a opção do legislador de se limitar a aquilo que você sempre quis saber sobre contratos de definir a existência de um quadro muito amplo e aberto gestação…» cit., pp. 10 e 23-24). quanto: (i) às matérias a tratar obrigatoriamente no âmbito de tal contrato (n.º 10 do artigo 8.º); e (ii) às restrições a Na verdade, a lei é omissa quanto aos critérios de au- excluir obrigatoriamente do mesmo (n.º 11 do artigo 8.º). torização prévia do contrato de gestação de substituição Acresce que a lei atribui ao CNPMA o poder de super- e relativamente à supervisão do conteúdo do mesmo con- visionar o conteúdo do contrato, estabelecendo, ainda, trato, que, por sua vez, condiciona a mencionada autori- que o mesmo contrato depende de autorização prévia do zação. E, todavia, tais critérios, desde logo por razões de referido Conselho. igualdade, não podem deixar de ser uniformes para todos Deste modo, o recurso ao direito geral dos contratos os contratos, especialmente, e tendo em conta a natureza é insuficiente para completar o regime legal do contrato das matérias em causa, no que se refere ao sentido das de gestação de substituição. Desde logo, porque não se aludidas cláusulas de existência obrigatória e ao núcleo das trata de um contrato que dependa apenas da vontade dos restrições proibidas. Ou seja, a definição dos critérios em contraentes, uma vez que se encontra sujeito a autorização 1930 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 administrativa (cf. os n.os 3 e 4 do artigo 8.º da LPMA). lizados às condições de autorização prévia do contrato, Depois, porque o mesmo contrato não só respeita a um implica uma compressão daquela autonomia. modo de procriação anteriormente não admitido, como não No que se refere à gestante, os limites em causa tenderão se encontra tipificado na lei. E o exercício da autonomia a disciplinar o modo concreto como aquela pode exercer o das partes, por si só, também não chega para a conclusão seu direito ao desenvolvimento da personalidade no âmbito do contrato, já que uma das questões deixadas em aberto da gestação de substituição em que decidiu participar, com pela LPMA reside justamente na definição das balizas em potencial para interferir no âmbito de proteção de outros que tal autonomia pode ser exercida. direitos fundamentais. Em especial, e considerando a pre- Por outras palavras, os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da visão do referido artigo 8.º, n.º 11, está em causa a fixação LPMA não oferecem uma medida jurídica com densidade de limites às restrições admissíveis dos comportamentos suficiente para estabelecer parâmetros de atuação previsí- da gestante — o que corresponde, claramente, a matéria de veis relativamente aos particulares interessados em celebrar restrições de direitos fundamentais. A indicação, a título de contactos de gestação de substituição nem, tão pouco, exemplo, de algumas matérias — que obrigatoriamente de- critérios materiais suficientemente precisos e controláveis vem ser objeto de cláusulas do contrato-tipo — elencadas para o CNPMA exercer as suas competências de supervisão nas alíneas do artigo 3.º, n.º 3, do Decreto Regulamentar e de autorização prévia. O que resulta claramente de tais n.º 6/2017 é elucidativa: preceitos é a sujeição do contrato de gestação de substi- Escolha do obstetra que segue a gravidez, tipo de parto tuição a autorização administrativa prévia — por isso que e local onde o mesmo terá lugar [alínea b)]; a respetiva celebração só é admitida a título excecional, Cumprimento das orientações médicas do obstetra que conforme estatuído no n.º 2 do artigo 8.º —, e a atribuição segue a gravidez e realização de exames e atos terapêuti- de poderes administrativos formais àquele Conselho: a cos, bem como a possibilidade de recusa de se submeter supervisão do conteúdo do contrato e a competência para a certos exames de diagnóstico [alíneas a) e d)]; autorizar previamente o mesmo. A definição de limites A possibilidade de realizar viagens em determinados positivos e negativos da autonomia das partes, ou seja, a meios de transporte ou fora do país no terceiro trimestre determinação normativa das condições indispensáveis à de gestação [alínea d)]; autorização prévia dos contratos de gestação de substitui- Disposições a observar sobre intercorrências de saúde ção — um requisito indispensável da sua validade — que ocorridas na gestação, quer a nível fetal, quer a nível da os interessados pretendam celebrar resultará, assim, do gestante, e em caso de IVG [alíneas g) e h)]; exercício de tais poderes (ainda que em conjugação com Número de tentativas de gravidez [alínea i)]; a disciplina resultante da intervenção regulamentar do Seguros de saúde associados ao objeto do contrato Governo a que se refere o artigo 3.º da Lei n.º 25/2016). [alínea l)]; 53. A gestação de substituição também releva dos direi- Forma de resolução de litígios [alínea m)]. tos fundamentais dos interessados (cf. supra o n.º 51). No caso da gestante, isso é manifesto, desde logo, no tocante ao A verdade é que a LPMA é silente sobre os mencionados modo como se concretiza todo o processo, uma vez que o limites ou sobre matérias como as indicadas, que revestem mesmo só é possível a partir da disposição desta de querer uma indiscutível importância para os interesses funda- que os beneficiários tenham um filho nascido do seu ventre. mentais em causa. Devido à sua indeterminação, aquela Mas a própria possibilidade de ser gestante no quadro legal Lei não oferece uma medida jurídica apta a estabelecer predefinido também constitui um aspeto importante do seu regras de conduta para os beneficiários e para a gestante direito ao desenvolvimento da personalidade, a dinamizar de substituição ou a fixar orientações com densidade su- mediante o exercício da autonomia privada. E este último ficiente para balizar a definição pelo CNPMA dos crité- aspeto encontra-se igualmente presente do lado dos benefi- rios de autorização prévia do contrato a celebrar entre os ciários. Assim, aspetos essenciais da delimitação positiva e primeiros e a segunda. Tal indeterminação, além de tornar negativa da autonomia privada dos interessados em matéria imprevisíveis, à luz da lei, os critérios que este órgão deve de gestação de substituição — o que deve ser estipulado fixar, também não permite um controlo jurisdicional da sua e o que não pode ser estipulado no contrato que tem por legalidade adequado à importância da matéria em causa. objeto a mesma —, em especial na medida em que respei- Tratando-se de disciplina de sentido restritivo quanto ao tem às condições indispensáveis à autorização prévia do exercício de direitos, liberdades e garantias, tanto por parte correspondente contrato, devem obrigatoriamente constar da gestante, como dos beneficiários — e, por conseguinte, de lei da Assembleia da República [cf. o artigo 165.º, n.º 1, matéria de reserva de lei parlamentar ex vi artigos 18.º, alínea b), da Constituição]. n.º 2, e 165.º, n.º 1 alínea b), da Constituição —, aquela Ora, como referido nos números anteriores, os n.os 4, indeterminação não é compatível com a exigência de preci- 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA, prevendo embora limites são ou determinabilidade das leis, decorrente do princípio positivos e negativos à autonomia das partes no contrato do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º de gestação de substituição, em vez de procederem à sua da Constituição. Valem aqui as considerações feitas no concretização, apenas os descrevem de forma muito geral e Acórdão n.º 285/92, reiteradas em jurisprudência posterior: abstrata. Tal concretização, indispensável ao conhecimento «[A] questão da relevância do princípio da precisão e compreensão das condições em que a autorização prévia ou determinabilidade das leis anda associada de perto do CNPMA será dada, só ocorrerá em resultado do exer- à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber cício de poderes atribuídos a esse mesmo Conselho, ainda se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da que, eventualmente, conjugado com a disciplina regula- lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis mentar estabelecida pelo Governo ao abrigo do disposto para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente no artigo 3.º da Lei n.º 25/2016. E a concretização de tais a atribuição à Administração, enquanto executora da limites, uma vez que os mesmo se encontram funciona- lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1931 elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a modo, inconstitucionais, por violação do princípio da de- verificar-se, subverteria a ordem de repartição de com- terminabilidade da lei, corolário do princípio do Estado petências entre o legislador e o aplicador da lei. [...] de direito democrático, e da reserva de lei parlamentar, Reconhece-se, sem dificuldade, que o princípio da decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º, determinabilidade ou precisão das leis não constitui um 18.º, n.º 2, e 165, n.º 1, alínea b), ambos da Constitui- parâmetro constitucional ‘a se’, isto é, desligado da natu- ção, por referência aos direitos ao desenvolvimento da reza das matérias em causa ou da conjugação com outros personalidade e de constituir família da gestante e dos princípios constitucionais que relevem para o caso. Se beneficiários consagrados nos artigos 26.º, n.º 1, e 36.º, é, pois, verdade que inexiste no nosso ordenamento n.º 1, do mesmo normativo. constitucional uma proibição geral de emissão de leis A declaração de inconstitucionalidade, com força obri- que contenham conceitos indeterminados, não é menos gatória geral, das normas contidas naqueles preceitos que verdade que há domínios onde a Constituição impõe ex- atribuem ao CNPMA os poderes administrativos formais pressamente que as leis não podem ser indeterminadas, necessários à legitimação do contrato de gestação de subs- como é o caso das exigências de tipicidade em matéria tituição, designadamente por via da respetiva autorização, penal constantes do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, legalmente exigida, prejudica necessariamente a possibi- e em matéria fiscal (cf. artigo 106.º da Constituição) ou lidade de celebração de negócios jurídicos de gestação de ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade substituição na ordem jurídica portuguesa até que o legis- (nulla poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos lador parlamentar venha estabelecer para os mesmos um (null taxation without law). regime constitucionalmente adequado. Por isso, tal juízo Ora, atento o especial regime a que se encontram de inconstitucionalidade estende-se consequencialmente sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e garantias, às normas dos n.os 2 e 3 do artigo 8.º da LPMA, na parte constante do artigo 18.º da Constituição, em especial em que admitem a celebração de negócios de gestação de do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segu- substituição a título excecional e mediante autorização rança jurídica inerente a um Estado de direito demo- prévia. Com efeito, sendo a celebração daqueles negó- crático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna cios jurídicos possível tão-somente a título excecional e reconhecer que, em função de um critério ou princípio desde que previamente autorizados (cf. os citados n.os 2 de proporcionalidade a que deverão estar obrigadas as e 3 do artigo 8.º da LPMA), a falta de uma entidade com aludidas restrições, uma vez que está em causa a garan- competência para os autorizar e, bem assim, a ausência tia constante do artigo 53.º da Constituição, o grau de de definição legal de critérios de autorização determina a exigência de determinabilidade e precisão da lei há de sua inadmissibilidade. ser tal que garanta aos destinatários da normação um Justifica-se, por conseguinte, até por razões de clareza conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios e de segurança jurídica, explicitar desde já os corolários legais que a Administração há de usar, diminuindo desta daquela declaração de inconstitucionalidade. Na verdade, forma os riscos excessivos que, para esses destinatários, representaria, mais do que um paradoxo, uma inaceitável resultariam de uma normação indeterminada quanto aos contradição valorativa admitir a continuação da possibi- próprios pressupostos de atuação da Administração; e lidade de celebração de negócios jurídicos de gestação de que forneça à Administração regras de conduta dotadas substituição na ordem jurídica portuguesa, ao abrigo de um de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de esco- qualquer outro regime ainda menos determinado ao nível lha, salvaguardem o ‘núcleo essencial’ da garantia dos de uma lei da Assembleia da República do que aquele que direitos e interesses dos particulares constitucionalmente agora é censurado. protegidos em sede de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente que C. O direito ao conhecimento das origens genéticas e permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da identidade da gestante da adequação das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve na sua base C.1. Sentido e alcance do pedido e origem.» 54. Um segundo conjunto de questões suscitadas pelos requerentes no seu pedido respeita ao direito daqueles Ou seja, conforme sintetizado no Acórdão n.º 474/2013: que nascem em consequência de processos de PMA com «Incumbe ao Estado inscrever na lei critérios claros, recurso a dádiva de gâmetas ou embriões de conhecerem precisos e seguros de decisão, em termos de conferir a identidade do ou dos dadores e, bem assim, no caso de à atuação da Administração espaço concretizado de pessoas nascidas através do recurso à gestação de substi- vinculação — e não de volição primária — através da tuição, de conhecerem a identidade da respetiva gestante. identificação de um núcleo relevante para legitimar a Nesse sentido, requerem a fiscalização da constituciona- intervenção restritiva do direito, liberdade e garantia lidade das normas dos n.os 1 e 4 do artigo 15.º da LPMA, afetado. Como, igualmente, permitir o controlo judi- em conjugação com os seus artigos 10.º, n.os 1 e 2 (Doação cial da (eventual) ausência de critérios de gestão e a de espermatozoides, ovócitos e embriões), e 19.º, n.º 1 proporcionalidade das suas consequências face à lesão (Inseminação com sémen de dador), porquanto as mesmas profunda [daquele] direito [...].» não permitem à pessoa fruto de técnicas de PMA heteró- loga ou nascida através do recurso à gestação de subs- Ora, é dessa precisão ou determinabilidade que carecem tituição — que pressupõe a utilização daquelas técnicas os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA, que se reportam (cf. supra o n.º 8) — o conhecimento da sua ascendência aos limites a estabelecer à autonomia das partes do con- genética e, ou, da identidade da mulher que a deu à luz. trato de gestação de substituição, assim como aos limites Os n.os 1 e 5 do citado artigo 15.º da LPMA foram mo- às restrições admissíveis dos comportamentos da gestante dificados pela Lei n.º 25/2016, tendo em vista a inclusão a estipular no mesmo contrato. Tais preceitos são, deste das situações de gestação de substituição anteriormente 1932 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 não admitidas. Na sua redação atual, o preceito em análise dem que a inconstitucionalidade alegadamente existente dispõe o seguinte: resulta da combinação de dois aspetos constantes dos n.os 1 e 4 do artigo 15.º: a imposição de sigilo sobre todos os «Artigo 15. envolvidos, o que os impede de confirmar a existência do próprio ato de PMA (e, naturalmente, também de revelar Confidencialidade a identidade dos dadores), mesmo que questionados pelo 1 — Todos aqueles que, por alguma forma, tomarem interessado; e a exigência de razões ponderosas reco- conhecimento do recurso a técnicas de PMA, incluindo nhecidas por sentença judicial para que as informações nas situações de gestação de substituição, ou da identi- relevantes lhe sejam prestadas. dade de qualquer dos participantes nos respetivos pro- O artigo 15.º, n.º 1, faz, pois, depender o conhecimento cessos, estão obrigados a manter sigilo sobre a identi- da origem das pessoas nascidas de PMA heteróloga ou de dade dos mesmos e sobre o próprio ato da PMA. gestação de substituição da vontade dos pais. Esta solução 2 — As pessoas nascidas em consequência de pro- é naturalmente problemática, dado estes serem, precisa- cessos de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou mente, titulares de direitos fundamentais em potencial embriões podem, junto dos competentes serviços de conflito com o direito à identidade pessoal e ao conhe- saúde, obter as informações de natureza genética que cimento da origem genética. O artigo 15.º, n.º 4, impõe lhes digam respeito, excluindo a identificação do dador. uma justificação do desejo de conhecimento, deixando a 3 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, avaliação da sua relevância à discricionariedade judicial. as pessoas aí referidas podem obter informação sobre Parece também impedir, no entender dos requerentes, o eventual existência de impedimento legal a projetado acesso à identidade da gestante de substituição, impondo, casamento, junto do Conselho Nacional de Procriação assim, ao contrário do que sucede para os dadores, uma Medicamente Assistida, mantendo-se a confidencia- regra de anonimato absoluto. lidade acerca da identidade do dador, exceto se este Assim, de uma eventual declaração de inconstituciona- expressamente o permitir. lidade deverá resultar a eliminação da obrigação de sigilo 4 — Sem prejuízo do disposto nos números ante- absoluto constante do n.º 1 do artigo 15.º, relativamente riores, podem ainda ser obtidas informações sobre a a quem nasceu em consequência de processos de PMA, identidade do dador por razões ponderosas reconhecidas incluindo nas situações de gestação de substituição — e, por sentença judicial. desse modo, afastando também a impossibilidade absoluta 5 — O assento de nascimento não pode, em caso de acesso à identidade da gestante de substituição por algum, incluindo nas situações de gestação de subs- parte da pessoa nascida com recurso à gestação de substi- tituição, conter indicação de que a criança nasceu da tuição —, e a consequente eliminação da necessidade de aplicação de técnicas de PMA.» apresentação de «razões ponderosas» para que o interes- sado possa ter acesso à identidade dos dadores atualmente 55. Como referido, os requerentes alegam a inconsti- prevista no n.º 4 daquele preceito. tucionalidade somente dos n.os 1 e 4 do artigo 15.º; não Verificando-se aquela eventualidade, será conveniente requerem, nomeadamente, a fiscalização da constituciona- uma intervenção legislativa destinada não apenas a eli- lidade dos n.os 2 (que expressamente exclui a identificação minar as contradições sistémicas que podem resultar da do dador) e 3 (que, também expressamente, mantém a combinação da permanência em vigor do artigo 15.º, n.os 2 confidencialidade acerca da identidade do dador, exceto e 3, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, se este expressamente o permitir). Cabe, assim, tentar mas também a regular os termos em que os interessados perceber que regime jurídico resultaria de uma eventual poderão aceder às informações necessárias ao conheci- declaração de inconstitucionalidade dos n.os 1 e 4 do ar- mento das suas origens. tigo 15.º da LPMA, nos termos do pedido. Desapareceria, em primeiro lugar, a obrigação de sigilo, C.2. O regime de acesso ao conhecimento das origens atualmente imposta por lei a todos os que, por alguma em vigor forma, tomarem conhecimento do recurso a técnicas de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição, 56. Além do que até agora se afirmou, é imperativo ou da identidade de qualquer dos participantes nos res- compreender adequadamente o regime jurídico definido petivos processos, relativamente à identidade dos mesmos nas normas do artigo 15.º da LPMA. Na realidade, a obri- e ao próprio ato de PMA. Desenhar-se-ia, então, se não gação de sigilo absoluto prevista no seu n.º 1 é derrogada um direito a contar a verdade, pelo menos, a faculdade nos números seguintes relativamente a certas entidades e de qualquer pessoa informar outra sobre a sua origem e quanto a determinadas informações, reconhecendo-se ao sobre a identidade dos dadores, independentemente da interessado o acesso às mesmas. forma através da qual tenha tomado conhecimentos de Assim, segundo o n.º 2, a pessoa nascida na sequência tais factos. Poder-se-ia então questionar se, quando não da utilização de técnicas de PMA heteróloga — é esse ne- solicitada pelo interessado, esta atitude não seria violadora cessariamente o caso de quem tenha nascido na sequência da reserva de intimidade da vida privada não apenas dos da celebração de um contrato de gestação de substitui- vários envolvidos no processo de PMA, mas também, e ção (cf. supra o n.º 8) — pode aceder a informações de especialmente, da pessoa fruto de PMA heteróloga ou de natureza genética — o que à partida exclui informações gestação de substituição, cujo direito ao desenvolvimento relacionadas com a gestante de substituição — que lhe di- da personalidade não poderá deixar de envolver um direito gam respeito, junto dos serviços de saúde. De igual modo, a não saber, se o não desejar, os factos que estiveram na permite-se, de acordo com o n.º 3, a esses indivíduos as- origem do seu nascimento. segurar a inexistência de impedimento legal a casamento Não parece ser esta, contudo, a intenção dos requerentes, projetado, através de consulta ao CNPMA. Em ambos os de cuja argumentação se afigura lícito deduzir que enten- casos, a lei exclui apenas o conhecimento da identidade do Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1933 dador, exceto, nos termos do n.º 3, «se este expressamente De um lado, invoca-se o interesse dos pais em nada o permitir», ou se, apesar da inexistência de tal consenti- contar. Durante muito tempo, prevaleceu a ideia da neces- mento, o interessado demonstrar, de acordo com o n.º 4, sidade de proteger a intimidade da vida privada e familiar. «razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial» Além disso, argumenta-se, o anonimato encoraja a doação para a sua pretensão. de gâmetas e é uma garantia para os pais da impossibili- Deste modo, as pessoas cujo nascimento tenha sido fruto dade de o dador reclamar quaisquer direitos sobre o filho de procriação heteróloga têm, no atual quadro legislativo, o biológico. Ademais, a revelação da identidade dos dadores direito a conhecer toda a sua história clínica e informação de gâmetas poderia conduzir ao surgimento de relações genética relevante. As mesmas não ficam, por exemplo, de paternidade e maternidade despidas de um projeto real impossibilitadas de recorrer à medicina preventiva, nem de assunção dessas mesmas relações, o que seria uma dependentes de uma sentença judicial para o efeito. Como situação a evitar. Por fim, sustenta-se ainda que a regra se viu, as informações sobre a história genética e sobre do anonimato dos dadores é um elemento essencial para a existência de consanguinidade com o futuro cônjuge assegurar a existência de dadores e, consequentemente, a obtêm-se com uma consulta aos serviços competentes, própria viabilidade da PMA heteróloga. não estando dependentes de qualquer processo judicial. Do outro lado, defende-se o direito da pessoa a co- Por outro lado, é importante recordar que a lei proíbe, nhecer a sua história e a sua identidade, sendo a origem em qualquer caso, que a criança seja gerada com recurso biológica e genética uma parte importante dessa mesma aos gâmetas da mulher que procede à gestação (cf. o n.º 3 identidade. Com a mudança das conceções sociais e uma do artigo 8.º da LPMA). Isto significa que a gestante nunca maior aceitação do recurso aos tratamentos de infertilidade, poderá ser a dadora do material genético da criança e, o interesse dos pais em guardar segredo sobre o recurso nessa medida, a questão do conhecimento da identidade da à PMA começa, agora, a dar lugar a uma maior atenção gestante não é suscetível de ser enquadrada no âmbito do aos direitos da pessoa nascida na sequência da utilização direito ao conhecimento das origens genéticas (podendo, ao de técnicas de PMA. Disso mesmo é exemplo a evolução invés, ser eventualmente enquadrada no âmbito de outros de várias ordens jurídicas, no sentido de uma progressiva direitos, nomeadamente do direito à identidade pessoal, na abertura à tutela do direito ao conhecimento das próprias sua vertente de historicidade pessoal — ver infra). origens, e até ao abandono, por completo, da regra do 57. É neste quadro legal e interpretativo que deve agora anonimato dos dadores. analisar-se a questão de inconstitucionalidade colocada Seguindo a metódica mais adequada à natureza dos pelos requerentes: a da incompatibilidade da atual solução problemas em causa e dos parâmetros de controlo mobi- legislativa com o princípio da dignidade da pessoa humana lizados pelos requerentes (cf. supra o n.º 6), é conveniente e com os direitos fundamentais à identidade e ao desen- alargar a perspetiva, tomando em consideração o direito volvimento da personalidade da pessoa nascida através internacional e o direito comparado e, tendo em conta do recurso a técnicas de PMA heteróloga, incluindo nas tais dados, analisar o modo como tem sido equacionado o situações de gestação de substituição. problema suscitado pelo artigo 15.º da LPMA. Saliente-se, desde já, que, diferentemente do que sucede noutros contextos em que estes direitos são invocados, C.3.1. O anonimato dos dadores e o direito ao conheci- como acontece a propósito de situações em que a filiação mento das origens genéticas no direito internacional não se encontra estabelecida (é o caso, por exemplo, das ações de investigação da paternidade), o que está em causa 59. Cumpre começar por salientar a relevância das dis- é o acesso a dados informativos referentes à identidade posições da Convenção sobre os Direitos da Criança — o do próprio interessado de que o Estado já dispõe, sendo primeiro tratado a conter uma previsão explícita do direito este, por isso, o destinatário imediato daquela pretensão, não apenas do adulto, mas de todas as pessoas, mesmo e não apenas o garante de uma pretensão cuja satisfação menores, a conhecer as suas origens. São de particular cabe primariamente a um outro particular. importância, neste plano, o artigo 7.º, n.º 1, que estatui um direito subjetivo a conhecer a ascendência biológica: C.3. A apreciação dos interesses fundamentais em conflito «a criança é registada imediatamente após o nascimento e tem desde o nascimento o direito a um nome, o direito 58. Apesar de imediatamente dirigida contra o Estado, a adquirir uma nacionalidade e, sempre que possível, o a pretensão de quem nasceu na sequência da utilização direito de conhecer os seus pais e de ser educada por eles» de técnicas de PMA heteróloga conhecer as suas origens (itálico aditado), acrescentado o n.º 2 que «os Estados genéticas (e, mais amplamente, as circunstâncias em que Partes garantem a realização destes direitos de harmonia se deu a sua conceção, gestação e nascimento) pode confli- com a legislação nacional e as obrigações decorrentes dos tuar com o interesse na manutenção da paz e tranquilidade instrumentos jurídicos»; e, ainda, o artigo 8.º, que consagra, da família em que o mesmo atualmente se integra, assim no n.º 1, uma obrigação estadual de «respeitar o direito da como com a pretensão de manter o anonimato por parte criança e a preservar a sua identidade, incluindo a nacio- de quem tenha doado material genético ou de quem tenha nalidade, o nome e relações familiares, nos termos da lei, sido gestante de substituição. sem ingerência ilegal» (itálico aditado). O n.º 2 deste artigo As soluções encontradas são muito diversas, existindo, acrescenta, por seu turno, que «no caso de uma criança ser entre muitos, regimes jurídicos que asseguram o total ano- ilegalmente privada de todos os elementos constitutivos nimato dos dadores e outros que preveem o registo da sua da sua identidade ou de alguns deles, os Estados Partes identidade, com a possibilidade de esta ser revelada aos devem assegurar-lhe assistência e proteção adequadas, indivíduos nascidos com recurso aos gâmetas ou embriões de forma que a sua identidade seja restabelecida o mais doados, a seu pedido, após a maioridade. Existem, por rapidamente possível». outro lado, argumentos válidos na base dos diferentes O artigo 8.º em apreço é bastante inovador e significa- interesses em presença. tivo no presente caso. Resulta de uma proposta da Argen- 1934 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 tina, que pretendia consagrar uma disposição normativa para a ponderação entre os direitos constitucionais ora que permitisse sustentar os pedidos de investigação da em causa, que a legislação francesa procurava estabelecer verdadeira identidade de crianças filhas de desaparecidos um equilíbrio e conferir proteção suficiente a interesses durante as décadas de 1970 e 1980. A referência feita pela em conflito. De um lado, o direito a obter informações norma às «relações familiares» é, também ela, usualmente sobre as origens, a fim de poder construir a própria histó- interpretada em sentido lato, incluindo as origens biológi- ria pessoal, conhecendo as escolhas dos pais biológicos cas ou genéticas. Contudo, é necessário ter em conta que e adotantes e os laços familiares e genéticos existentes. a disposição em análise não define, em termos rigorosos, Do outro, os interesses públicos na proteção da mãe e o conceito de identidade, limitando-se a dar exemplos, da criança durante a gravidez e parto, e no combate ao não taxativos, de elementos dela constitutivos, que de- aborto, em especial ao aborto clandestino, e ao abandono correriam, de qualquer forma, do artigo 7.º do tratado. A de menores, elencados pelo Estado francês como razões densificação plena do termo terá de remeter-se, assim, para fundantes do regime jurídico em causa. O TEDH concluiu, os planos dogmático e jurisprudencial. assim, numa decisão que mereceu inúmeros reparos e vá- 60. Relativamente à questão do anonimato dos dado- rias declarações de voto discordantes no próprio Acórdão, res, também assume especial importância o disposto no que, embora invulgar em termos comparados, a legislação artigo 8.º, n.º 1, da CEDH, uma vez que o TEDH tem francesa não excedera a margem de apreciação que deve considerado o direito ao conhecimento das origens gené- ser reconhecida em matérias de grande complexidade e ticas como elemento integrante, e essencial, do direito ao sensibilidade, como é o caso do direito ao conhecimento respeito pela vida privada e familiar. Contudo, o Tribunal das próprias origens. não considera aquele direito como absoluto, admitindo No Acórdão de 13 de julho de 2006, Jäggi c. Switzerland que o mesmo possa ter de ser compatibilizado com outros (Queixa n.º 58757/00), o TEDH esclarece que a ampla mar- interesses fundamentais. gem de apreciação dos Estados não depende unicamente É, assim, de assinalar, desde logo, o Acórdão de 7 de julho dos direitos fundamentais em confronto numa situação de 1989, Gaskin c. United Kingdom (Queixa n.º 10454/83). concreta, mas também, para cada um destes direitos, da O TEDH decidiu que o recorrente, a quem as autoridades natureza específica das pretensões em causa. No caso do britânicas haviam negado o acesso total aos registos relati- direito à identidade, o TEDH reitera que este faz parte vos ao período em que aquele estivera sob tutela estadual, integrante do conceito de vida privada e inclui necessaria- enquanto menor, tinha, efetivamente, o direito de acesso mente o direito a conhecer a própria ascendência. In casu, a esses mesmos registos. O Tribunal recordou que, ainda o Tribunal admitiu que a necessidade de proteger terceiros que o objeto principal do artigo 8.º seja a proteção do in- pode implicar a exclusão da possibilidade de realizar de- divíduo contra uma interferência arbitrária das autoridades terminados procedimentos, como é o caso dos testes de públicas, pode, além disso, implicar obrigações positivas ADN em vista do estabelecimento da paternidade, mas inerentes a um respeito efetivo pela vida familiar. Nestes deve haver um justo equilíbrio, resultante da ponderação termos, afirmou que tal direito implica que cada pessoa entre os interesses concorrentes. seja capaz de estabelecer os detalhes da sua identidade Esta linha de orientação tem prevalecido também no como ser humano e que, em princípio, não seja impedida que toca à existência de prazos-limite para a instauração pelas autoridades de obter informações básicas sem uma de ações de reconhecimento da paternidade. A existência justificação válida, concluindo que os cidadãos têm um de um termo final, só por si, não é considerada violadora interesse vital, protegido pela Convenção, em receber toda da Convenção, importando verificar se a natureza, duração a informação necessária para conhecer e compreender a e características do prazo resultam num justo equilíbrio sua infância e desenvolvimento. entre o interesse do investigante em ver esclarecido um Também relevante é o Acórdão de 7 de fevereiro de aspeto importante da sua identidade pessoal, o interesse 2002, Mikulic c. Croatia (Queixa n.º 53176/99), em que a do investigado e da sua família mais próxima em serem requerente alegou a violação do artigo 8.º da CEDH devido protegidos de demandas respeitantes a factos da sua vida à demora no processo de averiguação da sua paternidade, íntima ocorridos há já muito tempo, e o interesse público atenta a inexistência, no sistema jurídico croata, de me- da estabilidade das relações jurídicas. Neste discurso é canismo para obrigar à realização compulsiva de testes realçado que o direito ao respeito da vida privada e familiar de ADN por parte do alegado pai. O TEDH reconheceu não assiste apenas à pessoa que pretende saber quem são que a interessada fora mantida num estado de prolongada os seus pais e estabelecer o respetivo vínculo jurídico, mas incerteza acerca da sua própria identidade, em virtude da também protege os investigados e suas famílias, cuja tutela ineficiência dos tribunais nacionais, sendo esta situação, não pode deixar de ser considerada, importando harmonizar naturalmente, uma violação do direito a receber informação os interesses opostos. Neste sentido pronunciaram-se os necessária acerca dos aspetos fundamentais da identidade Acórdãos de 6 de julho de 2010, casos Backlund c. Fin- pessoal. O facto de se admitir a possibilidade de impedir lândia (Queixa n.º 36498/05) e Gronmark c. Finlândia a realização de quaisquer testes médicos, incluindo testes (Queixa n.º 17038/04), e de 20 de dezembro de 2007, de ADN, para proteger interesses relevantes de terceiras caso Phinikaridou c. Chipre (Queixa n.º 23890/02), nos pessoas, não impediu, todavia, o Tribunal de considerar quais estava em causa a existência de prazos limite para a que a falta de solução jurídica adequada e definitiva para instauração de ações de reconhecimento da paternidade. o caso comportava uma violação do artigo 8.º da CEDH, na dimensão do direito à identidade pessoal. C.3.2. O anonimato dos dadores e o direito ao conheci- No Acórdão de 13 de fevereiro de 2003, Odièvre c. mento das origens genéticas no direito comparado France (Queixa n.º 42326/98), estava em causa a compa- tibilidade com a CEDH do regime jurídico francês, que 61. A questão do anonimato dos dadores e do direito das protege a possibilidade de maternidade sob anonimato. crianças que nasceram com recurso a técnicas de PMA, Alegou o TEDH, numa argumentação que pode relevar designadamente, com recurso a doação de gâmetas ou a Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1935 gestação de substituição, a conhecerem a identidade dos recusam a colaborar no esclarecimento da situação. O Es- seus progenitores genéticos ou da gestante é um tema con- tado é chamado em defesa do interessado, já que somente troverso e fortemente debatido no plano comparado, tendo com o seu auxílio é que este poderá obter as informações as soluções jurídicas concretas sofrido notória evolução desejadas. Para o efeito, poderá ter de ser estabelecido na última década. um procedimento no âmbito do qual o esclarecimento da Assim, as disposições legais sobre esta questão em cada questão possa ser realizado [assim, v. BVerfGE 117, 202 ordenamento nacional são significativamente distintas, (227) e 141, 186 (204)]. por vezes opostas, mesmo no quadro de um conjunto de No plano legislativo, assinale-se a Lei sobre o Direito países com fortes semelhanças e um conjunto de valores ao Conhecimento da Ascendência em Caso de Utilização jurídico-constitucionais partilhados, como é o caso dos de Sémen de Dador (Gesetz zur Regelung des Rechts auf Estados-Membros da União Europeia. Se vários países Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung consagram ainda a regra do anonimato dos dadores, é, von Samen), de 17 de julho de 2017, que, no seu artigo 1.º, todavia, inegável uma tendência no sentido de garantir o aprova a Lei do Registo de Dadores de Sémen e do Acesso direito a conhecer as próprias origens, criando exceções a Informações sobre o Dador de Sémen Utilizado (Ge- importantes ou abolindo totalmente o estatuto de anoni- setz zur Errichtung eines Samenspenderregisters und zur mato dos dadores. Regelung der Auskunfterteilung über den Spender nach Nesse sentido, já apontava, de resto, a Resolução do heterologer Verwendung von Samen — Samenspenderre- Parlamento Europeu sobre fecundação artificial in vivo e gistergesetz — SaRegG). Segundo § 1, alínea 2, primeira in vitro, de 16 de março de 1989, mencionada pelos reque- frase, da SaRegG, o registo de dadores visa assegurar às rentes (cf. o respetivo n.º 10, 3.º e 4.º travessões: apesar pessoas geradas na sequência de uma técnica de PMA com de se considerar indesejável aquele tipo de fecundação, recurso a sémen de um terceiro dador o direito ao conhe- entende-se que, no caso de a mesma ser aceite por um cimento da sua ascendência. O § 10 do mesmo diploma Estado-Membro, será necessário respeitar, entre outros, disciplina os pressupostos e o procedimento de acesso os seguintes requisitos: (i) «consentimento dos casais de- aos dados constantes do registo de dadores por parte de vidamente informados e comprovação da sua idoneidade, quem suponha ter sido gerado nas referidas condições. sendo aplicado, por analogia, o previsto nas respetivas leis 63. Em Espanha, vigora a regra do anonimato. A Ley referentes à adoção, incluindo o que diz respeito ao ano- 14/2006, de 26 de mayo, prevê a confidencialidade dos nimato do dador»; e (ii) «proibição de desconhecimento dados relativos aos dadores (cf. o artigo 5.º, n.º 5). Os filhos de paternidade em caso de inseminação artificial da parte nascidos de procriação heteróloga têm direito a receber de um dador» — cf. JOCE, n.º C 96/171, de 17 de abril informações gerais sobre os dadores, que não incluam a sua de 1989). identidade. Só em casos extraordinários, que comportem 62. Na Alemanha, o direito ao conhecimento da pró- perigo para a vida ou para a saúde do filho, poderá ser pria origem é reconhecido, desde 1989, na sequência de revelada a identidade dos dadores. jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, que afirmou No plano jurisprudencial, o Tribunal Constitucional de tratar-se de um direito fundamental decorrente da dignidade Espanha, ao apreciar a questão da conformidade consti- da pessoa humana e dos direitos de personalidade prote- tucional da regra do anonimato dos dadores constante da gidos pela Grundgesetz. Na sua decisão de 18 de janeiro lei anterior (a Ley 35/1988, de 22 de noviembre) com o de 1989, aquele Tribunal afirmou: ordenamento constitucional espanhol, entendeu que não existe um direito irrestrito dos cidadãos à averiguação e co- «Enquanto característica individualizadora, a ascen- nhecimento, em qualquer caso e sem que se levem em conta dência [Abstammung] pertence à personalidade, e o causas justificativas que o desaconselhem, da identidade conhecimento das origens permite a cada um obter, in- dos seus progenitores biológicos. Afirmou então o Tribunal dependentemente da extensão dos resultados científicos, Constitucional (Pleno) na sua Sentencia 116/1999, de 17 importantes elementos de conexão para a compreensão de junho de 1999: e o desenvolvimento da sua própria individualidade. Daí que o direito [geral] de personalidade [do artigo 2.º, «Ha de señalarse, en primer término, que el ano- alínea 1, em conjugação com o artigo 1.º, alínea 1, da nimato de los donantes que la Ley trata de preservar Grundgesetz] inclua também o direito ao conhecimento no supone una absoluta imposibilidad de determinar da ascendência. [...] Todavia, o artigo 2.º, alínea 1, em su identidad, pues el mismo precepto dispone que, de conjugação com o artigo 1.º, alínea 1, da Grundgesetz, manera excepcional, ‘en circunstancias extraordinárias não confere qualquer direito à aquisição de conhecimen- que comporten un comprobado peligro para la vida del tos [Recht auf Verschaffung von Kenntnissen] sobre a hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes proce- própria ascendência, limitando-se o seu alcance à defesa sales penales, podrá revelarse la identidad del donante, contra a recusa do acesso a informações já existentes» siempre que dicha revelación sea indispensable para (BVerfGE 79, 256 (269); v., no mesmo sentido, BVer- evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto’. fGE 90, 263 [270 f), 96, 56 (63) e, por último, 141, Asimismo, el mencionado precepto legal atribuye a 186 (204)]. los hijos nacidos mediante las técnicas reproductoras artificiales, o a sus representantes legales, el derecho a A defesa do conhecimento da própria ascendência re- obtener información general de los donantes, a reserva sulta, em primeira linha, do dever constitucional de prote- de su identidad, lo que garantiza el conocimiento de los ção dos indivíduos contra a recusa, no âmbito das relações factores o elementos genéticos y de otra índole de su jurídicas entre interessados, de informações disponíveis progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regu- sobre a mesma, já que, por norma, não é o Estado vincu- lación legal, al preservar la identidad de los donantes, lado imediatamente aos direitos fundamentais que impede ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos com o interessado de aceder a informações existentes sobre alcance bastante para afirmar que se produce una des- a sua ascendência, mas antes outros particulares que se protección de éstos. 1936 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 Por otra parte, los límites y cautelas establecidos en caso de adoção, ou os dadores. Todavia, a opção pelo este ámbito por el legislador no carecen de base racional, anonimato, objeto de grande debate, com particular re- respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar levo após a adoção do Human Rights Act, de 1998, foi la obtención de gametos y preembriones susceptibles de sofrendo diversas modificações, no sentido de uma maior ser transferidos al útero materno e imprescindibles para abertura, tendo acabado por ser completamente abando- la puesta en práctica de estas técnicas de reproducción nada em 2005. A atual versão do Human Fertilisation asistida (orientadas — debe nuevamente recordarse — a and Embryology Act, de 2008, prevê a obrigatoriedade do fines terapéuticos y a combatir la esterilidade humana registo de informações sobre a identidade dos dadores, e (art. 1.2 de la Ley)), con el derecho a la intimidad de los o direito da pessoa nascida com recurso a gâmetas doados donantes, contribuyendo, de tal modo, a favorecer el ac- solicitar essa informação às autoridades, após os 16 anos. ceso a estas técnicas de reproducción humana artificial, 66. A Suíça, a Holanda e a maioria dos países nórdicos en tanto que situadas en un ámbito médico en el que por (designadamente, a Suécia, a Noruega, a Islândia e a Fin- diversas razones — desde las culturales y éticas, hasta lândia) têm hoje disposições legais que tutelam fortemente las derivadas de la propia novedad tecnológica de estos o direito ao conhecimento das origens genéticas, tendo medios de fecundación — puede resultar especialmente abolido a regra do anonimato dos dadores por completo. dificultoso obtener el material genético necessário para Estes países são exemplo de uma tendência, à escala mun- llevarlas a cabo.» dial, para abandonar tal regra e permitir à pessoa nascida de PMA, quando tenha atingido um grau suficiente de 64. A França mantém um modelo de salvaguarda do maturidade, conhecer a identidade dos dadores dos gâmetas anonimato total dos dadores e das gestantes. Efetivamente, que lhe deram origem. do ponto de vista histórico, neste país, o direito da pessoa A Suécia foi o primeiro país a legislar no sentido de a conhecer as suas origens, nomeadamente as suas origens permitir o conhecimento da identidade dos dadores, em genéticas, nunca mereceu prevalência no regime jurídico 1984. Este princípio de abertura foi, naturalmente, esten- sobre este tipo de matérias. O direito francês separa, aliás, dido às dadoras de ovócitos, a partir do momento em que a maternidade da progenitura materna, sendo até possível a esta prática se legalizou, em 2003. uma mulher dar à luz em segredo, não revelando a sua iden- Na Suíça, o artigo 119.º, alínea 2, da Constitution fédé- tidade (possibilidade conhecida como accoucher sous X). rale de la Confédération suisse contém disposições concre- Na sequência de fortes críticas, entre outros, por parte tas sobre procriação medicamente assistida, uma das quais do Comité dos Direitos da Criança das ONU, a legisla- consagra o direito de todas as pessoas a terem acesso aos ção francesa foi modificada, com a entrada em vigor da dados relativos à sua ascendência (letra g): «toda a pessoa Lei n.º 2002-93, de 22 de janeiro, permitindo, em certas tem acesso aos dados relativos à sua ascendência»). Tendo circunstâncias, o levantamento do anonimato dos pais bio- em conta a desigualdade que o regime estabelecia em lógicos, mas apenas no caso de pessoas que tenham sido relação às crianças adotadas, e levando em consideração adotadas ou se encontrem sob tutela estadual. Permite-se as obrigações estaduais decorrentes dos artigos 7.º e 8.º também a consulta de alguns dados não-identificativos, da Convenção dos Direitos da Criança, a jurisprudência através de organismos estaduais. Em 2003, a questão do federal (cf. ATF 128 I 63) e o legislador reconheceram, no anonimato previsto pelo ordenamento francês, no caso de início da década de 2000, o direito a conhecer as próprias adoção, foi levada ao TEDH, no caso Odièvre v. France, origens como um direito absoluto da pessoa, devendo o tendo a solução legal francesa sido considerada compatível seu âmbito ser o mais amplo possível. com o disposto no artigo 8.º da CEDH (direito ao respeito A regra do anonimato foi igualmente levantada na No- pela vida privada e familiar). ruega, a partir de 2003, de maneira progressiva. A tutela No caso específico dos dadores de ovócitos ou esperma, plena do direito a conhecer as origens genéticas vigora a solução do anonimato foi também adotada de forma desde 2005. expressa. O artigo L1244-7 do Code de la Santé Publique A Islândia tem, desde 1996 (cf. Lei n.º 55/1996), um prevê, precisamente, a obrigação de informar as dadoras sistema duplo, que permite tanto as doações anónimas de acerca do «princípio do anonimato e do princípio da gra- gâmetas, como as doações de pessoas que tenham autori- tuitidade». zado, de maneira antecipada, a revelação dos seus dados 65. No Reino Unido, o modelo é distinto e evoluiu pessoais. A Finlândia teve um sistema semelhante durante consideravelmente ao longo das duas últimas décadas. O alguns anos, mas optou pela abolição da regra do anoni- direito da pessoa a conhecer as suas origens está consa- mato desde 2006, podendo os interessados conhecer a grado e é protegido pelo ordenamento jurídico britânico, identidade dos dadores de esperma ou ovócitos, após a em termos gerais, há vários anos. Exige-se, contudo, que maioridade. as autoridades públicas informem todos os envolvidos da Na Holanda, e após um longo debate de mais de uma intenção de divulgação da informação e ponderem os di- década, não se permitem doações anónimas. Em 2002 foi reitos do requerente, que pretende acesso aos dados sobre adotada uma lei relativa ao direito à informação sobre os as suas origens, com os dos restantes interessados, cujos dadores de gâmetas, que revogou a solução anterior, de direitos fundamentais devam ser tomados em consideração. natureza mista. No caso específico do direito ao conhecimento da identidade dos dadores, as modificações do ordenamento C.3.3. O debate em torno do artigo 15.º da LPMA jurídico do Reino Unido, ao longo das últimas décadas, foram mais significativas. No ato de ratificação da Con- C.3.3.1. A doutrina nacional venção dos Direitos da Criança, foi feita uma reserva no sentido de ressalvar que apenas se entenderia como «pais» 67. A doutrina nacional vem, desde há anos, debatendo as pessoas definidas como tal pela legislação nacional, a problemática do anonimato dos dadores e do direito ao não se incluindo nessa categoria os pais biológicos, em conhecimento das origens genéticas. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1937 OLIVEIRA ASCENSÃO sustentava, já em 1991, que, mental, PAMPLONA CORTE-REAL afirma que a regra pese embora a tendência a nível do direito comparado na de subsidiariedade de aplicação das técnicas de PMA, cir- época dominante ir no sentido da regra do anonimato dos cunscritas às situações de infertilidade, pode «justificar [...] dadores, essa visão pragmática de utilidade social chocava uma interpretação ampla do direito à identidade pessoal de com considerações éticas, argumentando o Autor que, ha- qualquer indivíduo artificialmente procriado, embora com vendo ou não um laço de filiação, cada um deveria poder a inerente negação de qualquer vínculo familiar decorrente conhecer donde provém, na medida em que esta «não é da doação de gâmetas, apenas medicamente significante» só uma ligação biológica: há um momento humano, no (v. «Os efeitos familiares e sucessórios da procriação me- conhecimento do passado ou dos antecedentes de cada um» dicamente assistida» in Estudos de Direito da Bioética, (v. Autor cit., «Direito e Bioética» in Revista da Ordem dos Almedina, Coimbra, 2005, pp. 93 e ss., p. 100). Advogados, ano 51, julho de 1991, pp. 429 e ss). Com base Já GUILHERME DE OLIVEIRA não adota uma posi- neste entendimento, defendia que o direito à integridade ção definitiva, sustentando que qualquer das soluções (re- moral e física (artigo 25.º da Constituição) e o direito à gra do anonimato ou regra do conhecimento da identidade identidade pessoal (artigo 26.º da Constituição), eram sus- dos dadores) «se apoia na defesa de valores ponderosos, cetíveis de fundar o direito de qualquer pessoa a conhecer respetivamente, na defesa da paz da família e na defesa da a sua proveniência biológica, independentemente de esse verdade acerca da ascendência biológica. O anonimato do conhecimento estar, ou não, associado ao estabelecimento dador parece exprimir bem a irrelevância da sua identidade jurídico da filiação. e do seu papel social no processo da fecundação; porém, PAULO OTERO entende que «o direito à identidade a ocultação da verdade biológica parece contrariar [...] a pessoal envolve um direito à historicidade pessoal, ex- relevância dos conhecimentos das ciências biológicas, presso na relação de cada pessoa com aquelas que (mediata [assim como] o culto da verdade nas sociedades em que o ou imediatamente) lhe deram origem» (v. Personalidade e problema da inseminação heteróloga se põe» (v. «Aspectos Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: um perfil Jurídicos da Procriação Assistida», in Temas de Direito constitucional da bioética, Almedina, 1999, pp. 71 e ss.). da Medicina, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, Deste direito, retira o Autor importantes conclusões, com pp. 5 e ss., p. 18). relevância direta para a questão ora em análise. 68. Numa análise diretamente dedicada à questão da Em primeiro lugar, defende que tal direito implica o constitucionalidade das normas ora em apreciação, RA- direito de cada ser humano a conhecer a forma como foi FAEL VALE E REIS sustenta que o artigo 15.º da LPMA gerado e, mais amplamente, o direito a conhecer o seu opera uma restrição material ao direito ao conhecimento património genético. Nestes termos, sustenta a inconstitu- das origens genéticas, ofendendo o respetivo conteúdo cionalidade de qualquer «sistema normativo de segredo que essencial, em benefício da tutela do sistema médico de vede ao interessado a possibilidade de conhecer a forma combate à infertilidade humana, da reserva da intimidade como foi gerado ou o respetivo património genético». Do da vida privada dos dadores e dos seus núcleos familiares mesmo modo, rejeita a existência de quaisquer interesses estabelecidos (cf. O Direito ao Conhecimento das Origens ou direitos de pessoas intervenientes no processo — de- Genéticas, Coimbra Editora, Coimbra, 2008). Por isso, signadamente o direito à intimidade pessoal e familiar dos o Autor defende que a solução adotada pelo legislador dadores — que «possam impedir alguém de conhecer a deveria ter sido precisamente a inversa, em nome da tu- respetiva origem e património genético». tela do direito fundamental ao conhecimento das origens Em segundo lugar, o mesmo Autor defende que o direito genéticas: a de optar, como ponto de partida, pela regra da à historicidade pessoal compreende ainda «o concreto di- admissibilidade do conhecimento da identidade do dador, reito de cada ser humano a conhecer a identidade dos seus limitando-a apenas nos casos, reconhecidos por decisão progenitores», facto que implica a inconstitucionalidade judicial, em que outros valores (como a proteção dos nú- de «qualquer regra de anonimato do dador de material cleos familiares estabelecidos ou a integridade psíquica genético». do dador) devessem ser tidos como prevalecentes no caso TIAGO DUARTE salientou a introdução, em 1997, por concreto. Partindo desta base, o mesmo Autor considera parte do legislador constituinte, de um n.º 3 no artigo 26.º, expressamente que, nas hipóteses de gestação de substi- tornando clara a necessidade de não se obnubilar a iden- tuição com recurso à dação de gâmetas por parte de tercei- tidade genética do ser humano na utilização de quaisquer ros, o filho deveria poder em regra conhecer a identidade tecnologias e de experiências científicas, técnicas de PMA do terceiro dador que lhe forneceu o material genético. incluídas (cf. In Vitro Veritas? A Procriação Medicamente Igualmente nesta linha, PAULA MARTINHO DA SILVA Assistida na Constituição e na Lei, Almedina, Coimbra, e MARTA COSTA notam que a evolução recente da legis- 2003). Segundo este Autor, «o que a Constituição deixou lação europeia nesta matéria demonstra que este princípio de permitir, se é que alguma vez o permitiu, é a obstrução tem vindo a ser reavaliado à luz da defesa dos interesses da a que cada pessoa procure e conheça aqueles que transmiti- criança nascida através de técnicas de PMA, entendendo, ram os genes e que, deste modo, lhes formam a identidade. por isso, que, de iure condendo, o princípio do anonimato Quer a lei os considere pais ou meros dadores, por mais do dador deverá ser mitigado, ou mesmo abolido, com que a lei queira, e razoavelmente procure, apartar-lhes opções legislativas que permitam um nível de conheci- responsabilidades, essas pessoas fazem parte da história mento das origens genéticas e mesmo da sua identifica- e da identidade genética daquele a quem, um dia, deram ção (v. A Lei da Procriação Medicamente Assistida Ano- origem». Por conseguinte, o mesmo Autor defende a in- tada, Coleção PLMJ, Coimbra Editora, Coimbra, 2011). constitucionalidade de qualquer norma legal que estabeleça GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA consi- a possibilidade de anonimato dos dadores de esperma, de deram que o direito à identidade pessoal — que garante ovócitos ou de embriões em sede de inseminação artificial «aquilo que identifica cada pessoa como indivíduo, singular heteróloga, fecundação in vitro, transferência de embriões e irredutível — abrange seguramente um direito à histori- ou maternidade de substituição. No mesmo sentido funda- cidade pessoal, entendido como «direito ao conhecimento 1938 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 da identidade dos progenitores»; todavia, manifestam dú- revelação pelos casais, aos filhos assim gerados, do vidas sobre se este direito «implica necessariamente um modo da sua conceção, é uma das questões mais deba- direito ao conhecimento da progenitura, [uma vez que tal tidas internacionalmente a respeito da PMA heteróloga. entendimento levantaria] dificuldades no caso do regime E não colhe o argumento de que o reconhecimento tradicional da adoção e, também, mais recentemente, nos deste direito levará à inexistência de dadores de sémen. casos de inseminação artificial heteróloga e das ‘mães de Não só porque, face ao que está em causa, isso ser razão aluguer’» (v. Autores cits., Constituição…, cit., anot. II ao subalterna, como porque a experiência sueca demonstra artigo 26.º, p. 462). Por seu lado, RUI MEDEIROS e AN- o contrário: passados alguns anos de declínio (a regu- TÓNIO CORTÊS, reconhecendo embora que o artigo 15.º lamentação é de 1985) os dadores têm aumentado e da LPMA estabelece um sistema de anonimato, entendem são de outra qualidade ética, isto é, são autenticamente que a solução do n.º 4 desse preceito — que prevê a possibi- ‘dadores’» (p. 4). lidade de a regra do anonimato ser judicialmente quebrada quando se verifiquem «razões ponderosas» — deverá me- Esta posição foi substancialmente reiterada em posterio- recer uma interpretação conforme ao direito fundamental res intervenções do Conselho, designadamente no Parecer ao conhecimento das origens genéticas, «não podendo n.º 44/CNECV/2004: legitimar leituras que sejam excessiva e injustificadamente restritivas da possibilidade de revelação da identidade do «10 — No caso de PMA com recurso a dador de dador ou da dadora (sem que tal tenha, como é óbvio, gâmetas, deverá ser salvaguardada a possibilidade de quaisquer consequências ao nível de relações de filiação identificação do dador, a pedido do seu filho biológico [...])» (v. Autores cits. in JORGE MIRANDA e RUI ME- e a partir da maioridade legal deste, no reconhecimento DEIROS, Constituição…, cit., anot. VIII ao artigo 26.º, ao direito do próprio à identidade pessoal e biológica. pp. 610-611). A informação genética relevante para a saúde do filho biológico e não identificável do dador deverá manter-se C.3.3.2 A posição do CNECV permanentemente disponível, podendo ser solicitada, antes da maioridade do filho biológico, pelos represen- 69. O CNECV pronunciou-se já por diversas vezes tantes legais deste. sobre o direito ao conhecimento da identidade dos dado- 11 — O conhecimento da identidade do dador de gâ- res de gâmetas. No Parecer n.º 23/CNECV/98, sobre um metas não poderá implicar, por parte do filho biológico, projeto de proposta de lei relativo à PMA, aquele Conse- a reivindicação de quaisquer direitos em relação àquele lho afirma, para a hipótese de «a dádiva de sémen [vir] ou de deveres daquele para com o próprio.» a ser legalizada», o «reconhecimento inequívoco, e sem quaisquer restrições, do direito das pessoas geradas em C.3.3.3. A jurisprudência do Tribunal Constitucional consequência de dádiva de sémen terem acesso à identi- ficação do dador» [ponto 3, alínea c), p. 16]. Esta posição 70. O Tribunal Constitucional também já teve opor- é justificada no relatório, elaborado pelo Conselheiro Joa- tunidade de se pronunciar sobre a regra do anonimato quim Pinto Machado, anexo ao Parecer em causa, nos dos dadores. Com efeito, no processo objeto do Acórdão termos seguintes: n.º 101/2009, foi questionada a constitucionalidade das «É certo que se admite [no projeto então em análise] normas do artigo 15.º, n.os 1 a 4, conjugadas com as normas que as pessoas assim nascidas ‘poderão’ obter o conhe- do artigo 10.º, n.os 1 e 2, na medida em que negam à pessoa cimento da identidade do dador, mas só ‘por razões nascida com recurso à procriação heteróloga a hipótese de ponderosas reconhecidas por sentença judicial’ (n.º 3 conhecer os seus antecedentes médicos. Sustentava-se no do artigo 12.º). Mas esta disposição apenas abre uma pedido que a pessoa concebida através de técnicas de PMA possibilidade, que até parece excecional, cuja satisfação não tem possibilidade de o saber, por virtude do dever de depende de critérios indefinidos: o querer saber quem sigilo que é imposto por lei a todos os participantes no é o progenitor ‘genético’ não será, por si só, razão pon- processo, o que a coloca numa situação de desigualdade derosa? em relação a quaisquer outros cidadãos. O conhecimento da identidade dos progenitores faz Depois de referir os dados de direito comparado e as parte da historicidade pessoal e, portanto, da identidade diferentes posições doutrinais, o Tribunal considerou no própria e singular, pelo que a ninguém deve ser negado citado aresto: o acesso a esse conhecimento; à instância judicial cabe assegurá-lo, nunca avaliar da sua legitimidade. «Do ponto de vista jurídico-constitucional estão aqui Aliás, o primeiro dos direitos reconhecidos no n.º 1 em tensão diferentes direitos fundamentais. Por um do artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa lado, o direito fundamental da pessoa nascida de PMA é precisamente o da ‘identidade pessoal’. Este direito à identidade pessoal, do qual parece decorrer um di- de cada um conhecer quem são os seus progenitores é reito ao conhecimento da sua ascendência genética reconhecido na Alemanha, Áustria, Suécia e Suíça (pelo (artigo 26.º, n.os 1 e 3, da Constituição), e, por outro, menos). E no preâmbulo da resolução sobre fertiliza- o direito a constituir família e o direito à intimidade ção in vitro e in vivo do Parlamento Europeu, de 1989, da vida privada e familiar (previstos, respetivamente, inclui-se, entre os direitos do filho a salvaguardar, o nos artigos 36.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, da Constituição. ‘direito a uma identidade genética’. A questão deve ser colocada nestes termos, uma vez Por outro lado, há que ter em conta a possibilidade de que a possibilidade de conhecimento da identidade dos ocorrência, a médio ou longo prazo, de consequências dadores de gâmetas e/ou embriões não implica o reco- gravosas para o casal e/ou para a pessoa nascida; só nhecimento de qualquer vínculo legal de ordem filial, estudos sistemáticos e fiáveis permitirão tirar conclu- como expressamente decorre do disposto no artigo 10.º, sões a tal respeito. Aliás, o anonimato do dador e a não n.º 2, onde se refere: ‘(o)s dadores de gâmetas não po- Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1939 dem ser havidos como progenitores da criança que vai suidor de um determinado código genético; a Constitui- nascer’. [...] ção supõe uma imagem mais ampla da pessoa, supõe a Este mesmo princípio [— o de uma solução de equilí- pessoa integrada na realidade efetiva das suas relações brio em que se tenha em linha de conta outros interesses familiares e humano-sociais. Deste modo, o direito à ou valores conflituantes com o direito ao conhecimento identidade pessoal, poderá dizer-se, possui, até certo das origens genéticas —] foi afirmado pelo Tribunal ponto, um conteúdo heterogéneo: ele abrange diferentes Constitucional quando teve oportunidade de se pro- tipos de faculdades, e o seu domínio de proteção não é nunciar acerca do direito ao conhecimento da mater- absolutamente uniforme, admitindo-se nele diferentes nidade e paternidade biológicas, enquanto dimensão intensidades em função do tipo de situação que esteja do direito à identidade pessoal, a propósito de questão em causa [...]. da constitucionalidade do prazo máximo de dois anos Assim sendo, as posições jurídicas contidas no di- após a maioridade para propor ação de investigação de reito à identidade pessoal, como seja o direito ao co- paternidade. A esse respeito, o Acórdão n.º 23/06 fez nhecimento das origens genéticas, não têm necessa- notar que o direito à identidade pessoal, na sua dimensão riamente uma força jurídico-constitucional uniforme e de historicidade pessoal, implica a existência de meios totalmente independente dos diferentes contextos em legais para demonstração dos vínculos biológicos, mas que efetivamente se desenvolve essa identidade pessoal. admitiu que ‘outros valores, para além da ilimitada O reconhecimento de um direito ao conhecimento das receção à averiguação da verdade biológica da filiação origens genéticas não impede, pois, que o legislador [...] possam intervir na ponderação dos interesses em possa modelar o exercício de um tal direito em função causa, como que comprimindo a revelação da verdade de outros interesses ou valores constitucionalmente biológica’. [...] tutelados que possam refletir-se no conceito mais amplo Chegados a este ponto, será necessário relembrar de identidade pessoal.» que o artigo 15.º da Lei n.º 32/2006 não estabelece uma regra definitiva de anonimato dos dadores, mas apenas Recorde-se que, no já mencionado Acórdão n.º 23/2006, uma regra prima facie, que admite exceções expressa- o Tribunal havia caracterizado o direito fundamental em mente previstas. Na verdade, embora os intervenientes apreço, sem prejuízo da admissão de «que outros valores, no procedimento se encontrem sujeitos a um dever de para além ‘da ilimitada receção à averiguação da verdade sigilo, as pessoas nascidas na sequência da utilização biológica da filiação — como os relativos à certeza e à de técnicas de PMA com recurso a dádiva de gâmetas segurança jurídicas, possam intervir na ponderação dos ou embriões podem, junto dos competentes serviços interesses em causa’, como que ‘comprimindo a revelação de saúde, obter as informações de natureza genética da verdade biológica’», nestes termos: que lhes digam respeito (n.º 2), bem como informação sobre eventual existência de impedimento legal a um «[O] direito à identidade pessoal inclui, não apenas projetado casamento (n.º 3), além de que podem obter o interesse na identificação pessoal (na não confun- informações sobre a identidade dos dadores de gâmetas dibilidade com os outros) e na constituição daquela quando se verifiquem razões ponderosas, reconhecidas identidade, como também, enquanto pressuposto para por sentença judicial (n.º 4). esta autodefinição, o direito ao conhecimento das pró- A questão que se coloca não é pois a de saber se se- prias raízes. Mesmo sem compromisso com quaisquer ria constitucional um regime legal de total anonimato determinismos, não custa reconhecer que saber quem do dador, mas antes se é constitucional estabelecer, se é remete logo (pelo menos também) para saber quais como regra, o anonimato dos dadores e, como exceção, são os antecedentes, onde estão as raízes familiares, a possibilidade de conhecimento da sua identidade. geográficas e culturais, e também genéticas (cf., aliás, Deste modo, [não está em causa a própria] existên- também a referência a uma ‘identidade genética’, que o cia de um direito ao conhecimento das origens gené- artigo 26.º, n.º 3, da Constituição considera constitucio- ticas, [mas tão-só] o peso relativo que tal direito me- nalmente relevante). Tal aspeto da personalidade — a rece e a importância que lhe é dada pela lei no regime historicidade pessoal (Gomes Canotilho/Vital Mo- que concretamente instituiu» (itálicos adicionados). reira, Constituição da República Portuguesa anotada [...], falam justamente de um ‘direito à historicidade Seguidamente, o Tribunal analisa a solução legal em pessoal’) — implica, pois, a existência de meios legais termos de equilíbrio ou de concordância prática entre os para demonstração dos vínculos biológicos em causa [...], diferentes direitos em jogo. bem como o reconhecimento jurídico desses vínculos. Começa por analisar o direito à identidade pessoal: Deve, pois, dar-se por adquirida a consagração, na Constituição, como dimensão do direito à identidade «[A] identidade pessoal é um conceito referido à pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, de um direito pessoa que se constrói ao longo da vida em vista das fundamental ao conhecimento e reconhecimento da relações que nela se estabelecem, sendo que os vínculos maternidade e da paternidade.» biológicos são apenas um aspeto dessa realidade. E nesse sentido, a história pessoal de cada um é também Voltando ao Acórdão n.º 101/2009, o Tribunal procede, a história das relações que vivenciou com os outros, de depois, às seguintes ponderações: tal modo que — pode dizer-se — não é possível isolar a vida de uma pessoa da vida daquelas com quem familiar- «[O] direito a constituir família é certamente um fator mente conviveu desde a nascença (JOÃO LOUREIRO, a ponderar na admissibilidade subsidiária da procriação O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, citado, heteróloga. A partir do momento em que se admite uma p. 292). modalidade de procriação medicamente assistida que A imagem da pessoa que a Constituição supõe não pressupõe a doação de gâmetas por um terceiro, mal se é apenas a de um indivíduo vivendo isoladamente pos- compreenderia que se estabelecesse um regime legal a 1940 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 ela relativo que fosse tendente a afetar a paz familiar e rencia de todas as outras pessoas por uma determinada os laços afetivos que ligam os seus membros. E, nestes vivência pessoal. Num sentido muito amplo, o direito termos, tendo-se já discutido a conformidade consti- à identidade pessoal abrange o direito de cada pessoa tucional desta forma de procriação quando não seja a viver em concordância consigo própria, sendo, em medicamente possível outra [...], não é de considerar última análise, expressão da liberdade de consciência como constitucionalmente inadmissível que o legislador projetada exteriormente em determinadas opções de crie as condições para que sejam salvaguardadas a paz vida. O direito à identidade pessoal postula um princípio e a intimidade da vida familiar, sem interferência de de verdade pessoal. Ninguém deve ser obrigado a viver terceiros dadores que, à partida, apenas pretenderam em discordância com aquilo que pessoal e identitaria- auxiliar a constituição da família. mente é.» (assim, v. RUI MEDEIROS e ANTÓNIO Cabe, em todo o caso, sublinhar que o regime legal de CORTÊS in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, não revelação da identidade dos dadores não é fechado. Constituição…, cit., anot. V ao artigo 26.º, p. 609). O Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assis- tida possui a informação sobre a identidade dos dadores Recordando a abordagem que tem vindo a ser feita e poderá prestá-la nos termos e com os limites previs- pela jurisprudência constitucional, os vínculos biológi- tos no artigo 15.º, quer fornecendo dados de natureza cos — genéticos, epigenéticos e gestacionais —, sendo genética, quer identificando situações de impedimento fundamentais para a auto-compreensão de cada um e para matrimonial, e sem excluir a possibilidade de identifica- a construção da respetiva identidade, justamente porque ção do dador quando seja proferida decisão judicial que integram a sua história pessoal, não definem o seu ser- verifique a existência de razões ponderosas que tornem pessoa: o que cada um é na sua realidade única e incon- justificável essa revelação [artigo 30.º, n.º 2, alínea i)]. fundível, o mesmo é dizer, na sua identidade pessoal, vai Além disso, as razões ponderosas a que se refere o ar- muito para além de tais aspetos. Por isso, se afirmou no tigo 15.º, n.º 4, da Lei n.º 32/2006, não poderão deixar Acórdão n.º 101/2009: «[a] imagem da pessoa que a Cons- de ser consideradas à luz do direito à identidade pessoal tituição supõe não é apenas a de um indivíduo vivendo e do direito ao desenvolvimento da personalidade de que isoladamente possuidor de um determinado código ge- fala o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República, nético; a Constituição supõe uma imagem mais ampla da que, nesses termos, poderão merecer prevalência na pessoa, supõe a pessoa integrada na realidade efetiva das apreciação do caso concreto. suas relações familiares e humano-sociais». E, por isso, Contrariamente ainda ao que vem alegado no pedido, o direito à identidade pessoal tem um conteúdo heterogé- por tudo o que se deixou exposto, não há também qual- neo, abrangendo vários tipos de faculdades (v. ibidem). quer violação do princípio da igualdade, em relação A regra do anonimato ora em análise reportada aos dado- às pessoas nascidas a partir da utilização de técnicas res e à gestante anula parcialmente a historicidade pessoal de PMA. de cada pessoa nascida nessas circunstâncias, mas, por si Não obstante o dever de sigilo que impende sobre só, é insuficiente para a despersonalizar — tornando um os intervenientes no processo, essas pessoas podem certo indivíduo noutro que ele não é — ou para a forçar a aceder a todos os dados de informação relativos aos viver uma verdade pessoal que não seja a sua, ainda que seus antecedentes genéticos e só a informação referente incompleta. Poderá afetar a consciência da sua própria à própria identidade do dador é que está dependente de identidade, suscitando dúvidas, interrogações ou crises; prévia autorização judicial. No entanto, essa limitação mas não a anula, tal como a mesma se foi manifestando ao conhecimento da progenitura (ainda que de carácter ao longo da vida da pessoa e se continua a manifestar. Por não absoluto) mostra-se justificada, como se deixou isso, mesmo lesado num dos seus direitos fundamentais, entrever, pela necessidade de preservação de outros nem por isso aquele que se vê impedido de conhecer as suas valores constitucionalmente tutelados, pelo que nunca origens pode considerar-se degradado no seu ser-humano, poderá ser entendida como uma discriminação arbitrária inexistindo, por conseguinte, uma autónoma e específica suscetível de pôr em causa o princípio da igualdade violação da respetiva dignidade. entre cidadãos. 72. Em especial, no que se refere ao anonimato dos Em todo este contexto, a opção seguida pelo legisla- dadores, é de notar, ainda, que a LPMA não estabelece dor, ao estabelecer um regime mitigado de anonimato uma regra absoluta. Na verdade, e conforme referido no dos dadores, não merece censura constitucional.» Acórdão n.º 101/2009, o artigo 15.º, n.º 4, daquele diploma prevê a possibilidade de ser conhecida pela pessoa nascida C.4. Apreciação dos fundamentos invocados pelos re- na sequência de utilização de técnicas de PMA heteróloga a querentes identidade dos dadores de gâmetas, por razões ponderosas, reconhecidas por sentença judicial. C.4.1. A regra do anonimato à luz do princípio da dig- Poderá, naturalmente, argumentar-se, que o processo nidade da pessoa humana judicial será demasiado moroso, revelando-se, em mui- tas situações da vida, um condicionamento excessivo ao 71. Os requerentes sustentam que a regra do anonimato exercício do direito à historicidade pessoal. Pode, ainda, dos dadores e da gestante de substituição seria contrária alegar-se que todos os mecanismos postos ao dispor da ao princípio da dignidade da pessoa humana. Tal alega- pessoa nascida mediante o recurso a PMA pelas normas ção afigura-se, contudo, insustentável, tendo em conta a do artigo 15.º, n.os 2 a 4, resultam inúteis, devido ao sigilo amplitude do direito à identidade pessoal. imposto a todos aqueles que tenham tido conhecimento Este direito tem uma ligação estreita com a dignidade da da utilização da PMA ou da identidade dos participantes pessoa humana, sendo uma das suas expressões concretas: no processo (artigo 15.º, n.º 1) e, bem assim, à omissão, «A identidade pessoal é aquilo que caracteriza cada no assento de nascimento, de qualquer indicação de que pessoa enquanto unidade individualizada que se dife- a pessoa nasceu na sequência de utilização de técnicas Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1941 de PMA (artigo 15.º, n.º 5). Para poder exercer o direito riamente, uma intolerável violação da dignidade da pessoa legalmente reconhecido ao conhecimento de informações humana. respeitantes à sua identidade pessoal, aquela pessoa tem, 73. É verdade que poderá parecer, à primeira vista, que em primeiro lugar, de saber — e de poder saber — que foi assim também não haverá uma afetação inconstitucional concebida com recurso a tais técnicas. daquele direito fundamental ou dos demais que, juntamente Todavia, nenhum destes argumentos invalida o fac- com ele, também são referidos pelos requerentes — os di- to — indesmentível — de a lei prever um equilíbrio entre reitos ao desenvolvimento da personalidade e à identidade os direitos constitucionais perspetivados pelo legislador genética —, uma vez que não são totalmente separáveis como conflituantes. os dois parâmetros, na presente análise. Assim, num primeiro momento, prevalece o direito Todavia, existe uma importante diferença entre este dos pais (e dos dadores) à reserva de intimidade da vida juízo e a fiscalização da constitucionalidade das normas privada, e procura-se assegurar a unidade da família. Toda- aqui em causa com base apenas nos direitos à identidade via, o direito fundamental da pessoa nascida com recurso pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à identi- a PMA a conhecer a sua identidade não deixa de ser tu- dade genética. Essa diferença reside no grau de intensidade telado pela lei. Aliás, após um juízo jurisprudencial, que da lesão que o regime jurídico ora em causa possa implicar. pese todas as circunstâncias de cada caso concreto — não Uma ablação total da identidade pessoal — que se afasta suscetíveis de consideração a priori pelas normas legais —, pelas razões já indicadas — corresponderia a uma violação o direito à historicidade pessoal do indivíduo fruto de da dignidade da pessoa humana. A sua inexistência não PMA heteróloga poderá sempre prevalecer, totalmente, afasta, porém, a potencial violação do conteúdo dogmá- sobre quaisquer outros direitos, quer dos pais, quer dos tico específico dos direitos fundamentais mencionados. dadores, estando aberta a possibilidade de conhecimento da identidade destes últimos. Caberá, pois, a cada pessoa C.4.2. A regra do anonimato à luz dos direitos à iden- interrogar-se sobre a sua própria identidade e dirigir-se, tidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à em caso de dúvida, aos competentes serviços de saúde ou identidade genética ao CNPMA, junto dos quais poderá clarificar as circuns- tâncias que conduziram ao seu nascimento. Caber-lhe-á 74. Afastada a inconstitucionalidade das normas ques- também recorrer aos tribunais, quando entenda ter razões tionadas, em virtude da violação do princípio da dignidade ponderosas que justifiquem o acesso à identidade dos seus humana, cabe analisar se elas respeitam os direitos à iden- progenitores biológicos. tidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à Este dever de questionar a própria identidade não é, identidade genética, previstos no artigo 26.º, n.os 1 e 3, da aliás, algo de novo, que tenha surgido apenas com a utili- Constituição. Esta apreciação terá de efetuar-se tomando zação das técnicas de PMA. Situação idêntica ocorria, já, em consideração a densificação material de tais direitos, quanto ao instituto da adoção, uma vez que também neste numa conceção atualizada dos mesmos, interpretada à caso a lei não assegura ao adotado qualquer meio seguro luz dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, de conhecer a sua condição. também invocados pelos requerentes. Com efeito, não existe um dever legal de os pais ado- Na esteira do que defendem GOMES CANOTILHO e tantes revelarem ao filho a adoção, sendo certo que, à luz VITAL MOREIRA, o Tribunal tem entendido que o direito do artigo 213.º, n.º 2, do Código de Registo Civil, «nas à identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, certidões de narrativa extraídas do registo de nascimento da Constituição, abrange, não apenas o direito ao nome, de filhos adotados plenamente, a filiação deve ser men- mas também o direito à historicidade pessoal, enquanto cionada apenas mediante a indicação dos nomes dos pais direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, adotivos». Segundo o n.º 3 do mesmo preceito, «a filiação que poderá fundamentar, por exemplo, um direito à inves- natural do adotado só é mencionada nas certidões de nar- tigação da paternidade ou da maternidade, por forma que rativa extraídas do correspondente assento de nascimento todos os indivíduos tenham a possibilidade de estabelecer se o requisitante expressamente o solicitar» (embora, seja o seu próprio vínculo de filiação (v. Autores cits., Cons- sempre mencionada nas certidões destinadas a instruir tituição…, cit., anot. II ao artigo 26.º, p. 462; e Acórdãos processos de casamento). Assim, à semelhança do que se n.os 456/2003, 157/2005 e 101/2009). passa no caso da PMA heteróloga, e ressalvados os casos No entanto, o Tribunal também reconhece a diferença das certidões para efeitos de casamento — o que, todavia, existente entre o direito ao conhecimento da paternidade representa uma diferença significativa, já que se se decidir biológica e o direito ao estabelecimento do vínculo jurídico casar, o adotado será necessariamente informado da sua da filiação, enquanto dimensões autónomas do direito à filiação natural, contrariamente ao que acontece em relação identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da à pessoa nascida em consequência de processos de PMA Constituição (sobre a mencionada distinção, v. JOÃO (cf. o artigo 15.º, n.º 5, da LPMA) — o adotado só poderá LOUREIRO, «Filho(s) de um gâmeta menor? Procria- tomar conhecimento da sua origem, não lhe tendo esta ção medicamente assistida heteróloga» in Lex Medici- sido revelada, se se questionar e recorrer aos mecanismos nae, ano 3.º (2006), n.º 6, pp. 26 ss.; e RAFAEL VALE E legais à sua disposição. REIS, O direito ao conhecimento das origens genéticas, Desta forma, e tendo em conta os valores constitucionais cit., pp. 108-109). Neste sentido, afirmou-se no Acórdão levados em consideração, não se descortinam argumentos n.º 401/2011: que possam sustentar a desconformidade da atual solução «A identidade pessoal consiste no conjunto de atri- legislativa com o princípio da dignidade da pessoa humana, butos e características que permitem individualizar cada uma vez que, não só inexiste qualquer instrumentalização pessoa na sociedade e que fazem com que cada indiví- degradante, como não decorre das normas questionadas duo seja ele mesmo e não outro, diferente dos demais, uma compressão total do direito à identidade pessoal, que, isto é, ‘uma unidade individualizada que se diferencia anulando o seu conteúdo essencial, comportaria, necessa- de todas as outras pessoas por uma determinada vivência 1942 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 pessoal’ (Jorge Miranda/Rui Medeiros, em Constitui- A garantia da identidade genética, contudo, refere-se ção Portuguesa Anotada, t. I, pág. 609, da 2.ª ed., da especialmente à intangibilidade do genoma e à unicidade Coimbra Editora). da constituição genómica de cada um e tem essencial- Este direito fundamental pode ser visto numa perspe- mente o sentido de impedir a manipulação genética tiva estática — onde avultam a identificação genética, do ser humano e a clonagem (JOÃO LOUREIRO, O a identificação física, o nome e a imagem — e numa Direito à Identidade Genética do Ser Humano, in Por- perspetiva dinâmica — onde interessa cuidar da verdade tugal-Brasil Ano 2000, «Studia Iuridica» 40, Coimbra, biográfica e da relação do indivíduo com a sociedade 1999, p. 288).» ao longo do tempo. A ascendência assume especial importância no iti- 75. O direito à identidade pessoal previsto no artigo 26.º, nerário biográfico, uma vez que ela revela a identidade n.º 1, da Constituição de pessoa nascida com recurso a daqueles que contribuíram biologicamente para a for- técnicas de PMA heteróloga, na sua dimensão de direito mação do novo ser. O conhecimento dos progenitores ao conhecimento da sua ascendência genética, pode confli- é um dado importante no processo de autodefinição tuar com o direito à privacidade e à reserva da intimidade individual, pois essa informação permite ao indivíduo da vida privada dos seus pais jurídicos, assim como com encontrar pontos de referência seguros de natureza ge- idêntico direito dos dadores, consagrados igualmente na- nética, somática, afetiva ou fisiológica, revelando-lhe as quele artigo 26.º, n.º 1. Pode ainda afirmar-se que a opção origens do seu ser. É um dado importantíssimo na sua pela regra do anonimato se baseia numa ideia de proteção historicidade pessoal. Como expressivamente salienta da paz no seio da família, à luz do artigo 67.º, n.º 1, da Guilherme de Oliveira, ‘saber quem sou exige saber Constituição, que estabelece uma obrigação estadual de de onde venho’ (em ‘Caducidade das ações de investi- criação de «todas as condições que permitam a realização gação’, ob. cit., p. 51), podendo, por isso dizer-se que pessoal dos seus membros». Por último, haverá ainda quem essa informação é um fator conformador da identidade sustente que um regime jurídico baseado no direito ao co- própria, nuclearmente constitutivo da personalidade nhecimento das origens fará diminuir significativamente singular de cada indivíduo. o número de dadores, comprometendo, desse modo, a Mas o estabelecimento jurídico dos vínculos da filia- criação de condições favoráveis ao desenvolvimento da ção, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo PMA heteróloga e, por essa via, criando dificuldades para o estatuto inerente à qualidade de filho de determina- um interesse constitucionalmente relevante como é o da das pessoas, assume igualmente um papel relevante na existência de famílias com filhos. caracterização individualizadora duma pessoa na vida 76. Na ponderação realizada pelo Acórdão n.º 101/2009, em sociedade. A ascendência funciona aqui como um foi atribuído um peso significativo ao risco de afetação dos elementos identificadores de cada pessoa como da paz familiar e dos laços afetivos que ligam os mem- indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distin- bros de uma família, nomeadamente os pais e os filhos, gue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito considerando-se constitucionalmente legítima a criação à identidade pessoal também compreende o direito ao de «condições para que sejam salvaguardadas a paz e a estabelecimento jurídico da maternidade e da paterni- intimidade da vida familiar, sem interferência de tercei- dade.» ros dadores que, à partida, apenas pretenderam auxiliar a constituição da família». No sentido indicado, o direito à identidade pessoal, É claro que os dadores também estão abrangidos pela embora não consumido pelo direito ao desenvolvimento da obrigação de sigilo absoluto estatuída no artigo 15.º, n.º 1, personalidade, tem uma estreita conexão com as diferentes da LPMA. Mas, em boa verdade, os dadores nem sequer dimensões deste último, designadamente no que se refere têm acesso aos dados relativos à PMA (cf. o artigo 16.º à formação livre da personalidade ou liberdade de ação da LPMA e os artigos 18.º, n.º 1, e 19.º, n.º 1, do Decreto como «sujeito autónomo dotado de autodeterminação deci- Regulamentar n.º 6/2016, de 29 de dezembro). E, de qual- sória», sem submissão a planificação ou imposição estatal quer modo, a questão de inconstitucionalidade em aná- de modelos de personalidade, e à proteção da integridade lise não respeita ao interesse dos dadores conhecerem os da pessoa, vista como garantia da esfera jurídico-pessoal beneficiários das suas doações e as pessoas nascidas em no processo de desenvolvimento, ou seja, «proteção da resultado da utilização do material genético que doaram. liberdade de exteriorização da personalidade» (cf. GOMES Inversamente, o problema reside na impossibilidade (ou CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., grande dificuldade) destas pessoas conhecerem aqueles anot. IV ao artigo 26.º, pp. 463-464). Com efeito, ambas as dadores, cujo material genético integra a sua constituição dimensões assentam na individualidade da pessoa, assegu- genómica. rando-lhe um espaço para a sua dinamização, seja enquanto Por outro lado, no tocante às relações entre pais e filhos, aprofundamento da consciência de si e autoafirmação, seja à medida que os segundos se tornam mais autónomos até na sua relação com os outros. atingirem a idade de adultos, vai diminuindo a importância Relativamente ao direito à identidade genética, a de um qualquer interesse dos primeiros na ocultação das que faz referência o n.º 3 do artigo 26.º da Constituição, circunstâncias em que aqueles foram concebidos. Aliás, a cumpre recordar o que o Tribunal afirmou no Acórdão partir do momento em que o filho saiba ou tenha a suspeita n.º 101/2009: de que nasceu em consequência de processos de PMA «É na medida em que a pessoa é condicionada na sua heteróloga e forme a vontade de clarificar as suas origens personalidade pelo fator genético que a identidade gené- genéticas, a oposição dos pais a tal intenção é que poderá tica própria se torna uma das componentes essenciais do ameaçar a estabilidade dos laços afetivos entre estes e direito à identidade pessoal (JORGE MIRANDA/RUI aqueles. MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, t. I, Tendo conhecimento de ter nascido na sequência da citada, pp. 204-205). utilização de técnicas de PMA heteróloga, não se vislum- Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1943 bra por que razão tal pessoa, já adulta, deva ficar menos A evolução verificada neste domínio no plano do direito ligada afetivamente aos seus pais jurídicos, a partir do mo- comparado é elucidativa. Acresce que as próprias conce- mento em que também conheça a identidade dos dadores ções políticas e sociais nacionais também têm evoluído de gâmetas que foram essenciais para a formação da sua nesse sentido, sendo digna de registo, a esse propósito, a identidade genética. E mesmo que tal crise das relações garantia do acesso ao conhecimento das origens, a solici- afetivas ocorra, também não se vê porque há de o Estado tação expressa do adotado com idade igual ou superior a interferir nela, privilegiando os pais que recorreram à PMA 16 anos, consagrada no artigo 6.º, n.º 1, do Regime Jurídico heteróloga em detrimento, do direito dos filhos nascidos na do Processo de Adoção, aprovado pela Lei n.º 143/2015, sequência da utilização de tais técnicas ao conhecimento de 8 de setembro (cf. também o artigo 1990.º-A do Código da sua ascendência genética, e que, pretendendo exercê-lo Civil, aditado pela referida Lei). por razões que se prendem com a sua própria autocom- Na verdade, de um tempo em que o segredo sobre as preensão, a autodefinição da sua identidade e o desejo de origens se considerava justificado e até desejável, passou- conhecer a sua verdade biográfica, busca as origens do seu -se a um quadro concetual que promove a transparência ser, a fim de «encontrar pontos de referência seguros de nas relações humanas, incluindo as relações familiares. Por natureza genética, somática, afetiva ou fisiológica» (cf. o toda a Europa se assiste a um progressivo reconhecimento, Acórdão n.º 401/2011). em termos amplos, do direito a aceder aos dados sobre a 77. Importa considerar igualmente a perspetiva dos própria origem, incluindo a identidade dos dadores, como dadores, enquanto pessoas que colocam ao serviço de decorrência necessária da proteção constitucional conferida outrem que não conhecem, no quadro de um processo da ao direito à identidade e à historicidade pessoal. PMA, a sua capacidade procriativa, os seus gâmetas, a fim Assim, é difícil compreender que o legislador portu- de gerar uma criança. guês — que alterou, recentemente e de maneira substancial, O estatuto do dador não é, do ponto de vista legal, o a LPMA — continue a optar por uma solução que se centra de pai ou mãe, da pessoa assim nascida, uma vez que o nos gâmetas, isoladamente considerados, apagando, por artigo 10.º da LPMA proíbe o estabelecimento de laços de regra, a identidade do dador, e presumindo, sem que para filiação entre eles. Em consequência, a possibilidade de tal se descortine fundamento suficiente, que este rejeitará conhecimento da identidade dos dadores de gâmetas e/ou o reconhecimento do seu papel na criação de vida humana, embriões não implica, de forma alguma, o reconhecimento ou que a assunção da sua existência pode menorizar, de de qualquer vínculo legal de ordem filial: é, efetivamente, alguma forma, o essencialíssimo papel dos pais — pais distinto revelar a identidade dos dadores e investi-los nos no plano jurídico e no plano fáctico — da pessoa nascida direitos e obrigações correspondentes à paternidade ou ma- de PMA com recurso a gâmetas de terceiro. 79. As considerações que antecedem valem, no essen- ternidade, o que mal se compreenderia face à inexistência, cial, igualmente para a questão do conhecimento da iden- por parte daqueles, de qualquer projeto de parentalidade. tidade da gestante de substituição. A figura do dador é importante, por outro lado, porque Esta, apesar de dar à luz a criança, não é tida como sua um dos principais argumentos avançados pelos autores que mãe (artigo 8.º, n.º 7, da LPMA). Mas, por outro lado, defendem a regra do anonimato é o risco de diminuição atenta a natureza da relação intrauterina e a sua importân- do número de dadores. Contudo, embora esta tendência cia constitutiva para a futura criança (cf. supra o n.º 43), se verifique, por vezes, numa primeira fase, logo a se- a gestante de substituição pode tornar-se — e a probabi- guir a modificações legislativas no sentido de uma maior lidade de que tal aconteça será tanto maior, quanto mais abertura, a verdade é que em países que já operaram tal próxima for a sua relação com o casal beneficiário — um mudança o número de dadores voltou a aumentar, em ponto de referência relevante no «itinerário biográfico» período posterior. De acordo com a Human Fertilisation daquela. Com efeito, a gestação é uma vivência pessoal and Embriology Authority britânica, o número de dadores diferenciadora, pelo que é compreensível a pretensão de e de ciclos de tratamento efetuados com recurso a gâme- conhecer a identidade de quem a suportou, por razões aná- tas doados tem aumentado de forma notória, nos últimos logas às que fundamentam a pretensão do conhecimento anos (cf. Fertility treatment 2014 — Trends and figures, das origens genéticas. acessível em http://ifqtesting.blob.core.windows.net/um- Neste contexto, são plenamente aplicáveis as conside- braco-website/1783/fertility-treatment2014-trends-and- rações feitas supra no n.º 76. Por outro lado, no quadro do figures.pdf). Perde, por isso, relevância este argumento, na modelo português de gestação de substituição, só é gestante medida em que parece poder alegar-se que a captação de de substituição quem assume expressa e conscientemente dadores é influenciada por vários fatores distintos e que, a vontade de cooperar com o casal beneficiário na procria- num quadro legal em que prevaleça a regra do direito ao ção, de modo a que este crie uma família com um filho conhecimento das origens, aqueles serão, necessariamente, com o qual mantenha uma ligação genética (cf. supra os mais conscientes do seu papel na criação de uma vida e, n.os 8, 24 e 28). Consequentemente, o aludido princípio de desta forma, melhores dadores, do ponto de vista ético. responsabilidade já está necessariamente presente (cf. supra De todo o modo, esta consideração de natureza empírica, o número anterior). dada a falta de uma evidência concludente, no sentido de a 80. Nestes termos, é de concluir, à luz das conceções mencionada regra do direito ao conhecimento das origens correntes acerca da importância do conhecimento das pró- determinar uma redução drástica do número de dadores, é prias origens, enquanto elemento fundamental da constru- insuscetível de constituir um óbice relevante ao reconhe- ção da identidade, que a opção seguida pelo legislador no cimento de tal direito. artigo 15.º, n.os 1 e 4, da LPMA de estabelecer como regra, 78. Em suma, tem-se vindo a fortalecer a posição que ainda que não absoluta, o anonimato dos dadores, no caso sustenta dever a doação, no quadro de um processo de da procriação heteróloga, e, bem assim, o anonimato das PMA, ser entendida de acordo com um verdadeiro princí- gestantes de substituição — mas, no caso destas, como pio de responsabilidade, por parte de todos os envolvidos. regra absoluta —, merece censura constitucional. Efeti- 1944 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 vamente, mal se compreende, hoje, que o regime regra campo de aplicação muito mais alargado, precisamente permaneça o do anonimato, que constitui uma afetação porque deixa de ter um caráter subsidiário, para passar indubitavelmente gravosa dos direitos à identidade pes- a ser um método alternativo de procriação, como facil- soal e ao desenvolvimento da personalidade, consagrados mente se depreende do disposto nos artigos 4.º, n.º 3, no artigo 26.º, n.º 1, da CRP. Combinando as exigências e 6.º, n.º 1. emanadas do núcleo essencial destes direitos com o padrão A questão que se coloca é então a de saber, não se é imposto pelo princípio da proporcionalidade, consagrado constitucional um regime legal de total anonimato do no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, e repetidamente mo- dador, mas se é constitucional estabelecer como regra o bilizado e explicado por este Tribunal, afigura-se desne- anonimato dos dadores e como exceção a possibilidade cessária tal opção, mesmo no que respeita à salvaguarda de conhecimento da sua identidade. Está em jogo o peso de outros direitos fundamentais ou valores constitucio- relativo que o direito à identidade pessoal merece e a nalmente protegidos, que sempre poderão ser tutelados importância que a lei lhe dá no regime que institui vis a de maneira adequada, através de um regime jurídico que vis o direito a constituir família e o direito à intimidade consagre a regra inversa: a possibilidade do anonimato da vida privada e familiar.» dos dadores e da gestante de substituição apenas — e só — quando haja razões ponderosas para tal, a avaliar E mais adiante: casuisticamente. «Os signatários do pedido consideram que a ‘mu- dança de paradigma’ trazida pela Lei n.º 17/2016, de 20 D. A dispensa de averiguação oficiosa da paternidade de junho, bem como o alargamento do regime à ‘gesta- ção de substituição’ aprovado pela Lei n.º 25/2016, de 81. Os requerentes questionam ainda a dispensa da ave- 22 de agosto, trouxeram indubitavelmente uma nova riguação oficiosa da paternidade, consagrada no artigo 20.º, atualidade e premência à questão do conhecimento da n.º 3, da LPMA, que tem o teor seguinte: identidade genética das crianças geradas por via de «Se apenas teve lugar o consentimento da pessoa PMA, nomeadamente, por via de inseminação hete- submetida a técnica de PMA, nos termos do artigo 14.º, róloga, não só pela universalidade — no limite, todos lavra-se apenas o registo de nascimento com a sua pa- podem nascer por recurso a tais técnicas — mas também rentalidade estabelecida, sem necessidade de ulterior pela imperatividade e clareza do preceito constitucio- processo oficioso de averiguação.» nal, grosseiramente violado e genericamente afastado pela lei.» Esta norma aplica-se apenas aos casos em que uma mulher, a título individual, ou seja, fora do contexto de Que esta é a preocupação dos requerentes, confirma-o um casamento ou de uma união de facto, tenha recorrido a inequivocamente a parte conclusiva do seu pedido: as técnicas de PMA para engravidar, já que nos restantes ca- razões por que consideram «que a nova redação do ar- sos, nomeadamente no citado contexto, a aplicação de tais tigo 20.º, n.º 3, da Lei da PMA, na parte em que dispensa a técnicas é obrigatoriamente precedida do consentimento instauração da averiguação oficiosa da paternidade quando «dos beneficiários», conforme previsto no artigo 14.º da apenas houve lugar ao consentimento da pessoa sujeita a LPMA. Os beneficiários são, tal como definido no ar- PMA» viola a Constituição, são exatamente as mesmas tigo 6.º, n.º 1, da mesma Lei, em primeiro lugar, «os casais que são invocadas para questionar a constitucionalidade de sexo diferente ou os casais de mulheres», caso em que do artigo 15.º da mesma Lei, na parte em «que condi- se afigura necessário o consentimento expresso de ambos ciona a obtenção de conhecimento sobre a identidade do os membros do casal. Em segundo lugar, e como afirmado, dador — por parte de pessoa nascida de PMA — à instau- as mulheres “sós”, no sentido em que se apresentam para ração de processo judicial e à existência de razões ponde- recorrer às técnicas de PMA sem ser acompanhadas por rosas para a quebra do regime de confidencialidade». E os um par masculino ou feminino. parâmetros de controlo convocados também são idênticos. Os requerentes não incluíram no pedido de fiscaliza- Significativamente, aliás, os requerentes nunca referem no ção da constitucionalidade o citado artigo 6.º, n.º 1, que, seu pedido os pais (enquanto figura de referência ao lado como referido supra no n.º 36, pode suscitar questões de das mães) ou a paternidade enquanto valor social eminente, inconstitucionalidade relacionadas com a possibilidade de ao lado da maternidade (cf., respetivamente, os n.os 1 e 2 criação de famílias monoparentais. do artigo 68.º da Constituição). É verdade que assumem a perspetiva do Parecer n.º 87/ Não cabe a este Tribunal indagar as razões que presi- CNECV/2016, segundo a qual a Lei n.º 17/2016 trouxe diram à específica formulação do pedido pelos requeren- uma «alteração de paradigma da utilização das técnicas tes, mas apenas verificar que, nos termos do princípio do de PMA». Mas fazem-no num contexto em que procuram pedido, se deve limitar a apreciar a conformidade consti- evidenciar um desvio da atenção dos direitos da criança, tucional da norma do artigo 20.º, n.º 3, da LPMA, tendo nomeadamente o de conhecer as suas origens genéticas, em consideração a plena vigência do artigo 6.º, n.º 1, do para a proteção exclusiva da mulher e do seu «direito a mesmo diploma. Além disso, o mencionado artigo 20.º, constituir família e a ter filhos». Nesse sentido, afirmam, n.º 3, também é um corolário da solução prevista no ar- a propósito da invocada violação do direito à identidade tigo 10.º, n.º 2, da mesma Lei — «[o]s dadores não podem pessoal: ser havidos como progenitores da criança que vai nas- cer» —, pelo que o pedido não fica, nesta parte, desprovido «[O] direito ao conhecimento das origens genéticas de sentido nem inutilizado. assume considerável importância no que concerne à 82. Com efeito, quando uma mulher recorra às técnicas PMA de cariz heterólogo — ou seja, com gâmetas de de PMA sozinha, isto é, não enquanto membro de um casal terceiros — e assume-o preponderantemente nesta lei, de pessoas casadas entre si ou que vivam em condições uma vez que a inseminação heteróloga passa a ter um análogas às dos cônjuges, de acordo com a lei em apreço, Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1945 a sua gravidez só se torna possível mediante a utilização em fase de execução contratos de gestação de substituição de gâmetas masculinos doados. Poderá também recorrer já autorizados pelo CNPMA ao abrigo do regime excecio- à doação de embriões, mas, em qualquer caso, o esperma nal agora declarado inconstitucional, com força obrigatória inevitavelmente necessário para gerar um filho pertencerá geral. Esta declaração de inconstitucionalidade produz, a um terceiro, que a ela não se encontre unido, de facto em regra, efeitos desde a entrada em vigor das normas ou pelo casamento. Cria-se, assim, através do recurso à declaradas inconstitucionais (cf. o artigo 282.º, n.º 1, da ciência, uma família voluntariamente monoparental, ab Constituição). Consequentemente, tais contratos terão de initio. ser considerados como não autorizados e, nessa medida, Assim sendo, afigura-se como inteiramente desprovida celebrados ao abrigo de um regime que não admite con- de sentido a averiguação oficiosa da paternidade, uma tratos de gestação de substituição. vez que, ainda que pudesse ser conhecida a identidade O objeto destes contratos é conseguir que a gestante de do dador, este não poderia ser tido como progenitor da substituição engravide mediante a utilização de técnicas de criança nascida. PMA, por forma a que, no final do período de gestação, dê Desta forma, e no caso presente, o legislador limitou-se à luz uma criança que será tida como filha dos beneficiá- a estabelecer uma exceção à regra da averiguação oficiosa rios. Reconhece-se, por isso, que, no caso de já terem sido da paternidade, evitando os transtornos para a mãe e a iniciados os processos terapêuticos de PMA em execução criança daí necessariamente decorrentes, bem como a mo- de contratos de gestação de substituição autorizados pelo bilização de meios públicos para um processo sem qualquer CNPMA, é elevada a probabilidade de já existirem gâmetas propósito. Dada a especificidade desta situação — evi- recolhidos ou embriões formados em vista da concretiza- dentemente distinta da dos filhos de «mães solteiras» que ção de processos concretos de gestação de substituição. não recorreram a técnicas de PMA e que terão sempre, É igualmente possível que já tenha ocorrido a transfe- portanto, um pai biológico e jurídico, cuja identidade é rência uterina de embriões com a consequente gravidez. determinável — não se vê como possam ter sido violados Dado o valor intrínseco de todos esses bens, e outrossim os princípios constitucionais invocados. o respeito pela saúde e integridade física de quem já foi Desde logo, a solução do artigo 20.º, n.º 3, da LPMA objeto de atos médicos correspondentes à utilização de não pode ser tida por violadora do princípio da igualdade, técnicas de PMA, justifica-se, por imperativos de segu- visto que o legislador quis encontrar uma regra diferente rança jurídica, tendo em conta os valores fundamentais para uma realidade também diferente, no que à geração envolvidos, em especial, nos casos em que já exista vida de uma criança diz respeito. Por outro lado, a norma em humana extrauterina ou intrauterina, o dever do Estado causa afigura-se razoável e proporcional, tendo em mente de proteção da infância, limitar os efeitos da declaração a necessidade de salvaguarda de direitos fundamentais, da inconstitucionalidade dos n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º quer da mãe, quer da própria criança gerada por mulher da LPMA relativamente a tais contratos e, bem assim, da sozinha com recurso a PMA, designadamente, o respeito inconstitucionalidade consequente dos n.os 2 e 3 do mesmo pela sua vida privada e familiar. artigo; assim como, limitar os efeitos da declaração da Quanto aos direitos, também convocados, nesta sede, inconstitucionalidade do n.º 8 desse artigo, em conjuga- pelos requerentes, à identidade pessoal, ao desenvolvimento ção com o n.º 5 do artigo 14.º da mesma Lei, e, por isso, da personalidade e à identidade genética, e ao princípio também da inconstitucionalidade consequente do n.º 7 do da dignidade da pessoa humana, cabe notar que eventuais citado artigo 8.º lesões, neste plano, decorreriam não da dispensa de averi- guação oficiosa de uma paternidade, que de iure não existe; III. Decisão mas, sim, da utilização de gâmetas doados em si mesma, o que implicaria uma avaliação da constitucionalidade do Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide: recurso a procriação heteróloga, a qual também não foi a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obriga- requerida. tória geral, das normas dos n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, e, consequentemente, das E. Limitação de efeitos normas dos n.os 2 e 3 do mesmo artigo, na parte em que admitem a celebração de negócios de gestação de substi- 83. Recorde-se que são traços essenciais do modelo tuição a título excecional e mediante autorização prévia, português de gestação de substituição, entre outros, a exce- por violação do princípio da determinabilidade das leis, cionalidade e a sujeição a autorização prévia dos contratos corolário do princípio do Estado de direito democrático, de gestação de substituição (cf. os n.os 2 e 3 do artigo 8.º e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposi- e supra o n.º 9), competindo tal autorização ao CNPMA, ções conjugadas dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, e 165, n.º 1, depois de ouvida a Ordem dos Médicos; e, bem assim, o alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por re- afastamento do critério geral de estabelecimento da filiação ferência aos direitos ao desenvolvimento da personalidade previsto no artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil, uma vez e de constituir família, consagrados nos seus artigos 26.º, que a criança nascida em consequência de tal modo de n.º 1, e 36.º, n.º 1; procriação é tida como filha de quem figura como benefi- b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigató- ciário no dito contrato (cf. os n.os 4 e 7 do mesmo preceito ria geral, da norma do n.º 8 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, e, de novo, supra o n.º 9). de 26 de julho, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º Atenta a data do início de vigência das alterações ao da mesma Lei, na parte em que não admite a revogação do artigo 8.º da LPMA introduzidas pela Lei n.º 25/2016 — 1 de consentimento da gestante de substituição até à entrega da agosto de 2017, conforme decorre dos artigos 3.º e 4.º, n.º 2, criança aos beneficiários, por violação do seu direito ao de- da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, em conjugação com senvolvimento da personalidade, interpretado de acordo com os artigos 1.º e 8.º do Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de o princípio da dignidade da pessoa humana, e do direito 31 de julho —, é possível que presentemente se encontrem de constituir família, em consequência de uma restrição 1946 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 excessiva dos mesmos, conforme decorre da conjugação tendo apresentado declaração de voto conjunta quanto às do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º e alíneas b) e c) e individual quanto às alíneas e) e g). 26.º, n.º 1, por um lado, e com o artigo 36.º, n.º 1, por outro, todos da Constituição da República Portuguesa; Declaração de voto c) Declarar a inconstitucionalidade consequente, com 1. Parcialmente vencida. força obrigatória geral, da norma do n.º 7 do artigo 8.º da Considero que o modelo de gestação de substituição mesma Lei; consagrado no artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de ju- d) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigató- lho, Lei da Procriação Medicamente Assistida (LPMA), ria geral, da norma do n.º 12 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, na redação introduzida pela Lei n.º 25/2016, de 22 de de 26 de julho, por violação do direito à identidade pessoal agosto, é inconstitucional por violação do princípio da da criança previsto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1.º da República Portuguesa, do princípio da segurança jurídica Constituição da República Portuguesa (CRP) e, no que diz decorrente do princípio do Estado de direito democrá- especificamente respeito à procriação assistida, na alínea e) tico, consagrado no artigo 2.º da mesma Constituição, e, do n.º 2 do artigo 67.º do texto constitucional. Nessa me- bem assim, do dever do Estado de proteção da infância, dida, votei a inconstitucionalidade de todo o artigo 8.º da consagrado no artigo 69.º, n.º 1, do mesmo normativo; LPMA o que acarreta também a inconstitucionalidade e) Declarar a inconstitucionalidade, com força obriga- consequente de todas as normas respeitantes à gestação tória geral, das normas do n.º 1, na parte em que impõe de substituição constantes daquela Lei, encontrando-me, uma obrigação de sigilo absoluto relativamente às pessoas correspondentemente, vencida, nesta dimensão respeitante nascidas em consequência de processo de procriação me- à alínea f) da decisão. dicamente assistida com recurso a dádiva de gâmetas ou Foi, portanto, essencialmente por maioria de razão — pois embriões, incluindo nas situações de gestação de substi- se considero todo o modelo inconstitucional, daí necessa- tuição, sobre o recurso a tais processos ou à gestação de riamente retiro a inconstitucionalidade das diferentes nor- substituição e sobre a identidade dos participantes nos mas que o compõem -, que juntei o meu voto às alíneas a), mesmos como dadores ou enquanto gestante de substitui- b), c) e d) da decisão do acórdão, designadamente no que ção, e do n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de respeita à declaração de inconstitucionalidade dos n.os 4, julho, por violação dos direitos à identidade pessoal e 7, 8, 10, 11 e 12 do artigo 8.º da LPMA. ao desenvolvimento da personalidade de tais pessoas em Tenho igualmente objeções à delimitação da última consequência de uma restrição desnecessária dos mesmos, questão de constitucionalidade suscitada, respeitante à conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, com norma do artigo 20.º, n.º 3, da LPMA. o artigo 26.º, n.º 1, ambos da Constituição da República 2. É central para a análise da questão da constitucio- Portuguesa; nalidade do artigo 8.º da LPMA que prevê a gestação de f) Não declarar a inconstitucionalidade das normas dos substituição, enquanto forma de procriação com recurso a restantes artigos da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, men- uma técnica de procriação medicamente assistida (PMA) cionados no pedido formulado pelos requerentes; confrontá-lo com o princípio da dignidade da pessoa hu- g) Determinar, ao abrigo do disposto no artigo 282.º, mana. n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, que os efei- O princípio da dignidade da pessoa humana, proclamado tos da declaração de inconstitucionalidade das alíneas a), no artigo 1.º da Constituição, confere ao sistema consti- b) e c) não se apliquem aos contratos de gestação de subs- tucional de direitos fundamentais unidade de sentido, de tituição autorizados pelo Conselho Nacional da Procriação valor e de concordância prática, sendo um elemento essen- Medicamente Assistida em execução dos quais já tenham cial da sua interpretação e integração, diante da conceção sido iniciados os processos terapêuticos de procriação que faz da pessoa como fundamento e fim da sociedade medicamente assistida a que se refere o artigo 14.º, n.º 4, e do Estado. da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho. Desta forma, o valor eminente da dignidade humana Lisboa, 24 de abril de 2018. — Pedro Machete — Maria determina os direitos fundamentais e é enformado pelo de Fátima Mata-Mouros (parcialmente vencida nos termos seu conteúdo. É esse também o contexto em que a Cons- da declaração junta) — Gonçalo de Almeida Ribeiro (par- tituição proíbe, no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), as técnicas cialmente vencido nos termos da declaração junta) — Ma- de procriação lesivas da dignidade humana, determinando ria José Rangel de Mesquita (parcialmente vencida nos os limites para a regulamentação da PMA que hão de termos da declaração que se junta) — José Teles Pereira encontrar expressão nos diversos direitos fundamentais. (vencido parcialmente nos termos da declaração de voto Como refere o Conselho Nacional de Ética para as junta) — Fernando Vaz Ventura [com declaração quanto Ciências da Vida, na linha do que se mostra consignado à alínea e) da decisão; vencido quanto às alíneas b) e c) igualmente na Convenção sobre Direitos do Homem e da decisão pelas razões constantes da declaração de voto Biomedicina, «a decisão sobre a utilização de técnicas de conjunta] — Catarina Sarmento e Castro (parcialmente PMA deve estar subordinada ao primado do ser humano, vencida nos termos da declaração de voto junta) — Lino princípio fundamental que rejeita a sua instrumentaliza- Rodrigues Ribeiro [vencido quanto às alíneas c) e d) con- ção, e consagra a dignidade do ser humano e consequente forme declaração conjunta anexa] — Claudio Monteiro proteção dos seus direitos, em qualquer circunstância, (parcialmente vencido nos termos da declaração de voto face às aplicações [da] ciência e das tecnologias médi- junta) — João Pedro Caupers (junta declaração) — Maria cas [...]» (cf. Relatório e Parecer do Conselho Nacional Clara Sottomayor (parcialmente vencida nos termos de de Ética para as Ciências da Vida n.º 87/CNECV/2015, declaração de voto anexa) — Manuel da Costa Andrade. ponto III. 4., p. 11). Tem voto de vencida quanto às alíneas b), c), e) (parcial- 3. No entender do acórdão, somente a instrumentaliza- mente) e g) (parcialmente) a Senhora Conselheira Joana ção que anule ou desconsidere a autonomia pessoal pode Fernandes Costa, que não assina por não estar presente, ser considerada violadora da dignidade humana porque Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1947 reduz a pessoa a uma coisa ou objeto (ponto 28). Mais, carece de proteção no âmbito da aplicação da procriação consigna-se mesmo no acórdão que, do ponto de vista da através de gestação de substituição. gestante, o que legitima a sua intervenção na gestação Não posso acompanhar uma tal análise, desde logo de substituição é a afirmação livre e responsável da sua por nela se ignorar que a identidade pessoal é inerente a personalidade — um modo de exercício do direito funda- cada ser humano singular, durante toda a sua existência mental ao desenvolvimento da personalidade consagrado biológica, como sua característica estrutural. no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, que, em última aná- 5. A gestação de substituição quebra intencionalmente lise, se funda na sua dignidade (cf. ponto 28). a ligação entre mãe e filho que começa no útero, ainda No desenvolvimento desta ideia, o acórdão empreende antes do nascimento, moldando o significado do ato de uma apreciação estratificada do processo de procriação gerar e o valor pessoal dos papéis geradores, aos quais é através da gestação de substituição instituído na LPMA, confiada a construção da identidade pessoal do ser humano. diferenciando, num primeiro plano, ao nível do modelo, Sendo um dado inquestionável que a dignidade é um a perspetiva da gestante e a perspetiva da criança assim valor reconhecido a cada pessoa em si mesma, na sua concebida, e, num segundo plano, desenvolvido já ao ní- consideração não é possível ignorar a sua relação com o vel do regime, o momento da celebração do contrato e o outro. No processo de procriação, este elemento relacional momento do seu cumprimento. entre dois seres adquire densidade exponencial. A metodologia argumentativa assim adotada reflete Ora, é a consideração da dimensão relacional da dig- uma visão de pendor excessivamente individualista do nidade humana, ausente no acórdão no que concerne à presente problema de direitos fundamentais na medida em reciprocidade da ligação que se estabelece entre a gestante que analisa a validade constitucional do modelo proposto e o nascituro, a parturiente e o neonato ou mesmo a puér- de gestação de substituição numa perspetiva da gestante pera e o bebé, que permite compreender que o problema isolada da relação que a liga ao ser em gestação. Desta de constitucionalidade atinente a este princípio funda- forma, maximizando a dimensão individual da identidade mental não está na falta de previsão da revogabilidade do pessoal neste contexto, o acórdão, no entanto, não dá o consentimento da gestante. Está antes na possibilidade do devido valor a toda a dimensão relacional que também a consentimento em si, para servir de simples instrumento caracteriza. Adotando uma linha de pensamento segundo à gestação e nascimento de uma criança que não se quer a qual em regra cada pessoa é o juiz da sua dignidade para filho. individual, reconduz a dimensão da dignidade da pessoa De resto, parece-me pouco coerente concluir — como humana ao exercício da autonomia da vontade e da liber- faz o acórdão — que o regime previsto no artigo 8.º, n.º 8, dade da gestante. da LPMA viola a dignidade da gestante por não estar consa- Um tal afastamento do paradigma de matriz comuni- grada a revogabilidade do consentimento, quando antes se tária compromete o valor prescritivo da realidade natural afirmou que não viola a sua dignidade consentir na gesta- e social em benefício da vontade individual, o que não ção para outrem precisamente por se entender que o regime posso acompanhar. assegura a vontade livre e esclarecida da gestante (cf., e.g., Além de capturar a ideia de dignidade humana como pontos 28, 43, 46 e 47). Entender que a violação da digni- mera expressão do individualismo, negligencia a verdade, dade humana está na irrevogabilidade do consentimento como se esta não constituísse também um elemento rele- e não, logo a montante, na permissão do consentimento, vante na dignidade humana. em si mesmo considerado, ignora o paradoxo da «servidão 4. É tentador procurar na liberdade e na vontade a resposta voluntária». Como nota Francesco d’Agostino (Justiça. para a validade constitucional da gestação de substituição. Elementos para Uma Teoria, Principia, Cascais, 2009, Permite esconder o aspeto da controvérsia respeitante à pp. 26-27), «[...] A opção pela servidão voluntária é [...] instrumentalização da mulher. Mas é impossível evitar existencialmente contraditória: quem escolhe livremente essa discussão. a escravidão sabe que desse modo se condena a si próprio Dignidade e autonomia da pessoa, sendo embora indis- a ver ser-lhe definitivamente subtraída a possibilidade de sociáveis, não se confundem. Não basta assegurar a liber- ulteriores escolhas livres». dade para se garantir o respeito pela dignidade humana. A Por outro lado, também é pouco coerente sustentar a ne- liberdade não pode ser compreendida como um exercício cessidade de previsão de revogabilidade do consentimento ilimitado e arbitrário da vontade, implicando sempre a ao longo de todo o processo enquanto, simultaneamente, se responsabilidade. Cada pessoa, inserida como está numa utiliza como argumento para afastar a ideia da reificação ou sociedade, tem de ser compreendida na sua relação com de abandono da criança o facto de a renúncia da gestante à as demais. A dignidade de cada pessoa pressupõe a dig- maternidade (artigo 8.º, n.º 1) permitir o estabelecimento nidade do outro. É, portanto, inevitável e legítimo limitar da filiação a favor dos outros contratantes ab initio, já a sua autonomia nos casos em que o seu exercício tem que os seus pais se encontram definidos antes mesmo da implicações relativamente aos outros. conceção (cf. ponto 32). Sem a devida valorização da condição de vulnerabili- Estas incoerências argumentativas confirmam, a meu dade do ser que irá nascer, o respetivo estatuto tenderá a ver, que o problema de constitucionalidade colocado pela ser reduzido ao de objeto dos direitos dos adultos em que gestação de substituição prevista na LPMA não se confina o filho deixa de ser reconhecido como um bem único e a meros aspetos concretos do regime, como o acórdão sus- indisponível, dotado de objetiva dignidade ontológica. tenta, resultando antes de todo o modelo adotado naquele Numa lógica consequencialista, dá-se por certo que a diploma, como de seguida explicarei. criança nunca terá por que se queixar, já que não fora a 6. Apesar de ser um ato do foro íntimo, a procriação técnica adotada em execução do acordo entre adultos, e humana projeta os seus efeitos para além do domínio pri- nem existiria (cf. ponto 32). vado. Materializa identidades, estabelece laços e relaciona A análise moldada sobre o modelo do indivíduo adulto gerações, identificando responsáveis pelos cuidados entre e livre deixa de fora as crianças, precisamente quem mais pais e filhos, avós e netos e, em geral, entre parentes e afins. 1948 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 Como processo de procriação humana que é, a gestação criança após o parto, «renunciando aos poderes e deveres de substituição não esgota os seus efeitos na reprodução próprios da maternidade», o legislador reconhece clara e biológica: dá origem a vínculos de parentesco, que pres- expressamente a incidência na gestante de poderes e deve- supondo um reconhecimento, não têm em si um mero res próprios da maternidade. É, de resto, nessa qualidade significado biológico, antes conferem significado e valia que a mulher intervém no contrato e presta o consentimento antropológica, que constituem uma base da humanização. necessário. É também o que resultaria da consagração da Sendo assim, a análise da conformidade da gestação de possibilidade da gestante renunciar ao longo de todo o substituição com o princípio da dignidade da pessoa hu- processo. Todavia, a norma em causa habilita-a a renunciar mana não pode deixar de convocar, a par dos direitos pes- àqueles deveres, por simples ato de vontade. soais consagrados no artigo 26.º da Constituição, também Por seu turno, o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA estabelece outros direitos e valores fundamentais constitucionalmente que a criança que nascer por gestação de substituição é consagrados em matéria de família e filiação, bem como tida como filha dos respetivos beneficiários, desprezando as obrigações de proteção da infância impostas ao Estado direitos fundamentais que enformam também a dimensão nos n.os 1 e 2 do artigo 69.º da Constituição. da dignidade humana enquanto limite constitucionalmente O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o imposto às técnicas de PMA (artigo 67.º, n.º 2, alínea e), conteúdo essencial do direito de constituir família abrange, da Constituição), como sejam o direito fundamental pre- além do direito dos progenitores a estabelecer vínculos de visto no n.º 5 do artigo 36.º da CRP, segundo a qual «os filiação, também o direito do filho ao conhecimento da pa- pais têm o direito e o dever de educação e manutenção ternidade e da maternidade bem como ao estabelecimento dos filhos» e o direito fundamental consagrado no n.º 6 da correspondente filiação, não os fazendo decorrer apenas do artigo 36.º da Constituição, segundo a qual «os filhos do direito à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1, da Cons- não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não tituição). Como ainda recentemente salientou (cf. Acórdão cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e n.º 346/2015) o direito ao conhecimento da paternidade sempre mediante decisão judicial». biológica, assim como o direito do filho ao estabeleci- Na verdade, ao desfazer a ligação entre a gestação, mento do respetivo vínculo jurídico, cabe no âmbito e o parto e a «mãe», a gestação de substituição traz em si proteção quer do direito fundamental à identidade pessoal implicada a fragmentação do sentido de filiação e ma- (artigo 26.º, n.º 1, da CRP) quer do direito fundamental de ternidade. Desde logo porque uma dispersão dos vários constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da CRP). elementos integrantes do todo altera a natureza do con- O direito ao conhecimento das origens genéticas não ceito. A utilização da mulher como «gestante» transforma pode, por conseguinte, deixar de incluir uma dimensão de a «genitora» (do latim, mater) num mero serviço despido proteção que limite o legislador na consagração de solu- de relação pessoal, desconstruindo a ideia simbólica que é ções que permitam aos progenitores dispor livremente do reconhecida à «maternidade» enquanto matriz civilizacio- respetivo estatuto jurídico, escolhendo assumir ou não a nal, com consequências inevitáveis ao nível da represen- condição legal de pai ou mãe. De modo idêntico, também tação das relações mãe/filho e vice-versa. A dissociação do direito à historicidade pessoal resulta um princípio de e fragmentação da maternidade implicada na gestação de limitação da livre escolha entre assunção ou rejeição do substituição coloca problemas de compatibilidade com o papel que o direito reserva como consequência do facto seu valor social eminente que, nos termos da Constitui- de se gerar e dar à luz uma criança. ção, deve merecer a «proteção da sociedade e do Estado» Estes direitos são reconhecidos também internacional- (artigo 68.º, n.º 2). mente na Convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Fazer depender os deveres de associação que decorrem Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de novembro dos laços familiares de uma escolha (vertida num contrato) de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de setembro de leva à quebra das obrigações de solidariedade entre os 1990, ao prever, no artigo 7.º, que toda a criança tem o seus membros o que compromete a tutela constitucional direito à identidade, incluindo «o direito de conhecer e de da «maternidade» e da «paternidade» enquanto fatores ser cuidada pelos seus próprios pais». de efetivação do direito ao desenvolvimento integral da 7. Deixando de parte a maternidade de substituição a personalidade e de garantia do próprio valor da família título oneroso — que o legislador afastou e é, de resto, como «elemento natural e fundamental da sociedade» proibida pelo artigo 21.º da Convenção sobre os Direitos (artigo 16.º, n.º 3, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Biomedicina -, as soluções legislativas do Homem). Uma tal fragmentação ao nível da represen- adotadas nos ordenamentos jurídicos que permitem e re- tação familiar e comunitária reflete-se também nas futuras gulam a prática da gestação de substituição diferenciam-se gerações. em função do modo de estabelecimento dos vínculos de Não ignoramos os desenvolvimentos que o progresso maternidade e paternidade que lhes estão associados, entre biotecnológico pode introduzir em conceitos como «mãe» modelos de estabelecimento legal e modelos de estabeleci- ou «pai», antes considerados claros e inquestionáveis, mas mento judicial da filiação. O modelo de gestação de subs- nem o mais habilidoso construtivismo concetual poderá tituição definido nos n.os 1 e 7 do artigo 8.º caracteriza-se transformar o «direito da criança aos seus pais» num «di- pela entrega da criança pela gestante aos beneficiários e reito do adulto à criança». o reconhecimento a estes últimos da maternidade (e tam- 8. Diferentemente do acórdão, entendo, assim, que o bém da paternidade) ab initio, diferenciando-se de outros problema de constitucionalidade que a gestação de subs- modelos, como por exemplo o que vigora no Reino Unido tituição consagrada no artigo 8.º da LPMA coloca, por (assente numa transferência judicial da maternidade da desrespeitar o limite da salvaguarda da pessoa humana criança através de uma «parental order»). imposto no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da Constituição, não Ao definir, no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA, «gestação de surge apenas pela limitação à revogabilidade do consenti- substituição» como a situação em que a mulher se dispõe a mento, resultante dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.os 4 e 5, da suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a LPMA, antes e, desde logo, na previsão da possibilidade Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1949 de uma mulher se dispor a suportar uma gravidez por averiguação oficiosa da paternidade. Consequentemente, conta de outrem e a entregar a criança após o parto, re- e apesar de ter «em consideração a plena vigência do ar- nunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade. tigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma», preceito que — con- Se dúvidas houvesse no que respeita à instrumentaliza- forme também assinalou — «pode suscitar questões de ção da gestante, o próprio acórdão as resolve ao confirmar, inconstitucionalidade relacionadas com a possibilidade afinal, ainda que apenas em sede de análise do regime, de criação de famílias monoparentais» (ponto 81), o Tri- que «Por força das características próprias da gravidez, bunal não entrou na respetiva apreciação, por a norma do enquanto fenómeno biológico, psicológico e potencial- artigo 6.º não constar do pedido. mente afetivo com caráter dinâmico e imprevisível quanto Creio, no entanto, que, ao pedirem nas considerações a diversas vicissitudes, não se pode ter como certo que a finais, a fiscalização da «nova redação do artigo 20.º, n.º 3, vontade inicialmente manifestada pela gestante seja to- da LPMA, na parte em que dispensa a instauração oficiosa talmente esclarecida [...]» (cf. ponto 46). Como conjugar da paternidade quando apenas houve lugar ao consenti- um tal dado com o pressuposto antes assumido, de que a mento da pessoa sujeita a PMA» (citado no ponto 81, su- legitimação da intervenção da gestante na gestação de subs- blinhado nosso), os requerentes não introduziram nenhuma tituição se legitima na afirmação livre e responsável da sua restrição relevante à apreciação da norma resultante da- personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição) que, em quele preceito. Na verdade, o artigo 20.º, n.º 3, da LPMA, última análise, se funda na sua dignidade (cf. ponto 28)? estabelece a determinação da maternidade da mulher que Acresce que, ao colocar o acento tónico na necessidade recorre individualmente a uma técnica de PMA, dispen- de acautelar uma cláusula de consciência, prevendo o di- sando os serviços públicos de averiguar oficiosamente a reito ao arrependimento da gestante, o acórdão despreza paternidade incógnita. É este o seu conteúdo normativo os outros interesses em presença e que também mere- útil. E é precisamente esse o conteúdo normativo que os cem consideração. Desde logo os beneficiários, que só requerentes questionam: a determinação da maternidade aceitaram contratar com base na renúncia da gestante à com dispensa de averiguação da paternidade biológica que, maternidade. Mas acima de tudo despreza o superior in- assim, permanece incógnita, o que expressa uma «mudança teresse e, com ele, a dignidade da criança que, assim, é de paradigma da utilização das técnicas de PMA» com «o gerada na indefinição de quem serão, afinal, os seus pais. centrar da PMA na mulher e num único progenitor, que 9. Na verdade, a consagração da revogabilidade do deixa a descoberto a necessidade de maior atenção aos consentimento da gestante durante todo o processo de direitos da criança que vai nascer» (pp. 6 e 7 do requeri- gestação de substituição, neste modelo que contém na mento — sublinhado nosso). sua definição a «entrega da criança» nos termos previstos Penso, assim, que o acórdão devia ter analisado as ques- no n.º 1 do artigo 8.º, não eliminaria, antes tornaria ainda tões de inconstitucionalidade relacionadas com a possibi- mais evidente, o principal obstáculo constitucional à sua lidade de criação de famílias monoparentais que assinalou consagração. Trata-se da gravidez vista como um serviço nos pontos 36 e 81. com obrigação de resultado potenciadora da «reivindica- Neste âmbito, cumpre ainda salientar que no Acórdão ção do outro» numa disputa entre adultos sobre quem é o n.º 101/2009, o Tribunal Constitucional pronunciou-se num titular do «direito à criança» originada num processo de contexto normativo completamente diferente do atual, em procriação que funcionaliza o recém-nascido no seu modo que não havia ainda abertura da PMA heteróloga a casais de vinda ao mundo. Subestimando-se a dimensão relacional de mulheres ou a uma mulher só, independentemente de da dignidade humana, precisamente no campo que envolve razões médicas. Trava-se, então, apenas de dar uma res- os seres humanos mais frágeis, permite-se que a criança posta médica para um problema de infertilidade, portanto seja concebida para ser entregue. O altruísmo reconhecível uma aplicação estrita de técnicas de procriação limitadas à no sacrifício da gestação para outrem, não dispensa, afinal, função terapêutica da medicina. Hoje as técnicas de PMA também a doação do outro. (sem parceiro masculino) podem ser utilizadas também O mais vulnerável de todos os sujeitos é sempre a criança, fora do contexto do tratamento médico de infertilidade de em especial antes de nascer, período em que o seu reconhe- origem patológica, tendo passado a incluir um outro fim, cimento como ser humano e proteção depende inteiramente já social, o que implica a institucionalização e a promoção da vontade de adultos. pública da monoparentalidade e da bimaternidade. O qua- Por essa razão o princípio do superior interesse da criança dro normativo desta realidade e as suas implicações não não pode ser separado do respeito pela dignidade humana foram tidos em conta (porque tal realidade não existia) no o que implica que a criança nunca deverá ser tratada como Acórdão n.º 101/2009, o que significa que a fundamentação um meio para satisfazer desejos de outras pessoas, espe- deste aresto não pode ser transposta, sem mais, para o pre- cialmente se a solução encontrada, nem mesmo do ponto sente regime. Existiu, portanto, um défice de ponderação de vista científico pode ser considerada isenta de dúvidas desta questão pelo Tribunal Constitucional no presente sobre os malefícios que pode causar no seu bem-estar e acórdão. — Maria de Fátima Mata-Mouros. desenvolvimento. Declaração de voto Por estas razões votei a inconstitucionalidade de todo o artigo 8.º da LPMA o que acarreta a inconstitucionalidade 1. Estou vencido quanto ao juízo de não inconstitucio- consequente de todas as normas respeitantes à gestação de nalidade, compreendido na alínea f) da decisão, incidente substituição constantes daquela Lei. sobre o segmento do n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, 10. Finalmente, não fiquei convencida de que o âmbito de 26 de julho (referida adiante pela sigla «LPMA»), que de apreciação que foi feita da norma do artigo 20.º, n.º 3, impõe a gratuitidade como condição da licitude e da va- da LPMA corresponda inteiramente ao pedido formulado lidade dos negócios de gestação de substituição. Estou, pelos requerentes. consequentemente, vencido quanto ao juízo de não in- O acórdão considera que os requerentes limitam o pedido constitucionalidade que recai sobre o n.º 5 do artigo 8.º do de apreciação à dimensão da norma atinente à dispensa de mesmo diploma, preceito que proíbe a remuneração dos 1950 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 serviços prestados pela gestante. E, em consequência de jeto de direitos fundamentais: a liberdade de procriar e de tudo isto, considero que o Tribunal deveria ter declarado constituir família dos beneficiários (artigo 36.º, n.º 1) e a a inconstitucionalidade da incriminação da celebração liberdade geral de ação compreendida no direito ao livre de negócios onerosos de gestação de substituição, e bem desenvolvimento da personalidade da gestante (artigo 26.º, assim da sua promoção, consagrada nos n.os 1, 2 e 6 do n.º 1). Em segundo lugar, considero que, não existindo artigo 39.º quaisquer razões constitucionais legítimas para restringir Estou também vencido quanto ao juízo de inconstitucio- esses direitos fundamentais através da proibição da ges- nalidade, expresso na alínea b) da decisão, incidente sobre tação de substituição, a Constituição impõe ao legislador a norma do n.º 8 do artigo 8.º da LPMA, conjugado com o o reconhecimento da figura. Em terceiro lugar, recuso a n.º 5 do seu artigo 14.º, na parte em que não admite a livre ideia de que a gratuitidade seja uma garantia de liberdade revogação do consentimento da gestante de substituição ou de dignidade da gestante; pelo contrário, penso que a até ao momento em que ocorra a entrega da criança aos sua imposição restringe ilegitimamente os direitos funda- beneficiários. Estou, consequentemente, vencido quanto mentais que se exercem através da celebração e execução ao juízo de inconstitucionalidade, expresso na alínea c) de negócios onerosos de gestação de substituição. Por da decisão, incidente sobre a norma do n.º 7 do artigo 8.º tudo isto, entendo que um dos elementos essenciais do do mesmo diploma, que determina, sem exceções, serem «modelo português» — a imposição de gratuitidade — é os beneficiários da gestação de substituição, desde que constitucionalmente censurável. Claro está que a censura, conforme à lei, tidos por pais da criança que a gestante segundo este raciocínio, não é dirigida ao reconhecimento vier a dar à luz. legal dos negócios gratuitos, mas ao facto de a lei proibir (e Como se depreende do seu enunciado, a minha diver- até mesmo incriminar) a celebração de negócios onerosos. gência com a decisão do Tribunal em matéria de gestação A lei fica — assim me parece — aquém das exigências de substituição é substancial. São vastas e fundamentais, constitucionais. como procurarei explicar, as razões que me separam da 3. A minha divergência com a decisão começa pela posição que obteve vencimento. Mas essa circunstância forma como penso que nela é caracterizado o princípio da não deve obscurecer o facto de que as inconstitucionali- dignidade da pessoa humana: um princípio constitucional dades do regime vigente declaradas nas alíneas a) e d) com natureza normativa, objetiva, absoluta e autónoma. da decisão — que eu subscrevo sem reservas, e sobre as Penso que os três primeiros predicados — normatividade, quais há unanimidade entre os trezes juízes que compõe o objetividade e incondicionalidade — são corretos; mas Tribunal Constitucional — são suficientes para prejudicar não julgo que o seja o último — a autonomia —, enten- irremediavelmente a sua aplicação, o mesmo é dizer, em dida esta, como creio ser o sentido pretendido, como a termos práticos, são suficientes para concluir pela impos- propriedade segundo o qual o princípio da dignidade da sibilidade futura de celebração de negócios de gestação de pessoa humana pode operar como parâmetro imediato e substituição nos moldes previstos no artigo 8.º da LPMA. único de um juízo de inconstitucionalidade. Não é demais sublinhar o ponto prévio de que as fraturas Como se afirma na decisão, o princípio da dignidade que nos dividem, naturais numa matéria tão complexa, da pessoa humana é uma norma, com efeitos jurídicos controversa e delicada como aquela a que a decisão diz res- próprios, e não uma proclamação preambular com valor peito, não nos dividem quanto a essa conclusão essencial. meramente simbólico ou função retórica (neste sentido, já o Acórdão n.º 105/90); daí a sua natureza normativa. A) A Proibição da Gestação de Substituição Onerosa Por outro lado, é um princípio objetivo: o de que cada uma das pessoas humanas tem valor intrínseco e não ins- 2. Do confronto do «modelo português» de gestação de trumental, sendo a sua existência um fim em si mesmo substituição com o princípio da dignidade da pessoa huma- e não um meio ao serviço de fins alheios; a dignidade na — o principal fundamento invocado pelos requerentes surge, «não como um específico direito fundamental que para a inconstitucionalidade de todo o regime consagrado poderia servir de base à invocação de posições jurídicas no artigo 8.º da LPMA —, e em particular a dignidade da subjetivas» (Acórdão n.º 101/2009), mas como fundamento gestante, o Tribunal retira três consequências importantes: dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais a primeira, é a de que a gestação de substituição, apesar de estruturantes. Trata-se, ainda, de um princípio absoluto: não ser objeto de direitos fundamentais, tem «relevância a dignidade da pessoa — de cada um dos indivíduos que constitucional positiva», atentos os interesses que através integra a classe das pessoas humanas — não é um valor dela se realizam; a segunda, é a de que o reconhecimento que possa ser pesado, ao lado de outros valores, na balança legal da gestação de substituição, como meio de suprir a das ponderações; é o pressuposto, fundamento, métrica e incapacidade natural da beneficiária gerar uma criança, limite axiológico de todas as ponderações. Daí ser uma corresponde a um opção livre do legislador — não imposta, norma inviolável, no sentido em que a sua violação é in- mas tolerada, ou até mesmo estimada, pela ordem consti- tolerável. tucional; a terceira, é a de que a gratuitidade do negócio é Em tudo isto eu acompanho a decisão. Onde já não a uma garantia incontornável de liberdade da gestante e de posso acompanhar é no entendimento de que o princípio respeito pela sua dignidade. Daqui resulta que o «modelo da dignidade da pessoa humana é uma norma autónoma, português» de gestação de substituição — cujos elementos diretamente aplicável como parâmetro único de validade essenciais são a proibição da substituição genética, a uti- da lei e dos demais atos do poder público. Nem me parece lização necessária de gâmetas de um dos beneficiários, a que tal entendimento encontre respaldo na jurisprudência natureza subsidiária da gestação sub-rogada e a imposição constitucional, nomeadamente na afirmação, constante do de gratuitidade do negócio — é compatível com a proteção Acórdão n.º 101/2009, de que o princípio da dignidade da constitucional da dignidade da gestante. pessoa humana pode «ser utilizado na concretização e na Não subscrevo qualquer destas afirmações. Entendo, delimitação do conteúdo de direitos fundamentais cons- em primeiro lugar, que a gestação de substituição é ob- titucionalmente consagrados ou na revelação de direitos Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1951 fundamentais não escritos». Pelo contrário, estas palavras a intuição comum de que há uma diferença moralmente sugerem que o princípio da dignidade da pessoa humana relevante, seja qual for o juízo final a que se chegue, entre é aplicável em conjunto ou em articulação com outras desviar o curso de um comboio para evitar a morte de cinco normas constitucionais com maior densidade de conteúdo, pessoas amarradas à linha inicial, sacrificando-se a vida em especial as que consagrem direitos fundamentais, de uma pessoa amarrada à linha para a qual o comboio foi seja na concretização de direitos expressamente consa- desviado, e lançar uma pessoa sobre a linha para provocar grados, seja na fundamentação de direitos não escritos. o abrandamento e eventual paragem do mesmo comboio. Na verdade, a aplicação do princípio, como o faz o Acór- Reduzida aos termos mais simples, a diferença é que no dão, como norma absoluta e autónoma, gera resultados primeiro caso uma vida é sacrificada como consequência absurdos em casos importantes. Há um amplo consenso do salvamento das restantes vidas, ao passo que no se- no sentido de que uma das refrações do valor intrínseco gundo caso a vida sacrificada é o instrumento para salvar da pessoa humana é a proibição da instrumentalização, as restantes. expressa na «fórmula do objeto» de Günter Dürig, à qual Nas situações em que o titular do direito restringido a decisão atribui, na sequência de jurisprudência constitu- é tratado como um meio, a intensidade da restrição ex- cional antiga e sucessivamente reiterada, um «importante cede largamente a gravidade da lesão do bem, pelo que valor heurístico». Nos seus termos, «a dignidade é atingida apenas pode ser tolerada quando esta seja relativamente quando o ser humano em concreto é degradado a objeto, a negligenciável. É o caso da incriminação da omissão de um simples meio, a uma realidade substituível» — ou seja, auxílio, em que o sacrifício da liberdade geral de ação é nas palavras da decisão, «como simples meio para alcançar tão ligeiro, quando sopesado com os interesses colocados fins que lhe sejam totalmente estranhos». Porém, nem toda pelo legislador no outro prato da balança, que nem a ins- a instrumentalização da pessoa pelos poderes públicos trumentalização do destinatário do dever justifica a censura viola a sua dignidade. Para dar um exemplo trivial, ao da solução legal. A dignidade do visado não é violada incriminar a omissão de auxílio, «em caso de grave neces- porque a restrição do seu direito fundamental não excede sidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, os limites da proporcionalidade, uma vez ponderadas to- calamidade pública ou situação de perigo comum, que das as considerações deontológicas e consequencialistas ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade relevantes. Apesar da dignidade da pessoa humana ser de outra pessoa» (artigo 200.º, n.º 1, do Código Penal), a um valor absoluto, a proibição da instrumentalização é lei trata inequivocamente o destinatário, sem o seu con- apenas uma das suas refrações normativas — ao lado, por sentimento, como um meio ao serviço dos interesses de exemplo, dos direitos fundamentais ou da ponderação de outrem (interesses que lhe são, em princípio, «totalmente bens —, que tem de ser devidamente articulada com as estranhos»). Ora, se proibição da instrumentalização for demais. Em suma, o que o respeito absoluto pela dignidade aplicada a este caso, como norma absoluta e autónoma, da pessoa humana exige num determinado caso não é um somos levados a concluir — o que é absurdo — que ocorre prius suscetível de ser apreendido numa qualquer fórmula aqui uma violação, por definição intolerável, da dignidade operativa, mas o resultado da ponderação das razões que da pessoa humana. relevam — todas as que relevam, mas também apenas as Para evitar aporias deste tipo — e podem dar-se vários que relevam — desse princípio matricial. exemplos —, a proibição da instrumentalização expressa 4. Em todo o caso, a proibição da instrumentalização, através da «fórmula do objeto» tem de ser entendida, não expressa através da «fórmula do objeto», não dá qualquer como norma diretamente aplicável, mas como uma restri- indicação útil para resolver o problema central colocado ção deontológica no conteúdo do princípio da proporciona- pelo confronto da gestação de substituição com o princípio lidade. Note-se que a estrutura básica da proporcionalidade da dignidade da pessoa humana: saber se a dignidade de em sentido estrito é de tipo consequencialista: os bens são, uma pessoa plenamente capaz pode justificar a restrição por assim dizer, colocados nos pratos de uma balança, que da sua liberdade. Trata-se de saber se a proibição constitu- determina o peso relativo do sacrifício e da vantagem; cional da instrumentalização da pessoa se dirige também se o conflito for entre vidas humanas, por exemplo, o contra o próprio, em termos de se poder dizer que a au- juízo de ponderação, entendido nestes termos, resume-se toridade pública de uma comunidade política baseada na a uma operação contabilística — v.g., sacrificar a vida de dignidade da pessoa humana tem, não apenas o dever de uma pessoa saudável para colher os órgãos vitais de que se abster de instrumentalizar as pessoas e de protegê-las duas ou mais pessoas carecem para sobreviver é uma ação da instrumentalização por terceiros, mas também o dever permitida, simplesmente porque uma vida humana, por de as proteger contra a instrumentalização de si próprias. valiosa que seja, pesa necessariamente menos do que duas Para responder a tal questão, impunha-se tomar uma ou mais vidas humanas. Este resultado é repugnante — ma- posição firme e coerente sobre a interpretação ou conceção nifestamente incompatível com a dignidade da pessoa substancial de um conceito constitucional essencialmente cuja vida é sacrificada — e revela a necessidade de intro- contestado, precisamente o de dignidade da pessoa hu- duzir restrições à simples ponderação de consequências. mana. Não basta afirmar que nenhuma pessoa pode ser É precisamente esse o principal alcance jurídico da tratada como objeto, que a pessoa humana possui valor proibição de instrumentalização: o desvalor da restrição intrínseco, que tem a capacidade de se autodeterminar ou a um direito fundamental não se esgota na gravidade da que «não se pode excluir a relevância do consentimento lesão do bem correspondente — a variável consequen- livre e esclarecido [...] relativamente a atuações e situações cialista determinada na ponderação dos efeitos —, mas que, sendo impostas e não consentidas, atentariam contra compreende ainda o conteúdo da medida restritiva — saber a dignidade do sujeito». Estas asserções são importantes se o sacrifício do bem pessoal é essencial ou circunstancial. e verdadeiras, mas situam-se num plano etéreo, abstraído É a importância desta variável deontológica — o desvalor da controvérsia sobre a relação entre dignidade pessoal e intrínseco da instrumentalização de bens pessoais, inde- liberdade individual com a qual o Tribunal Constitucional pendente do desvalor das consequências — que explica foi, pela natureza própria da questão que lhe foi colocada, 1952 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 diretamente confrontado. A assunção explícita dessa tarefa, certo que apenas as pessoas são capazes destas coisas, o sem dúvida difícil e arriscada, é o preço justo de uma juris- exercício dessa capacidade é sempre e necessariamente um prudência constitucional criteriosa e transparente, sujeita ato de liberdade. A restrição da liberdade, nas suas diversas ao escrutínio de uma «sociedade aberta de intérpretes». formas, pode assegurar a conformidade da conduta com Abriam-se aqui dois caminhos principais e divergentes. os valores relevantes, mas não pode — pela sua natureza Uma interpretação possível do conceito constitucional de causa ou incentivo externo ao agente — assegurar a de dignidade da pessoa humana é perfeccionista ou teleoló- adesão a esses valores. É certo que a liberdade não é uma gica. O perfeccionismo entende que a dignidade da pessoa garantia de que a pessoa se respeita na condução da sua está no valor dos seus projetos ou opções existenciais, vida, que não se degrada ou coisifica a si própria; mas no facto de estes desenvolverem as suas capacidades e é uma condição necessária desse respeito. Na verdade, promoverem a excelência, nas mais variadas formas, na a restrição da liberdade individual com fundamento na sua vida. Os direitos fundamentais — e, em especial, os dignidade pessoal do agente é uma contradição nos pró- direitos de liberdade — têm por fundamento e limite um prios termos, porque priva o sujeito da capacidade de se ideal mais ou menos aberto e plural de perfeição pessoal, autodeterminar em que se baseia o reconhecimento da sua pelo que o princípio da dignidade da pessoa humana au- eminente dignidade. A ordem jurídica estadual é impotente toriza (quando não obriga) o poder público, pelo menos para garantir diretamente a dignidade pessoal, pelo que a prima facie, a restringir a liberdade individual sempre que dignidade da pessoa humana, enquanto princípio jurídico, o seu exercício ponha em causa a dignidade do agente. é um princípio de liberdade individual. Embora não o assuma explicitamente, julgo que esta Em segundo lugar, o argumento do pluralismo. Res- conceção perfeccionista da dignidade da pessoa humana peitar a pessoa humana na sua capacidade de autodeter- perpassa na decisão. Respondendo à objeção de que, na minação é respeitar, não apenas a sua liberdade de ação, gestação de substituição, a dignidade da gestante se en- mas as normas e os valores pessoais que orientam a sua contra «capturada pela liberdade», o Tribunal, salientando conduta — respeitar a sua liberdade de convicção. Con- a gratuitidade do negócio, afirma que «[a] gestante de frontada com o facto ineliminável do pluralismo razoável substituição atua um projeto de vida próprio e exprime no de convicções religiosas, filosóficas e morais, uma or- mesmo a sua personalidade. [...] A sua gravidez e o parto dem constitucional baseada no princípio da dignidade da subsequente são tanto instrumento ou meio, como condição pessoa humana não pode deixar de vincular a autoridade necessária e suficiente de um ato de doação ou entrega, pública que reclama a obediência espontânea das pessoas que, a seus olhos e segundo os seus próprios padrões éticos e o direito de se lhes impor pela força a deliberar e atuar e morais, a eleva. E eleva-a igualmente perante aqueles segundo razões que todos devem, sem prejuízo das suas que são por ela ajudados. Ora, a elevação da gestante de múltiplas e concorrentes lealdades mundividenciais, aceitar substituição, perante si mesma e os beneficiários e, porven- como boas. Ora, a generalidade dos ideais de excelência tura, perante o círculo dos seus mais próximos, é o oposto pessoal ou das convicções sobre a natureza humana que da sua degradação.» Apesar da abertura que revela — «a informam a interpretação perfeccionista da dignidade não seus olhos e segundo os seus próprios padrões éticos e integram esse património comum de «razão pública», pelo morais» — esta justificação parte da ideia de que o valor que não podem ser admitidas como justificações válidas ou excelência ética da escolha da gestante, que sacrifica para as leis, nomeadamente aquelas leis que restringem bens pessoais para corresponder ao desejo parental dos a liberdade geral de ação com fundamento no dever de beneficiários, sem exigir nada em troca, é razão decisiva proteção da dignidade do próprio agente. para supor que a dignidade da sua pessoa não é violada. 5. A gestação de substituição é uma relação com três Não é que eu discorde que seja tipicamente assim polos: beneficiários, gestante e criança. nos casos de gestação de substituição gratuita. Sucede No que diz respeito aos beneficiários, creio ser difícil é que esta razão — o valor ético ou bem intrínseco da argumentar que não se trata de um exercício da liberdade opção tomada pela gestante — é irrelevante para decidir se de procriar e, por essa via, da liberdade de constituir famí- deve ou não ser respeitada a sua liberdade. E é irrelevante lia, sobretudo tendo em conta que a lei portuguesa admite porque — parece-me — o Tribunal deveria ter seguido a figura apenas nos casos em que a beneficiária não tem o caminho de uma conceção liberal ou deontológica da condições naturais para gerar uma criança. É discutível se dignidade da pessoa humana, uma conceção nos termos se pode falar ainda de procriação em relação ao beneficiário da qual a dignidade, enquanto princípio jurídico, não pode que não tenha contribuído com gâmetas, nos casos em que ser invocada contra a liberdade do próprio, antes reclama isso suceda; mas atentos os factos de, por um lado, a lei que essa liberdade seja respeitada seja qual for o conteúdo exigir que sejam usadas gâmetas de pelo menos um dos ou a motivação do seu exercício. beneficiários e, por outro, que é pacífico o entendimento Dois argumentos apoiam — a meu ver, decisivamen- de que o direito a constituir família compreende a filiação te — esta conceção. não-biológica, a dúvida não tem a menor relevância prática. Em primeiro lugar, o argumento da interioridade. Se o Por outro lado, não posso acompanhar a afirmação de que valor intrínseco da pessoa humana está, e isso parece relati- é impensável um «direito fundamental à procriação por via vamente consensual (no contexto do debate constitucional), de gestação de substituição [...], devido à essencialidade da na sua capacidade singular de autodeterminação — de ser intervenção voluntária de uma mulher disposta a suportar a «legislador de si próprio» ou de se motivar por valores, gravidez por conta dos beneficiários e a entregar a criança seja qual for a origem e o sentido últimos das normas e após o parto, [que] o Estado jamais estaria em condições de dos valores —, a dignidade pessoal pressupõe a liberdade satisfazer.» O direito em causa não é, evidentemente, um de ação. Não é possível forçar uma pessoa a adorar o deus direito a uma prestação estadual, muito menos um direito verdadeiro, a compreender os princípios da lógica e as leis correlativo a uma obrigação estadual de resultado. Trata-se da física, a praticar a justiça e a caridade ou a admirar a be- de uma liberdade fundamental, de que decorre, prima leza de uma paisagem e o génio de uma obra de arte. Sendo facie, a inconstitucionalidade da imposição de um dever Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1953 legal de não tentar procriar através do recurso à gestação seja deliberada; e se há uma inevitável instrumentalização de substituição. É claro que a liberdade de procriar não da procriação em função do desejo dos pais de terem uma encerra qualquer garantia de satisfação do desejo de ter criança, com ela se não confunde a instrumentalização uma criança, tal como a liberdade de criação artística não da própria pessoa que virá a ser gerada, cuja dignidade e assegura a satisfação do desejo de publicar um romance ou direitos são assegurados nos mesmos termos em que o são a liberdade de expressão não assegura o desejo de persuadir os de qualquer pessoa humana. Na verdade, a invocação a audiência de um sermão. O mais que se pode dizer é que da dignidade e do interesse da criança contra a gestação as soluções técnicas (PMA) e sociais (gestação de substi- de substituição é, como a decisão também assinala, per- tuição) ampliaram o universo das possibilidades fácticas feitamente absurda. Num regime como o nosso, de acesso de que esse desejo venha a ser realizado, e só razões cons- restrito a situações de incapacidade natural ou falta de titucionais ponderosas podem justificar a restrição do uso condições de saúde para suportar uma gravidez até ao fim, desses meios, sobretudo quando a beneficiária não tenha a pessoa nascida através de gestação de substituição não capacidade natural ou condições de saúde para engravidar poderia em caso algum existir se tal modo de procriação ou suportar uma gravidez até ao fim. fosse proibido. Com efeito, se a pessoa viesse a afirmar um Do ponto de vista da gestante, a celebração e execução dia que a sua dignidade foi ofendida ou que o seu interesse de negócios de gestação de substituição corresponde ao como criança foi lesado pelo facto de ter sido gerada da exercício do direito ao livre desenvolvimento da persona- única forma em que a sua existência era possível, incorreria lidade, em especial na vertente de liberdade geral de ação. de imediato numa contradição performativa. Será que também é assim nos casos em que o negócio seja 6. Pelas razões expostas, creio que o reconhecimento oneroso? A decisão do Tribunal atribui à imposição de legal da gestação de substituição não só é constitucional- gratuitidade, para além de uma função de tutela direta da mente admissível, como é uma imposição constitucional dignidade, justificada em termos essencialmente perfeccio- ao legislador decorrente dos direitos a constituir família nistas, um papel de «garantia de que a atuação da gestante e ao livre desenvolvimento da personalidade. Creio ainda é verdadeiramente livre e, como tal, uma expressão da sua que a proibição de negócios onerosos, um dos elementos autonomia». Mas parece-me insólita a ideia, subjacente essenciais do «modelo português» consagrado no artigo 8.º a este juízo, de que a gestante altruísta está geralmente da LPMA, é inconstitucional, por violar esses mesmos sujeita a menor «pressão» do que a gestante motivada direitos. pelo interesse pecuniário. O domínio em que é previsível Não posso, porém, deixar de dizer uma palavra de defesa que venham a ocorrer a esmagadora maioria dos casos de da minha posição contra uma objeção tão óbvia quanto gestação de substituição gratuita — a família — não é um pertinente: a de que a decisão de proibir a gestação de espaço de dependência e de compulsão do indivíduo menos substituição onerosa se situa no âmbito da liberdade de acentuado do que o domínio das relações estritamente conformação política do legislador. patrimoniais, ainda que as suas lógicas de organização e A liberdade de conformação política do legislador funda-se de funcionamento sejam distintas; sendo ainda certo que a no princípio democrático da sua autoridade. Quando um vida familiar tem um lastro de autonomia face aos poderes regime legal resulta da ponderação de múltiplas razões públicos — historicamente, por respeito pela autoridade em diversos sentidos, em que avultam direitos e interes- patriarcal, mas nos dias que correm, em larga medida, por ses com dignidade constitucional, e mais ainda quando valiosas razões de reserva de intimidade — ostensivamente esses regimes se baseiam em juízos de prognose empírica mais acentuado. Por outro lado, o facto de as motivações complexos, o respeito pelo princípio democrático obriga a da gestante, no caso da gestação onerosa, não serem geral- jurisdição constitucional a uma larga deferência em rela- mente a sua «elevação moral», a seus olhos e dos beneficiá- ção ao legislador. O controlo judicial, nesses casos, é um rios, mas a contraprestação devida pela disposição do seu controlo essencialmente «negativo» ou de «evidência», corpo e a limitação da sua liberdade, não pode fundamentar exceto quando estão em causa «classificações suspeitas» qualquer restrição da sua liberdade no quadro de uma que denigrem a autoridade democrática da lei, justificando-se interpretação liberal do princípio da dignidade da pessoa então um escrutínio judicial robustecido. humana. De resto, os supostos argumentos a favor a proibi- Sucede que o princípio democrático — como todos os ção da onerosidade parecem-me tão abstratos e excessivos princípios estruturantes da ordem constitucional — tam- que obrigariam à condenação do trabalho assalariado («a bém se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana. exploração do homem pelo homem»), quando não de todo Numa comunidade política entre pessoas livres e iguais, e qualquer contrato comutativo. Nada disto serve para com convicções diversas sobre a justiça e o bem comum, negar que, num domínio delicado como este, se justificam impõe-se o princípio de que a autoridade política, investida medidas cautelares que assegurem a liberdade efetiva da do poder de vincular a coletividade, deve ter uma base gestante. No atual regime, essa função é desempenhada, essencialmente democrática. As pessoas que integram o ao lado dos poderes de controlo e acompanhamento do conjunto dos destinatários regulares das leis e dos atos da CNPMA, pelo n.º 6 do artigo 8.º da LPMA, que proíbe a sua aplicação e execução — os cidadãos — devem con- celebração de negócios quando entre as partes exista uma correr, em condições de igualdade, para a formação da relação de subordinação económica — norma cuja confor- vontade política naquelas vertida. É essa exigência de midade constitucional não me suscita dúvidas; e é natural igualdade política, de que a convicção de cada cidadão que, se viessem a admitir-se negócios onerosos, e se em tenha exatamente o mesmo peso do que a de qualquer outro torno dessa permissão se desenvolvesse um mercado, a lei cidadão na formação de uma vontade comum, que impõe fosse chamada a intensificar a regulação neste domínio. o sufrágio universal e a regra da maioria. Quanto à posição da criança, acompanho todos os argu- Porém, a vontade comum, apurada segundo a regra da mentos da decisão. A criança não é mais «coisificada» ou maioria, só é legítima, segundo o princípio de dignidade da «instrumentalizada» na gestação de substituição do que o é pessoa humana em que se funda, se permanecer confinada na procriação através de relações sexuais, sempre que esta ao domínio em que é indispensável a tomada de decisões 1954 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 comuns, porque a conduta dos destinatários não lhes diz personalidade. Neste último caso, entende-se ainda que o exclusivamente respeito. No domínio em que as decisões concurso de «projetos parentais» dos beneficiários e da respeitam apenas ao indivíduo, ou aos indivíduos que ne- gestante deve ser resolvido, não de acordo com um critério las consentem e participam, o mesmo princípio matricial legal como o do n.º 7 do artigo 8.º da LPMA — nos termos de respeito pela pessoa impõe a prevalência da liberdade do qual os beneficiários são sempre tidos como pais da individual sobre a vontade da maioria. Uma das tarefas criança —, mas de acordo com uma «avaliação casuística», cometidas a uma jurisdição constitucional é, assim, a de presumivelmente de natureza judicial, orientada pelo cri- garantir o respeito do legislador democrático por essa tério do «superior interesse da criança». esfera de autogoverno individual. Ora, esse é o domínio 8. No essencial, subscrevo a premissa maior do juízo em que a gestação de substituição onerosa se situa, dada de inconstitucionalidade. a ausência de qualquer evidência empírica ou racional de «[A] gestação — afirma-se na decisão — é um pro- que as decisões dos interessados se repercutem de forma cesso complexo, dinâmico e único, em que se cria uma significativa na esfera de terceiros em relação ao negócio. relação entre a grávida e o feto que se vai desenvolvendo Não consigo discernir qualquer argumento de «razão pú- no seu seio. Daí poder questionar-se até que ponto é que blica» para restringir as liberdades fundamentais que aqui um consentimento prestado ainda antes da gravidez [...] estão em causa, nem sequer para que o legislador opte é verdadeiramente informado quanto à totalidade desse por um reconhecimento legal por etapas, guiado por um mesmo processo. [...] [T]endo a gestante deixado de querer imperativo de prudência. continuar no processo de gestação de substituição tal como É evidente que tudo isto se baseia na interpretação li- delineado no correspondente contrato, deixa também de beral ou deontológica do princípio da dignidade da pessoa poder entender-se que a sua participação em tal processo humana, e numa série de valorações e deduções controver- corresponde ao exercício do seu direito ao desenvolvi- sas. Mas isso é inevitável. A ordem constitucional em que mento da personalidade.» se situam o legislador democrático e o juiz constitucional Parece-me, com efeito, que a mesma liberdade com não se interpreta a si própria, nem se revela no espírito dos fundamento na qual a gestante deve poder celebrar ne- seus protagonistas. Tem de ser interpretada por eles, com gócios de gestação de substituição impõe que não fique os riscos e as dúvidas inerentes; e o intérprete final, mais amarrada a uma gravidez que se lhe tornou insuportável. ou menos deferente em relação ao legislador, pressuposta A lei tem de consagrar o «direito ao arrependimento» nessa deferência uma certa interpretação do princípio de- da gestante. A minha divergência diz sobretudo respeito mocrático, é necessariamente o Tribunal Constitucional. Os às premissas menores do juízo de inconstitucionalidade, únicos contrapesos legítimos dessa autoridade de instância relativas à interpretação do regime legal, quer em matéria última, num Estado de Direito, são os deveres de integri- de interrupção voluntária da gravidez, quer em matéria do dade e de fundamentação das decisões, e a subsequente estabelecimento da maternidade. vigilância crítica praticada no espaço público. Por um lado, não creio que a impossibilidade formal de revogação do consentimento, enquanto tal, condicione o B) A Revogação do Consentimento da Gestante recurso à interrupção voluntária da gravidez, nos termos legalmente previstos. De facto, segundo o disposto no 7. O Tribunal entende ser inconstitucional a impossibi- n.º 10 do artigo 8.º da LPMA, do contrato entre as partes lidade de a gestante revogar o consentimento após o início «devem constar obrigatoriamente, em conformidade com dos processos terapêuticos de procriação medicamente a legislação em vigor, as disposições a observar em caso assistida — solução consagrada no n.º 8 do artigo 8.º da de [...] eventual interrupção voluntária da gravidez.» Este LPMA, através da remissão para o artigo 14.º Segundo a preceito não remete para o contrato as disposições a ob- decisão, esta limitação do poder de revogação implica que servar em matéria de interrupção voluntária da gravidez, a gestante não se pode exonerar das principais obrigações mas na eventualidade de ela vir a ocorrer, nas situações a que se vincula perante os beneficiários — a de suportar em que a lei a admite. Do que se trata não é de determi- a gestação até ao fim e a de lhes entregar a criança após nar se, ou em que condições, a gestante pode pôr fim à o parto —, nos casos em que se venha a «arrepender» gravidez — matéria regulada no artigo 142.º do Código da decisão inicial de dispor da sua integridade física, da Penal —, mas das consequências desse facto na relação sua liberdade geral de ação e do seu direito a constituir jurídica constituída pelo negócio de gestação de subs- família. tituição. A gestante pode, assim, revogar tacitamente o No caso de o arrependimento incidir sobre o compro- consentimento dado. misso de gerar a criança, supõe o Tribunal que a impos- É claro que, como se assinala na decisão, a determi- sibilidade de revogação do consentimento condiciona o nação contratual das consequências pode condicionar in- recurso à interrupção voluntária da gravidez, nos termos diretamente a possibilidade de interrupção voluntária da legalmente previstos, ficando a gestante na contingência gravidez — v.g., através de cláusulas penais ou da remissão de ter de suportar uma gravidez e um parto por si inde- para as regras gerais em matéria de não cumprimento das sejados. Tal importa, conclui-se, uma violação excessiva obrigações −, em termos que podem chegar ao ponto de do seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade. restringir intoleravelmente a liberdade da gestante. Sucede No caso de o arrependimento incidir sobre o compro- que tal importa a inconstitucionalidade, não da solução misso de entregar a criança, a impossibilidade de revogação consagrada no n.º 8 do artigo 8.º da LPMA, mas apenas implica que a gestante não pode voltar atrás na decisão de da norma que consta do segmento do n.º 10 que diz dire- renunciar aos poderes e deveres da maternidade sobre a tamente respeito à matéria aqui em causa. criança que deu à luz, mesmo que, entretanto, tenha desen- Por outro lado, não creio que, pese embora o teor do n.º 1 volvido em relação a ela um «projeto parental» próprio. do artigo 8.º da LPMA, a gestante renuncie, no momento da Tal importa, conclui-se, uma violação excessiva dos seus celebração do negócio, a um qualquer direito, que suposta- direitos a constituir família e ao livre desenvolvimento da mente lhe caberia nos termos gerais (artigo 1796.º, n.º 1, do Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1955 Código Civil), de ser mãe da criança que vier a nascer. A o critério — objetivo, seguro e razoável — do n.º 7 do maternidade não é disponível, como se tal disponibilidade artigo 8.º da LPMA. manifestasse a «liberdade negativa de constituir família»; Em boa verdade, não consigo pensar numa solução mais no caso de procriação através de relações sexuais, não se prejudicial do que essa. — Gonçalo de Almeida Ribeiro. admite que a mulher que dá à luz possa recusar a condição de mãe. Muito menos se concebe a renúncia antecipada à Declaração de voto maternidade. O que o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA estabe- lece é um critério jurídico de parentalidade para o caso A) Normas do artigo 8.º («Gestação de substituição») da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (na redação particular da gestação de substituição lícita, que se baseia introduzida pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto) na ponderação legislativa da especial força da pretensão dos beneficiários a serem tidos como pais da criança. Num 1. Vencida, parcialmente, quanto ao juízo de incons- regime em que a gestante não pode ser progenitora da titucionalidade relativo às normas do artigo 8.º da Lei criança e em que pelo menos um dos beneficiários tem de n.º 32/2006, de 26 de julho (na redação introduzida pela o ser, a que se soma o facto necessário de a beneficiária Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto) constante das alíneas a) não ter capacidade natural ou condições de saúde para a d) da Decisão, quer quanto às normas abrangidas pelo suportar uma gravidez até ao fim, não é de admirar que o juízo de inconstitucionalidade e, bem assim, pelo juízo legislador tenha entendido que, mesmo nos casos em que de inconstitucionalidade consequente [cf. III. Decisão, a gestante venha a revelar, no decurso da gestação e até ao respetivamente alíneas a), b) e d) e alínea c)], quer quanto momento da entrega, a vontade de ser reconhecida como à respetiva fundamentação, por se entender que tal juízo mãe da criança, deva ser dada prevalência ao projeto pa- deveria abranger todas as normas do artigo 8.º por violação, rental que os beneficiários protagonizam. No mínimo, há antes do mais, do princípio da dignidade da pessoa humana que reconhecer que se trata de uma ponderação razoável consagrado no artigo 1.º da Constituição da República dos interesses em jogo, que deveria merecer a deferência Portuguesa. do Tribunal Constitucional. Por esta razão, não se acolhe desde logo a fundamenta- 9. Finalmente, não consigo vislumbrar a coerência e ção e as conclusões alcançadas no ponto B.4. do Acórdão o mérito da invocação do superior interesse da criança (O modelo português de gestação de substituição à luz da como critério de maternidade nas situações de «concurso dignidade da pessoa humana, n.os 21. a 33.) — em sen- de projetos parentais». tido negativo — quanto ao problema da compatibilidade A falta de coerência está no facto de a propugnada de princípio da gestação de substituição com o valor da «avaliação casuística» frustrar, no fim de contas, a tutela dignidade da pessoa humana, em especial no que respeita do «direito ao arrependimento» da gestante — e, por via à questão da dignidade da criança nascida na sequência dela, dos seus direitos fundamentais a constituir família do recurso à gestação de substituição (II. Fundamentação, B.4.2.,n.os 31.-33.). e ao livre desenvolvimento da personalidade. Para quem E, pela mesma razão, não se acolhe a fundamentação e entenda que a gestante dispõe, no momento da celebração as conclusões alcançadas no ponto B.5. do Acórdão (Ou- do negócio, do seu direito de vir a ser reconhecida como tras questões de inconstitucionalidade suscitadas pelo mãe da criança, não vejo que faça sentido defender que modelo português de gestação de substituição, n.os 34.-37.) o efeito da revogação do consentimento não deve ser a por se afigurar desnecessária na ótica do entendimento que atribuição da maternidade à gestante, mas a resolução se perfilha — e que equaciona a questão da inconstitucio- judicial do conflito de pretensões. Das duas, uma: ou a nalidade a montante de tais outras questões. maternidade da gestante é o ponto de partida modificado Não obstante, superada, na ótica da maioria, a questão pelo negócio de gestação de substituição — caso em que (prévia) da inconstitucionalidade de princípio do modelo a revogação do consentimento deveria restabelecer au- português de gestação de substituição (cf. II, B.5., 34. e B.6., tomaticamente esse ponto de partida; ou é um critério 38.) — assim entendendo que a permissão a título excecio- jurídico de maternidade possível no contexto particular da nal da gestação de substituição, nos termos do artigo 8.º gestação de substituição — caso em que o problema não é da LPMA, corresponde a uma opção do legislador (assim, de revogação do consentimento, mas de ponderação legal quanto à gestante, B.4.1, n.º 27, in fine, ou B.5, n.º 35, in de critérios alternativos. fine, a propósito do dever de proteção da infância) —, bem A falta de mérito, no meu juízo, está na suposição de como as outras questões de constitucionalidade suscitadas que abrir um conflito judicial entre protagonistas de pro- pelo modelo português de gestação de substituição (cf. II, jetos parentais concorrentes serve o superior interesse da B.5., 34.-35. e 36.-37.) e, em consequência, centrando de criança. Para além de me parecer insólita a ideia de que a seguida o Acórdão a análise nas Questões de constituciona- maternidade deve ser estabelecida segundo uma «avaliação lidade suscitadas por certos aspetos do regime da gestação casuística», em vez de resultar da aplicação de critérios de substituição lícita (cf. B.6., n.os 38. a 53.), o entendi- legais, pergunto-me qual será o critério jurídico da pater- mento acima referido (explicitado infra em 2.) que, por nidade nos casos em que o tribunal ajuizar ser do superior se alicerçar no princípio da dignidade da pessoa humana, interesse da criança decretar a maternidade da gestante. se situa a montante de tais questões reportadas a certos O marido da gestante, quando ela seja casada? O benefi- aspetos do regime, não preclude, por maioria de razão, o ciário, quando seja o progenitor? O beneficiário, mesmo acolhimento dos demais parâmetros constitucionais em que não seja o progenitor? Um terceiro que se apresente que se fundou o juízo de inconstitucionalidade das normas com um «projeto parental» interessante? Parece-me que declaradas inconstitucionais nas referidas alíneas a) a d) a complexidade e a indeterminação do estabelecimento do Acórdão e o essencial da respetiva fundamentação, na da filiação, no contexto de uma «avaliação casuística», medida em que aqueles acrescem ao parâmetro que se constitui uma lesão maior do interesse de qualquer criança tem por cimeiro — deste modo se integrando a maioria de nascida através de gestação de substituição lícita do que decisão no sentido da declaração de inconstitucionalidade, 1956 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 incluindo inconstitucionalidade consequencial, daquelas aprovado, a utilização de uma técnica de procriação me- específicas normas do artigo 8.º que consagram certos dicamente assistida — desde logo por força da imposição aspetos do regime da gestação de substituição [normas legal nesse sentido (e de recurso aos gâmetas de, pelo dos n.os 4, 10 e 11 e, consequentemente, n.os 2 e 3; norma menos, um dos beneficiários) e também no sentido de do n.º 8, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º; norma não poder a gestante de substituição, em caso algum, ser do n.º 7 (inconstitucionalidade consequente)]. a dadora de qualquer ovócito usado no concreto processo 2. Assim identificada a razão e a medida em que se em que é participante (cf. n.º 3 do artigo 8.º da LPMA) —, integra a maioria de decisão do Acórdão quanto às normas a gestação de substituição afigura-se claramente distinta declaradas (direta ou consequentemente) inconstitucio- das técnicas de PMA em si mesmas consideradas. Isto, à nais constantes das alíneas a) a d) da Decisão — e cor- partida, e além do mais, porque no caso da «situação» de relativamente não se integra a maioria quanto às normas «gestação de substituição», a finalidade última de tais téc- não julgadas inconstitucionais nos termos da alínea f) da nicas, apesar de em si mesmas idênticas às utilizadas fora Decisão —, cumpre de seguida explicitar o entendimento daquela «situação» — procriar e, deste modo, gerar uma em que se alicerça o juízo de inconstitucionalidade relati- nova vida humana —, transcende (diversamente do que vamente às normas (todas as normas) do artigo 8.º da Lei sucede nos casos de PMA fora do âmbito da «situação» de n.º 32/2006, de 26 de julho, na redação introduzida pela «gestação de substituição») a esfera daquela (gestante) que Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto. às mesma se submete, por força do (f)acto da entrega da 2.1 Na sequência da alteração de paradigma no tocante criança após o parto (elemento da noção legal de gestação à procriação medicamente assistida (doravante PMA) re- de substituição) — e da correlativa «renúncia» aos poderes sultante das alterações introduzidas na Lei n.º 32/2006, e deveres próprios da maternidade (cf. artigo 8.º, n.º 1, da de 26 de julho (Lei da Procriação Medicamente Assistida, LPMA) —, assim se concretizando, a final, segundo a lei, doravante LPMA), pelo artigo 2.º da Lei n.º 17/2016, de a realização de um projeto parental de outrem, ou seja, dos 20 de junho) — por força do aditamento de um n.º 3 ao beneficiários. Deste modo, se a utilização de uma técnica artigo 4.º e de um novo inciso ao n.º 1 do artigo 6.º —, a de PMA é, segundo o «modelo» instituído pelo legislador, Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, veio alterar a LPMA uma condição sine qua non de «qualquer situação» de (permitindo e) regulando — a título excecional e em de- gestação de substituição, tal «situação» distingue-se das terminadas condições —, «o acesso à gestação de substi- situações de PMA fora do quadro da «situação» de ges- tuição» (cf. artigo 1.º da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto), tação de substituição, já que a mulher que se submete às entendida, segundo a nova redação do n.º 1 do artigo 8.º, técnicas de PMA na «situação» de gestação de substituição como «qualquer situação em que a mulher se disponha a não resulta ser a final, à luz do regime legal instituído, suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a mãe da criança que venha a nascer, nem esta resulta ser criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres filha daquela, mas sim dos beneficiários da «situação» próprios da maternidade». A Lei n.º 25/2016, de 22 de de gestação de substituição — por força do traço nuclear agosto, introduziu assim (por via do seu artigo 2.º) um do regime instituído segundo o qual o vínculo jurídico conjunto de alterações a diversos artigos da LPMA, in- da filiação resulta expressamente da lei que dispõe nesse cluindo as alterações ao seu artigo 8.º, cuja epígrafe foi sentido (cf. n.º 7 do artigo 8.º da LPMA). então modificada para «Gestação de substituição» — as 2.2 Ora, é no confronto das normas do artigo 8.º da quais são objeto de análise preliminar no ponto B.1) do LPMA com a Constituição, desde logo da norma daquele Acórdão (cf. n.os 7-8). diploma legal que prevê a noção de gestação de substi- Ora, do referido regime jurídico relativo «às situações» tuição, de que resulta a referida relação «triangular» e de «‘gestação de substituição’» (cf. artigo 8.º, n.º 1), re- a «renúncia», enquanto elemento da noção de gestação sultante da Lei n.º 25/2016, de 16 de agosto — às quais se de substituição, em conjugação com a norma que prevê aplica também a LPMA por força do disposto no artigo 2.º, o estabelecimento por lei do (novo) vínculo de filiação n.º 2, da mesma Lei (na redação dada pelo artigo 2.º da Lei (maternidade e paternidade) em relação aos beneficiários n.º 25/2016, de 22 de agosto) — e, bem assim, do «modelo da ‘situação’ de gestação de substituição (cf. n.os 1 e 7 do ou conceito de gestação de substituição» que o legislador artigo 8.º da LPMA), que se entende dever ser convocado quis admitir — cujos traços são sumariados também no o princípio da dignidade da pessoa humana, na sua dimen- ponto B.2 do Acórdão (cf. n.º 9) —, resulta que «qual- são de limite, e do qual se entende resultar um juízo de quer situação» de «‘gestação de substituição’», tal como desconformidade constitucional das normas do artigo 8.º entendida pelo legislador (cf. n.º 1 do artigo 8.º), envolve da LPMA que consagram a noção e os diversos traços do necessariamente (além dos demais, incluindo, sendo caso regime da «situação» de gestação de substituição que a disso, o dador) três ordens de sujeitos envolvidos ou in- concretizam, incluindo os relativos à celebração de negó- tervenientes, numa relação também necessariamente, em cios jurídicos de gestação de substituição e às condições parte (até à entrega da criança após o parto), «triangular» de validade e de licitude dos mesmos. que convoca interesses em parte convergentes, mas por- E, no referido confronto, entende-se não se poder dei- ventura divergentes: i) a mulher que se dispõe a suportar xar de levar especialmente em consideração, à partida, a uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança terceira referida ordem de sujeitos envolvidos e respetivos após o parto renunciando aos poderes e deveres próprios da interesses — os da (após o parto) criança — uma vez que, maternidade (a gestante de substituição); ii) aquele(s) por sendo esta o elemento mais frágil à partida, das normas conta do(s) quais é suportada pela gestante de substituição que integram o regime legal sindicado resulta um conjunto uma gravidez por conta de outrem (os beneficiários); e, de incertezas (naquele quadro porventura insuperáveis) ainda, iii) a criança que é dada à luz pelo parto da gestante quanto ao seu estatuto jurídico que, à luz de uma lógica de (a criança). precaução ou cautelar, se entende serem incompatíveis com Além disso, se «qualquer situação» de «‘gestação de o princípio da dignidade da pessoa humana, pelas razões substituição’», não dispensará, nos termos do regime legal que de seguida, no essencial, se enunciam. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1957 3. São dois os aspetos centrais da norma que prevê a a «fórmula do objeto» a que se alude no n.º 22 do Acór- noção de gestação de substituição (n.º 1 do artigo 8.º da dão (ínsita, em especial, na fundamentação do Acórdão LPMA) — e concretizados, além dos demais (e das condi- n.º 144/2004, II, terceiro parágrafo, parte final), e para além ções, positivas ou negativas, das quais depende a licitude, da «fronteira» aí assinalada da concreta degradação do ser bem como a validade e a eficácia do respetivo contrato), humano, isto em conjugação com uma lógica de precau- no regime constante nos vários números do artigo 8.º, em ção, justificada por se tratar de um domínio ou, segundo a especial no n.º 2, no n.º 3 e no n.º 7 —, em que se sustentam terminologia legal, uma «situação», além de extremamente as dúvidas sobre a sua (des)conformidade constitucional, complexa e sensível, cujos (novos) contornos suscitam em concreto com o princípio da dignidade da pessoa hu- questões que ultrapassam largamente a situação de uso de mana reportado em primeiro lugar à criança, mesmo a técnicas de PMA fora do quadro da gestação de substitui- montante do dever do Estado, uma vez nascida aquela, de ção, em que as decisões relativas ao novo ser humano se proteção da infância e da relevância do superior interesse situam na esfera «interna» da (mulher) beneficiária direta da criança (que o Acórdão, aliás, bem acolhe no quadro de tais técnicas ou da esfera mais alargada do casal de sexo da análise do conflito de projetos parentais no âmbito da diferente ou de mulheres, casados(as) ou que vivam em questão do consentimento da gestante ao longo de todo condições análogas às dos cônjuges, beneficiários de tais o processo (cf. n.º 47) e, ainda, no quadro da análise das técnicas (cf. artigo 6.º da LPMA) — tendo presente que questões relativas ao regime da nulidade do contrato de no âmbito da previsão da PMA a própria Constituição, gestação de substituição gratuito (cf. n.os 48-49)): a «entrega no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), não deixou de impor a re- da criança após o parto», pela gestante de substituição, gulação de tais técnicas «em termos que salvaguardem a aos beneficiários, enquanto «última obrigação essencial dignidade da pessoa humana» (admitindo, a propósito da do contrato» (a que alude o n.º 47 do Acórdão); e a cor- questão do esvaziamento do alcance do limite da segunda respondente «renúncia» (na expressão legal), em relação parte da alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º, uma «ideia de àquela, aos poderes e deveres próprios da maternidade pela prevenção ou de precaução», Jorge Miranda/Rui Medeiros, gestante de substituição que dá à luz a criança e correlativo Constituição Portuguesa Anotada, t. I, 2.ª ed., Coimbra, estabelecimento do vínculo da filiação diretamente pela Coimbra Editora, 2010, anotação ao artigo 67.º, XII., in lei (assim afastando a regra legal do artigo 1796.º, n.º 1, fine, p. 1368). do Código Civil segundo a qual a filiação relativamente à É de notar, aliás, que dos trabalhos da Comissão Even- mãe resulta, nos termos gerais, do facto do nascimento), tual para a Revisão Constitucional (IV Revisão), resultam «renúncia» essa que se projeta, necessariamente, sobre a a proposta e o alcance da parte final daquela alínea e) do esfera jurídica da criança. n.º 2 do artigo 67.º da Constituição: por um lado, e quanto E aquele entendimento, a partir das acima referidas à proposta de aditamento (apresentada então pelo Partido normas do artigo 8.º, no sentido da sua desconformidade Social Democrata), sendo o intuito da mesma introduzir constitucional não pode deixar de se projetar, necessaria- matérias não tratadas no texto constitucional que, por força mente, sobre as demais normas do artigo 8.º, conduzindo da evolução tecnológica, colocam, no plano dos direitos igualmente ao mesmo juízo (e, a título consequencial, humanos, novos problemas, e tendo subjacente a preocupa- sobre as demais da LPMA que se referem à gestação de ção de apresentar uma formulação genérica que previna a substituição). sua desatualização face à dinâmica e evolução das matéria 3.1 A noção de «gestação de substituição» enquanto em causa (v. DAR, 2.ª série-RC, n.º 29, de 27/9/1996, p. 28, «situação» regulada pelo direito (n.º 1 do artigo 8.º da sublinhado acrescentado), é mencionado que a referência LPMA) não vive sem o regime jurídico que permite a à salvaguarda da dignidade humana constitui «um pressu- sua concretização em moldes lícitos (tendo em conta, em posto, uma condição limite» (idem, p. 28); por outro lado, particular, as normas de punição respeitantes a condutas no quadro da discussão da proposta e votação, ressalta que com vista à sua concretização fora dos casos previstos nos a referência da parte final da alínea e) à salvaguarda da n.os 2 a 6 do artigo 8.º da LPMA, previstas nos n.os 3 a 5 dignidade da pessoa humana, na formulação aprovada, é do artigo 39.º da mesma Lei) e válidos (tendo em conta a uma decorrência «das normas constitucionais que tornam cominação de nulidade para quaisquer negócios de gesta- imperiosa a tutela da dignidade humana» (v. DAR, 2.ª série-RC, ção de substituição que desrespeitem o disposto nos n.os 1 n.º 89, de 14/5/1997, p. 65). a 11 do artigo 8.º). E a referida dignidade da pessoa humana (e o respeito E, dessa noção — bem como da necessária «celebração por esta) não pode deixar de ser convocada mesmo que de negócios jurídicos de gestação de substituição» (ainda a gestação de substituição ainda pudesse corresponder, que nos casos excecionais e limitados moldes previstos como se afirma no Acórdão segundo a maioria que fez no artigo 8.º) —, resulta que a «situação» de gestação de vencimento, a um projeto de constituição de família com substituição é orientada e direcionada para o fim ou fins recurso a técnicas de PMA (inviável sem a gestante de últimos de criação e gestação de vida humana e de nasci- substituição e a título excecional face a razões médicas mento de uma criança, que constitui o objeto da referida ponderosas na perspetiva da beneficiária causadoras de obrigação (por força da noção e do contrato que formaliza sofrimento), nessa estrita medida, tivesse, uma ‘relevância a «situação» da gestação de substituição) de entrega, pela constitucional positiva? (cf. n.º 35) — e, nessa perspetiva, gestante de substituição, àqueles por conta de quem a a projetada criança constituísse um fim em si mesmo, e gravidez de substituição foi suportada — os beneficiários. não um mero instrumento de viabilização de tal projeto Ora, a mera possibilidade — constante da previsão legal (o que a degradaria, em concreto, enquanto ser humano). da noção de «situação» de gestação de substituição — de Acresce que, tendo em conta a fulcral dissociação, sub- «entrega» de um novo ser humano, enquanto obrigação jacente à «situação» de gestação de substituição, entre cimeira decorrente de um contrato autorizado e celebrado a parentalidade social e genética (ou parcialmente genética montante do uso de técnicas de PMA e do parto, não deixa se, como permite o regime legal, houver recurso a um de convocar a dignidade da pessoa humana, em linha com dador) dos beneficiários, e biológica, reportada à gestan- 1958 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 te — consumada pelo estabelecimento legal do vínculo a montante do nascimento, no que respeita a diferentes de filiação em relação aos beneficiários (cf. n.º 7 do ar- momentos e dimensões da «situação» de gestação de subs- tigo 8.º da LPMA) —, qualquer dúvida ou desacordo sobre tituição, em especial durante a gravidez — cuja decisão, a «entrega» ou a correlativa «renúncia» tem a virtualidade diversamente das situações anteriores de uso de técnicas de se poder projetar sobre o estatuto jurídico da criança de PMA, transcende (ou pode transcender) a estrita esfera pois, apesar do estabelecimento por lei do referido vínculo interna da mulher que se submeteu a tais técnicas — seja de filiação, aqueles podem precludir, ao menos tempora- no que respeita aos diferentes fundamentos legais da in- riamente, o pretendido projeto de parentalidade assente terrupção voluntária da gravidez, seja no que respeita a naquela filiação legal. vicissitudes e riscos inerentes à gravidez e passíveis de Depois, qualquer incerteza quanto ao estabelecimento afetar, para além da gestante, a (projetada) criança. do vínculo de filiação pode ter igualmente a virtualidade Duas ordens de dúvidas a montante do nascimento, de se poder projetar sobre o vínculo jurídico-político que resultantes do regime legal vigente constante da LPMA, liga um indivíduo a um Estado relativamente ao qual, no conjugado com o Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de ordenamento jurídico português o legislador ordinário 31 de julho (e, ainda com o contrato-tipo de gestação de adota o termo nacionalidade e o legislador constitucional o substituição aprovado pelo Conselho nacional da PMA, nos termo cidadania (cf. artigo 4.º da Constituição). Ora, para termos previstos no n.º 1 do artigo 3.º daquele Decreto Re- além das diferenças que se possam apontar entre os dois gulamentar), são ilustrativas do estatuto precário da (pro- conceitos (cf. Acórdão n.º 106/2016, II, A), 14.), aquela jetada) criança (e da sua própria existência intra-uterina, incerteza pode desde logo refletir-se sobre o vínculo da constitucionalmente protegida), concebida com recurso nacionalidade, na vertente de aquisição de nacionalidade a técnicas de PMA com vista à (futura) «entrega», pela originária [cf. artigo 1.º, n.os 1, alíneas a), e) e f), e 2, da gestante, aos beneficiários. Lei da Nacionalidade — Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, Em primeiro lugar — e também com relação com a alterada em último lugar pela Lei Orgânica n.º 9/2015, de questão da limitação, resultante da lei, da revogabilidade 29 de julho, que a republicou], já que a aquisição da nacio- do consentimento da gestante (cf. B.6.1 do Acórdão) — a nalidade originária em relação aos nascidos em território eventualidade de a gestante, ainda antes do parto, pre- português depende também da nacionalidade da mãe, ou do tender exercer, afinal, um projeto parental próprio, assim pai (assim conjugando os critérios de jus soli e jus sangui- precludindo (ou pretendendo precludir) a «entrega» e a nis). Aquelas fontes de incerteza podem resultar adensadas «renúncia» previstas na lei. A tal eventual pretensão não por força da opção de omissão, no regime legal constante é alheia, por um lado, a específica relação entre a gestante do artigo 8.º da LPMA, de qualquer delimitação do seu e o nascituro, em especial nos planos biológico e epige- âmbito subjetivo de aplicação em razão da residência e/ou nético: se é certo que o modelo português de gestação de nacionalidade, quer no que respeita aos beneficiários, quer substituição sindicado pelos recorrentes afasta a hipótese no que respeita à gestante de substituição, assumindo-se de substituição genética, apenas permitindo a substituição que a «situação» de gestação de substituição que se integra meramente gestacional (cf. n.º 3, parte final, do artigo 8.º na previsão das normas daquele artigo ocorra em Portugal da LPMA), não menos certo é que, como se admite na e o projetado nascimento ocorra no território português. fundamentação (em especial B.6.1, n.º 47), a mulher grá- Neste âmbito, não se pode deixar de sublinhar, pese embora vida (gestante de substituição) altera a expressão genética a referida omissão da LPMA no que toca à «situação» de de cada embrião e, inversamente, o embrião-feto altera gestação de substituição (bem como do Decreto Regula- a grávida (gestante de substituição) para sempre. E a tal mentar n.º 6/2017) — e mesmo tendo presente a Decisão eventual pretensão não é igualmente alheia (e porventura constante das alínea a) do Acórdão e o que se afirma no seu também por força daquela específica relação), a própria n.º 53 no sentido de ficar prejudicada necessariamente a dimensão relacional da gestante, sendo caso disso, com a possibilidade de celebração de negócios jurídicos de gesta- sua própria família — não sendo de afastar que o projeto ção de substituição na ordem jurídica portuguesa até que o parental afinal pretendido pela gestante possa também ser legislador parlamentar venha estabelecer para os mesmos acolhido no seu seio familiar. um regime constitucionalmente adequado —, que o con- Ora, neste circunstancialismo, a norma do n.º 7 do ar- siderando a) do contrato-tipo de gestação de substituição tigo 8.º — que, admite-se, além do mais (por ser um traço adotado pela CNPMA expressamente se refere ao recurso essencial do regime), não visa senão prevenir, ou obviar, às técnicas de PMA, por beneficiários «independentemente ao mesmo, assim contribuindo para a segurança jurídi- da sua nacionalidade e do local onde está instalada a sua ca — não garante, por si só a inexistência de controvér- residência habitual desde que escolham um domicílio ne- sia — e correspondente incerteza, também jurídica — que gocial em Portugal que, nesse caso, constará expressamente pode surgir durante a gravidez e antes do parto, de cuja do texto do contrato» e a sua cláusula 15.ª se refere a uma resolução, no limite por via judicial, dependerá o estatuto «Obrigação de realização em Portugal dos atos de execução jurídico do nascituro, à partida, quanto ao estabelecimento do contrato de gestação de substituição» cujo cumprimento do vínculo de filiação, com todas as consequências, sociais constitui «condição obrigatória» da validade e eficácia e patrimoniais, em especial quanto à determinação da pró- da futura aprovação do contrato pela CNPMA (cf. n.º 1), pria família (ou, sendo esse o caso, famílias) no seio das da autorização de celebração do contrato emitida pela quais se desenvolverá, após o nascimento, também a sua CNPMA e do próprio contrato (cf. n.º 2). identidade pessoal. A tais eventuais dúvidas com projeção no estatuto jurídico Em segundo lugar, e relacionado ainda com (mas não da criança que podem colocar-se, no essencial, a jusante do necessariamente só) a eventual concorrência de projetos nascimento, em relação a (f)actos cruciais que integram a parentais — e implicando a noção de «situação» de gesta- própria noção legal de gestação de substituição (e, assim, às ção de substituição, na sua aplicação aos casos concretos, a obrigações decorrentes da gestação de substituição, verti- «celebração de negócios jurídicos de gestação de substitui- das em contrato), outras podem colocar-se acrescidamente ção», através de «contrato escrito», de que a «entrega» da Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1959 criança (e correspondente «renúncia» aos direitos e deveres interrupção da gravidez) poder emergir qualquer pretensão próprios da maternidade) constitui uma «obrigação» (final) indemnizatória reportada à previsão da alínea c) do n.º 1 essencial —, não é de excluir, incluindo por todas as razões do artigo 142.º do Código Penal — como sugere a redação acima mencionadas, divergências sobre a interpretação ou, das cláusulas 9.ª e 10.ª do contrato-tipo de gestação de sobretudo, sobre a execução do negócio jurídico (cf. n.os 2, substituição adotado pela CNPMA — aproxima o estatuto 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA). Ora, se tais divergên- da (projetada, depois nascida) criança de um «objeto» cias, por si só, constituem fonte de incerteza incompatível, cujas «características» (negativamente valoradas) seriam pelo perigo objetivo que comportam quanto ao estatuto do «quantificáveis» do ponto de vista patrimonial em termos nascituro e da (projetada) criança, não compatível com o que, mesmo à luz da «fórmula do objeto», tal como referida respeito pela dignidade da pessoa humana — que, nesta na fundamentação do Acórdão (cf. n.º 22) comportariam, perspetiva, não admitirá ponderação com outros valores em concreto, a sua degradação. ou dependerá na sua aplicação da mediação de concretos Por último, as incertezas, na perspetiva da criança, direitos fundamentais —, por maioria de razão, a forma que justificam o entendimento que se sustenta, podem ter de resolução de litígios resultantes de tais divergências igualmente a sua origem, de modo evidente, no regime não poderia deixar de ser aquela que maiores garantias de nulidade consagrado pelo legislador, especialmente na confere à proteção dos valores cimeiros envolvidos — a perspetiva da filiação jurídica, enquanto vertente do direito vida humana e a dignidade da pessoa humana — e à pre- à identidade pessoal, e do correspondente estabelecimento venção de um estatuto precário da parte mais carecida de relações familiares. Assim, no que respeita à funda- de proteção (a criança). Neste aspeto — pese embora o mentação do Acórdão quanto à questão versada em B.6, disposto na alínea m) do artigo 3.º do Decreto Regula- acolhe-se especialmente a contida nos pontos B.6.1, n.º 47 mentar n.º 6/2017 — se manifesta pois, particularmente, e B.6.2 (As questões relativas ao regime da nulidade do a necessidade de proteção acrescida, a título cautelar, da contrato de gestação de substituição) e B.6.3 (A questão dignidade da pessoa humana reportada à criança (ou, antes da indeterminabilidade do regime legal do contrato de do parto, nascituro), até porque se está no perímetro dos gestação de substituição) — exatamente por, além do mais, direitos, liberdades e garantias — senão da criança, no que revelarem os traços de incerteza que, por si só, convocam, respeita ao direito ao desenvolvimento da personalidade numa ótica cautelar, uma tutela acrescida da dignidade e ao direito dos filhos a não serem separados dos pais da pessoa humana no que respeita à (projetada) criança. (cf. artigos 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 5, da Constituição), pelo 3.2 No que respeita à «renúncia» aos direitos e deveres menos da gestante e dos beneficiários (como menciona o próprios da maternidade, elemento essencial da noção de Acórdão em B.6.3, n.º 53). Note-se, aliás, e sem prejuízo «situação» de gestação de substituição — que tem por do que atrás se disse quanto à preclusão, resultante do contraponto no regime legal a norma que, afastando a supra Acórdão, de celebração de negócios jurídicos de gestação mencionada regra legal do artigo 1796.º, n.º 1, do Código de substituição, o contrato-tipo adotado pela CNPMA con- Civil, estabelece a filiação na «situação» de gestação de sagra (apenas), em alternativa, dois modos de resolução dos substituição, segundo a qual a criança que nascer é tida conflitos em caso de divergência sobre a interpretação ou execução do mesmo, incluindo, pois, quanto à obrigação como filha dos respetivos beneficiários — considera-se de «entrega» e à «renúncia» — convenção de mediação igualmente que essa «renúncia», por condicionar a esfera e, sendo caso disso, de arbitragem ou tão só convenção da (projetada) criança, igualmente encerra uma incerteza e de arbitragem, esta nos termos da Lei da arbitragem vo- risco não compagináveis com o princípio da dignidade da luntária (Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro). Este aspeto pessoa humana, na perspetiva da mesma criança. de indeterminação, sobretudo porque se está perante o Por um lado, ainda que se admitisse ser tal «renúncia» risco de litígios que não envolvem só interesses de ordem uma expressão do livre desenvolvimento da personalidade patrimonial (como sucede com o vínculo de filiação e, e da autodeterminação da gestante que, co-partilhando reflexamente, da nacionalidade) e, nessa medida, porven- o intuito dos beneficiários de concretizarem um projeto tura excluídos do domínio da justiça arbitral, não deixa parental próprio, tornando este viável — traduzida no seu igualmente de contribuir para as incertezas, também de consentimento, livre e esclarecido, e livremente revogável índole jurídica, para o bem em causa que, no entendimento mesmo para além do início dos processos terapêuticos de que se segue, convocam o princípio da dignidade da pes- PMA (sob pena de se verificar, na perspetiva da gestante, soa humana enquanto limite que determinará, necessaria- uma restrição desproporcionada daquele seu direito ao mente, uma esfera (mais) alargada de proteção desse valor. livre desenvolvimento da personalidade, interpretado à Acresce, além das duas ordens de razões mencionadas, luz da dignidade da pessoa humana — cf. B.6.1, n.º 46 uma outra fonte de incerteza que pode ainda contribuir do Acórdão) —, ainda assim essa expressão de vontade para a precarização do estatuto da (projetada) criança: a (para além de gerar as incertezas acima referidas no caso que se reporta à questão da previsão contratual de dispo- de, afinal, não ter lugar) não deixa de se projetar, à par- sições a observar em caso de quaisquer intercorrências tida, sobre a esfera jurídica de (depois do nascimento) um de saúde ocorridas na gestação a nível fetal (cf. artigo 8.º, terceiro — que, por um lado, até ao nascimento apenas n.º 10, em matéria de «ocorrência de malformações ou conhecerá uma relação biológica (e epigenética, apesar de doenças fetais» e artigo 3.º, n.º 3, alínea g), do Decreto não genética) com a gestante e, depois do nascimento, se Regulamentar n.º 6/2017). Com efeito, e sem prejuízo da houver «renúncia», o privará definitivamente da parenta- norma vigente sobre «Interrupção da gravidez não punível» lidade por via da gestante e da sua família. Acresce a este [cf. artigo 142.º, n.º 1, alínea c), do do Código Penal], qual- respeito que — e agora apenas na perspetiva da gestan- quer que seja a decisão tomada no quadro da norma legal te — a previsão legal da «renúncia» sempre comporta à (necessariamente — só — pela mulher grávida, face ao partida a preclusão definitiva do seu direito (fundamental) disposto no n.º 4 do mencionado artigo 142.º — no caso a constituir família que inclua a criança cuja gravidez levou da gestação de substituição, a gestante de substituição), a até ao fim, mesmo tratando-se de gestação de substituição mera hipótese de dessa decisão (quando no sentido da não (e não genética). 1960 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 3.3 Das várias ordens de incertezas indicadas resulta, de 26 de julho (na redação introduzida pela Lei n.º 25/2016, pois, uma situação de perigo que, por si só, face à cen- de 22 de agosto), mesmo tendo em conta o alcance limitado tralidade do valor em causa, já comporta a sua violação, aí previsto quanto ao n.º 1. assim reclamando uma proteção forte (ou de nível mais Desde logo, o entendimento acima exposto e a conclusão elevado) face a tais incertezas que, em consequência, tal alcançada quanto à desconformidade constitucional das como sucede em outros ordenamentos jurídicos, reclama normas do artigo 8.º da LPMA [cf. A), supra], sempre se ainda, mesmo tendo em conta a evolução das conceções projetaria sobre as demais normas sindicadas do diploma sociais, uma abstenção prudencial no que respeita à con- em causa respeitantes à gestação de substituição — e, sagração da gestação de substituição. assim, também sobre a norma do n.º 1 do artigo 15.º da Por força desta conclusão nos afastamos, em particular, LPMA, na parte em que a ela se refere, impondo um dever das conclusões alcançada no Acórdão, em B.4, 33. e em de sigilo quanto à identidade da gestante de substituição B.5, 35. (respetivamente, a propósito da análise da digni- que, da conjugação daquele número com os demais do dade da criança nascida através de gestação de substitui- mesmo artigo, resulta ser absoluto. ção e outras questões de constitucionalidade suscitadas Depois, e apesar de se acolher a fundamentação do pelo modelo português), na medida em que da exclusão Acórdão quanto à apreciação dos interesses fundamentais de certezas sobre o malefício de uma rutura do vínculo em conflito e dos fundamentos invocados pelos recorren- biológico entre a gestante e o nascituro retira a exclusão tes (cf. C.3 e C.4), bem como as conclusões alcançadas, da pertinência de um argumento jurídico fundado apenas na parte em que respeitem à regra do anonimato dos da- na dignidade da criança e, ainda, da incerteza do perigo dores (cf. n.os 71. a 78. — depois acolhidas pela maioria inerente à gestação de substituição para o desenvolvimento no Acórdão, por razões análogas às que fundamentam a da criança, retira um significativo espaço de avaliação e pretensão do conhecimento das origens genéticas, quanto à de conformação do legislador, não impondo uma única identidade da gestante de substituição — e 80.), entende-se atuação, em especial a prevenção absoluta de qualquer que a questão de constitucionalidade em causa e aprecia- risco mediante a proibição da «situação» de gestação de da — a do anonimato dos dadores no caso da procriação substituição. heteróloga (e para a maioria que sustenta a admissibili- Em todo o caso, cotejando a final o resultado que pela dade de princípio da gestação de substituição, também via exposta se alcança — a desconformidade constitucional da gestante) e do direito à identidade pessoal —, não se de todas as normas do artigo 8.º —, com o correspondente reporta, necessariamente, à norma do n.º 1 que, versando resultado alcançado pela maioria vertido na Decisão do sobre o dever de sigilo (absoluto), respeita ao (possível) Acórdão, conjugados os diversos parâmetros que se têm modo de conhecimento da informação relativa ao ato de por violados, não é demais ressaltar que as normas do PMA e à identidade dos participantes — sob pena de se artigo 8.º que não são objeto de uma declaração de in- poder entender que o único regime constitucionalmente constitucionalidade, seja direta (n.os 4, 10 e 11; n.º 8, em conforme com a proteção do direito à identidade pessoal conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º; e n.º 12), seja conse- seria aquele em que inexiste qualquer dever de sigilo. quencial (n.os 2 e 3; e n.º 7 do artigo 8.º) são, afinal, apenas, Entende-se, diversamente, que aquela questão se reporta as normas dos n.os 1 (noção), 5 e 6 (requisitos negativos) e à norma do n.º 4 do artigo 15.º, por força dos limites im- 9 (norma de remissão, com as devidas adaptações, para os postos ao acesso ao conhecimento (para além do direito artigos 12.º e 13.º, respeitantes aos direitos e deveres dos à informação constante dos n.os 2 e 3, não sindicados) da beneficiários). E se as três últimas não sobrevivem, em ri- identidade do dador, decorrentes do meio e condições gor, na sua aplicação, sem as normas do regime declaradas (razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial) inconstitucionais, igualmente se afigura que, mesmo na aí previstos. E isto independentemente do modo de conhe- perspetiva diversa da que se explicitou, a norma do n.º 1 cimento do ato de PMA e da identidade dos participantes, dificilmente poderia subsistir, desde logo pela previsão da seja por uma via mais abrangente (por força da descon- entrega após o parto e (correspondente) renúncia aos po- formidade constitucional da norma que prevê um dever de deres próprios da maternidade, dificilmente compaginável sigilo, em relação ao interessado, nascido através do uso com o entendimento de que a limitação à revogabilidade de técnicas de PMA, incluindo nas situações de gestação do consentimento da gestante decorrente do regime vigente de substituição, quanto ao ato de PMA e à identidade dos (em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e participantes, nos termos sustentados pela maioria), seja 14.º, n.º 5, da LPMA, para o n.º 4 deste último artigo) é por uma via mais restrita (através dos progenitores ou constitucionalmente desconforme, sobretudo quando se de indagação sobre a sua própria identidade, nomeada- verifique um concurso de «projetos» parentais (dos bene- mente a partir da informação acessível ao interessado nos ficiários e, também, da gestante), em que a «entrega» (e termos dos n.os 2 e 3 do mesmo artigo 15.º da LPMA). correspondente renúncia) podem, afinal, apesar da intenção Em suma, a questão de constitucionalidade não se re- de concretização uma «situação» de gestação de substi- porta tanto na sua essência à existência, ou não, de uma tuição (tida como tal «à partida»), nem sequer tem lugar obrigação de sigilo (ora absoluta, nos termos do n.º 1 do (assim precludindo, «à chegada», a integral subsunção da artigo 15.º, mas que comporta já hoje exceções, nos ter- «situação» na previsão da norma que estabelece a noção mos dos n.os 2 a 4), mas sim ao próprio direito de acesso de gestação de substituição). à informação relativa à identidade do dador (e, na perspe- tiva da maioria, também da gestante de substituição) face B) Normas do n.º 1 e do n.º 4 do artigo 15.º («Confidencialidade») à intensidade do valor protegido da identidade pessoal. da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho 5. Pelo exposto, entende-se que a declaração de in- (na redação introduzida pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto) constitucionalidade poderia apenas incidir sobre o n.º 4 4. Vencida, parcialmente, quanto ao juízo de inconstitu- do artigo 15.º da LPMA — sem prejuízo de, sendo esse o cionalidade constante da alínea e) da Decisão, relativo às caso, se considerar que seria de ponderar a limitação de normas do n.º 1 e do n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sob pena Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1961 de as pessoas nascidas através de técnicas de PMA heteró- ascendência genética, em relação ao interessado (ou seja, loga se passassem a encontrar, até à alteração da Lei neste a «pessoa nascida em consequência de processo de PMA ponto, numa situação que deixaria de lhes permitir o acesso com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, incluindo (fora dos casos dos n.os 2 e 3, em que já existe um acesso, nas situações de gestação de substituição»), por força do ainda que limitado, a um conjunto de outras informações caráter desnecessário da opção legislativa vigente (no que relevantes) à identidade do dador no caso de procriação respeita à salvaguarda de outros direitos fundamentais ou heteróloga (incluindo nos pertinentes casos de gestação valores constitucionalmente protegidos) que consagra a de substituição com dádiva de gâmetas ou embriões), regra, ainda que não absoluta, do anonimato dos dadores mesmo nos moldes restritos ali previstos (obtenção da no caso de procriação heteróloga, e bem assim o anonimato identidade do dador por razões ponderosas reconhecidas da gestante de substituição, como regra absoluta (por força por sentença judicial). Só deste modo se poderia obviar a do disposto no n.º 4 que apenas se refere à «identidade que, até uma eventual alteração legislativa, a declaração do dador»). Ora, pese embora a abertura da fundamenta- de inconstitucionalidade — em nome do direito à identi- ção (cf. n.º 80.) a uma solução legislativa que, para tutela dade pessoal e sua prevalência sobre os outros interesses desses outros direitos e interesses constitucionalmente e valores em presença — pudesse redundar, afinal, numa protegidos, possa consagrar a regra inversa da regra ínsita menor proteção daquele direito. no atual regime sindicado (n.os 1 e 4), assim afrontando a referida desnecessidade da opção legislativa vigente C) Normas do n.º 3 do artigo 20.º («Determinação da parentalidade») (anonimato como regra, ainda que não absoluta quanto da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho aos dadores e como regra absoluta quanto à gestante de 6. Pese embora a fundamentação do Acórdão neste ponto substituição) — que apenas operaria para o futuro —, a não (cf. D., n.os 81.-82.), tendo a norma do artigo 20.º, n.º 3, limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade da LPMA como pressuposto a alteração de paradigma não permite, julga-se, mesmo que tal pudesse ser a escolha resultante do n.º 1, parte final, do artigo 6.º da mesma do legislador, acautelar — e, sublinhe-se, de todo —, ainda Lei, admite-se que o âmbito do conhecimento pudesse que sob certas condições e em termos limitados, os demais ter abrangido as questões que esta última norma pode interesses envolvidos dos vários intervenientes, de elevada suscitar relacionadas, tal como referido na fundamenta- sensibilidade e igualmente com relevância constitucional, ção (cf. 81.), com a possibilidade de criação de famílias cujas decisões — de recorrer a técnicas de PMA com dá- monoparentais. diva de gâmetas ou embriões, incluindo na situação de gestação de substituição, foram tomadas num dado quadro D) Limitação de Efeitos legislativo e no contexto de um paradigma que, agora, se modifica significativamente. A não limitação de efeitos 7. Subscreve-se a decisão, e respetiva fundamentação, quanto à decisão constante da alínea e) pode, pois, pre- constante da alínea g) da Decisão, no sentido de que aí se cludir qualquer «válvula de proteção» em sentido inverso determina que os efeitos da declaração de inconstitucio- no âmbito das situações de PMA heteróloga e relações nalidade das alíneas a) a c) não se apliquem aos contratos jurídicas constituídas ao abrigo da legislação ora declarada de gestação de substituição já autorizados pelo Conselho inconstitucional com força obrigatória geral, tanto mais Nacional de Procriação Medicamente Assistida em exe- necessária — apesar da centralidade do valor que a maioria cução dos quais já tenham sido iniciados os processos considerou ser prevalecente — quanto o alcance da referida terapêuticos de procriação medicamente assistida a que mudança de paradigma quanto ao entendimento do direito se refere o artigo 14.º, n.º 4, da Lei n.º 32/2006, de 26 de das pessoas nascidas em consequência de processos de julho. PMA heteróloga (incluindo, para a maioria, nas situações 8. Todavia, e tendo em conta o vencimento parcial quanto de gestação de substituição) à identidade pessoal previsto à declaração de inconstitucionalidade constante da alínea e) no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, na sua dimensão de da Decisão, sustentamos que a limitação de efeitos deveria direito ao conhecimento da ascendência genética e, também operar igualmente em relação a tal declaração de incons- (para a mesma maioria identidade da «sua» gestante de titucionalidade [e sem prejuízo do que acima se referiu substituição. — Maria José Rangel de Mesquita. em B), 5.]. Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade cons- Declaração de voto tante da alínea e) da Decisão, no que respeita ao n.º 1 do artigo 15.º apresenta um alcance limitado por apenas se 1. Votei vencido quanto à não consideração, no juízo de reportar a uma parte desse número — «parte em que impõe inconstitucionalidade material (direta) respeitante à gesta- uma obrigação de sigilo absoluto relativamente às pessoas ção de substituição, das normas constantes dos n.os 1, 2 e 3 nascidas em consequência de processo de procriação me- do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (Lei da Pro- dicamente assistida com recurso a dádiva de gâmetas ou criação Medicamente Assistida, que doravante identificarei embriões, incluindo nas situações de gestação de substitui- como LPMA), na redação decorrente da Lei n.º 25/2016, ção, sobre o recurso a tais processos ou à gestação de subs- de 22 de agosto. tituição e sobre a identidade dos participantes nos mesmos Considero que a introdução, por este último diploma como dadores ou gestante de substituição» —, assim se (cf. o respetivo artigo 1.º), da chamada gestação de subs- mantendo o dever de sigilo relativamente às demais pessoas tituição, enquanto situação (é como a LPMA a designa) (não nascidas em consequência daquele processo de PMA, que não dispensa o recurso a técnicas de procriação me- incluindo nas situações de gestação de substituição). E, em dicamente assistida (sendo a elas diretamente associada conjugação com a declaração de inconstitucionalidade do pelo artigo 2.º, n.º 2, da LPMA), rompendo radicalmente n.º 4 — sem qualquer limitação de efeitos —, a decisão com a opção assumida pelo legislador até 2016, projeta constante da alínea e) resulta da ponderação segundo a a precarização do conceito de dignidade humana, rela- qual se faz prevalecer o direito à identidade pessoal, na tivamente a alguns dos sujeitos envolvidos (desde logo sua plenitude, incluindo a dimensão do conhecimento da a gestante e a criança). Este — o valor que nele se ex- 1962 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 pressa —, enquanto proibição de instrumentalização da discussão passou a apreciação do pedido dos Requerentes pessoa — sigo, em termos que adiante explicitarei, a para o quadro desses outros problemas. chamada «fórmula do objeto» —, é colocado neste caso 1.1.1. Relativamente às inconstitucionalidades conse- numa situação de perigo, numa situação de insegurança quentes declaradas nas alíneas a) e c) do dispositivo (refe- existencial, que acaba por induzir, num domínio em que rentes aos n.os 2, 3 e 7 do artigo 8.º da LPMA), ressalvando a opção constitucional postula expressamente a ideia de sempre que o entendimento que sustento a montante — a precaução na salvaguarda dos interesses em causa, uma figura da gestação de substituição traduz uma violação do violação do princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da dignidade da pessoa humana — me conduz à consagrado no artigo 1.º da Constituição da República asserção de implicar a existência dessas normas uma situação Portuguesa (CRP) — «Portugal é uma República sobe- de inconstitucionalidade material direta, este (meu) enten- rana, baseada na dignidade da pessoa humana [...]» —, dimento não preclude, porém, no mesmo quadro argumen- e especificamente referido à procriação assistida, numa tativo que tracei no final do item anterior, que concorde e linguagem carregada de intencionalidade, na alínea e) do comungue do entendimento que determinou a projeção dos n.º 2 do artigo 67.º do texto constitucional — «[i]ncumbe, juízos de inconstitucionalidade afirmados pelo Tribunal, designadamente, ao Estado para proteção da família [...] em termos consequenciais ou de conexão, com as especí- [r]egulamentar a procriação assistida, em termos que ficas normas objeto desses pronunciamentos. salvaguardem a dignidade da pessoa humana». 1.1.2. Por fim, ainda neste plano introdutório, deixo nota Explicitarei no meu voto, resumidamente, essa asserção da minha adesão ao juízo quanto à limitação de efeitos de desconformidade constitucional, sublinhando, desde expresso na alínea g) do dispositivo. já — e neste aspeto também não coincido inteiramente com 2. Esclarecidos os aspetos atinentes à formação da de- os pressupostos da posição que reuniu maior consenso na cisão do Tribunal, importa explicitar o sentido da minha formação da decisão do Tribunal —, que o desvalor que divergência quanto aos pressupostos da posição que ori- referencio aos três primeiros números do artigo 8.º do ginou a maioria e se refletiu no juízo negativo de incons- diploma (violação do princípio da dignidade da pessoa hu- titucionalidade material direta dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 8.º mana, no sentido de deficit de salvaguarda deste) se projeta da LPMA, quanto à admissibilidade legal, como técnica necessariamente, com base nesse mesmo parâmetro, nos de PMA, das situações, agora designadas de «gestação restantes números do artigo (nos n.os 4 a 12), no sentido em de substituição». que também esses, para além dos diversos problemas espe- Embora essa dissensão acabe por ter uma expressão cíficos que colocam, integram a construção legal sedeada muito parcial nas concretas normas abrangidas nos diversos nos n.os 1 a 3, pressupondo e realizando, numa evidente juízos de inconstitucionalidade constantes do dispositivo, relação de dependência, o desvalor básico que ela a meu baseia-se numa questão de fundo, que se projeta em todas ver envolve. Teria, pois, considerado materialmente in- as normas que pressupõem a situação definida no n.º 1 do constitucionais, com base no mesmo parâmetro — violação artigo 8.º como permitida. Esse problema de fundo corres- do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado ponde, aliás, ao meu motivo de rejeição da conformidade nos artigos 1.º e 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP —, todos os constitucional da opção central — do objeto único — da números do artigo 8.º da LPMA. Lei n.º 25/2016 ao pôr fim à exclusão (à proibição abso- 1.1. Paralelamente, ainda num quadro de observações luta) do que sempre foi designado entre nós (seguindo preambulares, importa esclarecer que não deixo de com- uma terminologia consagrada e comum na identificação partilhar, todavia, o entendimento subjacente à posição que da situação) como maternidade de substituição (1). reuniu o consenso maioritário do Tribunal quanto aos juí- Sublinho estar em causa, com a sequência das normas zos de inconstitucionalidade — e o essencial da respetiva que agora integram os três primeiros números do artigo 8.º fundamentação — expressos nas alíneas a), b), c), d) e e) da LPMA, conjugando o sentido prescritivo de cada uma da parte dispositiva do Acórdão, aderindo, igualmente, ao delas, o seguinte quadro permissivo criado pelo legislador juízo de não inconstitucionalidade que se reflete na alínea f) de 2016: considera-se gestação de substituição permitida desse dispositivo, especificamente quanto ao artigo 20.º, (i) qualquer situação em que uma mulher, mediante negó- n.º 3, da Lei n.º 32/2006. cio jurídico (contrato escrito, v. o n.º 10) celebrado com Todos esses casos, correspondendo a outros problemas quem a Lei designa como «beneficiários» (2), se disponha de inconstitucionalidade, referidos aos parâmetros indica- a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar dos nessas diversas alíneas do dispositivo, mas correspon- a criança após o parto a esses beneficiários, renunciando dendo a problemas que acresceriam, na perspetiva em que (ela gestante) aos poderes e deveres próprios da mater- me coloco, ao desvalor fundamental que indiquei no item nidade; isto (ii) por via de gravidez originada por uma anterior, justificam que, em coerência com a minha posi- técnica de PMA com recurso aos gâmetas (células sexuais) ção, partilhe esses juízos decisórios, sendo certo que (só), de, pelo menos, um dos beneficiários, mas sempre com com base na questão de fundo por mim colocada (violação exclusão da intervenção nessa técnica de qualquer ovócito do princípio da dignidade da pessoa humana), as normas (célula germinal feminina) proveniente da gestante; sendo integrantes do artigo 8.º (e também o artigo 15.º, n.os 1 e 4), que (iii) o negócio jurídico em causa, só sendo possível a subsistiriam incólumes no entendimento da maioria (não título excecional, assume natureza gratuita e pressupõe, seriam invalidadas com base em violação do princípio da do lado dos beneficiários, a verificação de um caso de dignidade da pessoa humana). Ora, situando-se o problema ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão de inconstitucionalidade por mim colocado logicamente a impeditiva, de forma absoluta e definitiva, da gravidez montante daqueles que foram determinantes do juízo que da mulher ou em situações clínicas que o justifiquem. formou a maioria, mas concordando eu com as questões É do somatório destes pressupostos — todos contidos de inconstitucionalidades determinantes desse outro juízo, nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 8.º, na redação ora introduzida participo na formação da posição maioritária do Tribunal, na Lei n.º 32/2006 — que emerge, primordialmente, a no sentido em que a dinâmica decisória induzida pela licitude da situação de gestação de substituição. A estes Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1963 requisitos acrescerão todos os outros elementos, posi- Evidenciam essas opções, todavia, o problema origina- tivos e negativos, contidos nos restantes nove números riamente presente em toda a situação: a construção de um do mesmo artigo 8.º, conjugados com outras disposições modelo legal que envolve e enquadra a redução da gestante da LPMA, dando origem a uma situação complexa, no à condição de instrumento gestacional alheio. plano da concretização e das consequências, mas cujo É com este sentido que se proíbe a presença de material sentido acaba por ser de apreensão muito simples: trata-se genético (de ovócitos) da gestante na execução da técnica da cedência por uma mulher da sua função gestacional, de PMA que originará a gravidez e a gestação, erigindo desencadeada por uma tecnologia reprodutiva assente em desta forma uma base genética para a afirmação da ideia, material genético obrigatoriamente alheio, em vista da que é central na situação de gestação de substituição, de obtenção de uma criança (em vista da obtenção de uma não poder estar em causa um filho da gestante, eviden- gravidez que culmine no nascimento de uma criança) para ciando que a função desta — do seu corpo e de todas as sua entrega desta a um casal de beneficiários (pressupomos funções orgânicas convocadas pela gravidez — se limita à aqui a definição «efetuada» pelo CNPMA, referida na n. 2, circunstância de servir de veículo da gravidez e do parto de supra), envolvendo essa entrega a renúncia pela gestante filho alheio, associando à gestação de substituição um sen- ao estatuto de mãe. tido «maquinalizador» e um efeito de «objetificação» e de Vale a opção legal que assim se expressa, pois, pela sua «comodificação» do corpo da mulher e da fisiologia desta. finalidade precípua, que é a de propiciar a alguém uma Todavia, essa instrumentalização — o assentimento con- criança por via contratual, através da cedência, em vista tratual a ela — não deixa de ter implícita uma espécie de desse específico fim, de um processo gestacional alheio, «cláusula oculta» de maternidade da gestante, num quadro que assim é objeto de alienação (de transferência para consequencial referido a determinadas vicissitudes da si- um domínio alheio na sua funcionalidade e resultado). tuação, que acaba por induzir esse efeito algo paradoxal, Daí que se possa afirmar, relativamente à construção da mas que não deixa de ser sintomático da precarização da figura (negocial/contratual) agora introduzida na nossa or- posição da gestante (e, intensamente, também da criança). dem jurídica, que o objetivo primordial desta corresponde É que, nas situações que «aparentem» uma gestação de exatamente ao resultado visado: a criança em si mesma substituição, mas que em algum aspeto se afastem do com- (o objeto da obrigação de entrega, a que se refere o n.º 1 plexo condicionamento legal tecido ao longo do artigo 8.º do artigo 8.º), funcionando a prestação do «serviço de da LPMA, ocorre a nulidade dos negócios jurídicos em gravidez» e a consequente «cedência de um útero», como causa (artigo 8.º, n.º 12 da LPMA), preenchendo-se, nas meios necessários destinados à consecução do fim que se suas múltiplas formas, os tipos legais de crimes previstos expressa na entrega da criança [cf., definindo nestes termos no artigo 39.º da LPMA (no caso da gestante, cf. os cor- respondentes aos n.os 2 e 4). Conduzirão estas situações à a maternidade de substituição (surrogacy), Donna Dicken- atribuição da maternidade à gestante, tornando claro que o son, «The commodification of women’s reproductive tissue efeito de precarização do estatuto desta continha implícita, and services», in The Oxford Handbook of Reproductive a tal «cláusula oculta», expressa na reserva do estatuto de Ethics, Leslie Francis (ed.), Oxford University Press, New mãe, com um sentido in malam partem, para a frustração York, 2017, p. 128]. (nulidade) da gestação de substituição lícita. Assim, por via 2.1. O que vem depois, o estabelecimento da relação desse desvalor contratual a gestante adquirirá, pelo facto do de filiação da criança objeto da obrigação de entrega aos nascimento, o estatuto de mãe — mãe que, em última aná- beneficiários, afastando a regra que referiria essa mater- lise, (só) o é por via de um contrato nulo que configura um nidade à gestante (artigo 1796.º, n.º 1 do Código Civil), ilícito criminal —, assim se associando uma etiquetagem resulta de determinados pressupostos legais condicionantes desvaliosa, um efeito de estigmatização — o decorrente da situação, estabelecidos — estabelecidos ad hoc — para de um ilícito criminal —, à maternidade, apanhando nesse atuarem ao longo do procedimento, conducentes à cons- efeito, de permeio, a posição da criança. Esta situação foi trução dessa forma de paternidade e de maternidade-outras corretamente detetada e descrita por Maria Margarida Silva agora introduzida no nosso ordenamento jurídico através Pereira («Uma gestação inconstitucional: o descaminho do n.º 7 do artigo 8.º da LPMA, concretizando a finalidade da Lei da Gestação de Substituição», in Julgar Online, da gestação de substituição. janeiro de 2017, p. 14): «[t]emos, consequentemente, que o Ora, valendo essas opções, objetivamente considera- entendimento legislativo assenta na imputação de gestação das, com um inegável sentido de precarização da posição de substituição a quem contrata a entrega da criança aos da gestante no quadro da gravidez por ela suportada, no comitentes de forma lícita e a imputação de maternidade confronto com a posição dos beneficiários relativamente a quem realize um contrato configurador de ilícito crimi- a esse facto (facto corporalmente próprio da gestante), nal». Trata-se de um efeito que, como sublinha a Autora, percebe-se ter o legislador pretendido prevenir uma hi- seguramente não foi pretendido, mas que é impossível potética patologia do contrato de gestação, em que se ge- de evitar: «[s]ó é gestante de substituição a pessoa que rasse algum concurso de pretensões à criança, criando contrata licitamente. Quem acorda gerar uma criança de uma espécie de «melhor título» dos beneficiários a esta. forma ilícita e criminosa será mãe [...]». Trata-se de (compreende-se como) uma estratégia interna É também assim — com um sentido, sempre latente, de de defesa da intencionalidade que preside à opção legal precarização da posição da gestante —, que o desencadear assumida, através da construção normativa de uma espécie do processo correspondente à situação de gestação de de garantia, criando uma regra de decisão de conflitos substituição, assenta numa captura do consentimento da alocativos da criança, que pretende evitar situações do tipo gestante (que verdadeiramente é uma renúncia a direitos da da que nos anos 80 do século passado — o chamado caso personalidade próprios e alheios, completamente desfasada Baby M, decidido em 1988 pelo Supremo Tribunal de New do estreito espaço em que a nossa ordem jurídica tolera Jersey — deu visibilidade à problemática das «barrigas a limitação voluntária destes, cf. o artigo 81.º do Código de aluguer». Civil) numa fase muito precoce do processo, quando ainda 1964 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 não há sequer gravidez (cf. artigo 14.º, n.º 5, ex vi do n.º 4, de um modelo gestacional triangular que pressupõe situações da LPMA), numa pretensão de imunizar ou de garantir «[...] em que [uma] mulher se disponha a suportar uma o objeto do contrato (que é a criança), daí em diante, às gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após vicissitudes da interação da gestante com o ser humano o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da que por ela vai ser gerado. maternidade». É assim que se relativiza fortemente a ideia de volun- 2.2. O argumento que aqui se afirma é este: a completa tariedade altruística na adesão à situação — traço funda- desconstrução da ideia de «maternidade» relativamente à mental que se associa ao chamado modelo português de gestante é alcançada à custa de uma intolerável presença gestação de substituição — situando o consentimento/ de fatores que objetivamente expressam uma instrumenta- renúncia da gestante num momento muito prematuro de lização desta, lançando uma insustentável incerteza sobre um processo que vai ser longo e carregado de significado, a base em que assenta o valor constitucional da dignidade esgotando o exercício desse consentimento/renúncia logo da pessoa humana. Num outro plano, não deixaremos aí — esgotando-o num momento —, através de um exer- também de sublinhar que as vicissitudes projetivas de tal cício único logo definitivamente capturado nas suas rele- desconstrução potenciam fatores de incerteza, quanto à vantíssimas consequências, quando esse valor — expresso criança gerada, que não podem ser negligenciados, criando no exercício de uma liberdade altruística — só traduziria perigos — desde logo pela impossibilidade de controlo de verdadeiramente o elemento que, na essência da posição situações que venham a envolver não nacionais no pro- do Tribunal, tem a virtualidade de dissipar a mácula ori- cesso de gestação de substituição — cujo caráter algo vago ginaria da instrumentalização se — e só enquanto — se não deixaria de indicar a adequação de uma abordagem mantivesse ativo. cautelosa, de uma estratégia de precaução nas opções do É certo que o pronunciamento decisório do Tribunal legislador, inibindo soluções legislativas que envolvem a eliminou esse efeito na alínea b) do dispositivo, mas, não projeção destes perigos. obstante, a construção desse resultado — que, assentando Com efeito, importa não esquecer que a gestação de em problemas efetivamente presentes neste regime, encarei substituição constrói e desencadeia intencionalmente, quanto como «segunda questão» colocada pelo afastamento da aos elementos aqui referidos, a situação portadora do po- minha posição de base — foi alcançada num quadro argu- tencial de perigo, não procurando resolver, como sucede mentativo que não assumiu a projeção direta da proibição com a adoção, um problema preexistente para o qual se absoluta, que está na essência do princípio da dignidade não contribuiu [cf. Sidney Callahan, «The Ethical Chal- da pessoa humana, de recondução das pessoas à catego- lenges of the New Reproductive Technologies», in Health ria de meios instrumentais da realização de fins alheios, Care Ethics: Critical Issues for the 21st Century, Eileem mesmo quando isso pode ser visto como expressão de uma E. Morrison, Beth Furlong (ed.), Sudbury, 2009, p. 82]. opção própria e, até, como o exercício de uma liberdade. Ocorre nas situações de gestação de substituição, pela Vale a este respeito o que este Tribunal já afirmou, e que própria natureza das coisas — do meio necessariamente permanece atual, no Acórdão n.º 144/2004 — e estou a convocado à abordagem da patologia em função da qual construir um argumento, não a afirmar qualquer similitude ela é admitida — uma forte presença de elementos que, de situações que, obviamente, em nada aqui se verifica —: inarredavelmente, expressam a instrumentalização de uma «[...] uma ordem jurídica orientada por valores de justiça mulher pelo uso do seu corpo e da sua fisiologia, como e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser meio de alcançar os fins de terceiros. É assim que a situa- mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade ção convoca, em si mesma (pela necessidade de a tornar de ação, situações [...] cujo «princípio» seja o de que uma funcional no seu objetivo), construções jurídicas que não pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja podem deixar de assentar numa base em si mesma desva- a física [...]), possa ser utilizada como puro instrumento liosa de um ponto de vista constitucional, aferida face ao ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde sentido muito específico que o artigo 67.º, n.º 2, alínea e), logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o es- da CRP, introduziu na revisão constitucional de 1997, no tado português na igual dignidade da pessoa humana». quadro relacional estabelecido entre a procriação assistida Com efeito, constitui meu entendimento que todas as e o princípio da dignidade da pessoa humana. «projeções secundárias» — trata-se de uma imagem — que É com este sentido que a base prática em que assen- o Tribunal direta ou consequencialmente eliminou, através ta — necessariamente assenta — a construção da gesta- do presente Acórdão, constituem isso mesmo: decorrências ção de substituição, nos termos em que esta é definida inevitáveis geradas pela essência básica da construção no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA, não nos permite projetar sedeada no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA. Esta, com efeito, uma salvaguarda suficientemente densa e segura da dig- por si e na compaginação com os n.os 2 e 3 do mesmo pre- nidade da pessoa humana, devendo, por isso, ser excluída, ceito, contém, pelo menos (e já é muito num domínio como numa lógica construída em torno da ideia de precaução. este), o germe — a expressão de um perigo potenciado por Esta indica ao legislador — e por alguma razão a maioria um deficit de salvaguarda — a que a concretização de um dos legisladores do nosso espaço envolvente europeu não modelo — creio eu, de qualquer modelo — de gestação tem seguido o caminho agora trilhado entre nós — uma de substituição necessariamente conduz, pela dinâmica postura de abstenção quanto à adoção de soluções legis- própria inevitavelmente associada à sua funcionalidade: lativas como estas, em que o espaço de relativização dos as expressões paroxísticas que o Tribunal, trilhando um valores em causa é tão amplo que potencia, fortemente, caminho diverso daquele que primordialmente propugnei, um uso desviado, verdadeiramente impossível de controlar. e que aqui sustento explicitando a minha divergência, aca- Envolve a gestação de substituição, de facto, mesmo no bou por excluir. E é sintomático a este respeito que «quase quadro de referência construído pelo legislador português, nada» do regime do artigo 8.º da LPMA tenha sobrevivido a colocação em perigo (logo: uma insuficiente salvaguarda) ao julgamento do Tribunal. Sobreviveu, todavia, a questão do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este básica, o problema de fundo, que se expressa na aceitação colocado num estado de insegurança existencial ao qual Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1965 se não pode entregar, confiando que permanecerá efetiva- supõe como possível resultado o que já não expressará mente protegido, um valor desta grandeza. o caráter absoluto do valor (Ahron Barak, Proportiona- 2.2.1. Vale este argumento no quadro referencial que lity. Constitutional Rights and their Limitations, Cam- concretiza usualmente, na teoria constitucional, o modelo bridge University Press, Cambridge, 2012, pp. 27-29). de identificação da base subjacente ao valor da dignidade Daí que a identificação dos pressupostos fácticos do da pessoa humana, enquanto arquétipo constitucional. princípio da dignidade da pessoa humana deva ser «es- Referimo-nos ao modelo, de raiz Kantiana (cf. Michael treita», no sentido de referida a atos e situações muito Rosen, Dignity, Harvard University Press, Cambridge, específicas, necessariamente escassas (refere-se, por vezes, Mass., Londres, 2012, pp. 20-21), que se expressa na a dignidade da pessoa humana, neste plano, como «valor chamada «fórmula do objeto», ao excluir — e excluir si- único»), muito expressivas na visibilidade conflitual da tuações corresponde, precisamente, à funcionalidade do sua relação com o valor em causa. Constitui esta estreiteza princípio, decorrente da sua radicação histórica, no período da base de identificação «o preço a pagar» pela fortíssima pós-II Guerra — o que envolve ou induz a redução de intensidade da tutela que a absolutização confere a todos uma pessoa à categoria de objeto (o efeito de «objetifi- e exige do legislador (Dieter Grimm, «Dignity in a Legal cação» desta, intencional ou meramente consequencial), Context and as an Absolute Right», in Understanding tornando-a num mero meio, fundamentalmente fungível, Human Dignity, Cristopher McCrudden (ed.), Oxford Uni- no quadro de um processo de instrumentalização a fins versity Press, Oxford, 2013, pp. 388-389). alheios, excluindo-a da consideração como fim em si mesma Note-se, porém, que mesmo a admissão de uma não [cf. Aharon Barak, Human Dignity. The Constitutional total insensibilidade da dignidade da pessoa humana a Value and the Constitutional Right, Cambridge University algum tipo de ponderação, a afirmação de que o caráter Press, Cambridge, 2015, pp. 123 e 146-147]. Note-se que absoluto desta não pode excluir, à partida e em todas as a ideia de «objetificação», proscrita pela «fórmula do ob- situações, a existência de alguma, estreita, margem de jeto», é habitualmente reconduzida, como se refere no texto balanceamento (é o caso de Alexy), não deixa de trazer do Acórdão, à ideia de degradação da pessoa por via da aparelhada a afirmação de que a ponderação em tal qua- presença atuante das situações prototípicas que expressem dro, só é desencadeada sob o impulso de «condições ex- instrumentalização e utilização de alguém, exclusivamente, tremas» e assenta numa margem de possibilidades muito como um meio ao serviço de fins alheios (3). Sendo efeti- reduzida, que só pode ter lugar na avaliação concreta de vamente este o contexto em que a violação da dignidade um determinado caso, nunca na perspetivação abstrata de da pessoa humana emerge como desvalor — o da proi- uma solução legal, como pressupõe o tipo de fiscalização bição da efetiva degradação da pessoa no seu intrínseco aqui em causa: «[b]alancing, however, may only take place valor —, não posso deixar de anotar, enunciando já uma relativized to concrete cases»; «[...] it is impossible to ba- ideia que desenvolverei adiante, que o âmbito protetivo lance principles abstractly, without referring to concrete aqui inequivocamente sinalizado pelo legislador constitu- cases» (Matthias Klatt, Moritz Meister, The Constitutional cional [no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP], exige, pela Structure of Proportionality, Oxford University Press, intrinsecamente perigosa relativização de valores que este Oxford, 2012, pp. 31-32). tipo de situações envolve, um plus de proteção, postulando Seja como for, o modelo de controlo jurisdicional que um círculo alargado de defesa — só possível num modelo o princípio da dignidade da pessoa humana usualmente assente na ideia de precaução legislativa — que inclua convoca, muito especialmente no plano das jurisdições uma tutela antecipatória do perigo, referido a situações constitucionais, tende a afastar à partida a ideia de ba- como estas, com grandes margens de desconhecimento lanceamento — recusando-a mesmo — por entender que das consequências induzidas, que objetiva e intensamente um raciocínio desse tipo já envolve a aceitação da ideia, expressem a presença de fatores de instrumentalização antitética do nível de proteção qualificado aqui exigido, suscetíveis de colocar em crise existencial o valor da dig- que está na essência do princípio — nível por vezes iden- nidade da pessoa humana. tificado como expressão de um efeito de trunfar sempre É, pois, com esta base, e por referência ao modelo deci- no confronto com os outros direitos. sório correspondente à «fórmula do objeto», enunciado por Este modelo interage bem com a questão do perigo, no Günter Dürig nos anos 50 do século passado (cf. Aharon sentido em que postula a ideia de impossibilidade de gestão Barak, Human Dignity…, cit., p. 147, n. 36, contendo esta a do risco de violação, reafirmando a tutela da dignidade enunciação originária por Dürig da «fórmula do objeto», no da pessoa humana a esse nível antecipatório, situando quadro interpretativo do artigo 1.º da Constituição Alemã), a violação num círculo exterior, mais alargado relativa- que se afirma, relativamente à dignidade da pessoa humana, mente ao núcleo central de proteção, no qual se detete o caráter de «direito absoluto». vivamente, como aqui ocorre, a relativização dos valores Descrevendo esta asserção numa perspetiva dinâmica, base, por via da colocação destes numa situação de inse- na sua interação com outros valores, tem esta qualificação gurança existencial — de perigo — com a qual — com como direito absoluto o sentido da afirmação de correspon- o qual — a natureza de princípio estruturante da nossa dência do respetivo valor (no que em função dele se exclui) ordem constitucional da dignidade da pessoa humana não a um espaço de coincidência, exata, entre o seu conteúdo suporta conviver. e a extensão da proteção que confere. Subtrai-se, assim, a Matthias Klatt e Moritz Meister exemplificam este mo- afirmação da dignidade da pessoa humana a limitações e, delo de tutela recorrendo à jurisprudência do Tribunal consequentemente, à possibilidade de ponderação com Europeu dos Direitos do Homem no caso Chahal c. Reino outros direitos. Isto no sentido em que uma hipotética ope- Unido (queixa n.º 22414/93), decidido em 15/11/1996. ração relacional de «acomodação» a outros valores — uma Neste, o mero risco da expulsão de uma pessoa para um operação de «ponderação» que posicione, conflitualmente, país onde não fosse segura a exclusão da possibilidade de a dignidade da pessoa humana face a outros direitos — já sujeição a tratamentos cruéis — em que não fosse seguro alcança o patamar corresponde à sua violação, pois pres- inexistir a possibilidade de ocorrer violação do artigo 3.º da 1966 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 Convenção Europeia dos Direitos do Homem (proibição sente na transposição da ideia de precaução para um qua- da tortura) —, já equivalia a essa violação (a proibição da dro de defesa antecipatória requerido pela natureza única tortura situa-se no âmago do princípio da dignidade da pes- do princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto soa humana), bloqueando a análise de contra-argumentos verdadeiro «arquétipo» central do nosso modelo cons- relacionados com a imputação de atividades terroristas ao titucional — usamos aqui a ideia de «arquétipo» com o requerente [cf. os pontos 79-81 da Sentença, culminando mesmo sentido de Jeremy Waldron: «[q]uando uso o termo no ponto 82: «[d]aí [da existência do mero risco de colo- ‘arquétipo’, refiro-me a uma disposição particular num cação em perigo dos valores subjacentes ao artigo 3.º da sistema de normas que tem um significado que vai além Convenção] que não tenha o Tribunal, sequer, que entrar do seu conteúdo normativo imediato, uma significação que na consideração das alegações do Governo, não estabe- deriva do facto de ela resumir ou tornar vivo, para nós, o lecidas mas seguramente efetuadas de boa-fé, quanto às sentido, o propósito, o princípio ou a política de toda uma atividades terroristas do requerente e à ameaça que ele área do direito» [«Torture and Positive Law: Jurisprudence representa para a segurança nacional» (cf. The Cons- for the White House», in Columbia Law Review, vol. 105, titutional Structure of Proportionality, cit., pp. 32-33)]. No. 6 (Oct., 2005), p. 48]. 2.2.2. Importa retornar à ideia, já antes aflorada em di- É à luz desta construção que entendemos — e subscre- versas passagens deste voto, quanto à ligação do elemento vemos — a advertência formulada por Rui Medeiros, em perigo à intensidade da tutela do princípio da dignidade anotação à alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º da CRP, quanto da pessoa humana, decorrente do seu carácter absoluto. ao sentido da expressa opção constitucional de sinalizar, Ora, sendo certo que o princípio expresso no artigo 1.º quanto à procriação medicamente assistida, a salvaguarda da CRP constitui um elemento central, verdadeiramente da dignidade da pessoa humana: «[...] independentemente arquetípico, da nossa ordem constitucional, existe no nosso da controlabilidade dos juízos de prognose do legislador texto da Constituição, na concretização deste princípio no democrático, afigura-se duvidoso que, em domínios tão domínio da procriação assistida, uma referência expressa, sensíveis num Estado de Direito, em que uma disposição um elemento adicional carregado de significado. Refe- legal pode abrir a porta a soluções suscetíveis de compro- rimo-nos à cominação pelo legislador constitucional, que meter irremediavelmente o respeito pela dignidade de toda empreendeu a quarta revisão de 1997, da obrigação de e qualquer pessoa humana, não se impusesse justamente, salvaguarda (que etimologicamente significa: proteger, porventura em nome de uma ideia de prevenção ou de defender, livrar de perigo) da dignidade da pessoa hu- precaução, um ‘strict scrutiny test’ [...]» (Jorge Miranda, mana, no quadro da regulação da procriação assistida, na Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I, alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º da CRP, uma opção que 2.ª ed., Lisboa, 2017, p. 988). J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, caracterizando um 2.3. São estas, no essencial, as razões que me afasta- dos aspetos centrais da quarta revisão, qualificam como ram, não obstante o que referi nos pontos 1.1., 1.1.1. e «[...] positivação da constituição biomédica [...]» (CRP. 1.1.2. deste voto, da posição com base na qual se formou Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., a maioria que originou o pronunciamento decisório do Coimbra, 2007, p. 36). Tribunal. Trata-se de uma incidência que reputamos de muito Divirjo desta, essencialmente — e trata-se de um aspeto significativa, no sentido em que nela sediamos um tipo de não circunstancial quanto à fundamentação, embora com tutela alargada ao perigo, dirigida a situações nas quais, a escasso reflexo nas normas efetivamente invalidadas —, da existência de alguma ambiguidade do elemento degrada- leitura que, à luz do princípio da dignidade da pessoa hu- ção não afaste, todavia, a presença de uma situação cuja mana, principalmente na sua referenciação no artigo 67.º, materialização esteja objetivamente assente em fatores que n.º 2, alínea e), da CRP, é feita, quanto à existência da revelem instrumentalização, coisificação e redução de uma figura da gestação de substituição, definida nos termos pessoa à condição de meio dos fins de outrem. Todas estas gerais previstos no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA (norma incidências se encontram no âmago dos perigos éticos en- que o juízo do Tribunal mantém), e depois concretizada volvidas na biotecnologia aplicada à reprodução humana, nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo (só consequencialmente domínio no qual o imperativo tecnológico («o que pode ser invalidadas) e, bem assim, nos n.os 4 a 12 (só parcialmente feito deve ser feito») não pode guiar, à margem de outras invalidadas e com base em parâmetros que aceito, mas considerações, as opções legislativas (Sidney Callahan, que não abarcam o problema que, a montante, identifico). «The Ethical Challenges of the New Reproductive Tech- Reconheço que o presente Acórdão, numa argumentação nologies», cit., p. 81). poderosa e cheia de rigor, atribuiu à dignidade da pessoa Vale neste plano, acrescidamente — e cremos ser essa humana um sentido substancial, não construindo a sua argu- a mensagem normativa presente na alínea e) do n.º 2 do mentação — e estou a citar o voto de vencido da Conselheira artigo 67.º da CRP — a ideia de cautela, o que podemos Maria Lúcia Amaral no Acórdão n.º 101/2009 — «[...] a identificar como princípio da precaução (cf. Alain Pottage, partir da ausência (e não da necessária presença) [de um] «The Socio-Legal Implications of the New Biotechnolo- sentido substancial». gies», in Annual Review of Law and Social Science, vol. 3, O problema que me interpela nesta situação, e que está 2007, p. 333), retirado (rectius, subtraído) este princípio, na raiz da minha divergência, é o sentido substancial aqui como modelo de decisão legislativa, do âmbito técnico em alcançado, na sua relação com a questão da gestação de que se forjou e é normalmente feito atuar — paradigma- substituição, sentido esse no qual não encontrei espaço de ticamente o do direito do ambiente (é ao uso do modelo acomodação da posição que sustento. nesse específico domínio que se referem as críticas de Creio — e cito Paulo Otero («A Dimensão Ética da Cass Sunstein, Laws of Fear, Cambridge University Press, Maternidade de Substituição», in Direito & Política, n.º 01, Cambridge UK, 2005). outubro-dezembro, 2012, p. 91) — que «[n]uma temá- Trata-se aqui de afirmar uma outra visão desse mode- tica delicadíssima como a maternidade de substituição, lo — de um uso fora desse contexto tão particular — as- é sempre possível manter a porta fechada, nunca se con- Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1967 segue, todavia, mantê-la entreaberta — a dimensão ética que foi sindicada pelo Acórdão n.º 101/2009, igualmente do problema aconselha a que a porta esteja fechada e a em fiscalização abstrata sucessiva. Negou então o Tribu- dimensão jurídica recomenda-o, vivamente». nal a violação do direito à identidade pessoal e do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, (1) Por facilidade de leitura autónoma deste voto de vencido, aqui da Constituição) e, bem assim, a violação do princípio transcrevo o artigo 8.º da LPMA na sua versão inicial que se manteve da igualdade (artigo 13.º da Constituição), em relação até 2016: às pessoas nascidas a partir da utilização de técnicas de «Artigo 8.º PMA heteróloga, ponderando que o dever de sigilo consa- grado pelo legislador resulta atenuado pela possibilidade Maternidade de substituição de acesso pelo interessado, através da CNPMA, a todos 1 — São nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de os dados de natureza genética (excluindo a identidade maternidade de substituição. do dador), e que a limitação à revelação dos dados de 2 — Entende-se por ‘maternidade de substituição’ qualquer si- identificação do dador, decorrente da imposição de prévia tuação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos autorização judicial, encontra justificação na preservação poderes e deveres próprios da maternidade. de outros valores constitucionalmente tutelados, não cons- 3 — A mulher que suportar uma gravidez de substituição de tituindo restrição excessiva nem discriminação arbitrária, outrem é havida, para todos os efeitos legais, como mãe da criança merecedora de censura à luz do princípio da igualdade que vier a nascer.» entre cidadãos. A posição que fez vencimento afasta tal entendimento, (2) O preenchimento do conceito de beneficiários não resulta dos específicos trechos do artigo 8.º da LPMA aqui em causa (dos n.os 1 desvalorizando, quer o risco de afetação da paz familiar a 3) — aliás, não resulta de qualquer outro trecho desse artigo 8.º, e e dos laços afetivos que ligam os membros de uma fa- está bem longe de ser claro que resulte de outra disposição da referida mília, quer o risco de redução importante do número de Lei ou do Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho (o que até dadores — ambos reconhecidos na anterior pronúncia do estaria constitucionalmente vedado). Tal «preenchimento», como se Tribunal —, os quais não considera idóneos a justificar o sublinha no Acórdão, foi realizado (foi «deliberado») pelo Conselho Nacional da Procriação Medicamente Assistida, através da Delibera- regime de anonimato mitigado consagrado pelo legislador, ção n.º 19-II/2017, de 20 de outubro («Interpretação do conceito de impondo-se, antes, como regime-regra, a atribuição ao beneficiários para efeitos de recurso a gestação de substituição»), nos nascido por processo de PMA do direito de ser informado seguintes termos: «[...] para efeitos da possibilidade de celebração de da identidade dos dadores sempre que o solicitar. É deste contratos de gestação de substituição, apenas podem ser considerados como beneficiários os casais heterossexuais ou os casais formados por percurso fundamentador que divirjo, pois acompanho no duas mulheres, respetivamente casados ou casadas ou que vivam em essencial a motivação exarada no Acórdão n.º 101/2009. condições análogas às dos cônjuges». 3. Com efeito, entendo que a avaliação prudencial de (3) É com esta base, aliás, que alguns Autores excluem a adequação tais riscos — reais e que não se vê minorados no contexto da «fórmula do objeto» às questões relativas à bioética e, concretamente, a servir de base à aferição de questões respeitantes a direitos reprodu- social português, em particular a redução do número de tivos, e concretamente à gestação de substituição. É o caso, referido dadores nacionais, que se mantém muito baixo — está con- no Acórdão, de Jorge Reis Novais (A Dignidade da Pessoa Humana, tida na margem de apreciação do legislador democrático, vol. II, Dignidade e Inconstitucionalidade, Coimbra, 2017, pp. 120/121). legitimando, perante o conflito de interesses ou valores constitucionalmente tutelados em presença, que se adote José António Teles Pereira. solução de equilíbrio ou de concordância prática, através da estipulação que o regime-regra seja o do sigilo mitigado Declaração de voto quanto à identidade dos dadores. 1. Voto o juízo de inconstitucionalidade constante da Acresce que, pese embora não sejam conhecidas deci- alínea e) da Decisão, que versa as normas do n.º 1, na parte sões judiciais proferidas no âmbito de processo instaurado em que impõe uma obrigação de sigilo absoluto relativa- ao abrigo do n.º 4 do artigo 15.º, certo é que, como se mente às pessoas nascidas em consequência de processo afirmou no Acórdão n.º 101/2009, as razões oferecidas de procriação medicamente assistida (PMA) com recurso pelo interessado não poderão deixar de merecer peso ten- a dádiva de gâmetas ou embriões, incluindo nas situações dencialmente prevalecente na apreciação concreta do caso, de gestação de substituição, sobre o recurso a tais pro- à luz do direito fundamental à identidade pessoal e ao de- cessos ou à gestação de substituição e sobre a identidade senvolvimento da personalidade, designadamente quando dos participantes nos mesmos como dadores ou enquanto não haja oposição do dador ou este não consubstancie gestante de substituição, e do n.º 4 do artigo 15.º da Lei perigo de lesão para os seus direitos fundamentais com a n.º 32/2006, de 26 de julho. Todavia, e no que se refere pretendida revelação (v. RUI MEDEIROS e ANTÓNIO aos dadores, não acompanho a fundamentação em que se CORTÊS, Constituição da República Portuguesa Anotada, alicerça maioritariamente a decisão, pois considero que t. I, 2.ª ed., Coimbra Ed., 2010, pp. 610-1611, sustentando a referida dimensão normativa é inconstitucional com que o preenchimento da cláusula geral deveria merecer fundamento em parâmetros distintos, nomeadamente, por uma interpretação conforme ao direito fundamental ao violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Consti- conhecimento das origens genéticas). Assim entendido, tuição), em conjugação com os direitos à identidade pessoal o sistema instituído não se afigura menos eficaz, à luz do e ao desenvolvimento da personalidade, consagrados no direito ao conhecimento das origens, que outro, assente na artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, pelas razões que passo regra de acesso ao conhecimento dos progenitores, mas sumariamente a enunciar. cujo desfecho fique dependente da audição (e eventual 2. Salvo no que se refere à gestação de substituição oposição) dos dadores visados. (admitida apenas com as alterações introduzidas na LPMA Ademais, não creio que os dados de direito comparado, em 2016), a normação sobre a confidencialidade quanto aos mormente a evolução sentida na Europa após a prolação participantes em processo de PMA como dadores face aos do referido aresto, em 2009, assumam o relevo e a con- nascidos em consequência de um tal processo, é a mesma cludência que se lhes atribui. Afinal, a opção pela confi- 1968 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 dencialidade persiste adotada em diversos ordenamentos A consagração pelo legislador, no âmbito do regime de jurídicos, maxime em ordenamentos de Estados cujo tecido adoção, do regime regra do acesso ao conhecimento das social nos é mais próximo, como é o caso da Espanha e da origens, com referência aos progenitores do adotado, sem França. Note-se, ainda, que o Reino Unido, ao abandonar a impor a este qualquer ónus, contrasta efetivamente com opção pelo anonimato (entenda-se, o anonimato absoluto, a regra de sigilo, mesmo que mitigado, que subsiste no que as normas sindicadas não consagram), acautelou a regime da PMA sobre a identidade dos participantes nos segurança jurídica dos dadores que fizeram a respetiva mesmos como dadores, criando tratamento diferenciado dádiva de gâmetas ou de embriões antes de 1 de abril de entre sujeitos em posição comparável, sem justificação 2005 e que não dispensem expressamente o anonimato: material que o legitime. para esse universo de sujeitos, a regra permanece o do A circunstância de os adotados, ao contrário dos nasci- sigilo quanto à respetiva identidade. dos por PMA heteróloga, terem visto reconhecido um vín- 4. O problema coloca-se em termos distintos quando culo jurídico de filiação natural, substituído pela filiação considerado o sigilo que cobre a identidade da gestante de adotiva, enquanto o dador é originariamente irrelevante substituição. Trata-se, aí, de anonimato absoluto, sem qual- para a parentalidade, não torna solvente a diferenciação, quer margem de ponderação, mostrando-se efetivamente à luz do direito fundamental em equação. Mesmo a pos- desproporcionada tal restrição dos direitos à identidade sibilidade de existir, no caso do adotado, um período de pessoal e ao desenvolvimento da personalidade do nascido interação com os pais naturais, gerador de memórias, sem por via de tal processo. A necessidade de tutela da paz fa- paralelo no caso dos dadores em processo de PMA, não miliar que se pode colocar neste plano é significativamente suporta, por si só, a desigualdade. Poderá, isso sim, relevar inferior à que se regista relativamente ao dador, sendo de no plano da possibilidade de oposição do dador e da sub- realçar os estudos suportam a muito maior frequência com missão à discricionariedade judicial de casos de conflitos que a intervenção da gestante de substituição é revelada às de direito fundamentais. crianças pelos pais (o que pode estar associado à evidência Assim, entendo que a normação, na parte em que impõe social de que a mãe não esteve grávida ou de a gestação uma obrigação de sigilo absoluto às pessoas nascidas em de substituição recair em membro da família), ao mesmo consequência de PMA com recurso a dádiva de gâmetas tempo que afastam receios de alteração dos laços afetivos ou embriões, sobre o recurso a tais processos, e sobre a preestabelecidos ou de confusão na criança sobre os papéis identidade dos participantes nos mesmos como dadores, parentais (cf. V. JADVA, S. IMRIE e S. GOLOMBOK, comporta discriminação arbitrária, em violação do princí- «Surrogate mothers 10 years on: a longitudinal study of pio da igualdade (artigo 13.º da Constituição), conjugado psychological well-being and relationships with the parents com os direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento and child», Human Reproduction, vol. 30, n.º 2, pp. 373-379, da personalidade, consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da 2015; doi:10.1093/humrep/deu339). Constituição. 5. Dito isto, os requerentes não se limitaram a preten- 6. Subscrevendo, pelos motivos referidos, a declaração dida declaração de inconstitucionalidade na restrição dos de inconstitucionalidade das normas contidas nos n.os 1 e direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da 4 do artigo 15.º da LPMA, na parte referida na alínea e) personalidade do nascido por via de PMA heteróloga: da Decisão, entendo também que a autonomia informativa convocaram igualmente as recentes alterações à Lei da do dador, valor constitucionalmente tutelado (artigo 35.º Adoção à luz do princípio da igualdade, problema natu- da Constituição), e razões de segurança jurídica, suporta- ralmente não apreciado no Acórdão n.º 101/2009, dada a das na manutenção de condições favoráveis à doação em superveniência das alterações referidas. Portugal, justificavam que se determinasse a restrição dos De facto, o regime da adoção assume proximidade com efeitos de tal a declaração, ao abrigo do artigo 282.º, n.º 4, a problemática em apreço pois, tal como acontece com a da Constituição, de modo a que seja salvaguardado o sigilo PMA heteróloga, a filiação não assenta no biologismo. (mitigado) que cobre a identidade de quem efetuou a doa- Coloca-se, então, perante um e outro grupo de sujeitos ção de gâmetas ou embriões até à publicação da decisão. (adotados e nascidos por processo de PMA com recurso a Ou seja, quanto às doações efetuadas em momento anterior, dádiva de gâmetas ou embriões), em termos comparáveis, a revelação dos dados identificativos do dador não deixaria o problema do direito ao conhecimento da identidade dos de ser possível, mantendo-se, porém, sujeita à demonstra- progenitores. ção em juízo de razões ponderosas para o efeito. Com efeito, no regime da adoção vigente, o artigo 1990.º-A Dada a eliminação das normas declaradas inconstitucio- do Código Civil, introduzido pela Lei n.º 143/2015, de nais operada pela eficácia própria da declaração de incons- 8 de setembro, garante às pessoas adotadas o direito ao titucionalidade, com força obrigatória geral (artigo 282.º, conhecimento das suas origens, nos termos definidos pelo n.º 1, da Constituição), entendo que haverá seguramente diploma que regula o processo de adoção. Este, aprovado dadores que veem agora infirmada a condição de confiden- pela mesma Lei, contém no artigo 6.º as condições e limites cialidade que, frequentemente numa fase inicial da vida para tal informação, cometendo no n.º 1 aos organismos de adulta e antes da construção de um projeto familiar próprio, segurança social o dever de prestar os dados sobre a iden- elegeram como indispensável à formação da vontade de tidade, as origens e os antecedentes do adotado, mediante fornecerem os seus gâmetas ou embriões, condição essa solicitação expressa do adotado com igual ou superior a que consideraram preenchida pelo regime legal instituído, 16 anos (em caso de requerente menor, condicionado a com o reforço de segurança conferido pela sujeição do autorização dos pais adotivos ou do representante legal e mesmo à sindicância do Tribunal Constitucional. A des- com apoio técnico obrigatório). Nenhuma outra exigên- consideração da posição de tais sujeitos comporta riscos cia incide sobre o adotado requerente, o qual não carece importantes para o sucesso de futuros apelos à doação, de se dirigir a juízo ou de apresentar motivação para o comprometendo a própria procriação heteróloga com re- efeito lhe ser revelada a identidade dos seus progenitores. curso a dadores nacionais. — Fernando Ventura. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1969 Declaração de voto família (artigo 36.º, n.º 1, da CRP), e para realização do direito ao livre desenvolvimento da personalidade da- A. queles que assumirão a maternidade/paternidade, mas, 1. Votei a decisão, nas suas alíneas a), b), c) e d), e no também, daqueles que procedem a dádiva, ou da gestante geral, a fundamentação (embora com algumas divergên- de substituição (artigo 26.º, n.º 1, da CRP). Por isso, di- cias, abaixo indicadas). ferentemente do que defende o Acórdão (e, antes dele, o 2. Fiquei parcialmente vencida quanto à alínea e) (si- Acórdão n.º 101/2009), considero que não há, apenas, uma gilo relativamente a pessoas nascidas em consequência de «admissibilidade de princípio», mas uma imposição da processo de procriação medicamente assistida com recurso possibilidade do uso das técnicas de PMA, nelas incluindo a dádiva de gâmetas ou embriões, sobre a identidade dos a gestação de substituição. dadores), por me ter afastado da solução de inconstitucio- 3. Entendo que quando a Constituição estabelece, no nalidade proferida nesta parte. artigo 67.º, n.º 2, que incumbe ao Estado regulamentar a 3. Fiquei, ainda, parcialmente vencida, quanto à alí- PMA salvaguardando a dignidade humana — a Constitui- nea g) (efeitos da declaração de inconstitucionalidade), ção não só admite a PMA, aí se incluindo a gestação de por haver defendido que a limitação de efeitos deveria ter substituição, como parece querer que tais técnicas sejam sido ainda estendida à alínea respeitante ao sigilo acima contempladas pelo legislador, embora sem que violem a referida [alínea e)], na parte relativa à identidade dos da- dignidade humana. Caberá, por isso, ao legislador, definir, dores que hajam procedido a dádiva antes desta decisão. dentro das possibilidades da técnica, mas também em cir- cunstâncias que preservem a dignidade da pessoa humana, B. as condições para sua concretização. Isso não obriga a que Estado admita a PMA e a ges- 1. Começo por afirmar que aceitei a linha argumentativa tação de substituição como puros métodos alternativos e do Acórdão que afastou a violação da Constituição quanto em quaisquer circunstâncias. Assim, no caso, a liberdade à admissibilidade da gestação de substituição, quando do legislador passará, designadamente, pela faculdade de em si mesma considerada. Limitei-me a rejeitar algumas escolher autorizar a gestação de substituição apenas quando soluções legislativas concretizadoras, acompanhando o esta seja o único método, por exemplo, por razões de in- Acórdão, sem que, com isso, haja afastado a admissibili- fertilidade, ou por razões evidentes de morfologia/sexo. dade constitucional desta especial técnica de procriação Apesar deste entendimento, não acompanho aqueles medicamente assistida (PMA). que defendem que a gestação de substituição deve ser ad- Assim sendo, concordei com a solução vencedora plas- mitida mesmo quando onerosa, por estar em causa o livre mada no Acórdão quando refere, por exemplo, que a consa- desenvolvimento da personalidade da gestante, e dever gração da gestação de substituição no artigo 8.º da LPMA, ser esta decisão expressão plena de autonomia. A questão, por si só, para concretizar um projeto parental, «não viola no meu entender, não passa por fazer valer a autonomia a dignidade da criança nascida na sequência de tal forma da gestante a todo o custo (o que levaria a admitir a ges- de reprodução», não viola o dever de proteção da infância tação de substituição, mesmo quando onerosa, enquanto (artigo 69.º da CRP), e, ainda, «só por si, este modo de disposição do próprio corpo), mas apenas até onde não procriação não colide com o conceito constitucionalmente choque com a própria dignidade humana, desde logo, com adequado de família», pelo contrário, é seu «fator de dina- a dignidade da criança. mização» quando, por razões de saúde, não era possível Creio que pode haver circunstâncias, e a Constitui- estabelecer vínculos de filiação. ção assim o sinaliza, que obrigam a que não seja admiti- 2. Não acompanhei, contudo, na sua plenitude, a fun- da — sendo a onerosidade a mais impressiva, por causa damentação, em especial na parte em que, a propósito da da dignidade da criança, que assim seria posta em causa. caracterização do modelo português de gestação de substi- Em suma, seria, a meu ver, inconstitucional vedar a tuição (por exemplo, ponto 27), se qualifica a intervenção gestação de substituição em qualquer caso, embora seja do legislador, prevendo-a como uma mera opção, já que a constitucionalmente solvente uma solução legislativa que este caberia escolher admitir, ou não, a gestação de substi- a preveja, ainda que exigindo condições especiais — como tuição. Ora, ainda que a decisão considere que esta técnica a não onerosidade — que defendam a dignidade da pessoa não deve ser afastada sem razões fortes, porque favorece humana (da gestante e da criança). bens constitucionalmente protegidos, por isso se admitindo A meu ver, a voluntariedade plena, o ato altruísta, é um a sua «admissibilidade, de princípio», não me revejo nessa dos requisitos que em muito contribui para que se afaste posição que relega a adoção da gestação de substituição, ou a violação da dignidade humana. Outras condições serão das demais PMAs, para a livre disponibilidade do legisla- o consentimento livre, esclarecido, livremente revogável, dor, assim deixadas ao sabor circunstancial das maiorias. expressão de verdadeira autonomia, assim como a subsi- A meu ver, pelo contrário, a permissão, ainda que condi- diariedade. cionada, da gestação de substituição (e, de modo geral, da C. PMA), mais do que corresponder a uma opção do legisla- dor, é uma solução constitucionalmente imposta, para ga- Apesar da posição acima assumida sobre a existência rantia de bens constitucionalmente relevantes, sempre que de um direito à procriação medicamente assistida e à ges- tal corresponda a procedimentos que sejam tecnicamente tação de substituição, concluo, seguindo a decisão (e fun- possíveis e não contrários à dignidade humana (o que, damentação) maioritária, que algumas soluções jurídicas para tal, no caso da gestação de substituição, pode exigir concretas (fundamentalmente) consagradas no artigo 8.º a sua indispensabilidade, aqui se sublinhando as razões da LPMA atentam contra a Constituição. Foram essas es- de saúde, a sua excecionalidade, e garantias de liberdade peciais opções legislativas, amplamente fundamentadas no e da autonomia da gestante, como a gratuitidade) para a texto do Acórdão, que foram declaradas inconstitucionais, efetivação do direito fundamental a procriar, a constituir e não a admissibilidade, em si, da gestação de substituição. 1970 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 D. informativa — ele não pode sobrepor-se, sem mais, se as 1. Fiquei parcialmente vencida quanto à alínea e) da de- informações em causa respeitam, não apenas ao próprio, cisão, na parte em que considerou inconstitucional a norma mas também a alguém que, em certas circunstâncias, nem que impõe uma obrigação de sigilo às pessoas nascidas poderia contar com a sua revelação. Pelo contrário, a lesão em consequência de processo de procriação medicamente imposta aos direitos do dador ou, inclusivamente, dos assistida com recurso à dádiva de gâmetas ou embriões, pais jurídicos, pela revelação da identidade daquele, pode incluindo nas situações de gestação de substituição, sobre apresentar consequências fortemente negativas. o recurso a tais processos ou à gestão de substituição, e Atente-se ainda, que as circunstâncias que justificam sobre a identidade dos participantes nos mesmos como este dever de segredo na doação de gâmetas ou embriões dadores ou enquanto gestante de substituição. não se podem confundir com as que relevam relativamente 2. Comecei por concordar com o Acórdão quanto ao à investigação da paternidade, ou à adoção, em virtude, entendimento da norma, já que considero que nela não desde logo, da diferente densidade do direito à historici- se impõe um segredo absoluto, pois resulta claro que esta dade que está subjacente em cada um dos casos. está dotada de mecanismo judicial de ponderação, aí se A meu ver, a historicidade implica um devir social, rela- estabelecendo que «podem ser ainda obtidas informações cional: um sujeito, para viver e contar, outro sujeito, para sobre a identidade do dador por razões ponderosas reco- ouvir e conhecer a história (que será o interessado, a criança nhecidas por sentença judicial». gerada). Na doação não se estabelece esse relacionamento Mesmo aceitando que a norma impõe uma restrição aos social. Não há um viver e um contar. A doação anónima não direitos daquele que foi concebido com recurso a técnicas tem história que o relacione com quem vem a ser gerado. de PMA, entendo, ainda assim, que a solução nela vertida É um contributo fundamentalmente biológico, assente na permitia, ainda, encontrar um equilíbrio entre os diferentes técnica, ausente de relacionamento social. direitos afetados dos direitos do dador, dos pais jurídicos, e Por isso, quem é gerado não tem de saber a identidade daquele que foi gerado com recurso à PMA (sem que para de quem doa. É excessivo que tal se exija a quem doa este representasse, a meu ver, restrição excessiva), pelo que (e, mais ainda, que se exija a quem anonimamente doou, deveria ter sido mantida, no geral, a jurisprudência deste que se veja, agora, devassado sem que com isso pudesse Tribunal na matéria, vertida no Acórdão n.º 101/2009. razoavelmente contar). 3. Rejeitei que fosse inconstitucional (por violação dos Admito que possa ser exigível que se revele àquele que direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da per- assim foi concebido, mais tarde, e se perguntado, qual foi a sonalidade ou à identidade genética de quem foi gerado), sua origem, o método de conceção, as suas características a norma que determina que só pudesse ser revelada a iden- genéticas (como garantia do direito à identidade genética), tidade do dador mediante a invocação judicial de razões designadamente para despistar consanguinidade — no ponderosas. Todavia, entendi que o legislador deve fixar fundo, a origem genética, o património genético, no sentido um regime diferenciado no caso do segredo relativo à de características —, mas não se justifica, para tal, a reve- identidade da gestante de substituição, razão pela qual lação da identidade do dador. A identificação, ela mesma subscrevi, nessa parte, a decisão de inconstitucionalidade. perturbadora de direitos do dador, só deve prevalecer em A diferença entre as situações encontra fundamento na cir- razão de uma historicidade subjacente, e para tal, exige-se, cunstância de o direito à identidade pessoal, na sua vertente a meu, um passado relacional, social, povoado de memórias de direito à historicidade pessoal, ao conhecimento das que possam condicionar o devir. Ora, na doação não há raízes, no confronto com os demais direitos fundamentais relação social que justifique a divulgação. E isto justifica em jogo, ser merecedor de grau diverso de intensidade de suficientemente a distinção face a outras situações em que proteção consoante esteja em causa uma doação de gâmetas merece proteção um direito à identidade pessoal na sua ou de embriões, ou o recurso a gestação de substituição. vertente de historicidade pessoal, sendo, nalguns casos, a 4. Sublinhe-se, que no caso do uso das técnicas de PMA, meu ver, imprescindível essa identificação (para definição a minha divergência quanto à solução de segredo plasmada da paternidade), ou possível (como na adoção), por isso não apenas existe quanto à necessidade de identificação (no que encerrando esta diferenciação uma violação da igualdade. mais releva, nominativa) do concreto dador, e não já relati- Considerei, por tudo isto, que a solução que impõe a vamente à inexistência de sigilo quanto ao uso destas téc- obrigação de que se proceda à identificação dos dadores, nicas, ou quanto à revelação do património genético, desde no caso da PMA, vai muito além do necessário para cum- que não concretamente referido a uma pessoa que aquele primento, no essencial, do direito à identidade pessoal, ao que foi gerado com recurso a PMA possa, por si, identificar. mesmo tempo que põe em causa outros direitos fundamen- 5. Defendi que, no caso da doação de gâmetas e de em- tais, que confirma de forma excessiva. briões, a invocação do direito à historicidade pessoal por 6. Por partir da descrita conceção quanto ao direito à quem foi gerado com recurso a PMA carece de densidade historicidade pessoal, defendo uma solução distinta relati- suficiente que possa justificar a sua proteção a todo o custo. vamente à gestação de substituição, no que ao segredo res- Não se vislumbra para este direito lesão significativa, ex- peita. Aí, sim, haverá uma história entre pessoas, tanto mais cessiva, o que resulta da ausência de interação relacional que a não onerosidade que considerei indispensável para subjacente ao próprio processo, o que, necessariamente, tal contribuirá fortemente: haverá um viver para contar. enfraquece a invocação de uma história em comum. Assim, Comparado com a doação de gâmetas e de embriões, a meu ver, nestas circunstâncias, a vertente do direito à o direito à historicidade pessoal, no que à intervenção da identidade pessoal daquele que foi gerado com recurso a gestante de substituição na gestação e no nascimento diz PMA, que o Acórdão protege, degrada-se num mero direito respeito, é merecedor de diferente valoração, o que se à curiosidade. E se, noutros campos, o direito à curiosidade reflete na solução que preconizo para a questão da constitu- pode ser merecedor de proteção — exatamente quando cionalidade da norma respeitante ao sigilo nesse contexto. nos confere o direito a conhecer informações que nos res- Por ser assim, subscrevi a decisão de inconstitucionalidade peitam, enquanto exercício de direito à autodeterminação nessa parte. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1971 Ao contrário do que defendi no caso da dádiva de gâ- na sua decisão, regime que, aliás, oferecia já garantias metas ou embriões, entendo que, no recurso à gestação suficientes de proteção em caso de «razões ponderosas». de substituição, o direito à historicidade pessoal é dotado Tal mudança abrupta pode ter, a meu ver, consequências de densidade suficiente, integrando a possibilidade de se tremendas, com que não podiam contar os dadores, para o conhecer a forma como se foi gerado, e, por isso, a cir- seu direito à autodeterminação relativamente à informação cunstância da utilização de uma gestante de substituição, que lhe respeita, para o direito ao livre desenvolvimento mas deve, ainda, incluir a possibilidade de se conhecer a da personalidade, para o seu próprio direito à identidade identidade da gestante, sem necessidade de invocação de pessoal (já que a definição de quem nós somos resulta, quer especiais razões. Neste caso, quer em virtude da ligação do que nos origina, quer, também, do que originamos, ou gestacional, estável e duradoura, existente entre a ges- não) e, sobretudo, para o seu direito à reserva da intimidade tante e a criança, quer em resultado da inevitável ligação da vida privada e familiar. Esses reflexos não se circuns- daquela com aqueles que para a criança desenharam um crevem aos que derivam do conhecimento da realização projeto social de parentalidade, resulta claro que a história da dádiva em si mesma considerada, mas estendem-se aos pessoal desta, fundamental à construção da sua identidade, que resultam do facto de se poder ser pessoal, familiar e não pode deixar de compreender a informação sobre estas socialmente confrontado com uma existência que lhe é relações, incluindo o conhecimento da identidade da ges- devida. Querer menorizar essas consequências para a sua tante. Nestes casos, a não divulgação pode traduzir uma vida pessoal, familiar e social por não estarem previstas importante lesão de um verdadeiro direito à historicidade para tal dádiva consequências jurídicas ao nível da paren- pessoal que outros direitos dos pais jurídicos e dos dadores talidade é esquecer, por um lado, que na vida nem tudo (como a reserva da intimidade da vida privada e familiar) se resume ao Direito, e por outro lado, que a Constituição não poderão justificar. protege essas outras dimensões que são afetadas (mesmo) 7. Em suma, dissenti da alínea e) da decisão, na parte em por consequências não jurídicas resultantes da ausência de que sustenta que o regime de sigilo quanto aos dadores, até confidencialidade relativamente à dádiva. Relembre-se, agora em vigor, impunha uma restrição desproporcionada sobretudo por ser um facto incontornável, que sem essa dos direitos à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento decisão de doar — tomada em circunstâncias de garantia da personalidade da pessoa gerada com recurso a PMA. de sigilo, e que constituiu, ela mesma uma manifestação Uma tal posição não impediu que houvesse considerado do livre desenvolvimento da personalidade por parte do acertada a decisão de inconstitucionalidade do Acórdão dador, da sua autodeterminação exercida com base nessa quanto ao segmento da norma respeitante ao sigilo relati- garantia —, aquele que agora pode reclamar um direito à vamente àquele que foi gerado com recurso a uma gestante curiosidade não existiria. de substituição. Acresce que, se é possível admitir que não poderão E. sentir-se demasiado devassados, por haver sido antecipada- mente afastado o sigilo, aqueles que, depois desta decisão, 1. Tendo embora subscrito a decisão da alínea g), na parte decidam proceder a doação, tendo de passar a contar com o em que esta determina, ao abrigo do artigo 282, n.º 4, da surgimento na sua vida, mesmo que sem vínculo jurídico, CRP, que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de forma que não conseguirão antecipar, de pessoas que das alíneas a), b) e c) não se aplicam aos contratos de gesta- ajudaram a conceber, já será, a meu ver, absurdamente ção de substituição já autorizados pelo CNPMA em execu- pesado impor uma tal solução a quem se dispôs a dar de ção dos quais tenham sido iniciados os processos terapêu- si, de forma totalmente livre de qualquer amarra, mesmo ticos de procriação medicamente assistida, votei, também, que não jurídica, em virtude das garantias de sigilo então no sentido da limitação de efeitos da decisão da alínea e), em vigor. As diferentes circunstâncias da doação deveriam que declarou a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 e determinar um diferente equilíbrio, obrigando a distinguir do n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho. direitos de reserva dos dadores e direitos de conhecimento 2. Como atrás se afirmou, votei no sentido da não in- dos gerados por dádiva, em função do segredo em vi- constitucionalidade da norma na parte que impõe uma gor ao tempo da doação. Assim sendo, defendi que se obrigação de sigilo relativamente às pessoas nascidas em limitassem os efeitos da decisão de inconstitucionalidade. consequência de processo de procriação medicamente 3. Considero, aliás, que o levantamento do sigilo na assistida com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, dádiva de gâmetas ou embriões, em nome de uma defesa (especificamente) sobre a identidade dos doadores, no que exacerbada de um direito à curiosidade, poderá abrir uma fiquei vencida. Tendo a maioria decidido no sentido da sua caixa de Pandora com consequências galopantemente gra- inconstitucionalidade, e em face das consequências que de vosas para os direitos dos dadores, com reflexo especial, uma tal decisão advêm para as situações constituídas antes por força desta decisão do Tribunal, e da recusa de limi- desta, não podia deixar de me pronunciar, veementemente, tação dos seus efeitos, para o caso daqueles que doaram, no sentido da limitação dos efeitos, nessa parte, que não ainda, em situação de anonimato reconhecido (e, porque deveriam abranger o conhecimento por aqueles que foram não, a reflexão acerca das consequências para aqueles que concebidos por dádiva feita a coberto do regime de confi- receberam a doação, na convicção da manutenção desse dencialidade (ou seja, os efeitos da declaração de incons- mesmo anonimato, pelo desejo de evitar a interposição de titucionalidade não se aplicariam aos casos das pessoas uma outra história pessoal, implicando (legítimos) deveres geradas com recurso a dador, sempre que a doação tenha e direitos de outrem). Afinal, os dadores, mais cedo ou sido efetuada até à data da presente decisão), por considerar mais tarde, poderão, também, vir a ser confrontados pela que tal se imporia, por imperativos de segurança jurídica. possível aspiração daqueles que, gerados com recursos à Para tal juízo, creio contribuir a violenta quebra de con- sua dádiva, e mesmo (ainda) sem consequências jurídicas fiança que se opera relativamente àqueles que procederam (paternidade), queiram não apenas conhecer a identidade a doação ainda num quadro jurídico que assegurava a sua do pai/mãe biológico, mas, também, que a sua identifi- confidencialidade, o que, seguramente, pesou, nessa altura, cação esteja (um dia) publicamente disponível (e ainda 1972 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 que não correspondendo à parentalidade jurídica/social), privativo do interessado, possa fazer-se por todos e qual- designadamente, mas não necessariamente, nas situações quer um dos meios através dos quais aqueles elementos de monoparentalidade. Embora não seja essa a questão podem ser obtidos, designadamente por mera interpelação aqui em causa, e não cumpra decidi-la, é fácil antecipá-la, de quem quer que, «por alguma forma» — direta, fortuita e, a meu ver, impossível deixar de a ter em conta quando ou acidental — tiver tomado «conhecimento do recurso a se pondera a questão do sigilo relativamente àqueles que técnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos parti- doaram gâmetas ou embriões na expectativa da confi- cipantes nos respetivos processos» (n.º 1 do artigo 15.º da dencialidade da dádiva. — Catarina Sarmento e Castro. Lei n.º 32/2006, de 26 de julho). Pelo contrário: considerado o caráter pessoalíssimo e Declaração de voto reservado da informação a prestar e a consequentemente Parcialmente vencida quanto às alíneas e) e g) pelas necessidade de confirmação da identidade daquele que se seguintes razões essenciais: apresenta a solicitá-la, entendo nada haver a censurar na opção por um sistema que, ao invés de liberalizar (ou até Tal como a posição que fez vencimento, considero, mesmo trivializar) os mecanismos de revelação — permi- em linha com a orientação perfilhada já na jurisprudência tindo que os elementos relativos à identidade dos doado- deste Tribunal, que o direito à identidade pessoal, consa- res do material genético e/ou da gestante de substituição grado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, contempla o possam ser informalmente obtidos, em todo e qualquer direito à historicidade pessoal, abrangendo este, no caso contexto, junto de toda e qualquer pessoa que, independen- das pessoas nascidas com recurso a técnicas de PMA hete- temente da sua qualidade ou condição (médico, biólogo, róloga, o direito ao conhecimento da identidade genética, assistente administrativo, técnico informático, etc.), aos enquanto direito ao conhecimento da identidade daqueles mesmos tiver por qualquer forma acedido —, se baseie na cujo material genético integra a constituição genómica da exigência de um processo de divulgação padronizado, que pessoa nascida, e, no caso das pessoas nascidas através suponha a intermediação de um órgão público. do recurso à gestação de substituição, o direito ao conhe- Assente que se trata do exercício de um direito potes- cimento da identidade epigenética, enquanto o direito tativo ao conhecimento das origens, não creio igualmente ao conhecimento, em toda a sua integralidade, do pro- que a Constituição vede ao legislador a possibilidade de cesso ontogenético que antecedeu o respetivo nascimento. cometer tal tarefa aos tribunais, prevendo, no âmbito da Em inteira sintonia com a posição maioritária, partilho jurisdição não contenciosa, mas voluntária, uma providên- igualmente do entendimento segundo o qual, consistindo a cia expedita e simplificada, integrada pelas formalidades identidade pessoal «no conjunto de atributos e característi- mínimas necessárias a garantir, designadamente através cas que permitem individualizar cada pessoa na sociedade da confirmação da identidade do requerente, a probidade e que fazem com que cada indivíduo seja ele mesmo e não de todo o processo de divulgação. outro, diferente dos demais», o conhecimento tanto da as- São estes, no essencial, os motivos pelos quais cingiria cendência genética como da herança epigenética constitui o juízo de inconstitucionalidade formulado na alínea e) à um pressuposto inarredável da possibilidade de autodefini- norma constante do n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, ção da identidade própria daquele que nasce com recurso às de 26 de julho, considerando-a incompatível com os direi- referidas técnicas médicas, proporcionando-lhe o conheci- tos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personali- mento da sua verdade biográfica e permitindo-lhe alcançar, dade das pessoas nascidas em consequência de processo de através da descoberta daquelas suas origens, «pontos de procriação medicamente assistida com recurso a dádiva de referência seguros de natureza genética, somática, afetiva gâmetas ou embriões e/ou gestação de substituição, apenas ou fisiológica», indispensáveis à autocompreensão, em na medida em que, por um lado, coloca na dependência da todas as dimensões que a integram e codeterminam, a sua demonstração de outras razões — suplementares e adicio- condição de ser único e irrepetível. nais à mera vontade de conhecer o modo como foram gera- Em linha ainda com a posição que obteve vencimento, das — a relevação da identidade dos dadores, e, por outro considero também — e de modo determinante — que, lado, exclui do âmbito das informações disponibilizáveis pressuposta necessariamente a inexistência de um qualquer o conhecimento da identidade da gestante de substituição. dever de revelação a cargo dos progenitores, caberá sempre Por último, e à semelhança do que ocorreu no Reino a cada pessoa interrogar-se sobre a sua própria identidade Unido aquando da abolição da regra do anonimato (Human e, em caso de dúvida, tomar a iniciativa de procurar es- Fertilisation and Embryology Authority (Disclosure of clarecê-la através do recurso aos mecanismos que para o Donor Information) Regulations 2004), colocaria o juízo efeito lhe devem ser disponibilizados. de inconstitucionalidade assim formulado sob incidência Ora, é justamente no que diz respeito à natureza e à da limitação de efeitos fixada na alínea g), por conside- amplitude dos mecanismos de acesso à informação relativa rar que o regime consagrado no n.º 4 do artigo 15.º da à identidade dos doadores de gâmetas ou embriões e/ou Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, ao exigir a demonstra- da gestante de substituição, que me distancio da posição ção de razões ponderosas para a relevação da identidade que obteve vencimento. dos participantes, embora consubstancie uma restrição Da consagração do direito à identidade pessoal, en- desproporcionada dos direitos à identidade pessoal e ao quanto direito de cada um a «conhecer a forma como foi desenvolvimento da personalidade das pessoas nascidas gerado», decorre para o legislador a proibição de instituir em consequência de processo de procriação medicamente um sistema que vede ao interessado a possibilidade de assistida, não atinge ou posterga tais direitos em termos conhecer, pelo simples facto de o desejar, a sua origem tais que imponham a desconsideração absoluta das ex- genética e/ou epigenética. pectativas daqueles que efetuaram a doação de gâmetas Porém, ao contrário da maioria, não creio que a salva- ou embriões, confiando legitimamente que apenas sob guarda de tal direito imponha ao legislador a obrigação verificação daquele pressuposto a sua identidade poderia de assegurar que o acesso à referida informação, ainda ser revelada. — Joana Fernandes Costa. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1973 Declaração de voto n.º 7 do artigo 8.º, mas também a inconstitucionalidade Votei favoravelmente, na sua totalidade, nos seus pre- da última parte do n.º 1 do artigo 8.º, na qual se consagra cisos termos e com todos os fundamentos aí apontados, uma renúncia antecipada da gestante aos poderes e deveres próprios da maternidade. a declaração de inconstitucionalidade das normas dos Voto vencida em relação à declaração de inconstitucio- n.os 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11 e 12 do artigo 8.º, dos n.os 1 e 4 do nalidade do artigo 15.º, n.º 1 e n.º 4, no que diz respeito artigo 15.º e dos n.os 3, 4 e 5 do artigo 39.º, todos da Lei ao regime de confidencialidade dos dadores de gâmetas, n.º 32/2006, de 26 julho. por entender que a solução normativa consagrada na lei Deixo claro que o meu voto censura, para além das se situa dentro da margem de conformação do legislador disposições explicitamente declaradas contrárias à Consti- democrático e não viola o princípio da proporcionalidade. tuição, a gestação de substituição, em si mesma, enquanto conceito e enquanto técnica de procriação medicamente Gestação de substituição assistida: tenho-a por violadora da dignidade da pessoa humana — além de perigosa, na perspetiva da reprodu- ção humana; opinião que sustento, além do mais, numa Em relação à constitucionalidade das normas relativas valoração de interesses, que coloca em primeiro lugar os à gestação de substituição, voto a decisão, mas com um âmbito e fundamentos, nalguns aspetos, distintos. da criança, em segundo os da gestante e em último os dos A gestação de substituição, como ato de generosidade beneficiários. e de solidariedade de uma mulher para com outra mulher, Não se me afigura que o paralelo estabelecido no texto na situação descrita no n.º 2 do artigo 8.º, não viola a dig- do acórdão com a procriação medicamente assistida o nidade humana da grávida, do casal infértil nem da criança seja plena e efetivamente, consideradas as relevantes es- que vier a nascer, como se entendeu no acórdão, devendo pecificidades da gestação de substituição. Esta, em meu ser particularmente rigoroso, contudo, o controlo prévio entender e considerado o quadro legal vigente, concretiza da gratuidade e da relação de amizade/confiança entre a ou aprofunda uma alteração de paradigma que tenho por gestante e os beneficiários, não sendo suficiente, para pre- inaceitável, na medida em que, para além de todos as de- venir a comercialização, a criminalização a posteriori con- ficiências de construção jurídica justamente apontadas no sagrada no artigo 39.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho. texto do acórdão, degrada uma questão fundamental para a O direito da família é o ramo do direito civil mais mar- sobrevivência da espécie humana — a reprodução — num cado pelo fenómeno da «constitucionalização» do direito assunto exclusivo das mulheres. Não que tal me surpre- privado, no sentido em que muitas das suas normas são a enda, uma vez que a deriva já fora iniciada, lamentavel- expressão de princípios e normas constitucionais, como é mente, pela lei da procriação medicamente assistida, com o caso do princípio da igualdade dos cônjuges, dos direitos- a sua menção à «tutela da liberdade e autonomia da mulher -deveres que integram o conteúdo das responsabilidades que quer ser mãe». parentais, da proteção da adoção e da proteção da infância. Certo é que, diga o direito o que disser, omita o que Por outro lado, o direito dos contratos, sendo por exce- omitir, a conceção de uma criança sem pai é tão absurda lência aberto à autonomia privada e à liberdade contratual, como a de uma criança sem mãe. E se, como mero exer- contém normas e princípios que constituem o reflexo de cício especulativo, admitíssemos tal possibilidade, então normas constitucionais que consagram direitos fundamen- colidiríamos de frente com a Lei Fundamental. tais, admitindo-se promessas unilaterais livremente revo- Na verdade, independentemente de a nossa Constituição gáveis e contratos em que uma das partes tem a opção de poder suportar vários tipos de família, resulta claro do n.º 1 revogar o seu consentimento. Os chamados «negócios de do artigo 68.º que todos os filhos têm mãe e pai. Melhor personalidade» ou «negócios pessoalíssimos» são válidos dito: resulta da natureza da espécie humana que todos os mas têm um regime jurídico particular, que se caracteriza filhos têm mãe e pai, evidência que a Constituição se limita pela irrenunciabilidade dos direitos de personalidade a a reconhecer e proclamar. par da possibilidade de restrição do exercício desses direi- Não questiono a legitimidade de pensar diferente. Nem tos através do consentimento informado, mas livremente ponho em causa as intenções, que acredito generosas, dos revogável, isto é, estes contratos não são suscetíveis de que assim pensam. Mas creio que a reprodução humana execução específica contra a vontade do titular do direito. é um assunto demasiado sério para ficar na dependência Em consequência, o consentimento para a limitação vo- de manipulações tecnológicas de consequências imprevi- luntária ao exercício dos direitos de personalidade funda- síveis. Manda o princípio da precaução que, pelo menos mentais deve ser atual, isto é, verificar-se no momento da enquanto se mantiverem por esclarecer as interrogações, lesão, sendo inválida a renúncia antecipada aos mesmos. dúvidas e problemas que suscita, a gestação de substituição A execução específica do contrato de gestação, permi- seja rejeitada, por inconciliável com a Lei Fundamental. Tal tindo aos beneficiários intentar um processo de entrega juízo é partilhado pela larga maioria das ordens jurídicas judicial da criança (artigos 49.º-50.º da Lei n.º 141/2015, que nos são mais próximas, que também a não admitem. de 8 de setembro) e apresentar uma queixa crime por sub- Estamos, pois, em boa e avisada companhia. — João Pe- tração de menores (artigo 249.º do CP) contra a gestante, dro Caupers. que se recusasse a entregar a criança, no momento do Declaração de voto nascimento, seria particularmente gravosa para aquela e um desrespeito pela dignidade e direitos fundamentais Em relação à declaração de inconstitucionalidade das de uma pessoa que se moveu por motivos altruísticos. disposições constantes do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, O contrato de gestação de substituição é um negócio de 26 de julho (com as alterações introduzidas pela Lei jurídico único, pelo esforço físico e psicológico necessário n.º 25/2016, de 22 de agosto), voto a decisão, mas com para levar a gravidez até ao fim, incidindo, portanto, sobre um âmbito distinto, na medida em que entendo que a de- direitos de personalidade fundamentais da gestante. Este claração de inconstitucionalidade do n.º 8 do artigo 8.º, contrato repercute-se no estado das pessoas e nos seus em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º da referida Lei, direitos familiares pessoais, tradicionalmente reconhecidos tem por consequência, não só a inconstitucionalidade do e moldados por normas imperativas, em que era excluído o 1974 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 papel da autonomia privada. O estabelecimento da filiação de seis semanas após o parto de que dispõe uma mulher sempre correspondeu a interesses de ordem pública, tal para consentir, de forma válida e irrevogável, na adoção como tem sido reconhecido pela jurisprudência do Tribunal do seu filho (artigo 1982.º, n.º 3, do Código Civil), o que Constitucional (v., entre outros, o Acórdão n.º 401/2011). pressupõe que a maternidade é estabelecida em relação à A liberdade de constituir família e de estabelecer com gestante, no momento do nascimento, e a consagração de a criança gerada o vínculo jurídico de maternidade cons- um modelo de reconhecimento judicial da parentalidade tituem direitos fundamentais da gestante, aos quais esta, dos beneficiários («pais intencionais»). Este sistema, em nos termos do artigo 8.º, n.º 1, renuncia voluntariamente que a parentalidade se estabelece por via judicial (parental antes do início dos processos terapêuticos necessários para orders), tem vigorado em Inglaterra, desde 1985, sem ris- a gravidez. Contudo, a tutela constitucional dos direitos cos, com as gestantes a procederem à entrega das crianças fundamentais exige que este consentimento seja atual, in e a consentirem na transferência da parentalidade para os casu, prestado em momento posterior ao do parto, dentro beneficiários (cf. Surrogacy in the UK: Myth busting and de um prazo a definir pelo legislador (por razões de segu- reform, Report of the Surrogacy UK Working Group on rança jurídica e de proteção da infância), não sendo cons- Surrogacy Law Reform, November 2015). Não partilho da titucionalmente conforme a norma que prevê a renúncia asserção do acórdão que fez vencimento, segundo a qual a antecipada e irrevogável a estes direitos, isto é, prestada inconstitucionalidade consequente do n.º 7 do artigo 8.º não em momento anterior ao da gravidez, conforme estipula o põe em causa o «modelo português» de regulação da ges- legislador no artigo 8.º, n.º 1, in fine, em conjugação com tação de substituição, pois não é conceitualmente possível o artigo 8.º, n.º 7, ambos da Lei n.º 25/2016. Em conse- um sistema em que a filiação, em relação aos beneficiários, quência, reputo também de inconstitucional a última parte por um lado, seja estabelecida por via legal automática, do n.º 1 do artigo 8.º, por violação do direito ao livre de- no momento do nascimento, e, por outro, possa ser extinta senvolvimento da personalidade da gestante e do direito pela revogação do consentimento da grávida, passando a de estabelecer com a criança que gera o vínculo jurídico vigorar o critério geral da filiação materna (artigo 1796.º, de maternidade. É certo que esta solução limita a eficácia n.º 1, do Código Civil), por força de um ato de vontade dos contratos de gestação de substituição do ponto de vista unilateral. Também não seria viável que a parentalidade dos interesses, direitos e expectativas dos beneficiários, fosse transferida automaticamente da gestante para o casal mas é aquela que, sendo constitucionalmente exigida para infértil, por efeito da lei, no momento da entrega, sem um a renúncia aos direitos de personalidade, deve valer tam- ato de reconhecimento judicial, uma vez que este momento, bém para a renúncia a direitos fundamentais pela gestante, ficando na discricionariedade da grávida, é incerto, e a sobretudo, porque estes direitos familiares se referem a incerteza não é compatível com o interesse das crianças e um domínio — o estabelecimento da filiação — avesso o princípio da estabilidade do estado das pessoas. à autonomia privada e norteado por princípios de ordem pública, que impedem a negociação do nascimento ou da Anonimato dos dadores de gâmetas extinção de vínculos de maternidade ou de paternidade. Sendo assim, subscrevo a posição do acórdão que fez ven- Votei vencida nesta questão, por entender que a legis- cimento em relação à declaração de inconstitucionalidade lação atual, que permite à pessoa concebida por PMA do artigo 8.º, n.º 7, mas entendo que esta acarreta também, heteróloga, o conhecimento da identidade do dador através por razões de lógica jurídica, a inconstitucionalidade do da demonstração judicial de razões ponderosas e o acesso artigo 8.º, n.º 1, in fine, na parte em que prevê uma renúncia à informação de natureza genética do dador, se situa dentro antecipada da gestante aos direitos e deveres próprios da da margem de conformação do legislador democrático, maternidade. É que, se não é constitucionalmente conforme que tem a prerrogativa de avaliar as tradições culturais e a que o estabelecimento da filiação seja automaticamente realidade social em que a lei vai ser aplicada, e de definir estabelecido, por força da lei, em relação aos beneficiá- o que considera a solução mais adequada para resolver, de rios, sem possibilidade de revogação do consentimento da acordo com o princípio da proporcionalidade, o conflito gestante, também não será, por identidade de razão, cons- aqui presente entre o direito ao conhecimento da identi- titucionalmente admissível a renúncia antecipada a direitos dade genética e os direitos a constituir família do casal fundamentais prevista na parte final do artigo 8.º, n.º 1. infértil e à paz, intimidade e privacidade da vida familiar. Contudo, o princípio da livre revogabilidade da limita- Os argumentos invocados pelo acórdão para justificar a ção ao exercício de direitos de personalidade, porque está inconstitucionalidade da solução legislativa refletem uma em causa o estatuto jurídico de uma criança e os seus di- prevalência, não adaptada aos sentimentos destas famílias, reitos fundamentais, entre os quais o direito ao desenvolvi- da verdade biológica sobre a verdade afetiva e social, tanto mento integral (artigo 69.º, n.º 1, da CRP), tem que ter um mais que a lei define, de forma inequívoca, que um dador limite no tempo. Ora, nesta matéria, o acórdão apresenta não é um pai nem é titular dos direitos e deveres próprios uma solução que cria insegurança para a estabilidade das da paternidade. Por outro lado, não vale neste domínio, relações afetivas da criança, na medida em que a revogação qualquer analogia com o recente alargamento do direito a do consentimento tem por referência o momento da entrega conhecer as origens no instituto da adoção, nos termos da da criança, controlado apenas pela discricionariedade da Lei n.º 143/2015. É que na adoção o Estado procura pais gestante, o que, potenciando que se desenvolvam laços para crianças que já existem e têm uma história anterior à entre a gestante e a criança, por um período temporal longo entrega aos adotantes. As pessoas adotadas, na maior parte e indeterminado no tempo, até o conflito ser decidido por dos casos, coabitaram com os pais biológicos, a quem um tribunal, gera uma situação traumática para as crian- foram retiradas pelo Estado, em processos de promoção ças, que, por decisão judicial, venham a ser separadas da e proteção de crianças em perigo, no termo dos quais foi gestante e entregues aos beneficiários. proferida uma decisão de confiança com vista a futura O consentimento da gestante para a limitação volun- adoção. Mesmo nos casos de consentimento prestado pela tária aos seus direitos de personalidade deve ser atual e, mãe para a adoção de uma criança recém-nascida, os pais portanto, prestado em momento posterior ao parto e num biológicos fazem parte da sua história, pois o conhecimento prazo a estabelecer pelo legislador, por referência ao prazo dos motivos da entrega pode corresponder a uma necessi- Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1975 dade forte de reconstrução da historicidade pessoal, sem conhecer as origens, todas as ordens jurídicas aplicam qualquer paralelo ou semelhança com o conhecimento de um método da ponderação de bens, encontrando solu- um dador, que apenas quis com o seu gesto ajudar um casal ções variadas, todas elas constitucionalmente admissí- com problemas de fertilidade e que nunca teve qualquer veis, desde que não impliquem a ablação total do direito. relação com a criança, nem a entregou ou abandonou. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem sido Não tem valia argumentativa a comparação, feita pelo particularmente restritivo na admissibilidade do direito das acórdão que fez vencimento, com a investigação da pa- pessoas adotadas de conhecer as origens e nunca se pro- ternidade, alegando-se que, no caso do direito a conhecer nunciou sobre o regime jurídico de anonimato dos dadores. o dador, a informação sobre a identidade deste está dis- Se alguma orientação se pode recolher da jurisprudência ponível e o dador não será havido como pai, enquanto na do TEDH, contrariamente ao afirmado no acórdão que paralisação da investigação da paternidade após o prazo de fez vencimento, é a de que este direito ao conhecimento prescrição está em causa a proteção da segurança jurídica da identidade genética deve ceder perante os direitos dos do pretenso pai e da família que entretanto constituiu. outros envolvidos à privacidade e à intimidade da vida Contudo, a regras de prescrição vigentes na investigação familiar (cf. caso Odièvre c. França). da paternidade constituem uma limitação muito mais forte Já o Acórdão n.º 101/2009 chamava a atenção para a di- ao direito à identidade pessoal do que o princípio geral do ferente extensão do direito a conhecer as origens genéticas anonimato do dador (com as exceções legalmente previs- consoante o contexto em que se desenvolve a identidade tas), na medida em que o pretenso pai teve uma história pessoal, defendendo como admissíveis nesta matéria solu- com a mãe do autor da ação (o filho) e com este, podendo ções de equilíbrio ou de concordância prática, que salva- até ter conhecido o filho e estabelecido laços de afeto com guardem a paz e a intimidade da vida familiar. Este acórdão este, nos casos de posse de estado. Por outro lado, o dano fornece, assim, as bases para que as posições jurídicas moral sofrido pelo filho impedido de investigar a paterni- contidas no direito à identidade pessoal beneficiem de uma dade, por não ter no seu registo de nascimento a identidade proteção constitucional distinta consoante o direito seja do seu pai, é inexistente no caso da PMA heteróloga, em invocado no instituto da adoção, na doação de gâmetas para que a criança tem sempre, legal e afetivamente, um pai. PMA heteróloga ou na ação de investigação da paternidade. O argumento retirado do regime de prescrição das ações A adoção é um instituto jurídico mais antigo do que o da investigação da paternidade é válido, mas no sentido recurso à PMA heteróloga, a propósito do qual se tem estu- inverso ao proposto pelo acórdão: se o Tribunal Consti- dado a busca da identidade genética: existe prova empírica tucional admite a constitucionalidade dos prazos de pres- de que apenas uma minoria de pessoas adotadas procura co- crição para intentar ações de investigação da paternidade, nhecer a identidade dos pais biológicos e de que o chamado por maioria de razão, devia também admitir a constitu- genealogical bewilderment não tem validade científica (cf. cionalidade do sistema atual de anonimato do dador, em E. Wayne Carp, Family Matters, Secrecy and Disclosure in que está em causa um indivíduo que apenas quis ajudar no the History of Adoption, London, pp. 155-157); em Portu- processo de reprodução, mas a quem a lei retira qualquer gal, a segurança social sempre aconselhou os pais adotivos possibilidade de assumir a paternidade (ou a maternidade, a revelar à criança a sua história e as pessoas adotadas no caso de ser uma dadora), e que nunca teve qualquer têm, desde a entrada em vigor da Lei n.º 143/2015, de 8 de relação sexual procriativa com a mãe (ou com o pai) da setembro, o direito a aceder, a partir dos 16 anos, através pessoa concebida com gâmetas de um dador ou dadora. dos organismos de segurança social, à identidade dos pais Na ação de investigação da paternidade, está em causa, de biológicos, com apoio psicológico e técnico fornecido forma particular, para além do direito à identidade pessoal pelo Estado. Contudo, esta legislação foi o fruto de uma do filho no sentido biológico, o direito à historicidade evolução. Antes de 2015, a identidade dos pais biológicos pessoal, bem como um interesse público relevantíssimo: só podia ser divulgada ao adotado, através da consulta a responsabilização do autor da conceção pelos filhos que do processo, mediante a comprovação judicial de moti- gera. Interesse totalmente ausente no caso dos dadores, que vos ponderosos, nos termos do artigo 173.º- B da OTM. o Estado isentou de qualquer responsabilidade parental. As famílias que recorrem à PMA heteróloga geralmente O princípio da proporcionalidade, enquanto instrumento não divulgam aos filhos o modo de conceção (cf. Ro- de controlo, assume na jurisprudência do Tribunal Cons- thstein/Murray/Kaebnick/Majumder (edited by), Genetic titucional, um relevo prático distinto consoante as cir- Ties and the Family, The Impact of Paternity Testing on cunstâncias do caso, a natureza dos valores em conflito Parents and Children, The Johns Hopkins University Press, e a margem de conformação reconhecida ao legislador. 2005), devido ao interesse da criança na prevalência da A restrição do direito a conhecer as origens em relação parentalidade social sobre a identidade genética, por falta ao dador, nos termos da lei, corresponde a uma medida de apoio dos serviços de saúde para o efeito e porque a exigida pelo fim — a intimidade da família e o direito a cultura dominante estigmatiza o recurso a estas técnicas constituir família — e que não ultrapassa uma ideia de reprodutivas, podendo a sua divulgação gerar conflitos fa- justa medida, limitando-se ao estritamente necessário para miliares aos envolvidos. Por outro lado, os Estados receiam salvaguardar outros interesses constitucionalmente prote- que o problema do acesso aos tratamentos de fertilidade gidos (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da CRP) e contendo-se se agrave, num contexto mundial em que a procura de na estrita medida das exigências destes. gâmetas é mais elevada do que a oferta (cf. E. Ignovska, Deve presumir-se que o legislador, aquando da alte- «Sperm donors as assisters of reproduction in single wo- ração da lei da PMA para a adequar à evolução social, men», Global Bioethics, 2014, vol. 25, n.º 4, pp. 226-238). abrindo o recurso às técnicas reprodutivas à mulher só É certo que este ambiente cultural tende a evoluir e a (Lei n.º 17/2016) e regulando a gestação de substituição atingir-se um estádio em que as técnicas de reprodução (Lei n.º 25/2016), entendeu, de acordo com a sua prerro- assistida ficam inscritas na consciência coletiva como gativa de avaliação, que a solução vigente, em relação ao naturais, deixando de ser necessário um princípio-regra anonimato dos dadores de gâmetas, é a mais adequada aos de anonimato. Contudo, pertence ao domínio exclusivo do interesses em conflito. Quando está em causa o direito a legislador fazer essa avaliação e mudar o sistema, quando 1976 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 entender tal mudança adequada à realidade, mas não ao por modelo português de gestação de substituição. Esse Tribunal Constitucional, que não pode substituir-se ao sistema normativo decorre de um conjunto de opções do legislador nessa avaliação. A comparação com a evolução legislador democrático em tema reconhecidamente muito verificada nos países nórdicos, que revogaram o sistema delicado e controverso (nacional e internacionalmente), de anonimato do dador, não constitui qualquer argumento permeado de questões axiológico-jurídicas de elevada válido no domínio da apreciação da constitucionalidade complexidade e dominado pela difícil harmonização entre das normas, apenas comprova que se trata de matéria da os direitos dos intervenientes necessários no processo: competência exclusiva do legislador democrático que a beneficiários, gestante de substituição e criança. regula de acordo com a avaliação que faz da sociedade a O panorama de direito comparado é, de resto, demons- que se dirige. E, não obstante diferenças culturais entre trativo da diversidade de respostas normativas ao problema, Portugal e os países nórdicos, mesmo nestes, com uma como se dá nota na decisão, encontrando-se modelos ju- mentalidade mais aberta em relação à PMA heteróloga, rídicos que não só não reconhecem como censuram em a quebra do anonimato dos dadores, numa primeira fase, qualquer caso a gestação de substituição, outros que a provocou uma redução do número de dadores, resultado acolhem e disciplinam de modo mais ou menos ampla e que pode dificultar, em Portugal, o acesso das pessoas com amigável e, ainda, soluções normativas intermédias, nas problemas de fertilidade aos tratamentos a que têm direito. quais o legislador, perante o feixe de direitos em tensão, A esta luz, a opção do acórdão que fez vencimento, de não limitar a retroatividade dos efeitos da declaração de procura um ponto de equilíbrio e de distribuição razoável inconstitucionalidade do regime de anonimato dos dadores, de riscos e sacrifícios, sempre com salvaguarda do supe- ao abrigo do artigo 282.º, n.º 4, da CRP, é também proble- rior interesse da criança nascida por via de gestação de mática, pondo em causa a segurança jurídica e os direitos substituição. O regime jurídico instituído no artigo 8.º da dos dadores à privacidade e à intimidade da vida familiar, LPMA procura inscrever-se entre estes últimos. sem que traga qualquer vantagem relevante para as pessoas Tal como consagrado, o sistema normativo instituído concebidas por PMA, as quais tendem a valorizar, na sua pelo legislador nacional baseia-se na combinação de um historicidade e personalidade, sobretudo, o papel dos pais, modelo contratual de gestação de substituição com um os únicos com quem têm relações familiares e afetivas, e modelo de reconhecimento legal da parentalidade. Embora não o contributo genético do dador. funcionalmente dependentes ou interligados — no sentido Já em relação ao anonimato das gestantes, o legislador em que o estabelecimento da parentalidade pressupõe uma estipulou um regime de ablação total do direito a conhecer gestação de substituição que tenha tido efetivamente lu- as origens, que não passa o teste da admissibilidade cons- gar —, tais modelos assentam, porém, em ponderações titucional, como se entendeu no acórdão agora proferido. próprias e autónomas, as quais respondem, por sua vez, a Neste contexto, o peso do direito da criança a conhecer preocupações de natureza ou de ordem diversa. O modelo as origens, no juízo de ponderação no conflito com outros contratual de gestação de substituição assenta no requisito direitos fundamentais, deve ser mais elevado, na medida da convergência formalizada de dois atos de vontade, de em que existe uma relação entre a gestante e o feto, durante conteúdo distinto mas não conflituante, pois ambos con- a gravidez, que torna o contributo daquela para a procria- fluem na concretização de mesmo (e único) propósito: ção completamente distinto do contributo dos dadores de pelo lado dos beneficiários, a vontade de serem pais de gâmetas, tendo o legislador uma margem de conformação um filho geneticamente seu (ou, pelo menos, de um de- menor para a restrição do direito fundamental a conhecer les), através de uma gestação a suportar pela gestante; e, as origens. Em consequência, o regime de ablação total do pelo lado da gestante, a vontade de suportar a gravidez e direito de conhecer a identidade da gestante não é com- de dar à luz um filho genético de ambos (ou, pelo menos, patível com o artigo 26.º, n.º 1, da CRP, na parte em que de um) dos beneficiários. O acordo de vontades estabele- consagra o direito à identidade e à historicidade pessoal. cido entre todos os intervenientes tem, assim, por objeto Por outro lado, os hábitos das famílias, nos casos em que a gestação no ventre de uma outra mulher de um filho recorrem à gestação de substituição, são muito diferentes genético dos beneficiários — na hipótese que se perspetiva das práticas adotadas em relação à PMA heteróloga. Num mais comum, de ambos os beneficiários —, pressupondo e estudo feito em Inglaterra, 94,3 % das gestantes mantêm garantindo o legislador que ambas as partes, beneficiários contacto com as crianças que deram à luz e 87,3 % rela- taram que os beneficiários tinham intenção de contar à e gestante de substituição, ao prestar o respetivo consen- criança a forma como foi concebida, assim como a maio- timento para um tal efeito, exercem a sua autonomia vo- ria dos beneficiários («pais intencionais») manifestaram litiva de modo livre e informado, sem vícios invalidantes. vontade de dizer aos filhos que recorreram a esta forma de No segmento em que acolhe o modelo contratual de ges- gestação, fazendo a maioria, efetivamente, esta revelação tação de substituição, o regime consagrado no artigo 8.º da às crianças em idade pré-escolar (cf. Surrogacy in the LPMA disciplina os requisitos do consentimento a prestar UK: Myth busting and reform, Report of the Surrogacy por todos os intervenientes no processo, enquanto pressu- UK Working Group on Surrogacy Law Reform, November posto ou condição de um acordo válido e eficaz — isto é, 2015, pp. 20 e 23). — Maria Clara Sottomayor. de um acordo suscetível de conduzir à aplicação do critério especial de estabelecimento da parentalidade estabelecido Declaração de voto no respetivo n.º 7 —, bem como as incidências que possam verificar-se no âmbito do processo de gestação em resul- Vencidos quanto às alíneas b) e c) da decisão pelas tado de uma alteração da vontade inicialmente expressa por seguintes razões essenciais: qualquer das partes, com reflexos sobre o consentimento 1. O Tribunal foi chamado a sindicar as normas que prestado: pelo lado dos beneficiários, o propósito de in- admitem o recurso à gestação de substituição, contidas terromper o processo já iniciado e, pelo lado da gestante, nos vários números do artigo 8.º da LPMA, nos termos a vontade de não suportar — ou de não suportar mais — a das quais foi consagrado pelo legislador o que se designou gravidez por conta daqueles. Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1977 Ao contrário do que é pressuposto pela posição que fez filiação, num domínio em que, por força do princípio da vencimento, o estabelecimento do vínculo de filiação da indisponibilidade do estado das pessoas e por imperativo criança não se encontra sob incidência do modelo contra- constitucional, os vínculos de filiação devem estar previa- tual da gestação de substituição, não sendo afetável, por mente determinados por lei. isso, nos termos em que o pode ser o desenvolvimento do Mais: a assunção de que assim se dá azo à emergência processo de gestação, pela alteração do sentido da vontade de conflitos entre a gestante e os beneficiários sobre de inicialmente expressa pelas partes. Com efeito, ao perfi- quem deve o nascido ser considerada filho ou filha, exi- lhar, no n.º 7 do artigo 8.º, um modelo do reconhecimento gindo o dever do Estado de proteção da proteção da criança legal da parentalidade a favor dos beneficiários, a LPMA a abertura da via contenciosa a estes últimos, de modo a consagra um critério excecional de estabelecimento da que possam obter a transferência da parentalidade em seu filiação, derrogativo do critério geral do estabelecimento benefício, aproximando-se do modelo de emissão em juízo da maternidade e da paternidade fixado no artigo 1796.º de uma parental order, reduz na prática as opções do le- do Código Civil, aplicável a todos os contratos de gestação gislador à via do reconhecimento judicial da parentalidade de substituição válidos e eficazes. Tal critério — de acordo pós nascimento ou de fast-track adoption (caracterização com o qual «a criança que nascer através do recurso à ges- frequentemente feita do modelo vigente no Reino Unido, tação de substituição é tida como filha dos respetivos be- v., por exemplo, o «Comparative Study on the Regime neficiários» —, para além de relevar da opção, inerente ao of Surrogacy in EU Member States», do Parlamento Eu- ordenamento jurídico nacional, de cometer à lei a eleição, ropeu, 2013, p. 58). Por outras palavras, a declaração de de entre os configuráveis ou pertinentes no caso, do título inconstitucionalidade daquelas normas inviabiliza, para de filiação prevalecente, tem subjacente uma ponderação futuro, a consagração legal de verdadeiro e próprio re- que assenta em dois aspetos essenciais. O primeiro reside gime de gestação de substituição, em contradição com o no reconhecimento de que o projeto parental subjacente à juízo anteriormente formulado — e a que demos o nosso gestação de substituição, apesar de participado de forma tão acordo — de que a existência de um tal regime não é, em si altruísta quanto indispensável pela gestante, não é — nem mesmo, incompatível com o princípio da dignidade da pes- passa a sê-lo por essa razão — coprotagonizado por esta: soa humana e, nessa medida, tem cabimento constitucional. tal projeto assenta na vontade de assumir o papel e o es- 2. Ao assim decidir, a maioria incorre, porém, num tatuto, de pai ou de mãe, dos beneficiários, cujo material duplo equívoco. genético foi cedido — e só por isso o foi — para permitir O primeiro prende-se com a caracterização — e conse- a gestação de um filho (também) juridicamente seu. O quente categorização — do modelo de gestação de subs- segundo prende-se com a exigência de um vínculo genético tituição instituído na Lei n.º 32/2006, de 26 de julho: a entre o concepturo e, pelo menos, um dos elementos do posição maioritária não reconhece na opção pelo estabe- casal de beneficiários, acompanhada da exclusão absoluta lecimento legal de um critério de filiação, nos termos em da possibilidade de, no caso de ser simultaneamente neces- que o consagra o n.º 7 do artigo 8.º da LPMA, o corolário sário o recurso à doação de gâmetas femininos, a doação lógico — nem, conforme adiante se verá, sequer um coro- de ovócitos ser realizada pela gestante. lário possível — da razão de ser do próprio acolhimento A escolha fundamental a que procedeu o legislador da figura; pelo contrário, assumindo que o consentimento passou, assim, pela adoção de um modelo contratual aliado prestado da gestante contempla não apenas a vontade de a uma forte intervenção pública e pelo reconhecimento suportar uma gravidez em favor dos beneficiários, mas legal da filiação no momento do nascimento, definidor também a vontade de que a criança que vier a dar à luz não das responsabilidades parentais na sua plenitude a favor seja tida como sua filha, a posição que fez vencimento con- dos beneficiários logo nesse momento, com o ganho de sidera que aquele consentimento é, neste seu último sen- resolver o que se tem revelado ser um dos momentos ne- tido, constitutivo — ou, no mínimo, coconstitutivo — do vrálgicos (e traumáticos) de todo o processo: a entrega da vínculo de filiação a que alude o n.º 7 do artigo 8.º da criança pela gestante de substituição aos beneficiários, LPMA, preceito ao qual acaba por atribuir, por isso, ape- especialmente se precedida de uma disputa, decorrente de nas o significado de eleger ou designar os sujeitos a favor projetos parentais alternativos. de quem poderá ocorrer a renúncia, por parte da gestante, Ora, a declaração de inconstitucionalidade das normas aos «poderes e deveres próprios da maternidade», tida dos n.os 7 e 8 do artigo 8.º da LPMA, na parte em que por indispensável para a constituição daquele vínculo. não admite a revogação do consentimento da gestante de Essa compreensão do regime consagrado no artigo 8.º substituição até à entrega da criança aos beneficiários, da LPMA comporta, porém, uma leitura descontextuali- importando que aquela, nos termos gerais, assuma as res- zada e teleologicamente desalinhada do segmento final do ponsabilidades parentais com o nascimento, atinge um dos respetivo n.º 1, cujo resultado é o de colocar sob incidência principais alicerces do regime e determina o seu colapso. do modelo contratual da gestação de substituição — e Como se viu, a gestação de substituição, nos termos em que consequentemente, ao alcance dos efeitos associáveis à o legislador a admite, tem inerente a opção por um critério revogação do consentimento por alteração da vontade da de estabelecimento da parentalidade que não assenta no gestante — aspetos que, por contenderem diretamente facto natural ou biológico do nascimento (artigo 1796.º, com o estabelecimento da filiação da criança nascida, n.º 1, do Código Civil), antes na predominante ligação foram colocados intencionalmente a salvo das vicissi- genética com o novo ser, no contexto de um projeto inicial tudes da relação contratualmente estabelecida entre as de maternidade e paternidade assumido pelos beneficiá- partes — necessariamente contingente e imprevisível —, rios. A possibilidade de revogação do consentimento no através da opção por um modelo de reconhecimento legal momento do parto, tendo em vista a assunção da mater- da parentalidade. nidade pela gestante — tornando incerta, por tempo nem De acordo com o modelo consagrado na LPMA, o vín- sequer antecipável, a filiação da criança nascida —, não culo de filiação da criança nascida tem origem na lei e não só esvazia de sentido a gestação de substituição, como no contrato: apesar de pressupor um contrato de gestação faz depender da vontade da gestante o estabelecimento da válido e eficaz, tal vinculação não procede de qualquer 1978 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 um dos atos de vontade em que se funda o contrato de das vicissitudes da sujeição a técnicas de PMA, da gravi- gestação de substituição, nem é por isso afetável pela sua dez, do parto e do puerpério. eventual alteração, em particular por aquela que se expressa Ora, não cremos que a validade dessa premissa esteja na revogação do consentimento prestado. Se a gestação demonstrada, de molde a fundamentar, mesmo num es- de substituição constitui o resultado do exercício, que se crutínio mais intenso, fundado na densidade dos valores exige livre e esclarecido, do direito à autodeterminação de constitucionais em equação, a censura dirigida à opção todos os intervenientes e da autonomia da sua vontade, já tomada pelo legislador nas normas em referência. a definição do título da filiação da criança nascida assenta Naturalmente, não se coloca em dúvida que a sujeição num juízo ponderativo levado a cabo pelo legislador de- a atos médicos como os implicados na procriação medi- mocraticamente legitimado, juízo esse que, radicado na camente assistida e, com maior intensidade, a gravidez, o consideração prevalecente do projeto parental e do vínculo parto e o puerpério que lhes sucedam, comportam riscos genético que, se não a ambos, pelo menos a um deles, liga para a saúde (incluindo obviamente a saúde mental) e cons- o casal de beneficiários à criança nascida através da ges- tituem fenómenos que afetam profundamente a gestante tação de substituição, está longe de poder ser considerado como um todo, relevando tanto as vertentes biológicas ou descabido, irrazoável ou arbitrário. fisiológicas, como as vertentes psíquicas e afetivas, do O segundo equívoco — decorrente, em parte, do ante- mesmo jeito que as interações com os beneficiários e a rior —, reside no modo como, sob a assunção de que o tí- própria família (incluindo cônjuge e filhos), acrescentam tulo da parentalidade dos beneficiários somente poderá fun- outros problemas aos que normalmente se colocam às mu- dar-se no consentimento da gestante, a maioria estabelece, lheres que engravidam no âmbito de um projeto parental no âmbito da relação multifacetada em presença — que próprio. Porém, daí a entender que se verifica ineluta- obriga à consideração do direito ao desenvolvimento da velmente uma possibilidade importante de insuficiência personalidade (artigo 26.º, n.º 1) e do direito de constituir de informação sobre todas essas variáveis por parte da família (artigo 36.º, n.º 1) da gestante, por um lado, da con- gestante de substituição, em termos incompatíveis com dição de sujeito de direitos da criança nascida [artigos 1.º, o respeito pela afirmação da sua personalidade, vai uma 67.º, n.º 2, alínea e)] e do dever estadual de proteção da distância que a maioria se sentiu habilitada a ultrapassar, infância (artigo 69.º, n.º 1, todos da Constituição), por sem que, ao cremos, estivesse para tanto suportado em outro, e, ainda, da liberdade de conformação do legislador evidência empírica significativa. democrático na opção pelo estabelecimento de um critério Designadamente, a premissa não se encontra afirmada legal de filiação em favor do casal de beneficiários —, as nos pareceres emitidos pela CNECV, mormente no Parecer conexões que suportam o juízo de inconstitucionalidade. n.º 63/CNECV/2012, e, bem assim, no segmento transcrito Para concluir que o legislador restringiu, de forma in- do relatório elaborado pelo Conselheiro-Presidente Miguel compatível com o princípio da proibição do excesso, o Oliveira e Silva, em vista do referido parecer, onde se direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, afirma tão somente que «[a] gravidez é um tempo vulnerá- e o seu direito de constituir família, a posição maioritária vel», a par do desenvolvimento das razões que justificam entende que a liberdade de ação da gestante, essencial à o reconhecimento de uma ligação biológica perene, ao salvaguarda da sua dignidade, apenas não será afetada nível epigenético, entre todo e qualquer recém-nascido e a se e na medida em que lhe for assegurado o exercício da mulher em cujo útero é gerado (cf. ponto 43 do Acórdão). sua autonomia decisória com vista a todo o processo de Ademais, os muitos estudos empíricos sobre o tema gestação de substituição. Apesar de se ter tal entendimento também não nos oferecem uma resposta clara, idónea a por inquestionável, daí não se segue, todavia, que o es- suportar a assertividade da conclusão atingida pela maioria, tabelecimento da filiação da criança nascida através da encontrando-se estudos que apontam antes no sentido da gestação de substituição constitua — e, menos ainda, não plena consciencialização dos riscos envolvidos por parte possa deixar de constituir — um momento ou uma fase do da larga maioria das gestantes de substituição, na mesma processo de gestação de substituição ao alcance ainda da medida em que tal é possível de ser apreendido pela gene- liberdade de autodeterminação da gestante, de tal modo que ralidade dos sujeitos (v. LINA, PENG. «Surrogate Mothers: a formação pela gestante de um projeto parental próprio a An Exploration of the Empirical and the Empirical and certa altura da execução do processo deva concorrer nos the Normative», American University Journal of Gender mesmos exatos termos com aquele protagonizado pelo Social Policy and Law 21, n.º 3, (2013): pp. 555-582; casal de beneficiários como critério jurídico da filiação. V. JADVA, S. IMRIE, S. GOLOBOK, «Surrogate mo- 3. O juízo de inconstitucionalidade que o Tribunal for- thers 10 years on: a longitudinal study of psychological mula quanto às normas referidas, por violação do direito well-being and relationships with the parents and child», ao desenvolvimento da personalidade da gestante, decorre Human Reproduction, vol. 30, n.º 3 (2015), pp. 373-379, da consideração que o direito ao arrependimento da ges- doi:10.1093/humrep/deu339; KAREN BUSBY e DELA- tante deve ser garantido na sua extensão temporal máxima, NEY VUN, «Revisiting the handmaid’s tale: feminist apenas cessando no momento da entrega da criança aos be- theory meets empirical research on surrogate mothers», neficiários a cujo projeto parental aderiu. Tal conclusão de 26 Can. J. Fam. L. 13 (2010), pp. 13-94, com referência a imperatividade, para assegurar a solvabilidade do regime 40 estudos empíricos sobre as características e experiências de gestação de substituição à luz da dignidade da pessoa de mulheres gestantes de substituição no Canadá, Estados humana, da possibilidade de revogação do consentimento Unidos da América e Reino Unido). a que alude o artigo 14.º, n.º 5, da LPMA, toma como pre- Assim, como aliás se reconhece na decisão (ponto 26), missa que, pese embora o quadro instituído não se mostre o compromisso que a gestante de substituição assume desadequado ou insuficiente para proteger eficazmente a perante os beneficiários projeta-se em todo o período de liberdade e o esclarecimento da gestante no momento em gestação e parto, e mesmo após o mesmo, com assunção da que contrata e presta o consentimento, o mesmo não pode observância dos cuidados que previnam os riscos comuns ser dito em relação a todas as fases de execução do acordo a uma qualquer gravidez, o que envolve necessariamente de vontades, em virtude de inescapável imprevisibilidade a capacidade de antecipação dos mesmos, evidentemente Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 1979 na medida do possível. Nem os profissionais de saúde rada. Por exemplo durante o puerpério, período reconhe- podem alguma vez remover por inteiro a incerteza, sem cidamente vulnerável e não raras vezes marcado por per- que se possa com esse fundamento negar a consciência ou turbações psicológicas ou mesmo patologias depressivas. a atualidade do consentimento da mulher grávida, em caso, A nosso ver, não estando o Tribunal em posição de por exemplo, de amniocentese ou de cesariana. afirmar a presença de um défice de proteção da autono- Afinal, o legislador cuidou de estipular um conjunto de mia ética e pessoal da gestante ao longo do processo de informações a prestar à gestante (artigo 14.º, n.os 2, 5 e 6, gravidez de substituição, e mesmo após o parto, não existe da LPMA) e determinar a prestação pessoal do consenti- fundamento para censurar a opção do legislador em admi- mento perante o médico responsável (artigo 14.º, n.º 1 da tir a respetiva revogação do consentimento apenas até ao LPMA), sobre o qual recai o dever legalmente expresso de início dos processos terapêuticos de PMA, e não até à en- assegurar que a vontade prestada no ato seja inteiramente trega da criança aos beneficiários, e, consequencialmente, esclarecida, com referência a todos os benefícios e riscos declarar a inconstitucionalidade da norma que estipula conhecidos e perspetiváveis em qualquer das fases do que a criança que nascer através do recurso à gestação de processo, assim como as respetivas implicações éticas, substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários. sociais, jurídicas e biológicas. Acresce que, ao assumir que a consideração do pro- 4. A posição da maioria comporta a colocação da ges- jeto parental, alternativo e concorrente, superveniente- tante de substituição na posição central de todo o processo, mente assumido pela gestante, corresponde a solução, preponderante entre os vários interesses em presença, quer se não reclamada, pelo menos vocacionada para a salva- antes, quer depois do parto, pois, como se viu, é-lhe asse- guarda da posição da criança nascida, enquanto sujeito gurado título parental que se opõe à obrigação de entrega de direitos — incluindo, portanto, o direito à identidade da criança, salvo intervenção judicial (sendo difícil iden- pessoal —, a posição sufragada pela maioria suscita as tificar a sede processual vocacionada a uma tal atuação). maiores perplexidades. Não se questiona que essa pudesse ter sido a opção do Apesar de considerar constitucionalmente imperativa legislador na modulação do regime. O que não tem por tanto a consideração do projeto de parentalidade superve- certo, todavia, é que tal modelo seja constitucionalmente nientemente assumido pela gestante, como a possibilidade imposto, invalidando as normas que não admitam a revo- da sua prevalência sobre o projeto parental protagoni- gação do consentimento pela gestante de substituição com zado pelo casal de beneficiários, a posição que obteve a amplitude decidida. vencimento não perspetiva, muito menos em toda a sua A importância que a criança assume os beneficiários e previsível extensão, as consequências previsivelmente estes para a criança não deve ser olvidada ou minorada. determinadas por uma tal solução: vingando o projeto Sem o impulso e a perseverança dos beneficiários na ultra- de parentalidade da gestante, o título da sua maternidade passagem de impedimento absoluto e definitiva à gravidez, fundar-se-á no disposto no n.º 1 do artigo 1796.º do Có- ou de outra situação clínica justificativa da gestação de digo Civil ou será constituído por via judicial? Sendo a substituição, aquela criança não existiria, além de que o gestante casada, o estabelecimento da maternidade a seu contributo genérico de pelo menos um dos beneficiários (e favor desencadeará o funcionamento da presunção esta- não da gestante, à qual está vedada a doação de ovócito) belecida no n.º 2 do referido artigo, sendo considerado significa que o respetivo código genético contribui para a pai da criança o cônjuge respetivo? Não sendo a gestante realidade única e inconfundível do ser-pessoa nascido por casada, somente a maternidade poderá ser judicialmente via de gestação de substituição. Pelo menos a par — e sem que se procure aqui uma qualquer hierarquização — de reconhecida — hipótese em que a criança, filha genética outros vínculos biológicos, epigenéticos e gestacionais, do casal de beneficiários, será privada de um pai — ou a que intercedam durante a gestação. Também de um ponto paternidade, carecendo de ser igualmente estabelecida, de vista psicoafetivo, o investimento dos beneficiários poderá ou deverá ser atribuída ao pai biológico? Nesta no projeto parental, assim como no acompanhamento de última hipótese, será aceitável impor ao progenitor bio- todo o processo da gravidez e parto, não pode ser descon- lógico a paternidade de uma criança que terá como mãe siderado. mulher diferente daquela que, numa manifestação nuclear Por outro lado, as normas em análise têm por si o dese- da sua liberdade de autodeterminação, aquele escolheu nho de um sistema normativo neste ponto claro e seguro para partilhar consigo a parentalidade de um filho que se (o mesmo não acontece noutros aspetos do regime, o que quis comum? não invalida o que se vem de dizer), prevenindo conflitos Todo este conjunto de interrogações, a que a posição entre beneficiários, por um lado, e gestante de substituição, que fez vencimento abre inevitavelmente a porta, torna, no por outro, todos disputando a criança, questões que inevi- mínimo, altamente questionável que na tutela dos direitos tavelmente se irão arrastar nos tribunais, com potenciais da criança nascida e no dever da sua proteção pelo Estado efeitos lesivos no desenvolvimento da criança. Coloca-se possa buscar-se o apoio necessário para concluir pela im- ainda a interrogação sobre se a extensão do direito ao arre- peratividade de uma solução que, perante um conflito pendimento até à entrega da criança aos beneficiários (cujo entre projetos parentais concorrentes, imponha a substi- prazo caberá ao legislador definir, mas que se pode, para tuição do modelo de reconhecimento legal da parentali- efeitos de argumentação, perspetivar como similar ao da dade a favor dos «pais intencionais e genéticos» por um prestação para o consentimento prévia à adoção: seis sema- modelo judicial de estabelecimento da filiação baseado nas após o parto) não promove afinal o que se quer evitar, numa valoração casuística — e, por isso, contingente e ou seja, a prestação de consentimento no momento inicial disputável — das circunstâncias do caso, ainda que norteada, pela gestante de substituição sem a devida ponderação de neste como em todos os outros conflitos a dirimir no âm- todas as implicações e riscos a que se sujeita e de que é bito da jurisdição de menores, pelo superior interesse da profusamente informada, vindo a reagir de modo igual- criança. — Fernando Ventura — Lino Ribeiro — Joana mente imponderado, mas em sentido inverso, a qualquer Fernandes Costa — Cláudio Monteiro. vicissitude tida como negativa ou simplesmente inespe- 111303252 1980 Diário da República, 1.ª série — N.º 87 — 7 de maio de 2018 I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750