Diário da República n.º 96

I SÉRIE Segunda-feira, 18 de maio de 2020 Número 96 ÍNDICE Supremo Tribunal de Justiça Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2020: «O conceito de ‘organismo de utilidade pública’, constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não abarca as instituições particulares de solidariedade social, cujo estatuto cons- ta hoje do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, alterado pela Lei n.º 76/2015, de 28 de Julho.». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2020: «O n.º 8 do art.º 139.º do Código de Processo Civil, no qual se estabelece a possibilidade excepcional da redução ou dispensa da multa pela prática de acto processual fora do prazo, é aplicável em processo penal.». . . . . . . . . . . 23 Nota. — Foi publicado um suplemento ao Diário da República, n.º 94, de 14 de maio de 2020, onde foi inserido o seguinte: Presidência do Conselho de Ministros Decreto-Lei n.º 20-G/2020: Estabelece um sistema de incentivos à segurança nas micro, pequenas e médias empresas, no contexto da doença COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . 8-(2) Nota. — Foi publicado um 2.º suplemento ao Diário da República, n.º 94, de 14 de maio de 2020, onde foi inserido o seguinte: Presidência do Conselho de Ministros Decreto-Lei n.º 20-H/2020: Estabelece medidas excecionais de organização e funcionamento das atividades educativas e formativas, no âmbito da pandemia da doença COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8-(2)  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 2 SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2020 Sumário: «O conceito de ‘organismo de utilidade pública’, constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não abarca as insti- tuições particulares de solidariedade social, cujo estatuto consta hoje do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, alterado pela Lei n.º 76/2015, de 28 de Julho.» Processo n.º 733/12.9TAPFR.P1-A.S1 Relator: Carlos Rodrigues de Almeida ◊ Acordam no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça I – RELATÓRIO 1. A arguida AA foi condenada, por sentença proferida no Juízo Local Criminal de... da comarca de..., pela prática de um crime de peculato de uso, conduta p. e p. pelo artigo 376.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na pena de 60 dias de multa à razão diária de 8 €. Esta arguida interpôs recurso dessa sentença para o Tribunal da Relação do Porto, recurso que foi julgado improcedente por acórdão proferido em 23 de Janeiro de 2019, transitado em julgado em 7 de Fevereiro do mesmo ano. No dia 12 de Março seguinte, a arguida, invocando o disposto no artigo 437.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, interpôs o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência dizendo o seguinte: AA, Arguida, melhor identificada no processo supra referenciado, notificada do Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto (Segunda Secção Criminal] de 23 de Janeiro de 2019, proferido no Processo comum nº 733/12.9TAPFR, não se conformando com a decisão decretada em virtude desta se encontrar em OPOSIÇÃO com o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 5 de Julho de 2010, proferido no processo 1015/07.3TABRG.G1, tendo ambos transitado em julgado e sido prolatados no domínio da mesma legislação e sobre a mesma ques- tão fundamental de direito – conceito de funcionário para efeitos da lei penal, sem que tenha sido proferido Acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, bem como estando em causa questões cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, vem ao abrigo do disposto no artigo 437º, nº 1 e 2, do Código do Processo Penal (CPP) interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, nos termos do artigo 437º, nº 1 e 2, do Código do Processo Penal, para o Supremo Tribunal de Justiça, a subir nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo, conforme artigo 438º, nº 3. Para tanto argumenta que, no Acórdão Recorrido e no que se refere ao conceito da figura de funcionário para efeitos da lei penal, decidiu o acórdão Recorrido de forma sucinta e sem grandes explanações «tendo a arguida poderes de gestão do Centro Infanto-Juvenil da Associação de Socorros Mútuos..., pessoa colectiva de utilidade pública, deve ser considerada como funcionário, para efeito da lei penal». Assim, considerou o Tribunal recorrido pelo facto da arguida trabalhar numa IPSS, que por si só preenchia os requisitos de funcionária para efeitos penais. Contudo os poderes da própria IPSS, criada pela iniciativa privada, não constituíam poderes públicos de autoridade, uma vez que a declaração de utilidade pública apenas confere as isenções e benefícios previstos no DL 391/2007 de 13 de Dezembro – Regime Jurídico e DL 108/2008 de 25 de Junho. Não sendo titular de poderes públicos de autoridade, a Instituição fruía da declaração de utilidade pública apenas para fins de benefícios e isenções fiscais. Mais, diz o artigo 3º no n.º 2 do DL 119/83 de 25 de Novembro que as instituições «estabelecem livremente a sua organização interna».  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 3 Deste modo, o conceito de funcionário não tem, nem pode ter a abrangência que lhe deu o Tribunal recorrido, uma vez que estamos a falar em matéria de direito penal, cujo princípio de tipi- cidade é um dos seus pilares basilares. A posição do Tribunal recorrido vai contra o conceito de funcionário, constante na proferida no acórdão fundamento, já transitado em julgado, que no âmbito da mesma legislação definiu o conceito de funcionário para efeitos da lei penal conforme da sintetiza no seu sumário, disponível na internet em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/f5e2904012ld83 dd80257760003db8al?OpenDocument: “II — Conceito de funcionário para efeito de lei penal: «- Sobre o conceito de funcionário (artigo 386.º do C. P.), não podem nele ser integradas as pessoas colectivas de mera utilidade pública e as denominadas instituições particulares de solidariedade social. De facto, pressuposto essencial para a afirmação do exercício de tarefas administrativas era a base legal da sua atribuição. Nestes casos (de mera «utilidade pública»], do que se trata é de «distinguir» pessoas colectivas sem escopo lucrativo, cujos fins estatutários correspondem a interesses sociais». «- Dir-se-á que in casu a razão fundamental para que não se preencham os elementos de quaisquer crimes cometidos no exercício de funções públicas, concretamente o de peculato, re- side na inaplicabilidade do conceito de funcionário (para efeito da lei penal) ao arguido, porquanto apesar de o conceito de funcionário, para efeito da lei penal, sempre ter exigido, para legitimar essa qualificação, o desempenho de funções ou actividades no âmbito de uma pessoa colectiva de direito público, no caso dos autos a pessoa colectiva de utilidade pública é uma pessoa colec- tiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal, tanto mais que o aspecto privatístico é o único a considerar, no caso dos autos.» É com base no direito expresso e numa análise caso a caso, menos ampla, que o Acórdão Fundamento decidiu, e muito bem, uma vez que fez um exame restritivo ao conceito de funcionário, tendo em conta as características das IPSS. Assim refere tal aresto relativamente ao conceito de funcionário: «É, destarte, esta natureza privada (que, repete-se, tem a ver com a vida interna da APVG, com o seu património e contratos) que está aqui em causa; não a vertente respeitante ao exercício de funções públicas ou ao prosseguimento de finalidades de solidariedade social». Há assim uma clara contradição entre os dois acórdãos, o que por si só é fundamento de revista excepcional, nos termos do n.º 2 do artigo 437.º do CPP. A questão em si reflecte particular relevância, uma vez que não deve permanecer a aparente indefinição de conceito de funcionário em termos penais, com consequentes acusações e condena- ções de sujeitos que na realidade não se sentem nem são funcionários públicos, não vislumbrando que os seus actos possam constituir uma postura criminosa. Face aos fundamentos ora expostos, requer a V. Exas. se dignem admitir o presente Recurso e ordenar a sua remessa para o Supremo Tribunal de Justiça. Depois de ter sido notificado para o efeito, o Sr. Procurador-Geral Adjunto junto do Tribunal da Relação do Porto respondeu à motivação do recorrente sustentando que o recurso devia ser admitido. Remetido a este Supremo Tribunal, o processo foi com vista ao Ministério Público, tendo o Sr. Procurador-Geral Adjunto sustentado também que o recurso interposto devia prosseguir. No dia 19 de Junho de 2019, foi proferido acórdão em que este tribunal determinou o prosse- guimento do recurso para fixação de jurisprudência. 2. Cumprido o disposto no artigo 442.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, veio o Ministério Público apresentar alegações que concluiu nos seguintes termos: I. Verificada no acórdão interlocutório tirado em 19 de Junho de 2019, a oposição de jul- gados, entre o decidido no acórdão recorrido (Tribunal da Relação do Porto, no recurso penal n.º 733/12.9TAPFR.P1, da 2.ª secção criminal) e no acórdão fundamento (Tribunal da Relação de  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 4 Guimarães, proc. n.º 1602/12.8TABRG.G1), importa tomar posição sobre a vexata quaestio que vem colocada. Com efeito, II. Parece manifesto que nos dois acórdãos perante idêntica questão substancial, se diver- giu quanto à solução de direito aplicável, sendo objecto da requerida fixação de jurisprudência a questão de saber se, para efeitos de aplicação da lei penal, o conceito de funcionário, previsto no artigo 386º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, abrange o agente que desempenhe funções em pessoas colectivas de direito privado, que prossigam fins de utilidade pública (meras associações de utilidade pública e instituições privadas de solidariedade social – IPSS). III. No acórdão recorrido, a pessoa colectiva de utilidade pública é a «Associação de Socorros Mútuos...» (ASM…) enquanto que no acórdão fundamento temos a «Associação Portuguesa de Veteranos de Guerra» (APVG), prosseguindo ambas fins de utilidade pública sem intuitos lucrati- vos. De facto, IV. No acórdão recorrido, a arguida foi condenada pela prática de um crime de peculato de uso, p. e. p. no artigo 376º do Código Penal, conquanto se entendeu que esta, trabalhadora da ASM…, pessoa colectiva de utilidade pública, era, para efeitos de aplicação da lei penal, funcionária. Por sua vez, V. No acórdão fundamento, divergindo de tal posição e pronunciando-se, também, quanto à concreta interpretação do artigo 386º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, inciso penal sobre o qual incide o presente recurso extraordinário para a fixação de jurisprudência, se decidiu confirmar o despacho de não pronúncia do arguido, presidente da APVG, pela prática de um crime de peculato p. e p. pelo artigo 375º do Código Penal, ao demais, por o mesmo não poder ser considerado, para efeitos de aplicação da lei penal, como funcionário. VI. Na doutrina e na jurisprudência, podem recensear-se, no que aqui importa, dois entendi- mentos sobre a boa hermenêutica do artigo 386º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, os chamados conceitos «alargado» e «restritivo». VII. A existência de um conceito definitório de funcionário para efeitos da aplicação da lei pe- nal constitui técnica legislativa com tradição no direito penal português, remontando a redação do actual artigo 386º, n.º 1, (apenas com a alteração da alínea c), que passou a ser a alínea d)), ao artigo 437º do Código Penal 82. VIII. A ratio de tal preceito com a impressiva epígrafe de «conceito de funcionário» radica, como consta das actas do Anteprojecto, na ideia de reiterar no Código Penal 82 um conceito definitório autónomo, amplo e voltado para «evitar lacunas de punibilidade» (Eduardo Correia). De resto, comentando criticamente a redacção do artigo 386º, n.º 1, alínea c), (hoje al. d), do CP, Damião Cunha escrevia sob o segmento normativo em análise in «Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial», Tomo III, Coimbra Editora, 2001, págs. 814: IX. «b) A al. c) – o conceito «alargado» de funcionário § 19 O segundo grupo de agentes que podem ser abrangidos pelo conceito de funcionário é o daqueles que, sem vinculação funcional ou pessoal, e por qualquer forma (temporária ou pro- visoriamente, onerosa ou gratuitamente, voluntária ou obrigatoriamente) tenham sido chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade administrativa compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional ou, nas mesmas circunstâncias, a desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou a nelas participar. Como é evidente, este grupo de pessoas integra já o denominado conceito alargado de funcionário. Sendo certo que, na mesma obra, a págs. 816, escreveu: X. «§ 27 No caso de organismos de utilidade pública, diferentemente, o que está em causa é o agente desempenhar funções ou nelas participar. Neste caso, compreende-se que a referência seja diferente, uma vez que, em princípio, os organismos de utilidade pública são pessoas colectivas de direito privado, pelo que quem exerce funções nesses organismos não caberia no conceito de funcionário das als. a) e b).» (itálico, no original) Com tais comentários críticos, pode dizer-se que o ilustre autor abraçou, sem reservas que se perscrutem, o conceito alargado de funcionário para efeitos de aplicação da lei penal. Todavia, XI. Com a obra «O Conceito de Funcionário para Efeito de Lei Penal e a «Privatização» da Administração Pública», Coimbra Editora, 2008, o mesmo autor veio a fazer uma inversão total, do  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 5 seu entendimento publicado no prestigiado «Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, tornando-se agora defensor do referido «conceito restritivo». Com efeito, XII. Para só tal citar, sob a nota 69, págs. 56, escreve, ao demais: «Resulta, pois, desta legislação, mas também de uma mais correcta interpretação dos dados legais, que, ao contrário do que defendemos no Comentário Conimbricense sobre o conceito de funcionário (cf. §23 e §27 do artigo 386º) não podem nele ser integradas as pessoas colectivas de mera utilidade pública, as denominadas instituições particulares de solidariedade social (sobre a matéria, cf. Pedro Gonçalves, Entidades Privadas... págs. 522, já quanto ao próprio reconhecimento do estatuto de utilidade pública administrativa). De facto, pressuposto essencial para a afirmação do exercício de tarefas administrativas era a base legal da sua atribuição. Nestes casos (na mera «utilidade pública»), do que se trata é de «distinguir» pessoas colectivas sem «escopo lucrativo», cujos fins estatutários correspondem a interesses sociais. De resto, o estatuto utilidade pública dá-se por reconhecimento, e não com base numa lei, e, só por tal facto, atribui apenas alguns benefícios de ordem fiscal». XIII. Salvo o devido respeito, entendemos que tal posição será de rejeitar conquanto criaria, amiúde, lacunas de punibilidade, que o legislador sempre quis evitar. Acresce que, tendo o Código Penal sofrido inúmeras revisões, as alterações introduzidas no artigo 386º, n.º 1, al. d), mantiveram o texto inicial (1ª versão do CP) apenas com uma nova redação, ampliatória da previsão legal, da al. c), passando a inicial a constituir a al. d). Não se vê, assim, razão que autorize ou sequer aconselhe a adopção do chamado critério restritivo. Neste conspecto, entende-se dever ser resolvida da oposição de jugados sub judicio, formulando- -se a seguinte jurisprudência: Os agentes que, a qualquer título, desempenhem funções ou nelas participem, em pessoas colectivas de mera utilidade pública ou em instituições particulares de solidariedade social, integram nos termos do artigo 386º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, para efeitos de aplicação da lei penal, o conceito de funcionário, previsto em tal inciso legal. Também a recorrente alegou, tendo, a final, formulado as conclusões que, na parte pertinente, se transcrevem: I. O Tribunal condenou a arguida em autoria material de um crime de peculato de uso, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 30º, n.º 2, e 376º, n.º 1, do Código Penal, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, al. d), do mesmo Código. II. Condenou a arguida no pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante, à deman- dante, Associação de Socorros Mútuos..., III. Inconformada, a Arguida interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto. IV. O Tribunal da Relação do Porto (2ª secção criminal) em 23 de Janeiro de 2019, apreciou aquele recurso, considerando como não escritos os pontos 30-31 dos factos provados em sede de 1ª Instância, e, no mais confirmou a decisão recorrida, julgando improcedente parcialmente o recurso e condenando a Recorrente na taxa de justiça de 5 UC. V. Porque o Tribunal de 1ª instância não poderia ter condenado a arguida, pois não existia matéria de facto nem de direito, a arguida recorreu da decisão. VI. O Tribunal Recorrido apreciou o recurso, considerando como não escritos os pontos 30-31 dos factos provados em sede de 1ª Instância, e, no mais confirmou a decisão, julgando improce- dente parcialmente o recurso. VII. Conforme refere o Tribunal de 1ª Instância, a qualidade da arguida é determinante para a imputação do crime de que vem condenada, de acordo com o previsto artigo 386.º, nº 1 alínea d) do C.P. VIII. Sobre esta matéria, o Tribunal de 1ª instância tão só fez uma resenha histórica sobre as sucessivas alterações legislativas relativamente a este normativo legal que define funcionário, descorando a relevância da redacção do preceito à data dos factos e a sua conexão com o desen- volvimento económico e social da sociedade.  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 6 IX. O Tribunal Recorrido considerou o conceito funcionário para efeitos da lei penal: “definido pelo artigo 386º do C. Penal, é um conceito amplo, diferente do conceito de funcionário para efei- tos administrativos, e cada vez mais amplo, (…) visando abranger também todas as pessoas que desempenham funções em organismos de utilidade pública.” X. O acórdão fundamento, transitado em julgado em 2010, tem uma orientação completamente contrastada com a arrimada no acórdão recorrido. XI. E neste sentido é de realçar o contributo do Prof. Damião da Cunha, citado no Acórdão de Fundamento, em que o mesmo admite uma alteração, uma evolução de uma posição anteriormente por si assumida sobre o conceito de funcionário. XII. Orientação decorrente do reconhecimento que no sistema económico português houve alterações que eliminaram em muito a importância dada ao sector empresarial do Estado e que os factores subjacentes à parificação deste entendimento por alguns, a seu ver, estão hoje ultrapas- sados, também fruto da actual legislação. XIII. M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, in Código Penal Parte Geral e Especial, Almedina, 2015, 2.ª Edição, comentam o artigo 386.º, seguindo de perto a posição restritiva de Damião da Cunha “a definição de funcionário não é de aplicação “automática”; antes, porque é para o efeito da lei penal, tem de se atender à concreta norma penal em que aquele concreto agente se insere”. XIV. Porquanto e perante o ante exposto deve-se optar por uma análise restritiva de funcionário para efeitos penais, sob pena de se condenarem pessoas pela prática de crimes, que as próprias pelas suas funções que exercem, nunca poderiam realizar. XV. Sobre esta questão é peremptória a alusão feita no Acórdão Fundamento, que aderiu a actual orientação defendida pelo Prof. Damião da Cunha, onde refere que “A primeira questão que importa esclarecer é a de saber se o arguido pode ou não ser considerado “funcionário para efeitos penais” pelo facto de desempenhar funções, como Presidente, numa associação, pessoa colectiva de direito privado a quem foi atribuída utilidade pública (cf. Comentário Conimbricense do Código Penal, III vol. p. 815 e Comentário do Código Penal, Paulo Pinto de Albuquerque, p. 914, nota 26, o qual dá conta da evolução do comentador do Comentário Conimbricense para um enten- dimento mais restritivo do âmbito subjectivo do conceito de funcionário). Assim o Prof. Damião da Cunha, num recente estudo “O Conceito de Funcionário para Efeito de Lei Penal e a Privatização da Administração Pública”, Coimbra Editora, 2008, alterando a sua posição vertida no Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 56, nota 69, diz “Resulta, pois, desta legislação, mas também de uma mais correcta interpretação dos dados legais, que, ao contrário, do que defendemos no Comentário Conimbricense sobre o conceito de funcionário (cf. §§ 23 e 27 do artigo 386.º), não podem nele ser integradas as pessoas colectivas de mera utilidade pública e as denominadas ins- tituições particulares de solidariedade social (…). De facto, pressuposto essencial para a afirmação do exercício de tarefas administrativas era a base legal da sua atribuição. Nestes casos (de mera “utilidade pública”), do que se trata é de “distinguir” pessoas colectivas sem escopo lucrativo, cujos fins estatutários correspondem a interesses sociais”. Embora seja questão que se não apresenta pacífica, entendo que, no caso dos autos e em face do objecto da instrução, a resposta tem de ser, em conformidade com a nova posição acima referida, negativa, ou seja: não é “funcionário para efeitos penais” quem desempenha funções, como Presidente, numa associação, pessoa colectiva de direito privado a quem foi atribuída utilidade pública. Na verdade, o crime de peculato, previsto no artigo 375.º do Código Penal, está inserido no Capítulo “Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas”. Ora, aos crimes cometidos no exercício de funções públicas, mesmo que não pressuponham o elemento típico cargo, como é de certa forma o caso do crime de peculato, para serem aplicados, importam sempre a necessidade de demonstração do exercício de um poder ou de uma função pública, a apreciar caso a caso, o que não acontece no caso dos autos. Dir-se-á que a razão fundamental para que não se preencham os elementos de quaisquer crimes cometidos no exercício de funções públicas, concretamente o de peculato, reside na inaplicabilidade do conceito de funcionário (para efeito da lei penal) ao arguido, porquanto apesar de o conceito de funcionário, para efeito da lei penal, sempre ter exigido, para legitimar essa qualificação, o desempenho de funções ou actividades no âmbito de uma pessoa colectiva de direito público, no caso dos autos a pessoa colectiva de utilidade pública “APVG” é uma pessoa colectiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal, tanto mais que o aspecto privatístico é o único a considerar, no caso dos autos, na medida em que  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 7 estamos apenas perante uma simples pessoa colectiva de direito privado, destinada a prosseguir apenas os interesse privados dos seus associados, sendo unicamente no âmbito desses interesses particulares que importa circunscrever a actuação do arguido nos presentes autos, na medida em que não está em causa qualquer concreto exercício de funções públicas (eventualmente decorrentes da utilidade pública, a qual se destina a conferir essencialmente cobertura legal para uma ajuda à própria associação, quer ao nível fiscal quer ao nível de subsídios estatais, assegurando assim a sua viabilidade existencial com vista a assegurar o escopo fundacional, ou seja os interesses dos respectivos associados). Como refere Vital Moreira, in Administração Autónoma e Associações Pú- blicas, Reimpressão, Coimbra Editora, 2003, págs. 547 e 548, “as entidades colectivas privadas com funções públicas têm um regime jurídico dualista: de direito público, no que respeita ao exercício de funções públicas; de direito privado, no resto (relações com os seus aderentes, vida interna, relações entre associações, pessoal, património, contratos). Ora, é esta vertente privada e interna da APVG que está em causa nos autos e que, quanto a mim, se apresenta in casu determinante.” XVI. Assim, o conceito de funcionário para a lei penal não pode ser aplicado ao trabalhador de uma IPSS, apenas por esta possuir uma declaração de utilidade pública. XVII. As Associações Privadas apresentam traços que as distinguem das Associações Públicas. XVIII. As Associações Públicas podem ter regimes públicos de pessoal, enquanto as Associa- ções privadas não podem, segundo afirma o Professor Figueiredo Dias. XIX. A concessão a estas instituições do estatuto de utilidade pública apenas confere as isen- ções e benefícios previstos no DL 391/2007 de 13 de Dezembro – Regime Jurídico e DL 108/2008 de 25 de Junho. XX. Não sendo titular de poderes públicos de autoridade, diferentemente de algumas asso- ciações privadas criadas pelo poder público às quais são atribuídos alguns poderes de autoridade, esta IPSS tal como outras com a mesma natureza jurídica fruem da declaração de utilidade pública apenas para fins de benefícios e isenções fiscais. XXI. Diz o artigo 3º no n.º 2 do DL 119/83 de 25 de Novembro que as instituições “estabelecem livremente a sua organização interna”. XXII. Os poderes das IPSS, pessoas colectivas de direito privado, criadas por iniciativa privada, não constituem poderes públicos de autoridade. XXIII. A declaração de utilidade pública concedida apenas visa a concessão de benefícios e isenções. XXIV. A arguida, sendo trabalhadora de uma IPSS, nunca poderia ter sido acusada como foi, e posteriormente condenada, uma vez que o crime de que vem acusada e condenada se encontra no capítulo IV – Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas, sendo que arguida não preenche essa qualidade. XXV. Foi apoiado no direito expresso e numa análise caso a caso, menos ampla, que o Acór- dão Fundamento decidiu efectuando um exame restritivo ao conceito de funcionário, tendo em conta as características das IPSS. Assim: “É, destarte, esta natureza privada (que, repete-se, tem a ver com a vida interna da APVG, com o seu património e contratos) que está aqui em causa; não a vertente respeitante ao exercício de funções públicas ou ao prosseguimento de finalidades de solidariedade social. Não pode, assim, o arguido ser considerado funcionário para efeitos penais, não se vislumbrando qualquer contradição insanável da fundamentação da decisão recorrida quanto a esta matéria.” XXVI. Ora a Arguida exercia as funções de... do Centro Infanto-Juvenil..., equipamento da Associação de Socorros Mútuos..., IPSS (ASM…). XXVII. A Arguida era trabalhadora dependente do equipamento pertencente à ASM…. XXVIII. A ASM…, IPSS, é uma pessoa colectiva de direito privado, criada por iniciativa privada. XXIX. A ASM… não foi criada por iniciativa pública, logo é uma pessoa colectiva de di- reito privado, com estatuto de utilidade pública, mas contrariamente às pessoas colectivas de direito público e apesar de prosseguir fins de utilidade pública, não se encontra dotada de prer- rogativas de autoridade, na prossecução desses mesmos fins, como acontece com entes pú- blicos e algumas empresas ou associações pertencentes ao domínio privado, que por terem sido criadas por iniciativa pública, podem excepcionalmente ser detentoras de poderes públi- cos de autoridade. (Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2013, Figueiredo Dias)  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 8 XXX. O Acórdão de Fundamento é imperativo ao afirmar que o crime de peculato, previsto no artigo 375.º (e 376.º) do Código Penal, está inserido no capítulo – Dos crimes cometidos no exer- cício de funções públicas, “Logo, para que este crime se mostre preenchido necessário se torna que haja o exercício de um poder um de uma função pública. A APVG é uma Instituição Particular de Solidariedade Social, de direito privado que prossegue fins de utilidade pública (cfr. os artigos 2º e 5º dos seus estatutos a fls. 1425). Ora, como bem se fundamentou na decisão recorrida “Dir-se-á que a razão fundamental para que não se preencham os elementos de quaisquer crimes cometidos no exercício de funções pú- blicas, concretamente o de peculato, reside na inaplicabilidade do conceito de funcionário (para efeito da lei penal) ao arguido, porquanto apesar de o conceito de funcionário, para efeito da lei penal, sempre ter exigido, para legitimar essa qualificação, o desempenho de funções ou activida- des no âmbito de uma pessoa colectiva de direito público, no caso dos autos a pessoa colectiva de utilidade pública “APVG” é uma pessoa colectiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal, tanto mais que o aspecto privatístico é o único a considerar, no caso dos autos, na medida em que estamos apenas perante uma simples pessoa colectiva de direito privado, destinada a prosseguir apenas os interesse privados dos seus associados, sendo unicamente no âmbito desses interesses parti- culares que importa circunscrever a actuação do arguido nos presentes autos, na medida em que não está em causa qualquer concreto exercício de funções públicas (eventualmente decorrentes da utilidade pública, a qual se destina a conferir essencialmente cobertura legal para uma ajuda à própria associação, quer ao nível fiscal quer ao nível de subsídios estatais, assegurando assim a sua viabilidade existencial com vista a assegurar o escopo fundacional, ou seja os interesses dos respectivos associados) – (cf. fls. 1711). Não está em causa a utilidade pública da APVG; nem que esta, para além da função privada, também desempenha funções públicas (fins de solidariedade social), o que implica que mesmo que não pressuponha o elemento típico do cargo, para serem aplicados importa sempre a necessidade de demonstração do exercício de um poder ou de uma função pública, o que não acontece no caso em concreto relativamente à arguida/recorrente.” XXXI. refere no seu sumário: “II — Conceito de funcionário para efeito de lei penal: “Sobre o conceito de funcionário (artigo 386.º do C. P.), não podem nele ser integradas as pessoas colectivas de mera utilidade pública e as denominadas instituições particulares de solida- riedade social. De facto, pressuposto essencial para a afirmação do exercício de tarefas adminis- trativas era a base legal da sua atribuição. Nestes casos (de mera “utilidade pública”), do que se trata é de “distinguir” pessoas colectivas sem escopo lucrativo, cujos fins estatutários correspondem a interesses sociais”. “Dir-se-á que in casu a razão fundamental para que não se preencham os elementos de quais- quer crimes cometidos no exercício de funções públicas, concretamente o de peculato, reside na inaplicabilidade do conceito de funcionário (para efeito da lei penal) ao arguido, porquanto apesar de o conceito de funcionário, para efeito da lei penal, sempre ter exigido, para legitimar essa qua- lificação, o desempenho de funções ou actividades no âmbito de uma pessoa colectiva de direito público, no caso dos autos a pessoa colectiva de utilidade pública é uma pessoa colectiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal, tanto mais que o aspecto privatístico é o único a considerar, no caso dos autos.” XXXII. Ora, não restam dúvidas, designadamente pelos documentos juntos aos autos que deram origem aos factos provados de 1 a 5, que a Associação de Socorros Mútuos... é uma pes- soa colectiva de direito privado, na qual a arguida era uma simples trabalhadora subordinada, não fazendo sequer parte dos órgãos sociais da Instituição (cf. pontos 7 a 17 dos factos provados). … Nestes termos e nos melhores de direito, que os excelentíssimos juízes conselheiros douta- mente suprirão, deverá ser dado provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido, devendo ser fixada jurisprudência no sentido do acórdão fundamento: Para efeitos do conceito de funcionário (artigo 386.º do C. P.), não podem nele ser integradas as pessoas colectivas de mera utilidade pública e as denominadas instituições particulares de so-  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 9 lidariedade social, sempre terá de ser exigido, para legitimar essa qualificação, o desempenho de funções ou actividades no âmbito de uma pessoa colectiva de direito público. Assim se fazendo, tão somente, a habitual e sã justiça. II – FUNDAMENTAÇÃO A oposição de julgados 3. De acordo com os n.ºs 3 e 4 do artigo 440.º do Código de Processo Penal, num recurso para fixação de jurisprudência, compete à conferência apreciar a admissibilidade, o regime do recurso e a existência de oposição entre os julgados, o que foi feito através do acórdão de 19 de Junho de 2019, tendo sido determinado o prosseguimento do processo. Porém, uma tal decisão não vincula o pleno das secções criminais, razão pela qual há que retomar a análise dessas questões no presente acórdão. O Código de Processo Penal admite, nos n.ºs 1 e 2 do seu artigo 437.º, a interposição de recurso para fixação de jurisprudência «[q]uando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas», sendo também admissível esse recurso «quando um tribunal da relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça». De acordo com o n.º 3 deste mesmo preceito legal, «[o]s acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida». O recurso, que deve ser interposto «no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar» (artigo 438.º, n.º 1), deve indicar, como fundamento, um acórdão anterior transitado em julgado (artigo 437.º, n.º 4), devendo o recorrente justificar a oposição que origina o conflito de jurisprudência (artigo 438.º, n.º 2). O Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis têm legitimidade para a interpo- sição deste recurso (artigo 437.º, n.º 5), exigindo-se ainda que estes três últimos tenham interesse em agir (artigos 448.º e 401.º, n.º 2), o que se traduz «na possibilidade de a decisão que resolver o conflito ter uma repercussão favorável ao recorrente no processo em que o recurso foi interposto, por força do disposto no artigo 445.º, n.º 1»1. Para tanto, o Supremo Tribunal de Justiça, de forma pacífica, entende que existe uma incon- tornável necessidade de identidade de factos, não bastando a existência de oposição entre as soluções de direito (Acórdãos do STJ de 10 de Janeiro de 2007, relativo ao processo 06P4042, e de 31 de Outubro de 2012, proferido no processo n.º 224/06.7TACBC.G2-A.S1), entendida esta, contudo, «não como uma identidade absoluta entre dois acontecimentos históricos mas que eles se equivalham para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exac- tamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 1714/11.5GACSC.L1.S2). Neste caso concreto, a recorrente, tendo a qualidade de arguida no processo em que foi proferido o acórdão recorrido, tem legitimidade para a interposição do recurso e interesse em agir uma vez que a fixação de jurisprudência nos termos por ela propostos acarreta a sua absolvição do crime pelo qual foi condenada. O acórdão recorrido foi proferido no dia 23 de Janeiro de 2019, tendo transitado em julgado no dia 7 de Fevereiro. O prazo de 30 dias para a interposição do recurso terminou no dia 11 de Março uma vez que o dia 9 desse mesmo mês foi um sábado. O recurso foi interposto no dia 12, 1.º dia útil seguinte ao termo do prazo, encontrando-se paga a multa correspondente (fls. 42 e 43).  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 10 É, por isso, tempestivo. A recorrente interpôs recurso de um acórdão do Tribunal da Relação do Porto e indicou um outro acórdão de um Tribunal da Relação, no caso do Tribunal da Relação de Guimarães, anterior- mente proferido e transitado em julgado, como estando em oposição com o acórdão recorrido, tendo justificado a existência dessa oposição quanto ao conceito de funcionário previsto actualmente na alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal. Na data da prática dos factos a que se refere o acórdão fundamento, o preceito em causa, com a redacção que lhe tinha sido dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, constava da alínea c) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, tendo, na data relevante para o acórdão recor- rido, a redacção resultante da entrada em vigor da Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro, passado a constar, com idêntica redacção, da alínea d) do n.º 1 do mesmo preceito legal. O recurso foi admitido com efeito meramente devolutivo, tal como se encontra previsto no artigo 438.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. Resta apenas verificar se existe, efectivamente, oposição de julgados e se a situação factual é, em ambos os acórdãos, idêntica. O acórdão recorrido condenou a arguida pela prática de um crime de peculato de uso, p. e p. pelo artigo 376.º do Código Penal, por ter, para além do mais, considerado que a arguida, traba- lhadora de uma associação mutualista, modalidade de uma instituição particular de solidariedade social, reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública, era, para efeitos de aplicação da lei penal, funcionária. Por sua vez, o acórdão fundamento apreciou um recurso interposto pela assistente, instituição particular de solidariedade social, reconhecida também como pessoa colectiva de utilidade pública, de um despacho que tinha decidido não pronunciar o arguido, seu presidente, pela prática de um crime de peculato p. e p. pelo artigo 375.º do Código Penal por o mesmo não poder ser considerado, para efeitos de aplicação da lei penal, como funcionário. Ao tempo em que os factos respectivos ocorreram, as associações mutualistas, embora sujeitas a um estatuto próprio, eram consideradas pelo artigo 1.º do Código das Associações Mutualistas2 como Instituições Particulares de Solidariedade Social, o que estava em consonância com o próprio Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social3 que, no seu artigo 2.º, considerava ser essa uma das formas que estas instituições podiam revestir. Parece manifesto que o Tribunal da Relação do Porto e o Tribunal da Relação de Guimarães, tendo por base uma situação de facto equivalente, manifestaram, quanto ao conceito de funcionário para efeitos de aplicação da lei penal, entendimentos opostos. Existe, por isso, uma oposição de julgados que legitima a interposição do presente recurso para fixação de jurisprudência. Antecedentes e enunciado da questão colocada 4. O Código Penal de 1886 estabelecia, no seu artigo 327.º, o conceito de empregado público para efeitos do disposto no Capítulo XIII do Título III do Livro II daquele Código – Dos crimes dos empregados públicos no exercício de suas funções –, dizendo que era aquele que exercia ou par- ticipava no exercício de funções públicas civis de qualquer natureza. O anteprojecto da parte especial do Código Penal elaborado por Eduardo Correia, que esteve na origem do Código vigente, pretendendo traçar um conceito válido para o Código Penal que não tivesse de «decalcar ou sequer assentar noutros conceitos estabelecidos para outros domínios do direito»4 e que não apresentasse lacunas, estabelecia o conceito de funcionário público no n.º 1 do seu artigo 466.º, abarcando nas alíneas a) e b) o funcionário civil e o funcionário administrativo e na alínea c) «[q]uem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tenha sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional». Logo na 24.ª sessão da Comissão encarregada da revisão desse anteprojecto, que teve lugar no dia 24 de Junho de 1966, «se levantou a questão de saber se a formulação do n.º 1 abrangia os membros dos organismos corporativos e das actividades económicas (funções de fiscalização, de coordenação, etc.)», tendo, ante a impossibilidade de se obter acordo, sido ouvido consultiva- mente Afonso Rodrigues Queiró, que se pronunciou no sentido de que «os membros das actividade  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 11 económicas, nomeadamente dos organismos de coordenação económica, est[avam] já abrangidos na alínea c)», tendo acrescentado que o mesmo não acontecia «porém, com os membros dos or- ganismos corporativos», sendo de opinião que à alínea c) se deveriam acrescentar «os títulos de funções em organismos corporativos e instituições de previdência (pois [era] de toda a lógica que estes últimos [fossem] igualmente abrangidos)»5. No entender deste professor, «outra solução seria utilizar-se na alínea c) uma fórmula suficien- temente ampla, por exemplo, ‘função em pessoa colectiva pública’», sugestão que foi afastada pelo autor do anteprojecto considerando ser preferível uma «solução mais específica e limitada». Nesta sequência, foi aprovada por unanimidade uma proposta que acrescentava ao texto da- quele anteprojecto os seguintes dizeres: «ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhe funções em organismos corporativos ou instituições de previdência ou nelas participe»6. Essa proposta veio a ser considerada aceitável por Marcello Caetano7, entendendo, contudo, que seria preferível a utilização do termo «servidor do Estado» e a definição deste nos seguintes termos: «Para efeitos da lei penal considera-se servidor do Estado todo aquele que, mesmo pro- visória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, tenha sido provido num cargo ou chamado por qualquer modo a desempenhar ou a participar no desempenho de actividade incluída nas atribuições de uma pessoa colectiva de direito público». Aquele projecto de 1966, como se sabe, só veio a ser retomado em 1979, constituindo a base da Proposta de Lei aprovada pelo IV Governo Constitucional, em 11 de Julho8, que não chegou a ser apreciada pela Assembleia da República, e, mais tarde, em 1982, da Proposta de Lei n.º 100/II, apresentada pelo VIII Governo Constitucional9, a qual esteve na origem da aprovação do actual Código Penal. Na sequência da queda do regime corporativo e da edificação do sistema de Segurança Social previsto na Constituição de 1976, nessas duas propostas e no texto do Código Penal que a seguir veio a ser aprovado, o inciso introduzido em 1966 na parte final da alínea c) do n.º 1 da- quela disposição legal foi substituído por «ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhe funções em organismos de utilidade pública ou nelas participe». É essa a redacção que, salvo quanto ao tempo dos verbos, hoje consta da actual alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal10 e é da delimitação do conceito de «organismo de utilidade pública» e da inclusão nele das instituições particulares de solidariedade social, sob qualquer das suas formas11, pessoas colectivas de utilidade pública não administrativa12, que depende a solução da questão que neste recurso aparece como controvertida. As teses em confronto 5. Ao conceito de organismo de utilidade pública foi, ao que se julga, pela primeira vez, atribuído um sentido amplo por Leal-Henriques e Simas Santos que, em 1987, na 1.ª edição do 4.º volume do seu «Código Penal de 1982», nele incluíram «as pessoas colectivas de direito público e, den- tre as pessoas colectivas de direito privado, os entes colectivos de fim desinteressado – pessoas colectivas de utilidade pública em geral e pessoas colectivas de utilidade pública administrativa»13. Uma tal posição foi também assumida por Damião da Cunha no «Comentário Conimbricense do Código Penal»14 e por Pinto de Albuquerque logo na 1.ª edição do seu «Comentário do Código Penal»15, especificando o primeiro que os organismos de utilidade pública «[podiam] ser pessoas colectivas de mera utilidade pública, instituições particulares de solidariedade social ou pessoas colectivas de utilidade pública administrativa (cf. quanto a estes conceitos, Freitas do Amaral, cit. p. 563 ss.)» e dizendo o segundo que «organismo de utilidade pública é a pessoa colectiva de direito privado que é objecto de uma declaração de utilidade pública … como, por exemplo, as pes- soas colectivas de mera utilidade pública, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e as instituições particulares de solidariedade social». Logo em 1988, Sá Pereira16, aceitando embora um tal entendimento alargado, manifestava algum distanciamento dizendo apenas que existia «uma justificada tendência para integrar no co- mando em apreço os empregados, servidores ou funcionários das pessoas colectivas de utilidade pública em geral (Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de Novembro) e das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, ‘cujas atribuições coincidem com as funções da Administração Pública, e que por isso estão sujeitas a um regime jurídico especial’ (Freitas do Amaral)».  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 12 O acórdão recorrido adopta este entendimento. Em 200817, Damião da Cunha reviu a sua concepção sustentando a partir daí um conceito restricto de organismo de utilidade pública do qual excluiu as pessoas colectivas de utilidade pública, mesmo as de utilidade pública administrativa18, partindo de que elas eram pessoas colectivas de direito privado e de que a inclusão no anteprojecto da referência ao desempenho de funções nos organismos corporativos e em instituições de previdência social, que o desempenho de funções em organismos de utilidade social substituiu, «foi sempre o de estar em causa uma pessoa colectiva de direito público»19. É na linha deste entendimento que se encontra o acórdão fundamento. A posição a adoptar 6. A questão que se coloca neste acórdão é apenas, como se deixou dito, a de saber se no conceito de «organismo de utilidade pública» se devem incluir as instituições particulares de soli- dariedade social. À data em que estava a ser elaborada a Proposta de Lei de um novo Código Penal, que veio a ser aprovada pelo IV Governo Constitucional em 1979, estava também em preparação uma profunda reforma da protecção social no nosso país que, na sequência da entrada em vigor da Constituição de 197620, visava a construção de um sistema de Segurança Social21 público no qual foram integrados os organismos da previdência social. Neste sistema se incluíam e incluem também as instituições privadas de solidariedade social não lucrativas, até aí consideradas pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, que cooperam com a Administração Pública na realização das respectivas tarefas22. O Decreto-Lei n.º 519-G2/79, de 29 de Dezembro, procurou reunir num único diploma as normas que definiam e regulavam o estatuto destas instituições, «eliminando totalmente as anteriores formas de intervenção tutelar da Administração», intervenção que ficou «restricta aos poderes constitucionais de regulamentação, coordenação e fiscalização», passando os actos de intervenção substitutiva para a área judicial, só podendo ser praticados pelos tribunais, «acentuando-se, deste modo, o seu carácter privado». Mantendo a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública, agora não administrativa, estas instituições tinham, no entanto, um estatuto diferente do das meras pessoas colectivas de utilidade pública, sendo que a tutela e os subsídios do Estado não faziam «perder às instituições a sua natureza privada, nem o direito de livre actuação, nos termos e com respeito pela lei aplicável» (artigo 2.º, n.º 3). Podiam revestir diversas formas, entre as quais a de associações de solidariedade social e a de associações de socorros mútuos. Embora este diploma tenha sido revogado pelo Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro, os seus propósitos mantiveram-se, tendo apenas sido alargado o conceito destas instituições, que passaram a abarcar outros domínios de intervenção, acentuando-se o seu processo de autono- mização, sendo desde então designadas como instituições particulares de solidariedade social. Este panorama não se alterou com a publicação do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de No- vembro, que alterou e republicou o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, posteriormente alterado pontualmente pela Lei n.º 76/2015, de 26 de Julho. Tendo em conta esta dinâmica, não se compreenderia, nem se vê razão para que o legislador de 1979/82 tivesse pretendido alargar o conceito de funcionário de forma a abranger pessoas que não tinham uma tal qualidade em face do anteprojecto de Código Penal elaborado por Eduardo Correia quando os novos diplomas legais acentuavam o seu carácter privado. Seria, de resto, estranho que o legislador tivesse utilizado a expressão «organismos de utilidade pública» para indicar aqueles que desempenhavam ou colaboravam no desempenho de funções em instituições que eram legal e doutrinalmente conhecidas como pessoas colectivas de utilidade pública. Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos. De resto, se analisarmos os tipos incriminadores incluídos no Código Penal em que o agente é caracterizado como sendo funcionário, veremos que aqueles que não se encontram integrados no Capítulo V – Dos crimes contra o Estado – do Livro II deste diploma, excepção feita aos crimes  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 13 de falsificação de documentos23, em que a qualidade de funcionário está associada à existência de uma função de certificação, pressupõem um grave abuso de autoridade24, características que são estranhas ao exercício de funções em instituições particulares de solidariedade social. De entre os tipos incriminadores incluídos nesse Capítulo V, alguns estão associados ao exercício de funções específicas, como são as relacionadas com a realização da justiça25 e o cumprimento de reacções criminais privativas da liberdade26, as quais não são exercidas pelas instituições particulares de solidariedade social. Outros dizem respeito ao exercício do poder público e aos deveres a ele inerentes27. Nenhum deles parece poder ser praticado por alguém que desenvolve funções nesse tipo de instituições. Se as funções em instituições particulares de solidariedade social podiam propiciar a prática de crimes de corrupção e de peculato (Secções I e II do Capítulo IV do Título V do Livro II do Código Penal), para os quais a qualidade de funcionário também é relevante28, há que notar que esses mesmos comportamentos são em geral igualmente puníveis quando assumidos por não funcionários, uns como crimes patrimoniais e os outros como crimes de corrupção no sector privado29. Ficaria então por explicar a razão de ser de uma punição agravada para os trabalhadores e os titulares de órgãos de pessoas colectivas de direito privado que, nem orgânica, nem funcional- mente, fazem parte da Administração Pública30. Como ficaria por explicar a punição do abandono de funções, estabelecido pelo artigo 385.º do Código Penal, quando as instituições particulares de solidariedade social não se encontram obrigadas à prestação de um serviço público e podem mesmo ser extintas por vontade dos seus membros31. Não se vê por isso razão para os equiparar, mesmo que apenas para efeitos penais, aos «trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado» a que se referem os arti- gos 269.º a 271.º da Constituição. A nosso ver, as Instituições Particulares de Solidariedade Social inserem-se no sector coope- rativo e social, ainda que sob fiscalização do Estado [artigos 63.º, n.º 5, e 82.º, n.º 4, alínea d), da Constituição], integrando-se a sua actividade, actualmente, no âmbito da economia social (também conhecido por “terceiro sector”), autónoma e distinta da actividade do Estado, embora em cooperação com ele na prossecução de finalidades de interesse geral, a que foi dada expressão jurídica pela Lei n.º 30/2013, de 8 de Maio, desenvolvida, quanto às Instituições Particulares de Solidariedade Social, pelo Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro. Tal como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, referindo-se às IPSS, «[o] facto de desem- penharem tarefas de interesse público não as transforma em órgãos da administração indirecta do Estado, o que de resto não se compaginaria com o enquadramento constitucional destas instituições no sector cooperativo e social (e não no sector público)»32. Por tudo isto, entende este tribunal que as instituições particulares de solidariedade social não devem ser consideradas «organismos de utilidade pública» e, por essa via, não deve ser considerado funcionário, para efeito da lei penal, quem desempenhe ou participe no desempenho da sua actividade. III – DISPOSITIVO Termos em que se fixa a seguinte jurisprudência: «O conceito de ‘organismo de utilidade pública’, constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não abarca as instituições particulares de solidariedade social, cujo estatuto consta hoje do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, alterado pela Lei n.º 76/2015, de 28 de Julho». Consequentemente, revoga-se o acórdão recorrido, determinando-se que ele seja substituído por outro que aplique o aqui decidido. Sem custas. Cumpra-se o artigo 444.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. 1 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in «Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, p. 1193, anotação 11.  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 14 2 Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/90, de 3 de Março, hoje substituído pelo Decreto-Lei n.º 59/2018, de 2 de Agosto. 3 Aprovado pela primeira vez pelo Decreto-Lei n.º 519-G2/79, de 29 de Dezembro, revogado pelo Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro, hoje alterado pelo Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, que o republicou, e subsequentemente pela Lei n.º 76/2015, de 28 de Julho. 4 In BMJ n.º 290, de Novembro de 1979, p. 96 e 97. Para o direito administrativo, funcionário era apenas, como dizia Marcello Caetano, «o agente administrativo profissional submetido ao regime legal da função pública» (CAETANO, Marcello, in «Manual de Direito Administrativo», volume II, 9.ª edição, revista e actualizada por Diogo Freitas do Amaral, Livraria Almedina, Coimbra, 1980 (reimpressão), p. 642). Daí que esta noção de funcionário, que excluía muitos dos ser- vidores públicos, não pudesse ser aceite pelo direito penal e fosse necessário procurar uma que abarcasse, sem lacunas, todo o universo da Administração Pública. 5 As corporações e os organismos corporativos eram, para Rodrigues Queiró, pessoas colectivas de direito público (QUEIRÓ, Afonso Rodrigues, in «Lições de Direito Administrativo», Volumes I e II, Coimbra, 1959, p. 273 a 275). Para Marcello Caetano, esta qualificação apenas devia ser atribuída ao Estado e às pessoas que tivessem sido criadas por acto do Poder público, existissem para a prossecução necessária de interesses públicos e exercessem em nome próprio poderes de autoridade (CAETANO, Marcello, in «Manual de Direito Administrativo», Tomo I, 10.ª edição revista e actua- lizada por Diogo Freitas do Amaral, Coimbra Editora, Lisboa, 1973, p. 184). Para este autor, as corporações e os orga- nismos corporativos obrigatórios eram também pessoas colectivas de direito público, só não sendo como tal qualificados os organismos corporativos facultativos criados por iniciativa dos interessados (ob. cit. p. 389). Para este professor, as instituições de previdência que, de acordo com o Estatuto do Trabalho Nacional, se incluíam na organização corporativa, deviam ser qualificadas como fundações públicas e, assim, como pessoas colectivas de direito público (ob. cit. p. 393). Também para Sérvulo Correia, as caixas de previdência, não sendo embora puras fundações, eram pessoas colectivas de direito público (CORREIA, José Manuel Ribeiro Sérvulo, in «Teoria da Relação Jurídica de Seguro Social», in «Estudos Sociais e Corporativos, Ano VII, n.º 27, 1968, Julho a Setembro, p. 154 e ss.). 6 Sobre toda esta discussão veja-se o BMJ n.º 290, de Novembro de 1979, p. 96 a 98, e o Projecto de Parte Especial do Código Penal publicado em 1966 como separata do BMJ n.º 158. 7 CAETANO, ob. cit., volume II, p. 672. 8 Publicada no BMJ n.º 291, de Dezembro de 1979. 9 Publicada no Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 94, de 22 de Maio de 1982. 10 A Proposta de Lei de 1982 também tinha substituído a expressão «funcionário administrativo», constante da alí- nea b) do n.º 1 do artigo 468.º do projecto de 1966 e da alínea b) do n.º 1 do artigo 461.º da Proposta de Lei de 1979, por «agente administrativo», expressão que ainda hoje consta da alínea b) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal. 11 Que abarcam, nomeadamente, nos termos do artigo 2.º do respectivo estatuto, as associações de solidariedade social e as associações mutualistas ou de socorros mútuos. 12 A doutrina, nomeadamente Freitas do Amaral, classifica as pessoas colectivas de utilidade pública quanto aos fins que prosseguem e ao regime jurídico a que estão sujeitas, dividindo-as em três grupos: as pessoas colectivas de mera utilidade pública, as instituições particulares de solidariedade social e as pessoas colectivas de utilidade pública admi- nistrativa (AMARAL, Diogo Freitas do, in «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4.ª edição, 2015, p. 592). Pessoas colectivas de direito privado e utilidade pública administrativa de âmbito nacional, excluídas do campo de aplicação deste acórdão, porque reguladas por diplomas especiais, são, por exemplo, a Cruz Vermelha Portuguesa, cujos estatutos foram aprovados pelo Decreto-Lei n.º 281/2007, de 7 de Agosto, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, com estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º 235/2008, de 3 de Dezembro, alterados, por último, pela Lei n.º 53/2018, de 20 de Agosto, a Liga dos Bombeiros Portugueses e as associações humanitárias de bombeiros, com estatutos constantes da Lei n.º 32/2007, de 13 de Agosto, e a Liga dos Combatentes, cujos estatutos constam da Portaria n.º 119/99, de 10 de Fevereiro, diplomas que consideram expressamente estas instituições como sendo pessoas colectivas de utilidade pública administrativa. 13 LEAL-HENRIQUES, Manuel de Oliveira, e SANTOS, Manuel José Carrilho de Simas, in «O Código Penal de 1982», volume 4, Rei dos Livros, Lisboa, 1987, p. 607. 14 CUNHA, J. M. Damião da, in «Comentário Conimbricense do Código Penal», Parte Especial, Tomo III, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 815. 15 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, in «Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», 1.ª edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, anotação 25 ao artigo 386.º, p. 914, o que continua a ser afirmado na p. 1234 da 3.ª edição (2015) dessa obra. 16 PEREIRA, Victor Sá, in «Código Penal», Livros Horizonte, Lisboa, 1988, p. 462. 17 CUNHA, José Manuel Damião da, in «O conceito de funcionário, para efeito da lei penal, e a ‘privatização’ da Administração Pública», Coimbra Editora, Coimbra, 2008. 18 CUNHA, ob. cit. p. 62. 19 CUNHA, ob. cit. p. 47. 20 Nos termos do artigo 63.º da redacção originária da Constituição, incumbia ao «Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, de acordo e com a participação das associações sindicais e outras organizações das classes trabalhadoras», o que não prejudicava «a existência de instituições privadas de solidariedade social não lucrativas, que ser[iam] permitidas, regulamentadas por lei e sujeitas à fiscalização do Estado», sistema que deveria proteger «os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho». 21 Nesta linha, procedeu-se à integração das instituições de Previdência Social no Estado, o que veio a ser feito pela primeira Lei de Bases da Segurança Social (Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto) adquirindo as novas estruturas características de institutos públicos, tornando-se elementos, ainda que descentralizados, da administração pública, e passando a gene- ralidade dos seus trabalhadores a ser abrangidos pelo regime da função pública, o que veio a ser feito pelo Decreto-Lei n.º  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 15 278/82, de 20 de Julho, na sequência do Decreto Regulamentar n.º 68/77, de 17 de Outubro, e das Portarias n.ºs 38-A/78, de 19 de Janeiro, e 193/79, de 21 de Abril. 22 Sobre as relações de cooperação entre os particulares e a Administração Pública, que por vezes podem surgir formalizadas num contrato, veja-se GONÇALVES, Pedro, in «Entidades Privadas com Poderes Públicos», Almedina, Coimbra, 2005, p. 454 e ss. 23 Artigos 256.º, n.º 4, e 257.º do Código Penal. 24 Artigos 132.º, n.º 2, alínea m), 155.º, n.º 1, alínea c), 158.º, n.º 2, alínea g), in fine, e 184.º, in fine, do Código Penal. 25 Artigos 368.º e 369.º do Código Penal. 26 Artigos 350.º e 351.º do Código Penal. 27 Artigos 378.º, 379.º, 380.º, 381.º, 382.º, 383.º, 384.º e 385.º do Código Penal. 28 Artigos 372.º, 373.º, 375.º, 376.º e 377.º do Código Penal. 29 Lei n.º 20/2008, de 21 de Abril, alterada pela Lei n.º 30/2015, de 22 de Abril. 30 Ver, neste sentido, GONÇALVES, Pedro Costa, in «Manual de Direito Administrativo», volume I, Almedina, Coim- bra, 2019, p. 437 e ss. 31 O que apenas se poderia entender quanto a entidades particulares com funções administrativas que as desem- penham em substituição do Estado e não quando entre elas e o Estado existem relações de cooperação ou mesmo de colaboração (GONÇALVES, Pedro Costa, ob. cit., 2019, p. 738 e ss.). 32 CANOTILHO, J. J. Gomes, e MOREIRA, Vital, in «Constituição da República Portuguesa Anotada», Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 821. ◊ Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Fevereiro de 2020. — Carlos Manuel Rodrigues de Al- meida (Relator) — José Luís Lopes da Mota — Maria da Conceição Simão Gomes — António Manuel Clemente Lima — Maria Margarida Blasco Martins Augusto — Paulo Jorge Fonseca Fer- reira da Cunha — Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida — José António Henrique dos Santos Cabral — António Pires Henriques da Graça — Nuno de Melo Gomes da Silva — Manuel Pe- reira Augusto de Matos — Júlio Alberto Carneiro Pereira (Vencido nos termos da declaração em anexo) — Nuno António Gonçalves (Vencido, conforme declaração de voto do Conselheiro Júlio Pereira) — Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (Considerando que não há oposição de julgados, não sendo idênticas as situações de facto versadas nos acórdãos em confronto) — Manuel Joa- quim Braz (Vencido conforme declaração que junto) — Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira (Com a declaração que junto) — Francisco Manuel Caetano (Vencido conforme declaração que junto) — António Joaquim Piçarra (Presidente). __________________ Processo n.º 733/12.0TAPFR.P1-A.S1 Declaração de voto 1 — Conforme consta do projecto de acórdão, a abrangência das pessoas colectivas de utili- dade pública no conceito de organismo de utilidade pública em geral, para efeitos do disposto no art.º 386.º do Código Penal, foi inicialmente aceite pela doutrina, se bem que posteriormente se tenha verificado uma inversão por parte de alguns autores. Segundo Damião da Cunha1 “…a razão que legitimou a inclusão, daqueles que desempenham funções públicas em organismos de utilidade pública, assentava no pressuposto de que estes agentes estariam integrados em pessoas colectivas de direito público” para a partir daí concluir que “…entendendo-se que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa são hoje pessoas colectivas de direito privado, falha o pressuposto, histórico e teleológico, que legitimaria a subsunção, no conceito de funcionário, daqueles que exercem (ou participam no exercício de) funções públicas nessas entidades”. Não se afigura que esta argumentação seja consistente porquanto se o legislador tivesse em vista as pessoas colectivas de direito público faria constar isso mesmo da norma. Por outro lado, a referência aos organismos de utilidade pública só é útil e evita o pleonasmo pretendendo aludir às pessoas colectivas de direito privado dado que as pessoas colectivas de direito público estão por natureza ao serviço do interesse público.  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 16 2 — Diferentemente do que acontece com a previsão das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 386.º, em que a qualidade de funcionário para efeitos penais emerge da relação subjectiva que se es- tabelece entre um sujeito e uma pessoa colectiva de direito público, na alínea c) o que está em causa é o conteúdo material da actividade desenvolvida pelo agente, independentemente do tipo de relação que exista entre esse agente e o Estado ou outro ente público. Isto não ocorre de forma diferente em relação a quem desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar, apesar da letra da lei poder gerar a convicção de que neste caso o que releva é a relação subjectiva entre o organismo e o agente. Tal significa que a abrangência pelo conceito de funcionário de quem desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar, não pode prescindir do desempenho ou participação no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional. O que leva à conclusão de que um funcionário de uma Instituição Particular de Solidariedade Social (IPSS) não pode, só por esse facto, ser considerado funcionário para efeitos penais, exigindo-se, para que tal aconteça, o desempenho de uma tarefa materialmente compreendida nas tarefas da administração pública. 3 — De que forma poderá isso acontecer? Por via daquilo a que alude o título do trabalho de Damião da Cunha acima citado, quando se refere à “privatização” da administração pública. Ao Estado compete um conjunto de tarefas que só podem ser convenientemente realizadas com recurso à colaboração com entidades privadas, seja em razão dos modelos organizativos do próprio Estado, seja pela dificuldade de chegar a todas as partes do território, seja pela conveniência de prestar determinados serviços numa lógica de mercado. Entre essas tarefas conta-se a da segurança social. Pode dizer-se que o DL n.º 519-G2/79, de 29 de dezembro, que aprovou o Estatuto das Instituições Privadas de Solidariedade Social, foi o instrumento mais relevante de concretização do imperativo constitucional constante dos artigos 63.º a 72.º da Constituição da República Portu- guesa (CRP), onde se afirma o direito de todos à segurança social (art.º 63.º, n.º 1), estabelecendo o n.º 5 do art.º 63.º da CRP que “O Estado apoia e fiscaliza, nos termos da lei, a actividade e o funcionamento das instituições particulares de solidariedade social e de outras de reconhecido interesse público sem carácter lucrativo, com vista à prossecução de objectivos de solidariedade social consignados, nomeadamente, neste artigo, na alínea b) do n.º 2 do artigo 67.º, no art.º 69.º, na alínea e) do n.º 1 do artigo 70.º e nos artigos 71.º e 72.º”. Importa aqui fazer uma referência expressa ao disposto nos artigos 1.º e 2.º n.º 1 do mencio- nado estatuto: Artigo 1.º (Definição e objectivo das instituições): São instituições privadas de solidariedade social as criadas, sem finalidade lucrativa, por inicia- tiva particular, com o propósito de dar expressão organizada ao dever moral de solidariedade e de justiça entre os indivíduos e com o objectivo de facultar serviços ou prestações de segurança social. Artigo 2.º (Enquadramento e natureza das instituições): 1 — Enquanto entidades que facultam serviços ou prestações, as instituições, quando regista- das nos termos deste Estatuto, fazem parte do sistema de segurança social referido no artigo 63.º da Constituição, pelo que são reconhecidas, valorizadas e apoiadas pelo Estado que as orienta e tutela, as coordena e subsidia. 4 — Do disposto em tais disposições conclui-se que o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social as considera como fazendo parte do sistema de segurança social referido no art.º 63.º da Constituição apenas quando atuam com objectivo de “facultar serviços ou prestações de segurança social”. Só enquanto prestadoras de serviços ou prestações são estas pessoas reconhecidas, valorizadas e apoiadas pelo Estado (art.º 2.º, n.º 1) porque em tal vertente estão efectivamente a dar cumprimento a uma tarefa que constitucionalmente incumbe ao Estado, ainda que em colaboração com os particulares. Isto já decorria do disposto no art.º 2.º, n.º 1 do diploma que aprovou o estatuto, de acordo com o qual “As instituições privadas de solidariedade social ficam  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 17 submetidas ao regime estabelecido pelo Estatuto, salvo no que especificamente diga respeito a fins estranhos ao sistema de segurança social que eventualmente prossigam”. Este caráter dual foi mantido quer pelo DL n.º 119/83, de 25/02/1983 (art.º 3.º, n.º1), excluindo a aplicação do regime consagrado neste diploma quando as instituições prossigam de modo se- cundário outros fins não lucrativos, ainda que compatíveis com os estabelecidos no n.º 1, quer pelo DL n.º 172-A/2014, de 14/11/2014, que também exclui a aplicação do estatuto aos fins secundários e actividades instrumentais prosseguidos ou desenvolvidas por essas pessoas (art.º 1.º-B, n.º 3). Ou seja, as IPSS, enquanto organismos do sistema descentralizado de segurança social (art.º 63.º, n.º 2 da CRP), realizam um ação compreendida na função administrativa do Estado, que materialmente consiste na satisfação constante e quotidiana das necessidades colectivas, na prestação de bens e serviços2, estando por isso tal ação compreendida no âmbito da alínea d) do n.º 1 do artº 386.º do Código Penal. Tal é assumido no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/2017, de 4 de abril, onde se reconhece que o setor da economia social, no qual as IPSS se integram, “constitui um dos pilares fundamentais da organização económico-social do Estado”. 5 — Todavia as IPSS são instituições de direito privado que, como já vimos, a par das acções de segurança social prosseguem outros fins, à semelhança do que ocorre com empresas conces- sionárias de serviços públicos, cujo escopo pode abranger finalidades que não se prendem com a prestação do serviço público (por ex. uma empresa concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica que para além disso vende equipamentos ou presta outro tipo de serviços que não fazem parte da concessão). Também aí a dimensão material da actividade desenvolvida é que será decisiva para a qua- lificação do agente como funcionário. O conceito de funcionário para efeitos penais não pode ser arbitrário, sob pena de se colocar o aparelho do Estado ao serviço de interesses que vão para além do interesse público da defesa dos bens jurídicos subjacentes aos crimes cometidos no exercício de funções públicas, ou que pressuponham a qualidade de funcionário, colocando-o na órbita de interesses privados que por esta via ficarão numa situação de privilégio relativamente a outros sujeitos ou operadores de mercado. Isso é particularmente visível no que diz respeito às empresas concessionárias de serviços públicos, que têm fins lucrativos, mas que também ocorre nas IPSS quando prossigam fins que, mesmo sem propósito lucrativo, não estão relacionados com as fina- lidades que lhes conferem o apoio e a colaboração do Estado. Ou seja, uma caracterização como funcionário baseada na relação subjectiva entre o trabalhador e a instituição, retiraria em muitas situações fundamento material à antijuridicidade ou antijuridicidade agravada pressuposta nos tipos penais que exigem essa qualidade por parte do agente. E sem esse fundamento material esvai-se a própria legitimidade de intervenção do direito penal enquanto ultima ratio da política social. Isto mesmo se parece depreender do que escreve Damião da Cunha, em anotação ao artigo 386.º do Código Penal, a propósito do conceito de funcionário no âmbito do sector público empresarial: “(…) a atribuição da qualificação de funcionário a um agente deve estar dependente ou de uma especial vinculação ou qualificação pessoal deste, ou do facto de este desempenhar funções ou participar numa empresa que desenvolva uma actividade de serviço público”3. 6 — Consideramos pelo exposto, embora na descrita dimensão restritiva, que as instituições particulares de solidariedade social são abrangidas pelo conceito de organismo de utilidade pú- blica, constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, pelo que quem nelas desempenhar funções ou nelas participar é considerado funcionário para efeito da lei penal, exceto se a respetiva ação se situar fora do âmbito dos fins primários da pessoa coletiva. 1 Damião da Cunha, O Conceito de Funcionário para Efeitos da Lei Penal e a “Privatização” da Administração Pú- blica, Coimbra Editora, 2008, pag. 60. 2 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo V, Coimbra Editora, 1997, pag. 22 e ss. 3 Damião da Cunha in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo III, Coimbra Editora, 2001, pag. 818. Júlio Pereira. ____________________  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 18 Declaração de voto: As instituições particulares de solidariedade social são pessoas colectivas de utilidade pú- blica, assim reconhecidas pelo Estado que, em virtude do “papel fundamental que desempenham no apoio às famílias e às comunidades na resolução de variadas formas de carência social”, as apoia, subsidiando-as, as regulamenta e as fiscaliza. São-no desde a vigência do Decreto-Lei n.º 519-G2/79, de 29 de Dezembro, que as designava como instituições privadas de solidariedade social, tendo o respectivo regime sido substituído pelo do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Feve- reiro, sucessivamente alterado. Numa interpretação declarativa, as instituições particulares de solidariedade social estão sem dúvida abrangidas no conceito de organismos de utilidade pública. E não vejo que haja elementos que autorizem uma interpretação restritiva que as exclua. Desde logo, a sua inclusão não representará qualquer verdadeiro alargamento do âmbito de abrangência da fórmula de 1966 do anteprojecto de Eduardo Correia, uma vez que esta já abar- cava as instituições de previdência, e, à luz daquele primeiro diploma, vigente na data de entrada em vigor do Código Penal de 1982, as instituições privadas ou particulares de solidariedade social eram consideradas como fazendo «parte do sistema de segurança social referido no artigo 63.º da Constituição». Além disso, o legislador do Código Penal, tendo pela frente, logo na versão inicial, um qua- dro legal, no qual as instituições particulares/privadas de solidariedade social eram classificadas como pessoas colectivas de utilidade pública, designação que, sem mais, é abarcada pela de organismos de utilidade pública, se tivesse no seu pensamento excluir as instituições particulares de solidariedade social daquela categoria, adoptaria certamente redacção diferente para a parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 437.º, actualmente alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º, por ser de presumir que sabe exprimir-se em termos adequados, nos termos do n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil. Será mesmo caso de ver no uso da expressão organismo de utilidade pública um propósito, conseguido ou não, de maior abrangência. Não me parece que este entendimento seja contrariado pela descrição do tipo criminal de abandono de funções, presentemente previsto no artigo 385.º, que liga o funcionário ao desem- penho de serviço público, não tendo essa natureza a actividade desenvolvida pelas instituições particulares de solidariedade social. Daí só poderá concluir-se que o crime de abandono de fun- ções do artigo 385.º não pode ser cometido por todos os funcionários abrangidos na previsão do artigo 386.º, mas apenas por aqueles que prestem um serviço público. Nesta perspectiva, da circunstância de as pessoas que exercem funções em instituições particulares de solidariedade social não poderem praticar todos os crimes em que o agente é tido como funcionário não poderá tirar-se qualquer consequência relevante para a solução da questão controvertida. A extensão da categoria de funcionário a quem desempenhe funções em instituição particular de solidariedade social encontrará razão de ser no facto de essas pessoas desenvolverem uma actividade que é de interesse público e, ao menos parcialmente, é sustentada com dinheiros pú- blicos, provenientes, designadamente, de subsídios, dinheiros que assim deixam de ser aplicados no cumprimento de outras finalidades do Estado. Por outras palavras, neste entendimento, a opção legislativa tem a ver com a natureza, não da instituição, sem autoridade pública, mas da actividade que desenvolve, de utilidade pública. De tal modo que, como estabelece o n.º 1 do artigo 5.º do Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, «os interesses e os direitos dos beneficiários preferem aos das próprias instituições, dos associados ou dos fundadores». Estando em causa o exercício de uma actividade de utilidade pública, complementar da de- senvolvida pelas entidades públicas em determinadas áreas, actividade essa que envolve o uso de fundos públicos, não é exagerado considerar que o Estado é indirectamente lesado com condutas criminosas como as que são objecto de apreciação nos acórdãos em confronto. Penso assim que se deveria fixar jurisprudência no sentido de considerar que a parte final da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal abrange as instituições particulares de solidarie- dade social, em concordância com Paulo Pinto de Albuquerque: “O organismo de utilidade pública é  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 19 a pessoa de direito privado que é objecto de declaração de utilidade pública, precisamente porque a declaração de utilidade pública reconhece a ‘cooperação’ desta pessoa colectiva no exercício da função pública da Administração (…), como, por exemplo, (…) as instituições particulares de solidariedade social” (Comentário do Código Penal, 3.ª edição actualizada, página 1234). Manuel Joaquim Braz. _____________________ Declaração de voto Comecemos por referir, na senda de Damião da Cunha, que “a definição de funcionário não é de aplicação “automática”; antes, porque é para efeito da lei penal, tem de se atender à concreta norma penal, em que aquele concreto “agente” se insere. Ou, se se quiser, a definição sobre funcionário só intervém em ordem a ser integrada numa concreta norma penal ou num tipo legal de crime que, pregressamente, se considera, ao menos em hipótese, como aplicável à situação concreta. Daí, pois, que esta definição, a de funcionário, pressuponha sempre uma “valoração” à luz do tipo legal de crime, ao qual se pretende aplicar (o que, em regra, não sucede em outras definições legais). De facto, é usual colocar-se a questão de saber se X é funcionário para efeito da lei penal. Pode seguramente responder-se que X estará, em abstracto, abrangido no universo de agentes/funcioná- rios incluídos na definição, mas, além disso, é exigido ainda, (...) questionar se X é funcionário para efeito de uma (concreta) lei penal. Dito de outra forma: não basta questionar se X é funcionário; mas questionar-se para efeito de que lei penal X pode ou não ser considerado funcionário. Ou então, e talvez mais corretamente, questionar se X é funcionário para o crime de...”1 Ao longo do tempo, este conceito tem vindo a ser alargado, nomeadamente, em simultâneo, com as diferentes alterações que o crime de corrupção tem tido2. Dado este alargamento, e a sua aplicação no âmbito de diferentes tipos legais de crime, e tendo em conta a questão jurídica que se colocou referente aos crimes de peculato e de peculato de uso, crimes integrados nos crimes cometidos no exercício de funções públicas, previstos no capítulo IV, do título V (dos crimes contra o Estado), do livro II, do Código Penal, elegeremos como delimitação da interpretação os tipos referidos naquele capítulo que abrange crimes como o de corrupção, peculato, abuso de autoridade, violação de segredo e abandono de funções. Sendo que a noção de funcionário se encontra na seção VI deste capítulo. Nos crimes previstos neste capítulo, estão em causa “um conjunto de interesses do Estado e, dentro destes, com particular relevância os seus poderes de autoridade que são, assim, tutelados penalmente. Assim, esses poderes (ou interesses) têm de ser directamente “derivados” do Estado, para que, (proto)tipicamente, possam ser protegidos pelo CP”3. Pelo que, “em casos de privatização ou de “desestadualização” de poderes públicos, não é suficiente uma eventual remissão/equipa- ração ao funcionário/agente (público ou estatal) do crime (no exercício de funções públicas) para que aqueles, que actuam segundo uma base “privada”, vejam o seu comportamento subsumível à factualidade típica (...) descrita para aquele outro agente público. Com efeito, a equiparação deverá ser feita, não apenas por referência ao funcionário (ao agente), mas por equiparação à conduta tipicamente descrita no tipo legal de crime”4. Assim sendo, não basta considerar um determinado agente como funcionário ao abrigo do art. 386.º, do CP, para que sem mais se possa considerar que cometeu um crime de corrupção ou de peculato. É necessário que, para além disso, se possa de algum modo proceder a “uma equi- paração de uma função “privada” a uma função pública”5. Ou seja, mais do que uma equiparação entre agentes é preciso ocorrer uma equiparação entre as funções de modo a que se possa consi- derar que a conduta do agente lesou bens jurídicos conexos com interesses do Estado e que são tutelados no capítulo relativo aos crimes praticados no exercício de funções públicas. Ora, se, por um lado, integram o conceito de funcionário os agentes da administração [al. a) e b) do art. 386.º, do CP]6, por outro lado, a al. d) do mesmo art. 386.º, do CP, consagra um conceito alargado de funcionário público, onde se abrangem aqueles que desempenham funções ou nelas  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 20 participem em organismos de utilidade pública, isto é, aqueles aos quais se “reconhece a “coope- ração” desta pessoa coletiva no exercício da função pública da Administração”7. A estes acrescem outras categorias de pessoas igualmente subsumíveis a este conceito de funcionário, sendo certo que, ao longo do tempo, o conceito tem vindo a ser alargado. Numa outra perspetiva, as alterações em sede de Administração Pública desde a primeira versão do Código Penal, em 1982, não são de somenos. Na verdade, “tem-se vulgarizado a pros- secução das funções administrativas através das entidades privadas e com recurso aos meios de direito privado”8 e “os fins públicos podem ser prosseguidos mediante instrumentos de direito privado e pela mão de entidades privadas”9. Ora, as Instituições Privadas de Solidariedade Social (IPSS) constituem instituições que, nomeadamente, prestam serviços e outras “iniciativas de promoção do bem-estar e qualidade de vida das pessoas, famílias e comunidades, nomeadamente nos seguintes domínios: a) Apoio a infância e juventude, incluindo as crianças e jovens em perigo; b) Apoio à família; c) Apoio às pessoas idosas; d) Apoio às pessoas com deficiência e incapacidade; e) Apoio à integração social e comunitária; f) Proteção social dos cidadãos nas eventualidades da doença, velhice, invalidez e morte, bem como em todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho; g) Prevenção, promoção e proteção da saúde, nomeadamente através da prestação de cuidados de medicina preventiva, curativa e de reabilitação e assistência medicamentosa h) Educação e formação profissional dos cidadãos; i) Resolução dos problemas habitacionais das populações; j) Outras respostas sociais não incluídas nas alíneas anteriores, desde que contribuam para a efetivação dos direitos sociais dos cidadãos” (art. 1.º-A, do Decreto- -Lei n.º 119/83, de 25.02). Estas instituições adquirem automaticamente o estatuto de pessoas coletivas de utilidade pública, por força do disposto no art. 8.º, da mesma lei. Apesar de se cons- tituírem por iniciativa de particulares (cf art. 1.º), não deixam de ter que se constituir de acordo com as regras previstas na seção II do referido diploma. Além disto, a “empreitada de obras de construção ou grande reparação pertencentes às instituições, devem observar o estabelecido no Código dos Contratos Públicos” (cf. art. 23.º, n.º 1) desde que a instituição receba apoio financeiro público (cf. n.º 2 do mesmo artigo). É de salientar ainda que “O membro do Governo responsável pela área da segurança so- cial pode pedir judicialmente a destituição do órgão de administração nas seguintes situações: a) Por inadequação ao restabelecimento da legalidade ou do equilíbrio financeiro da instituição; b) Por incumprimento dos objetivos programados, por motivos imputáveis ao órgão de administra- ção; c) Por se verificarem graves irregularidades no funcionamento da instituição ou dificuldades financeiras que obstem à efetivação dos direitos dos associados e utentes; d) Pela não apresen- tação das contas do exercício, durante dois anos consecutivos e segundo os procedimentos defi- nidos pelo artigo 14.º-A; e) Pela não apresentação e ou não aprovação do programa adequado ao restabelecimento da legalidade e do equilíbrio financeiro, nos termos previstos nos n.ºs 4 e 5 do artigo 14.º-A; f) Por se verificar a prática de atos gravemente lesivos dos direitos dos associados e utentes e da imagem da instituição” (art. 35.º, n.º 2). A partir desta regulamentação, verificamos que estas instituições desenvolvem uma atividade em vista da prossecução de interesses públicos, e a sua ligação aos interesses públicos resulta desde logo do facto de o membro do Governo responsável pela área da segurança social poder pedir judicialmente a destituição do órgão da administração. Sabendo que o conceito de funcionário previsto no art. 386.º, al. d), do CP, resulta do conteúdo material da função exercida, impõe-se que apenas possa ser subsumida à conduta proibida pelo tipo aquele comportamento em que o agente exerça uma função no âmbito da IPSS lesando bens jurídicos conexos com os interesses do Estado. O que significa que nem todos os comportamentos podem assim ser integrados no âmbito daqueles crimes. Na verdade, o desvio de dinheiro, por exemplo, ou a utilização indevida de um bem móvel, quando se trate de dinheiro ou bem não obtido através de financiamento público, não poderá constituir um comportamento onde se possa concluir que foram lesados bens jurídicos conexos com os interesses do Estado. Porém, não pode deixar de se referir que a simples prática de atos gravemente lesivos dos direitos dos associados e utentes e da imagem da instituição constitui, por si só fundamento para que o membro do Governo possa  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 21 pedir a destituição do órgão de administração, o que demonstra que o Estado tem interesses a defender no âmbito destas instituições. Integrando a noção de organismo público as instituições particulares de solidariedade social10, considero que, para além disto, é ainda preciso concluir, no caso concreto, que a conduta do agente lese bens jurídicos conexos com os interesses do Estado, só assim podendo o comportamento subsumir-se a alguns dos tipos de crimes integrado no capítulo relativo aos crimes praticados no exercício de funções públicas. Isto é, o simples facto de alguém exercer uma qualquer função numa IPSS não determina, por si só, a integração no conceito de funcionário, mas também não determina em abstrato que a conduta não possa integrar-se naquele conceito — há que, em função do caso concreto, verificar se se pode fazer uma equiparação à conduta tipicamente descrita no tipo legal de crime e causa. Em suma, “o conceito de funcionário não incrimina ninguém. O que “incrimina” são os pró- prios tipos legais de crimes, ou seja, as condutas proibidas, à luz do bem jurídico protegido pela norma”11. 1 DAMIÃO DA CUNHA, A reforma legislativa em matéria de corrupção, 2011, Coimbra: Coimbra Editora, p 16-8 (itálico nosso). 2 Assim, DAMIÃO DA CUNHA, Funcionário/Função pública e Direito Penal, RPCC, 2009, p. 59 e ss, e DAMIÃO DA CUNHA, A reforma... cit., p. 20 e ss 3 DAMIÃO DA CUNHA, A reforma..., p. 34-5. 4 Idem. 5 DAMIÃO DA CUNHA, A reforma..., p. 37. 6 Neste sentido, DAMIÃO DA CUNHA, art. 386.º/ § 17, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo III, 2001, Coimbra: Coimbra Editora. 7 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 3.ª ed., 2015, Lisboa: UCP, p. 1234. 8 LUÍS CABRAL MONCADA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª ed., Lisboa: Quid Iuris, 2019, p. 59. 9 Idem. 10 Assim, DAMIÃO DA CUNHA, art. 386.º/ § 23, ob. cit. 11 DAMIÃO DA CUNHA, A reforma... cit. supra, p. 17, nota 12. 13.02.2020. — Helena Moniz. _____________________ Proc. n.º 733/12.0TAPFR.P1-A.S1 Declaração de voto Da leitura do art.º 386.º do Código Penal (CP) ressalta que o conceito de funcionário aí plasmado é deveras mais amplo que o conceito meramente administrativo e relacionado com a actividade do Estado. No dizer de Leal-Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, 3.ª ed., Rei dos Livros, 2000, p. 1651) “a elasticidade da lei, neste âmbito, tem justificada razão, atendendo às múltiplas situações em que podem estar envolvidos cidadãos não rigorosamente funcionários, no sentido tradicional do termo, e que de outro modo não sofreriam uma censura jurídico-criminal ajustada aos seus actos, sendo certo que o seu comportamento não se afasta daquele que decorre dos servidores públicos como tal. Daí que a noção de funcionário, para estes fins, esteja intimamente ligada à ideia de função, que não propriamente ao formalismo da qualidade do agente (…) incluindo mesmo no conceito aquelas pessoas que prestam um exercício não profissional ou não permanente, as que não são remuneradas, as que não foram convocadas para servir mas espontaneamente deram o seu con- tributo, etc.”. Também José António Barreiros (Crime de Peculato, Labirinto das Letras, Março de 2013. p. 11), após referir que o peculato é um crime de funcionário (mais à frente, a fls. 35, dirá ser um crime de mão própria, pois só pode ser cometido por quem tenha determinada qualidade pessoal, de funcionário, no sentido jurídico-penal, ou seja, em sentido mais amplo, diferente do conceito do Direito Administrativo), adianta que “é um tipo de ilícito que se encontra actualmente em expansão,  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 22 ante a circunstância de o conceito jurídico-penal de funcionário ter sido alargado pelo Código Penal por razões pragmáticas inerentes à maximização da perseguição penal, a pessoas cuja ligação ao sector público é mais difuso do que a que resultaria ante o conceito clássico de funcionário”. E, desfazendo qualquer equívoco, adverte que, “[i]maginar que um presidente de uma asso- ciação privada passa a ser “funcionário” para efeitos penais desde que a mesma tenha obtido o estatuto de utilidade pública e assim qualquer apropriação que o mesmo faça de valores associativos (ainda que de origem privada) passa a ser peculato e não furto ou abuso de confiança, já nos dá a real dimensão daquilo a que nos estamos a referir e abre a porta para perplexidades intelectuais que só se resolvem numa lógica prática pela qual o Direito se estende para além dos quadros da racionalidade típica para dar tutela a puros interesses estaduais que o Estado entende prosseguir por esta forma de sobre-criminalização”. E assim é, na medida em que as instituições particulares de solidariedade social (IPSS), ainda que sujeitas ao regime de direito privado e desde que obedeçam às normas do respectivo estatuto (DL n.º 119/83, de 25.02, republicado pelo DL n.º 172-A/14, de 14.11), automaticamente adquirem a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública com o seu registo (art.ºs 7.º e 8.º). Com vista à prossecução de objectivos de solidariedade social têm o apoio do Estado através de acordos de cooperação (art.º 4.º e n.º 5 do art.º 63.º da Constituição da República Portuguesa), cuja tutela de legalidade (inquéritos sindicâncias e inspecções (art.º 34.º, n.º 1)) não deixou de reservar para si. É nesta perspectiva que, nos termos da alín. d) do n.º 1 do art.º 386.º do CP, uma IPSS não pode deixar de ser considerada um organismo de utilidade pública que coopera no exercício da função pública administrativa, pelo que, quem nela desempenhe funções de forma provisória ou temporária com ou sem remuneração, de forma voluntária ou obrigatória, é abrangido no conceito de funcionário para efeitos da lei penal, mormente para preenchimento do tipo legal do crime de peculato ou peculato de uso dos art.ºs 375.º e 376.º, do CP. É essa também a posição claramente sustentada por Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, UCE, 3.ª ed., p. 1234). Nesse sentido, confirmaria o recurso e fixaria jurisprudências em como a expressão “orga- nismo público” referida na alín. d) do n.º 1 do art.º 386.º do Código Penal abrange as instituições particulares de solidariedade social. Francisco Manuel Caetano. 113224087 www.dre.pt  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 23 SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2020 Sumário: «O n.º 8 do art.º 139.º do Código de Processo Civil, no qual se estabelece a possibili- dade excepcional da redução ou dispensa da multa pela prática de acto processual fora do prazo, é aplicável em processo penal.» Processo n.º 2613/16.0T8MAI-A.P1-A.S1 (Fixação de jurisprudência) Acordam no pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça: I 1 – AA, na qualidade de arguido, veio, em 13 de Abril de 2018 e em tempo, interpor re- curso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão da Relação do Porto proferido no Proc. n.º 2613/16.0T8MAI-A.P1 em 31 de Maio de 2017 e transitado em julgado em 8 de Março de 2018, com fundamento em que se encontra em oposição relativamente à mesma questão de direito, de dispensa do pagamento da multa devida pela interposição de recurso ao 3.º dia após termo do prazo, de acordo com o disposto no n.º 8 do art.º 139.º do Código de Processo Civil na actual redacção dada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (anterior n.º 8 do art.º 145.º) e no domí- nio da mesma legislação, com o acórdão da mesma Relação proferido em 23 de Outubro de 2013 no Proc. n.º 401/07.3GBBAO-B.P1 (acórdão fundamento), publicado em www.dgsi.pt e transitado em julgado em 25 de Novembro de 2013. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a conferência da 5.ª secção julgou em acórdão verificada a oposição de julgados e determinou o seu prosseguimento. Notificados os interessados, o Ministério Público apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões: “1. O aditamento do art.º 107.º-A do CPP não altera a solução anteriormente plasmada na lei. 2. Na tarefa interpretativa deve atender-se ao elemento literal, averiguar-se quais os valores subjacentes à criação do preceito legal, qual o contexto histórico geral em que surgiu e qual a integração que o preceito tem no conjunto das normas onde se insere (elementos teleológico, histórico e sistemático). 3. Não está demonstrada uma intenção em diferenciar o regime do CPP e do CPC já que, em- bora o preâmbulo do DL 34/2008, de 26.02 nada adiante quanto ao sentido e alcance da norma, a Lei nº 26/2007, de 23.07, no art.º 2.º, n.º 3, refere que o sentido e a extensão da autorização legislativa, no que se refere à alteração do Código de Processo Penal, é, entre outros, o de “estabelecer um regime de multas processuais para a prática extemporânea de actos processuais, possibilitando a aplicação das regras constantes sobre a matéria do Código de Processo Civil”. 4. O art.º 107.º-A não deve ser lido isoladamente mas, antes, integrado no quadro normativo em que se insere. 5. O legislador pretendeu, pela prática extemporânea de actos processuais, estabelecer san- ções pecuniárias inferiores ao CPC e, na parte em que remete para os números 5 a 7 do art.º 145.º do CPC, quis evidenciar que se manteria o regime da validade do acto, dos procedimentos de notificações e ainda dos prazos para pagamento. 6. O art.º 107.º-A ressalva que o regime nele estabelecido é aplicado “sem prejuízo no dis- posto do artigo anterior”, pelo que o n.º 5 continua a ter um campo de aplicação, neste particular, o número 8 do art.º 145.º do CPC [actual art.º 139.º, n.º 8]. 7. Se o legislador pretendeu estabelecer valores inferiores para as sanções em processo penal, não faria sentido considerar que o mesmo pudesse ser insensível a situações em que, por manifesta insuficiência económica ou quando o respectivo montante se revelasse manifestamente desproporcionado, se justificasse que o juiz excepcionalmente determinasse a redução ou, até mesmo, a dispensa da multa.  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 24 8. Embora a questão se venha colocando desde o aditamento do art.º 107.º-A, tanto este preceito como o art.º 107.º nº 5, mantiveram-se intactos não obstante as alterações ulteriormente introduzidas ao Código de Processo Penal. 9. Uma correcta interpretação da lei leva a que se conclua que continua a estar expressamente plasmada a solução de que o n.º 8 do actual art.º 139.º do CPC se aplica ao Processo Penal 10. Em conclusão, se um acto processual é praticado fora do prazo, independentemente de justo impedimento, nos termos do art.º 107.º n.º 5 do CPP, é aplicável o disposto no art.º 145.º n.º 8 do CPC Velho [actual n.º 8 do art.º 139.º do CPC]. Propõe-se, pois, que o conflito de jurisprudência existente entre o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto no processo nº 2613/16.0 T8MAI-A.P1-A.S1 e o acórdão proferido por esse mesmo tribunal no processo 401/07.3 GBBAO-B.P1 seja resolvido nos seguintes termos: No processo penal, o juiz pode, excepcionalmente, determinar a redução ou dispensa da multa nos casos de manifesta carência económica ou quando o respectivo montante se revele manifestamente desproporcionado, nos termos do artigo 139.º n.º 8 do Código de Processo Civil, aplicável por força do art.º 107.º n.º 5 do CPP”. Também o recorrente alegou, finalizando as alegações com as seguintes conclusões: “1. A oposição de julgados centra-se na questão da aplicabilidade do art.º 139.° n.º 8 do Código de Processo Civil ao domínio do direito processual penal. 2. Não há qualquer dúvida de que o legislador estabeleceu diferentes penalidades para a prática de actos processuais, de forma extemporânea, nos Códigos de Processo Civil (art.º 139.° n.º 5) e Processo Penal (art.º107.º-A). 3. Assumiu de forma expressa a possibilidade de dispensa da multa na legislação processual civil (art.°139.º n.º 8). 4. Resta saber se não o pretendeu fazer no domínio da legislação processual penal ou se, pelo contrário, considerou que a legislação existente já consagra essa possibilidade. 5. Conforme se antevê, optamos pela última hipótese, por uma dupla razão. 6. Logo em primeira linha, pelo estabelecido no art.º 4.º do Código de Processo Penal, que manda aplicar as normas do processo civil que sejam harmonizáveis com o processo penal. 7. Depois, e de forma mais expressa, o disposto no n.º 5 do art.º 107.° do mesmo diploma, que estatui que «independentemente do justo impedimento pode o acto ser praticado no prazo, nos termos e com as mesmas consequências que em processo civil, com as necessárias adaptações.» 8. Ora, se uma das consequências da prática do acto processual num dos três dias subse- quentes à verificação do prazo normal, no âmbito do processo civil, é o pagamento de multa, mas também o poder reduzir ou dispensar o seu pagamento a quem o praticou, não vemos como conciliar a sua não aplicação ao processo penal com o teor daquele normativo, tendo o art.º 139.º n.º 8 do Código de Processo Civil aplicação no processo penal. 9. Seria insustentável, no quadro constitucional vigente, que só em processo civil pudessem os interessados ver reduzido ou dispensado o pagamento de multa, por apresentação tardia em juízo de peças processuais. 10. Nessa medida, com o devido respeito, somos a considerar que o sentido em que se deverá fixar jurisprudência será o seguinte: “O art.º 139.º n.º 8 do Código de Processo Civil tem aplicação no domínio do direito processual penal, em virtude do disposto nos art.ºs 4.º e 107.º n.º 5 do Código de Processo Penal”. 2 – Colhidos os vistos, o processo foi à conferência do pleno das secções criminais, cumprindo decidir. 3 – Antes, porém, porque o pleno pode decidir em sentido contrário ao da conferência da sec- ção (art.ºs 692.º, n.º 4, do CPC, ex vi art.º 4.º do CPP), importa reapreciar a questão da oposição de julgados. O circunstancialismo factual retratado nos autos é o seguinte: a) – No Proc. n.º 2613/16.0T8MAI-A.P1, de natureza contra-ordenacional, onde foi proferido o acórdão recorrido, o arguido, ora recorrente, havia interposto recurso para a Relação da sentença  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 25 proferida pelo Juiz 2 da Secção Criminal da Instância Local da …, Comarca do …, o que fez ao 3.º dia após decurso do respectivo prazo e invocando “não ter qualquer possibilidade monetária de poder efectuar o pagamento da (…) multa, resultante dos seus parcos rendimentos e consequente precariedade económica”; b) – A Exma. Juíza indeferiu o requerido sem proceder à análise da situação económica exposta e, na sequência de recurso interposto pelo arguido, o Tribunal da Relação do Porto, pelo acórdão recorrido, negou provimento ao recurso, decidindo que o arguido deveria “efectuar o pagamento da multa devida pela interposição do recurso ao 3.º dia do prazo legalmente fixado”; c) – Nesse recurso entendeu a Relação que “a única questão que nos convoca o conhecimento é a de saber se deveria ou não ter sido dispensado do pagamento da multa prevista no artigo 107.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, uma vez que foi apresentado o requerimento de interposição de recurso no terceiro dia útil ao termo do prazo legalmente estabelecido e alegada a carência económica por parte do recorrente”; d) – E que “a simples leitura de ambos os preceitos [art.ºs 107.º, n.º 5 e 107.º-A, do CPP] inculca-nos a ideia de que o estabelecido no n.º 8 do art.º 139.º do Código de Processo Civil (…) não tem aplicação ao processo penal, uma vez que o art.º 107.º-A do Código de Processo Penal refere expressamente que se aplica à prática extemporânea de actos processuais penais o disposto nos n.ºs 5 a 7 do art.º 145.º do Código de Processo Civil”, sem que remeta, também, para o seu n.º 8; e) – E que “existe quem sufrague o entendimento de que o n.º 8 do art.º 145.º do Código de Processo Civil (agora art.º 139.º) se aplica ao processo penal [remetendo para nota de rodapé a indicação do Ac. do STJ de 21.12.2011, pub. na CJ/ASTJ, 2011, III, 235] e a não alusão ao número 8 se fica a dever a uma falha de harmonização legislativa e não a uma intensão clara do legislador em afastar a aplicabilidade dessa possibilidade quando nos movemos no âmbito penal. Mas, salvo o devido respeito, não encontramos arrimo para tal entendimento”; f) – No Proc. n.º 401/07.3GBBAO-B.P1, onde foi proferido o acórdão fundamento, o arguido havia interposto recurso de acórdão em que fora condenado, no 3.º dia após decurso do respectivo prazo e pedido dispensa do pagamento da respectiva multa, invocando “não ter qualquer possi- bilidade monetária de poder efectuar o pagamento da (…) multa resultante do longo período de reclusão já sofrido”; g) – A 1.ª instância, entendendo serem aplicáveis em processo penal apenas as normas dos n.ºs 5 a 7 do art.º 145.º do CPC “e não a norma do n.º 8”, indeferiu o requerido e, “para tornar válido o requerimento apresentado”, notificou o arguido para proceder, de imediato, ao pagamento da multa aludida no art.º 107.º-A, alín. c), do CPP; h) – A Relação do Porto, pelo acórdão fundamento, delimitou o objecto do recurso nestes termos: “(…) diremos que as questões a apreciar neste recurso são as seguintes: 1.ª – O art.º 145.º, n.º 8, do Código de Processo Civil tem aplicação no processo penal); 2.ª – Tendo, devia o recorrente ser isento do pagamento de multa por ter interposto recurso do acórdão cumulatório no terceiro dias subsequente à verificação do prazo normal?”; i) – E, após análise dos preceitos dos art.ºs 107.º, n.º 5 e 107.º- A, do CPP e 145.ºs n.º 5 a 7 e 8 do CPC e das sucessivas reformas, dispôs que “[a]assim e concluindo a apreciação desta 1.ª questão, diremos que o art.º 145.º n.º 8 do CPC tem aplicação no processo penal”; j) – Já quanto à 2.ª questão (hic et nunc irrelevante) considerou que “se encontra na situação de manifesta carência económica para pagar a multa quem se encontra preso e não dispuser de rendimentos para isso”; l) – Concedeu, assim, provimento ao recurso e revogou o despacho recorrido determinando que fosse substituído por outro que “pressuponha a aplicação do art.º 145.º, n.º 8, do CPC na decisão a proferir (…)”. Do exposto resulta manifesta a verificação dos requisitos de ordem formal, desde logo a le- gitimidade do requerente (art.º 437.º, n.º 5, do CPP), o mesmo acontecendo quanto aos requisitos substanciais. Não obstante diversa a natureza dos processos em confronto (processo comum e processo especial de contra-ordenação), tal não releva na economia dos preceitos legais acima assinalados dada, por um lado, a aplicação subsidiária das normas do processo penal ao processo contra-  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 26 -ordenacional (art.º 41.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27.10 – RGCO) e, por outro, a remissão, para a tramitação do recurso em processo penal, do recurso para a Relação da matéria contra-ordenacional da impugnação judicial (art.º 74.º do RGCO). Relevante é que a situação de facto subjacente a ambos os acórdãos, recorrido e fundamento, seja, como é, essencialmente idêntica: prática de um acto processual traduzido na interposição de recurso, ao 3.º dia útil do prazo, com pedido de dispensa do pagamento da respectiva multa. Também a legislação em cujo domínio os acórdãos foram proferidos é a mesma, reconduzindo- -se aos art.ºs 107.º, n.º 5 e 107.º-A, do CPP e 139.º, n.º 8, do CPC. Embora o acórdão fundamento se reporte ao art.º 145.º, n.º 8, do CPC, então vigente e na redacção do DL n.º 34/2008, de 26.02, esse preceito legal corresponde sem qualquer alteração à redacção do actual art.º 139.º, n.º 8, do mesmo diploma, tratando-se de mera renumeração operada pela reforma processual civil de 2013 (Lei n.º 41/2013, de 26.06). Ambos os acórdãos adoptaram soluções opostas sobre a mesma questão de direito, ou seja, o acórdão recorrido entendeu não ser aplicável, em processo penal, o disposto no n.º 8 do art.º 139.º do CPC e obrigou, em conformidade, ao pagamento da multa pela interposição de recurso ao 3.º dia do prazo legalmente fixado e o acórdão fundamento entendeu o contrário e decidiu, também em confor- midade, fosse considerada a dispensa do pagamento da multa por prática de idêntico acto processual. E, sendo essa a questão de direito em oposição, não importa atender às particularidades da questão (secundária) da situação económica dos respectivos requerentes, cujo conhecimento só se coloca a jusante da admissibilidade da aplicação da norma processual civil em causa em processo penal. 4 – Assim sendo e sem necessidade de outras considerações, porque o recorrente dispõe de legitimidade, o recurso foi interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido, foi indicada a publicação do acórdão fundamento, que transitou em julgado, a questão de direito apreciada é a mesma em ambos os acórdãos, cuja prolação ocorreu no domínio da mesma legislação, assentando, por outro lado, em expressas soluções opostas, quando, por fim, os factos são em tudo idênticos do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, nada obsta a que seja fixada a pertinente jurisprudência. II 1 – A questão a que cumpre dar resposta é saber se o disposto no n.º 8 do art.º 139.º do Código de Processo Civil (CPC), que prevê a possibilidade de excepcionalmente o juiz poder reduzir ou dispensar a multa devida pela prática de acto processual fora do prazo legalmente es- tabelecido, tem aplicação no processo penal, uma vez que o art.º 107.º-A do Código de Processo Penal (CPP), introduzido pelo DL n.º 34/2008, de 26.02 (diploma que aprovou o Regulamento das Custas Processuais — RCP), passou a prever a aplicação dos n.ºs 5 a 7 e não, também, do n.º 8 do art.º 145.º do CPC (cuja redacção é igual à do art.º 139.º do actual CPC). A omissão à referência desse preceito, bem como a convicção de que foi pretensão do legis- lador constituir regimes diferenciados para um e para outro direito adjectivo quanto à prática de actos processuais fora do prazo legal normal, constitui o fundamento do acórdão recorrido para a recusa da aplicação em processo penal da norma do n.º 8 do art.º 139.º do CPC, que, todavia, não pode aceitar-se. Vejamos. O art.º 139.º do CPC, decorrente da reforma processual civil de 2013, operada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, mais não é que a renumeração do art.º 145.º da versão anterior do CPC. O seu n.º 8 tem a seguinte redacção: - “O juiz pode excepcionalmente determinar a redução ou dispensa da multa nos casos de manifesta carência económica ou quando o respectivo montante se revele manifestamente des- proporcionado, designadamente nas acções que não importem a constituição de mandatário e o acto tenha sido praticado directamente pela parte”. Corresponde ipsis verbis ao n.º 8 do anterior art.º 145.º, à luz do qual foi proferido o acórdão fundamento1.  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 27 Por sua vez o art.º 107.º-A do CPP2, sob a epígrafe “[s]anção pela prática extemporânea de actos processuais”, dispõe o seguinte: - “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, à prática extemporânea de actos processuais aplica-se o disposto nos n.ºs 5 a 7 do art.º 145.º do Código de Processo Civil, com as seguintes alterações: a) – Se o acto for praticado no 1.º dia, a multa é equivalente a 0,5 UC; b) – Se o acto for praticado no 2.º dia, a multa é equivalente a 1 UC; c) — Se o acto for praticado no 3.º dia, a multa é equivalente a 2 UC.” Já o artigo anterior, ou seja, o 107.º do CPP, sob a epígrafe de “[r]enúncia ao decurso e prática de acto fora do prazo”, dispõe no seu n.º 53 que, “[i]ndependentemente do justo impedimento, pode o acto ser praticado no prazo, nos termos e com as mesmas consequências que em processo civil, com as necessárias adaptações” [realce nosso]. 2 – Sobre os critérios de interpretação da lei, em geral, dispõe o n.º 1 do art.º 9.º do Código Civil que “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada” e, o n.º 2, que “não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Já o n.º 3 estabelece que, “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”. Na lição de Baptista Machado4, tradicionalmente são dois os factores interpretativos: o elemento gramatical, ou seja, o texto, a “letra da lei”, e o elemento lógico que, por sua vez, se subdivide no elemento racional ou teleológico, elemento sistemático e histórico. A letra da lei é o ponto de partida da interpretação, desde logo lhe cabendo uma função negativa – a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei – cabendo-lhe também uma função positiva, isto é, se o texto comportar apenas um sentido é esse o sentido da norma, sem prejuízo de se poder concluir, com base noutras normas, que a redacção do texto atraiçoou o pensamento do legislador. De acordo com esse autor, “quando, como é de regra, as normas (fórmulas legislativas) compor- tam mais que um significado, então a função positiva do texto traduz-se em dar mais forte apoio a, ou sugerir mais fortemente, um dos sentidos possíveis. É que, de entre os sentidos possíveis, uns corresponderão ao significado mais natural e directo das expressões usadas, ao passo que outros só caberão no quadro verbal da norma de uma maneira forçada, contrafeita. Ora, na falta de outros elementos que induzam à eleição do sentido menos imediato do texto, o intérprete deve optar em princípio por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas, e designadamente ao seu significado técnico-jurídico, no suposto (nem sempre exacto) de que o legislador soube exprimir com correcção o seu pensamento”. Também Karl Larenz5 destaca que, a par da interpretação gramatical surge, completando-a, a interpretação lógica e sistemática, a este propósito chamando a atenção para que não deva sobrevalorizar-se a importância da sistemática externa da lei, mais importante sendo o contexto significativo interno, “a harmonia” dos preceitos numa regulamentação que faz pleno sentido em si mesma”. Por sua vez, Karl Engish6, a propósito do que considera ser um texto modelar do tratado de Direito Civil de Enneccerus, salienta que “a interpretação tem de partir do teor verbal da lei, o qual há-de ser posto a claro «tendo em conta as regras da gramática e designadamente o uso corrente da linguagem», tomando, porém, em particular consideração também os “modos de expressão técnico-jurídicos»: «a coerência interna do preceito, o lugar em que se encontra e as suas relações com outros preceitos» (ou seja, a interpretação lógico-sistemática), assim como «a situação que se verifica anteriormente à lei e toda a evolução histórica», bem assim «a história da génese do preceito», que resulta particularmente dos trabalhos preparatórios, e finalmente o «fim particular da lei ou do preceito em singular» (ou seja, a interpretação teleológica)”.  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 28 3 – Voltando aos preceitos legais assinalados, dir-se-á, antes de mais, que o facto de o art.º 107.º-A mandar aplicar o disposto nos n.ºs 5 a 7 do art.º (hoje) 139.º do CPC não significa que exclua o n.º 8 desse preceito do seu campo de aplicação próprio. Ao contrário, não haveria que fazer-lhe referência expressa porque aqueles e este número têm alcance diferente. Visam aqueles a validade dos actos, os procedimentos de notificação e prazo de pagamento das multas e, o n.º 8, a redução ou dispensa da multa pela prática do acto com atraso. A pretensão da norma do art.º 107.º-A era ser especificamente sancionatória para a prática extemporânea de actos processuais, como resulta da própria epígrafe, assim indo ao encontro da intenção do legislador expressa na alín. c) do n.º 3 do art.º 2.º da Lei de autorização legislativa n.º 26/2007, de 23.07, ao abrigo da qual haveria de ser aprovado o RCP e alterado o CPP através do cit. DL n.º 34/2008 que a introduziu, como vimos, norma aquela que fez questão de ressalvar a possibilidade de aplicação das regras constantes sobre a matéria do Código de Processo Civil (elemento histórico), onde se inclui a norma do n.º 8 do que é hoje o art.º 139.º. Acresce ainda que esse preceito estabeleceu para os actos praticados em processo penal quantitativos de multa inferiores aos praticados em processo civil. Se assim é, se é menos onerosa a prática de actos em processo penal que em processo civil, num critério interpretativo lógico-racional há-de concluir-se que seria falho de sentido um regime de redução ou dispensa de multa mais favorável em processo civil, que em processo penal. Ainda assim, o que é sempre decisivo em termos de “letra da lei”, enquanto critério interpre- tativo, aquele preceito começou por ressalvar o disposto no artigo anterior (“sem prejuízo do artigo anterior…”), ou seja, o art.º 107.º, em cujo n.º 5 claramente se dispõe que “independentemente do justo impedimento, pode o acto ser praticado no prazo, nos termos e com as consequências que em processos civil…”, o que vale por dizer que, em processo penal, praticado o acto fora do prazo normal, o mesmo está subordinado a iguais termos e consequências que o acto praticado fora do prazo em processo civil, desde logo, por força do n.º 8 do art.º 139.º, à possibilidade excepcional de redução ou dispensa da multa nos casos de manifesta carência económica ou desproporcio- nalidade do seu montante. Em suma, não só o n.º 5 do art.º 107.º do CPP remete para o disposto no n.º 8 do art.º 139.º do CPC (e antes 145.º), como o próprio art.º 107.º-A do CPP ressalvou a sua aplicação. 4 – É essa a interpretação que tem colhido o apoio maioritário da jurisprudência, a começar pelo Supremo Tribunal de Justiça, que no acórdão de 21.12.2011 concluiu pela aplicabilidade, em processo penal, do disposto no n.º 8 do hoje art.º 139.º do CPC7, seguindo-se as Relações8. É, de resto, a que melhor se articula com a arquitectura constitucional portuguesa quando, no seu art.º 13.º, a Constituição da República proclama, como princípio estruturante do Estado de direito democrático e princípio geral dos direitos e deveres fundamentais, o princípio da igualdade. III Face ao exposto, os juízes que constituem o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça decidem: a) – Fixar a seguinte jurisprudência; - O n.º 8 do art.º 139.º do Código de Processo Civil, no qual se estabelece a possibilidade excepcional da redução ou dispensa da multa pela prática de acto processual fora do prazo, é aplicável em processo penal; b) – Reenviar o processo à Relação do Porto para revisão da decisão recorrida em conformi- dade com a jurisprudência ora fixada. Sem custas. Cumpra-se o disposto no n.º 1 do art.º 444.º do CPP. 1 Redacção dada pelo cit. DL n.º 34/2008, cuja redacção repristinou a expressão “excepcionalmente” (que fora eli- minada pelo DL n.º 180/1996, de 25 de Setembro e que constava sob n.º 7 da versão originária do DL n.º 329-A/95, de 12  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 29 de Dezembro) e acrescentou a parte final “designadamente nas acções que não importem a constituição de mandatário e o acto tenha sido praticado directamente pela parte”. 2 Aditado pelo cit. DL n.º 34/2008. 3 Aditado pela reforma processual de 1995 – DL n.º 317/95, de 28 de Novembro. 4 Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, 1983, pp. 181 e ss. 5 Metodologia da Ciência do Direito, Gulbenkian, 2.ª ed., pp. 366 e ss. 6 Introdução ao Pensamento Jurídico, Gulbenkian, 6.ª ed., p. 137. 7 CJ/STJ, III, p. 235. 8 Ac. RC de 23.032011, Proc. 1691/07.PBAVR-B.C1, RL de 23.10.2012, Proc. 4837/11.7TDLSB.L1-5, RL de 16.01.2014, Proc. 415/12.1SILSB-A.L1-9, RG de 30.11.2015, Proc. 87/13.6GAMGD.G1 e RL de 07.01.2017, Proc. 5688/15.5TAMD-A. L1-9. * Lisboa, 13 de Fevereiro de 2020. — Francisco Manuel Caetano (Relator) — Manuel Pereira Augusto de Matos — Carlos Manuel Rodrigues de Almeida — José Luís Lopes da Mota — Ma- ria da Conceição Simão Gomes — Júlio Alberto Carneiro Pereira — António Manuel Clemente Lima — Maria Margarida Blasco Martins Augusto — Paulo Jorge Fonseca Ferreira da Cunha — Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida — José António Henrique dos Santos Cabral — António Pires Henriques da Graça — Raul Eduardo do Vale Raposo Borges — Manuel Joaquim Braz — Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira — Nuno de Melo Gomes da Silva — Nuno António Gonçalves (Vencido conforme voto que junto) — António Joaquim Piçarra (Presidente). __________________ Voto vencido Discordo da interpretação que fez vencimento porque a texto do corpo do artigo 107º-A é bem claro, restringindo a remição o n.º 8 do artigo 145º do Código de Processo Civil anterior, atual artigo 139º n.º 8 do vigente CPC, A norma em apreço estabelece: “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, à prática extemporânea de actos processuais penais aplica-se o disposto nos n.os 5 a 7 do artigo 145.º do Código de Processo Civil, com as seguintes alterações” (,,,) Na fundamentação do Acórdão que faz vencimento refere-se que a letra da lei – o elemento gramatical – é o ponto de partida da interpretação. O texto da norma legal é também um limite intransponível na medida em que o interprete deve presumir que o legislador soube exprimir-se adequadamente, não podendo ser considerado como seu, pensamento que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal. Através da interpretação das normas legais não alterar-se a letra da lei.” O intérprete deve atender, preferindo o sentido que mais e melhor corresponde ao significado normal das expressões verbais nele utili- zadas, designadamente sob o ponto de vista técnico-jurídico”. O artigo 107-A foi aditado no Código de Processo Penal pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais e alterou também o Código de Processo Civil. De entre os propósitos que o motivaram, incluía-se o de “estabelecer um regime de multas processuais para a prática extemporânea de actos processuais, possibilitando a aplicação das regras constantes sobre a matéria do Código de Processo Civil”. Se o legislador criou uma norma especifica para o processo penal que textualmente, circuns- creve a remição para os n.ºs 5 a 7 do art.º 145º do CPC, não pode o interprete ler que também remete para o n.º 8 do mesmo dispositivo processual civil. O Código de Processo Penal foi alterado depois e também assim o CPC e, não obstante, o legislador não ampliou a aludida remição. Nuno A. Gonçalves. 113224192 www.dre.pt  Diário da República, 1.ª série N.º 96 18 de maio de 2020 Pág. 30 I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750