Diário da República n.º 44

I SÉRIE Terça-feira, 4 de março de 2014 Número 44 ÍNDICE Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social Decreto-Lei n.º 33/2014: No uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 57/2013, de 14 de agosto, procede à segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas, estabelecendo o respetivo regime contraordenacional . . . . . . . . . . . . . . . . . 1688 Tribunal Constitucional Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 176/2014: Tem por não verificada a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto na Resolução da Assembleia da República n.º 6-A/2014, de 20 de janeiro, sobre a possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1701 1688 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 MINISTÉRIO DA SOLIDARIEDADE, EMPREGO e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos E SEGURANÇA SOCIAL por entidades privadas, estabelecendo o respetivo regime contraordenacional. Decreto-Lei n.º 33/2014 Artigo 2.º Alteração ao Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março de 4 de março Os artigos 1.º a 5.º, 7.º, 8.º, 12.º a 22.º, 24.º a 28.º, O Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, alterado 30.º, 31.º, 33.º, 38.º e 41.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, e republicado pelo Decreto-Lei n.º 99/2011, de 28 de se- de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei tembro, aprovou o regime de instalação, funcionamento e n.º 99/2011, de 28 de setembro, passam a ter a seguinte fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos redação: por entidades privadas. O regime sancionatório aplicável às entidades que de- «Artigo 1.º senvolvem atividades e serviços de apoio social, está pre- […] visto no capítulo IV do Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30 de maio, aplicável nos termos do n.º 1 do artigo 45.º do O presente decreto-lei define o regime de licencia- Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, alterado e repu- mento e de fiscalização da prestação de serviços e dos blicado pelo Decreto-Lei n.º 99/2011, de 28 de setembro. estabelecimentos de apoio social, adiante designados por Este regime sancionatório encontra-se desajustado da estabelecimentos, em que sejam exercidas atividades e realidade atual, designadamente no que concerne aos li- serviços do âmbito da segurança social relativos a crian- mites mínimos e máximos das coimas aplicáveis, que se ças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, mantêm inalterados desde 1997. bem como os destinados à prevenção e reparação das Com efeito, os tipos de ilícitos atualmente previstos situações de carência, de disfunção e de marginalização exigem uma reformulação no sentido de uma melhor social, estabelecendo ainda o respetivo regime sancio- adaptação à realidade e à legislação entretanto publicada, natório. procurando que os mesmos sejam dissuasores da prática Artigo 2.º de ilícitos, em particular do exercício da atividade sem […] licenciamento e de situações de negligência e maus tratos, com caráter de reincidência. 1 - O presente decreto-lei aplica-se aos estabeleci- A necessidade de combater estas práticas ilícitas sancio- mentos prestadores de serviços de apoio social estabe- nando-as de forma rigorosa é premente, particularmente lecidos em território nacional das seguintes entidades: no que concerne ao exercício ilegal de atividades de apoio a) Sociedades ou empresários em nome individual; social, que funcionam ao arrepio dos mais elementares b) Instituições particulares de solidariedade social direitos dos cidadãos, adultos e crianças ou jovens insti- ou instituições legalmente equiparadas; tucionalizados, e que o Estado tem o dever de proteger, c) Entidades privadas que desenvolvam atividades regulando mais eficazmente, porque envolvem pessoas em de apoio social. situação de grande vulnerabilidade social. Apesar dos serviços competentes da segurança social 2 - O presente decreto-lei aplica-se ainda aos pres- terem vindo a intensificar fortemente o combate a este tadores de serviços de apoio social legalmente estabe- tipo de infrações, torna-se necessário proceder à revisão lecidos noutro Estado Membro da União Europeia ou do regime sancionatório aplicável, atenta a relevância e do Espaço Económico Europeu que desenvolvam as os níveis de exigência que as atividades de apoio social atividades previstas no artigo 4.º, no cumprimento do implicam. estabelecido no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 92/2010, Para a prossecução deste desiderato exige especial con- de 26 de julho. sideração a fixação dos limites mínimos e máximos das 3 - [Anterior n.º 2]. coimas aplicáveis para que estas constituam efetivamente um instrumento desincentivador da prática de ilícitos e de Artigo 3.º comportamentos reincidentes. Nesta perspetiva, estabelecem-se valores de coimas […] desencorajadores da prática de ilícitos e prevê-se o agrava- Consideram-se de apoio social os estabelecimentos mento do montante da coima para os casos de reincidência. em que sejam prestados serviços de apoio às pessoas e Aproveitou-se, ainda, a oportunidade para adequar con- às famílias, independentemente de estes serem prestados ceitos que se encontravam desatualizados na parte referente em equipamentos ou a partir de estruturas prestadoras de ao regime de licenciamento e fiscalização. serviços que prossigam os objetivos do sistema de ação Assim: social definidos na Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, que No uso da autorização legislativa concedida pela Lei aprova as bases gerais do sistema de segurança social. n.º 57/2013, de 14 de agosto, e nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo Artigo 4.º decreta o seguinte: Artigo 1.º […] Objeto 1 - Os serviços de apoio às pessoas e famílias referi- dos no artigo anterior são desenvolvidos pelas seguintes O presente decreto-lei procede à segunda alteração ao respostas sociais: Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, alterado e repu- blicado pelo Decreto-Lei n.º 99/2011, de 28 de setembro, a) No âmbito do apoio às crianças e jovens: creche, que define o regime jurídico de instalação, funcionamento centro de atividades de tempos livres, centro de apoio Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1689 familiar e aconselhamento parental, lar de infância e c) Da existência de pessoal adequado às atividades a juventude e apartamento de autonomização, casa de desenvolver, de acordo com os diplomas específicos e acolhimento temporário; os instrumentos regulamentares aplicáveis a cada res- b) No âmbito do apoio a pessoas idosas: centro de posta social; convívio, centro de dia, centro de noite, estruturas re- d) […]; sidenciais para pessoas idosas; e) Da idoneidade do requerente e do pessoal ao ser- c) […]; viço do estabelecimento, considerando o disposto no d) […]; artigo seguinte. e) No âmbito do apoio a outros grupos: apartamento Artigo 13.º de reinserção social, residência para pessoas com VIH/ sida, centro de alojamento temporário e comunidade Impedimentos de inserção; 1 - Não podem exercer funções, a qualquer título, f) […]. nos estabelecimentos, as pessoas que: 2 - […]. a) Tenham sido interditadas do exercício das ati- vidades em qualquer estabelecimento abrangido pelo Artigo 5.º presente decreto-lei; […] b) Tenham sido condenadas, por sentença transitada em julgado, qualquer que tenha sido a natureza do crime, As condições técnicas de instalação e funcionamento nos casos em que tenha sido decretada a interdição de dos estabelecimentos são as regulamentadas em di- profissão relacionada com a atividade de estabeleci- plomas específicos e em instrumentos regulamentares mentos de idêntica natureza. aprovados pelo membro do Governo responsável pela área da segurança social, os quais são também publici- 2 - Tratando-se de pessoa coletiva, os impedimentos tados no sítio oficial www.seg-social.pt. referidos no número anterior dizem respeito às pessoas dos administradores, sócios gerentes, gerentes ou mem- Artigo 7.º bros dos órgãos sociais das instituições. […] 3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, no caso dos estabelecimentos para crianças e jovens, 1 - O licenciamento de construção é requerido à câ- é obrigatório o cumprimento do disposto no n.º 1 do mara municipal e está sujeito, com as especificidades artigo 2.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro. previstas no presente decreto-lei e nos diplomas espe- cíficos e instrumentos regulamentares respeitantes às Artigo 14.º condições de instalação dos estabelecimentos, ao regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE), estabele- Legitimidade para requerer o licenciamento cido pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro. Podem requerer o licenciamento do funcionamento 2 - […]. para uma resposta social, as pessoas singulares e cole- 3 - […]. tivas que pretendam desenvolver as respostas sociais 4 - […]. referidas no artigo 4.º, independentemente do título de Artigo 8.º utilização das instalações a elas afetas, desde que seja […] observado o disposto no artigo anterior. 1 - […]: Artigo 15.º a) […]; […] b) O cumprimento das normas estabelecidas no pre- sente decreto-lei e nos diplomas específicos e instru- 1 - O pedido de licenciamento do funcionamento de mentos regulamentares respeitantes às condições de uma resposta social é dirigido ao Instituto da Segurança instalação dos estabelecimentos; Social, I.P., através de requerimento, em modelo próprio, c) […]; do qual constam: d) A capacidade do estabelecimento. a) A identificação do requerente; b) A denominação do estabelecimento; 2 - […]. c) A localização do estabelecimento; 3 - […]. d) A identificação da direção técnica; 4 - […]. e) O tipo de serviços que se propõe prestar; 5 - […]. f) A capacidade proposta. 6 - […]. 7 - […]. 2 - [Revogado]. Artigo 12.º Artigo 16.º Condições para a concessão da licença Instrução A licença de funcionamento para cada resposta social 1 - O requerimento de licenciamento, a que se refere o depende da verificação das seguintes condições: artigo anterior, é instruído com os seguintes documentos: a) Da conformidade das instalações e do equipamento a) Cópia do cartão de identificação da pessoa cole- com o desenvolvimento da resposta social pretendida; tiva, do cartão de cidadão ou do bilhete de identidade b) […]; do requerente; 1690 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 b) Cópia do cartão de identificação fiscal; por um prazo de 180 dias, renovável até à celebração c) […]; de acordo. d) Certidão do registo criminal do requerente ou dos representantes legais referidos no n.º 2 do artigo 13.º; Artigo 20.º e) […]; f) […]; […] g) […]; 1 - A interrupção do funcionamento do estabeleci- h) […]; mento por um período superior a um ano determina a i) […]; suspensão da respetiva licença. j) […]. 2 - […]. 3 - […]. 2 - […]. 3 - […]. 4 - […]. 4 - […]. Artigo 17.º Artigo 21.º […] […] 1 - O Instituto da Segurança Social, I.P., profere de- A interrupção do funcionamento do estabelecimento cisão, devidamente fundamentada, sobre o pedido de por um período superior a cinco anos, ou a cessação licenciamento no prazo de 30 dias a contar da data de definitiva, determina a caducidade da licença. receção do requerimento. 2 - […]. Artigo 22.º 3 - […]. […] Artigo 18.º […] 1 - […]. 2 - […]. 1 - Quando tenha sido proferida decisão favorável 3 - O pedido de substituição é indeferido se as altera- é emitida, para cada resposta social, a licença de fun- ções não respeitarem as condições referidas no artigo 12.º cionamento, em impresso de modelo próprio aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela Artigo 24.º área da segurança social, do qual consta: […] a) A denominação do estabelecimento; b) A localização; Cada estabelecimento deve adotar uma denominação c) A identificação da pessoa ou entidade gestora do própria que permita a sua individualização e impeça a estabelecimento; duplicação de denominações. d) A resposta social a desenvolver no estabeleci- mento; Artigo 25.º e) A capacidade máxima; f) A data de emissão. Contratos de prestação de serviços Os diplomas específicos e os instrumentos regula- 2 - [Revogado]. mentares de cada resposta social podem estabelecer a obrigatoriedade de celebração por escrito de contratos de Artigo 19.º prestação de serviços com os utentes ou seus represen- […] tantes, devendo os mesmos integrar cláusulas sobre os 1 - Nos casos em que não se encontrem reunidas principais direitos e deveres das partes contratantes. as condições exigidas para a concessão de licença de funcionamento, mas seja previsível que as mesmas pos- Artigo 26.º sam ser satisfeitas, pode ser concedida uma autorização […] provisória de funcionamento, salvo se as condições de funcionamento forem suscetíveis de comprometer a 1 - Cada estabelecimento dispõe de um regulamento saúde, segurança, bem-estar dos utentes e a qualidade interno de funcionamento, do qual constam, designa- dos serviços a prestar. damente: 2 - […]. a) As condições de admissão dos utentes; 3 - […]. b) Os cuidados e serviços a prestar; 4 - No período de vigência da autorização provisória de funcionamento os estabelecimentos são considerados c) Os direitos e deveres; de utilidade social. d) O horário de funcionamento; 5 - Às instituições particulares de solidariedade social e) O preçário ou critérios de determinação das com- ou equiparadas, ou outras instituições sem fins lucra- participações familiares. tivos com quem o Instituto da Segurança Social, I.P., pretenda celebrar acordo de cooperação, que reúnam 2 - Qualquer alteração ao regulamento interno é co- as condições exigidas para a concessão da licença, é municada ao Instituto da Segurança Social, I.P., nos concedida uma autorização provisória de funcionamento termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 30.º Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1691 Artigo 27.º Artigo 33.º […] […] São afixados nos estabelecimentos abrangidos pelo Para efeitos das ações de avaliação e fiscalização presente decreto-lei, em local visível e de fácil acesso, previstas nos artigos anteriores, o Instituto da Segurança os seguintes documentos: Social, I.P., pode solicitar a colaboração de peritos e entidades especializadas do Ministério da Solidariedade, a) […]; Emprego e Segurança Social, da autoridade de saúde e de b) O mapa de pessoal e respetivos horários; outros serviços competentes, tendo designadamente em c) A identificação do diretor técnico; consideração as condições de salubridade e segurança, d) […]; acondicionamento dos géneros alimentícios e condições e) […]; higiossanitárias. f) A minuta do contrato de prestação de serviços; Artigo 38.º g) O mapa semanal das ementas, quando aplicável; […] h) O preçário; i) Os critérios de determinação da comparticipação Os estabelecimentos das instituições particulares de familiar, quando aplicável; solidariedade social e de outras instituições sem fins lucrativos abrangidos por acordos de cooperação cele- j) O valor da comparticipação financeira da segu- brados com o Instituto da Segurança Social, I.P., estão rança social nas despesas de funcionamento, quando sujeitos às condições de funcionamento, às obrigações e aplicável; regime sancionatório estabelecidos no presente decreto- k) A indicação da existência de livro de reclamações. -lei, bem como nos respetivos diplomas específicos, não lhes sendo, porém, aplicáveis, enquanto os acordos Artigo 28.º vigorarem, as disposições de licenciamento da atividade […] constantes do capítulo III. 1 - Nos estabelecimentos deve existir um livro de Artigo 41.º reclamações de harmonia com o disposto na legislação […] em vigor. 2 - A fiscalização, a instrução dos processos e a apli- 1 - […]. cação das coimas e sanções acessórias compete aos 2 - […]. serviços do Instituto da Segurança Social, I.P. 3 - Todos os pedidos, comunicações e notificações, ou em geral quaisquer declarações entre os interessa- Artigo 30.º dos e as autoridades competentes nos procedimentos previstos no presente decreto-lei e respetiva legislação Obrigações específicas das entidades gestoras regulamentar devem ser efetuados através do balcão único eletrónico dos serviços a que se refere o artigo 6.º 1 - Os proprietários ou titulares dos estabelecimentos do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho. são obrigados a facultar aos serviços competentes de 4 - Quando, por motivos de indisponibilidade das fiscalização e inspeção o acesso ao estabelecimento e plataformas eletrónicas, não for possível o cumprimento a todas as suas dependências, bem como as informa- do disposto no número anterior, pode ser utilizado qual- ções indispensáveis à avaliação e fiscalização do seu quer meio legalmente admissível. funcionamento. 5 - Excetua-se do disposto no n.º 3 a tramitação dos 2 - […]: procedimentos regidos pelo RJUE, que fazem uso do sistema informático previsto no artigo 8.º-A do mesmo a) Anualmente, o preçário em vigor, os mapas esta- regime.» tísticos dos utentes e a relação do pessoal existente no Artigo 3.º estabelecimento, acompanhado de declaração em como não se verifica qualquer dos impedimentos referidos Aditamento ao Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março no artigo 13.º; São aditados ao Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, b) […]; alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 99/2011, de 28 c) No prazo de 30 dias, informação de qualquer al- de setembro, os artigos 39.º-A a 39.º-K, com a seguinte teração dos elementos referidos no artigo 18.º e, bem redação: assim, da interrupção ou cessação do funcionamento «Artigo 39.º-A por iniciativa dos proprietários. Contraordenações Artigo 31.º As infrações ao disposto no presente decreto-lei constituem contraordenações, nos termos dos artigos […] seguintes. 1 - […]. Artigo 39.º-B 2 - As ações referidas no número anterior devem ser Infrações muito graves acompanhadas pelo diretor técnico do estabelecimento e concretizam-se, através da realização de, pelo menos, Constituem infrações muito graves: uma vistoria de dois em dois anos e sempre que se a) A abertura ou o funcionamento de estabelecimento justifique. que não se encontre licenciado nem disponha de auto- 3 - [Revogado]. rização provisória de funcionamento válida; 1692 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 b) A inadequação das instalações, bem como as de- g) Preçário, com indicação dos valores mínimos e ficientes condições de higiene e segurança, face aos máximos praticados. requisitos estabelecidos; c) O excesso da capacidade em relação à autorizada Artigo 39.º-E para o estabelecimento; Coimas d) O impedimento das ações de fiscalização, de- signadamente por falta de disponibilização, aos ser- Às infrações previstas nos artigos 39.º-B a 39.º-D viços competentes do Ministério que tutela a área da são aplicáveis as seguintes coimas: segurança social do acesso a todas as dependências do a) Entre 20 000,00 EUR e 40 000,00 EUR, para a in- estabelecimento e das informações indispensáveis à fração muito grave referida na alínea a) do artigo 39.º-B; avaliação e fiscalização do seu funcionamento; b) Entre 5 000,00 EUR e 10 000,00 EUR, para as e) A inexistência de diretor técnico; infrações muito graves referidas nas alíneas b) a k) do f) A inexistência de pessoal com categoria profis- artigo 39.º-B; sional e afetação adequadas às atividades e serviços c) Entre 2 500,00 EUR e 5 000,00 EUR, para as desenvolvidos em cada estabelecimento e indicado no infrações graves referidas no artigo 39.º-C; respetivo mapa; d) Entre 500,00 EUR e 1 000,00 EUR, para as infra- g) A inexistência de regulamento interno; ções leves referidas no artigo 39.º-D. h) A não celebração, por escrito, quando exigida, de contratos de alojamento e de prestação de serviços, Artigo 39.º-F com os utentes ou seus familiares, dos quais constem os principais direitos e obrigações de ambas as partes; Negligência e tentativa i) A inadequação ou falta dos cuidados e serviços à 1 - Os ilícitos de mera ordenação social previstos satisfação das necessidades dos utentes, designadamente no presente capítulo são punidos a título de dolo ou de higiene pessoal, alimentação e administração de fárma- negligência. cos de acordo com a devida prescrição médica; 2 - A tentativa é punida nos ilícitos de mera ordenação j) Inexistência de processo individual do utente; social referidos nos artigos 39.º-B e 39.º-C. k) A inexistência de plano de intervenção. Artigo 39.º-G Artigo 39.º-C Limites máximos e mínimos das coimas Infrações graves 1 - Os limites máximos e mínimos das coimas previs- Constituem infrações graves: tas no presente decreto-lei aplicam-se quer às pessoas a) A não apresentação, no prazo de 30 dias contados singulares quer às pessoas coletivas, sendo reduzidos a da sua ocorrência, de requerimento de substituição da metade quando aplicáveis a entidades que não tenham licença de funcionamento, na sequência de alteração finalidade lucrativa. da denominação do estabelecimento, da localização, 2 - Em caso de reincidência, os limites mínimo e da identificação da entidade requerente, da atividade máximo da coima são elevados em um terço do res- prosseguida ou da capacidade autorizada; petivo valor. b) A falta de comunicação, aos serviços competentes Artigo 39.º-H do Instituto da Segurança Social, I.P., da interrupção ou Sanções acessórias cessação da atividade do estabelecimento por iniciativa 1 - Cumulativamente com as coimas previstas pela do proprietário, no prazo de 30 dias; prática de infrações muito graves e graves, podem ser c) A falta de comunicação prévia, aos serviços com- aplicadas ao infrator as seguintes sanções acessórias: petentes do Instituto da Segurança Social, I.P., das alte- rações ao regulamento interno do estabelecimento, até a) Interdição temporária do exercício, direto ou in- 30 dias antes da sua entrada em vigor; direto, de atividades de apoio social em quaisquer es- d) A falta da remessa anual, aos serviços competentes tabelecimentos de apoio social; do Instituto da Segurança Social, I.P., dos mapas esta- b) Inibição temporária do exercício da profissão ou tísticos dos utentes e da relação do pessoal existente no da atividade a que a contraordenação respeita; estabelecimento, bem como do preçário em vigor. c) Privação do direito a subsídio ou benefício outor- gado por entidades ou serviços públicos, nacionais ou co- Artigo 39.º-D munitários, no âmbito do exercício da atividade de pres- tação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social; Infrações leves d) Encerramento do estabelecimento e suspensão da Constitui infração leve a falta de afixação em local licença ou da autorização provisória de funcionamento; bem visível de qualquer dos seguintes elementos: e) Publicação, a expensas do infrator, em locais idó- neos para o cumprimento das finalidades de prevenção a) Licença ou autorização provisória de funciona- geral do sistema jurídico, da condenação aplicada pela mento; prática da contraordenação. b) Mapa de pessoal e respetivos horários, de harmonia com a legislação aplicável; 2 - No caso de ser aplicada a sanção prevista na c) Nome do diretor técnico do estabelecimento; alínea c) do número anterior, deve a autoridade ad- d) Horário de funcionamento do estabelecimento; ministrativa comunicá-la, de imediato, à entidade que e) Regulamento interno; atribuiu o benefício ou subsídio com vista à suspensão f) Mapa semanal das ementas; das restantes parcelas dos mesmos. Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1693 3 - As sanções referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 Artigo 6.º têm a duração máxima de três anos a contar da data da Republicação decisão condenatória definitiva. 4 - A publicidade da condenação referida na alínea e) 1 - É republicado, em anexo ao presente decreto-lei, do do n.º 1 consiste na publicação de um extrato, do qual qual faz parte integrante, o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 consta a caracterização da infração, a norma violada, a de março, com a redação atual. identificação do infrator e a sanção aplicada. 2 - Para efeitos de republicação onde se lê: «membro do Governo responsável pela área da solidariedade so- Artigo 39.º-I cial», «delegado concelhio de saúde» e «adjunto do de- Determinação da medida da coima legado concelhio de saúde» deve ler-se, respetivamente, «membro do Governo responsável pela área da segurança 1 - A determinação da medida da coima faz-se em social», «delegado de saúde coordenador» e «delegado função da gravidade da contraordenação, da culpa, da de saúde». situação económica do agente e do benefício económico Artigo 7.º que este retirou da prática da contraordenação. Entrada em vigor 2 - Se o agente retirou da infração um benefício eco- nómico calculável superior ao limite máximo da coima, O presente decreto-lei entra em vigor 60 dias após a e não existirem outros meios de o eliminar, pode este sua publicação. elevar-se até ao montante do benefício, não devendo todavia a elevação exceder um terço do limite máximo Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 16 de legalmente estabelecido. janeiro de 2014. — Pedro Passos Coelho — Miguel Bento Martins Costa Macedo e Silva — Paulo José de Ribeiro Artigo 39.º-J Moita de Macedo — Luís Pedro Russo da Mota Soares. Destino das coimas Promulgado em 21 de fevereiro de 2014. O produto das coimas reverte para a autoridade admi- Publique-se. nistrativa que as aplique, independentemente da fase em O Presidente da República, ANÍBAL CAVACO SILVA. que se torne definitiva ou transite em julgado a decisão condenatória. Referendado em 25 de fevereiro de 2014. Artigo 39.º-K O Primeiro-Ministro, Pedro Passos Coelho. Regime processual ANEXO 1 - Às contraordenações previstas no presente de- creto-lei é aplicável, com as devidas adaptações, o re- (a que se refere o artigo 6.º) gime processual aprovado pela Lei n.º 107/2009, de Republicação do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março 14 de setembro, alterada pela Lei n.º 63/2013, de 27 de agosto. 2 - Para efeitos do número anterior, considera-se CAPÍTULO I autoridade administrativa o Instituto da Segurança So- cial, I.P.» Disposições gerais Artigo 4.º Artigo 1.º Alterações sistemáticas Objeto 1 - As epígrafes do artigo 11.º e dos capítulos II e III do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março passam a ter, O presente decreto-lei define o regime de licenciamento respetivamente, a seguinte redação: «Início da atividade», e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabele- «Licenciamento da construção e autorização de utilização» cimentos de apoio social, adiante designados por estabe- e «Licenciamento do funcionamento». lecimentos, em que sejam exercidas atividades e serviços 2 - É aditado um capítulo VIII ao Decreto-Lei n.º 64/2007, do âmbito da segurança social relativos a crianças, jovens, de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os n.º 99/2011, de 28 de setembro, com a designação «Regime destinados à prevenção e reparação das situações de carên- sancionatório», que inclui os artigos 39.º-A a 39.º-K, sendo cia, de disfunção e de marginalização social, estabelecendo o atual capítulo VIII renumerado como capítulo IX. ainda o respetivo regime sancionatório. Artigo 5.º Artigo 2.º Norma revogatória Âmbito São revogados: 1 - O presente decreto-lei aplica-se aos estabelecimentos prestadores de serviços de apoio social estabelecidos em a) O capítulo IV do Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30 de território nacional das seguintes entidades: maio, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 268/99, de 15 de julho, e 64/2007, de 14 de março; a) Sociedades ou empresários em nome individual; b) O n.º 2 do artigo 15.º, o n.º 2 do artigo 18.º, o n.º 3 do b) Instituições particulares de solidariedade social ou artigo 31.º, os artigos 43.º e 45.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, instituições legalmente equiparadas; de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei c) Entidades privadas que desenvolvam atividades de n.º 99/2011, de 28 de setembro. apoio social. 1694 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 2 - O presente decreto-lei aplica-se ainda aos prestado- CAPÍTULO II res de serviços de apoio social legalmente estabelecidos noutro Estado Membro da União Europeia ou do Espaço Licenciamento da construção Económico Europeu que desenvolvam as atividades pre- e autorização de utilização vistas no artigo 4.º, no cumprimento do estabelecido no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho. Artigo 6.º 3 - O presente decreto-lei não se aplica aos organis- Condições de instalação dos estabelecimentos mos da Administração Pública, central, regional e local, e aos estabelecimentos da Santa Casa da Misericórdia de Consideram-se condições de instalação de um estabe- Lisboa. lecimento as que respeitam à construção, reconstrução, ampliação ou alteração de um edifício adequado ao de- Artigo 3.º senvolvimento dos serviços de apoio social, nos termos da legislação em vigor. Estabelecimentos de apoio social Consideram-se de apoio social os estabelecimentos Artigo 7.º em que sejam prestados serviços de apoio às pessoas e Requerimento e instrução às famílias, independentemente de estes serem prestados em equipamentos ou a partir de estruturas prestadoras de 1 - O licenciamento de construção é requerido à câmara serviços que prossigam os objetivos do sistema de ação municipal e está sujeito, com as especificidades previs- social definidos na Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, que tas no presente decreto-lei e nos diplomas específicos e aprova as bases gerais do sistema de segurança social. instrumentos regulamentares respeitantes às condições de instalação dos estabelecimentos, ao regime jurídico Artigo 4.º da urbanização e edificação (RJUE), estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro. Respostas sociais 2 - A aprovação do projeto sujeito a licenciamento pela 1 - Os serviços de apoio às pessoas e famílias referi- câmara municipal carece dos pareceres favoráveis das dos no artigo anterior são desenvolvidos pelas seguintes entidades competentes, nomeadamente do Instituto da respostas sociais: Segurança Social, I.P., da Autoridade Nacional de Proteção Civil e da autoridade de saúde. a) No âmbito do apoio às crianças e jovens: creche, cen- 3 - A consulta às entidades referidas no número ante- tro de atividades de tempos livres, centro de apoio familiar rior é promovida pelo gestor do procedimento e efetuada e aconselhamento parental, lar de infância e juventude através do sistema informático previsto no artigo 8.º-A e apartamento de autonomização, casa de acolhimento do RJUE. temporário; 4 - O interessado pode solicitar previamente os parece- b) No âmbito do apoio a pessoas idosas: centro de con- res das entidades competentes ao abrigo do artigo 13.º-B vívio, centro de dia, centro de noite, estruturas residenciais do RJUE. para pessoas idosas; Artigo 8.º c) No âmbito do apoio a pessoas com deficiência: cen- tro de atividades ocupacionais, lar residencial, residência Pareceres obrigatórios autónoma, centro de atendimento, acompanhamento e 1 - O parecer do Instituto da Segurança Social, I. P., animação de pessoas com deficiência; incide sobre: d) No âmbito do apoio a pessoas com doença do foro mental ou psiquiátrico: fórum sócio ocupacional, unidades a) As condições de localização do estabelecimento; de vida protegida, autónoma e apoiada; b) O cumprimento das normas estabelecidas no presente e) No âmbito do apoio a outros grupos: apartamento decreto-lei e nos diplomas específicos e instrumentos re- de reinserção social, residência para pessoas com VIH/ gulamentares respeitantes às condições de instalação dos sida, centro de alojamento temporário e comunidade de estabelecimentos; inserção; c) A adequação, do ponto de vista funcional e formal, f) No âmbito do apoio à família e comunidade: centro das instalações projetadas ao uso pretendido; comunitário, casa de abrigo e serviço de apoio domici- d) A capacidade do estabelecimento. liário. 2 - O parecer da Autoridade Nacional de Proteção Civil in- 2 - Consideram-se ainda de apoio social os estabeleci- cide sobre a verificação do cumprimento das regras de segu- mentos em que sejam desenvolvidas atividades similares rança contra riscos de incêndio das instalações ou do edifício. às referidas no número anterior ainda que sob designação 3 - O parecer da autoridade de saúde incide sobre a ve- diferente. rificação do cumprimento das normas de higiene e saúde. 4 - Quando desfavoráveis, os pareceres das entidades Artigo 5.º referidas nos números anteriores são vinculativos. 5 - Os pareceres são emitidos no prazo de 30 dias a Regulamentação específica contar da data da receção do pedido da câmara municipal. As condições técnicas de instalação e funcionamento 6 - O prazo previsto no número anterior pode ser pror- dos estabelecimentos são as regulamentadas em diplomas rogado, uma só vez, por igual período, em condições ex- específicos e em instrumentos regulamentares aprovados cecionais e devidamente fundamentadas. pelo membro do Governo responsável pela área da segu- 7 - Considera-se haver concordância das entidades con- rança social, os quais são também publicitados no sítio sultadas se os respetivos pareceres não forem recebidos oficial www.seg-social.pt. dentro do prazo fixado nos números anteriores. Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1695 Artigo 9.º da respetiva licença de funcionamento, sem prejuízo do Vistoria conjunta disposto nos artigos 37.º e 38.º 2 - A instrução do processo e a decisão do pedido de 1 - Concluídas as obras e equipado o estabelecimento licença de funcionamento são da competência do Instituto em condições de iniciar o seu funcionamento, pode a câ- da Segurança Social, I.P. mara municipal, nos termos do disposto nos artigos 64.º e seguintes do RJUE, promover a realização de uma vistoria Artigo 12.º conjunta às instalações, no prazo de 30 dias após a comu- Condições para a concessão da licença nicação da conclusão da obra pelos interessados e, sempre que possível, em data a acordar entre as partes. A licença de funcionamento para cada resposta social 2 - A vistoria é realizada por uma comissão composta por: depende da verificação das seguintes condições: a) Um técnico a designar pela câmara municipal, com a) Da conformidade das instalações e do equipamento formação e habilitação legal para assinar projetos corres- com o desenvolvimento da resposta social pretendida; pondentes à obra objeto da vistoria; b) Da apresentação de projeto de regulamento interno b) Dois representantes do Instituto da Segurança So- elaborado nos termos do artigo 26.º; cial, I.P., devendo ser um da área social e outro da área c) Da existência de pessoal adequado às atividades a técnica; desenvolver, de acordo com os diplomas específicos e os c) O delegado de saúde coordenador ou o delegado de instrumentos regulamentares aplicáveis a cada resposta saúde; social; d) Um representante da Autoridade Nacional de Pro- d) Da regularidade da situação contributiva do reque- teção Civil. rente, quer perante a segurança social, quer perante a ad- ministração fiscal; 3 - O requerente da licença ou da autorização de uti- e) Da idoneidade do requerente e do pessoal ao serviço lização, os autores dos projetos e o técnico responsável do estabelecimento, considerando o disposto no artigo pela direção técnica da obra participam na vistoria sem seguinte. direito a voto. 4 - Compete ao presidente da câmara municipal a con- Artigo 13.º vocação das entidades referidas nas alíneas b) a d) do n.º 2 Impedimentos e das pessoas referidas no número anterior. 5 - Desde que as entidades referidas no número anterior 1 - Não podem exercer funções, a qualquer título, nos sejam regularmente convocadas, a sua não comparência estabelecimentos, as pessoas que: não é impeditiva nem constitui justificação da não rea- a) Tenham sido interditadas do exercício das ativida- lização da vistoria, nem da concessão da licença ou da des em qualquer estabelecimento abrangido pelo presente autorização de utilização. decreto-lei; 6 - A comissão referida no n.º 2, depois de proceder à b) Tenham sido condenadas, por sentença transitada vistoria, elabora o respetivo auto, devendo entregar uma em julgado, qualquer que tenha sido a natureza do crime, cópia ao requerente. nos casos em que tenha sido decretada a interdição de 7 - Quando o auto de vistoria conclua em sentido desfa- profissão relacionada com a atividade de estabelecimentos vorável ou quando seja desfavorável o voto, fundamentado, de idêntica natureza. de um dos elementos referidos nas alíneas b), c) e d) do n.º 2, não pode ser concedida a licença ou a autorização 2 - Tratando-se de pessoa coletiva, os impedimentos de utilização. referidos no número anterior dizem respeito às pessoas dos administradores, sócios gerentes, gerentes ou membros Artigo 10.º dos órgãos sociais das instituições. Licença ou autorização de utilização 3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, no caso dos estabelecimentos para crianças e jovens, é obri- 1 - Quando tenha sido efetuada a vistoria prevista no gatório o cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 2.º artigo anterior e verificando-se que as instalações se encon- da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro. tram de harmonia com o projeto aprovado, é emitida pela câmara municipal, no prazo de 30 dias, a correspondente Artigo 14.º licença ou autorização de utilização. 2 - Quando não tenha havido lugar à vistoria, por facto Legitimidade para requerer o licenciamento não imputável ao requerente, aplica-se o disposto no n.º 6 Podem requerer o licenciamento do funcionamento para do artigo 65.º do RJUE. uma resposta social, as pessoas singulares e coletivas que pretendam desenvolver as respostas sociais referidas no CAPÍTULO III artigo 4.º, independentemente do título de utilização das instalações a elas afetas, desde que seja observado o dis- Licenciamento do funcionamento posto no artigo anterior. Artigo 11.º Artigo 15.º Início da atividade Requerimento 1 - Os estabelecimentos abrangidos pelo presente de- 1 - O pedido de licenciamento do funcionamento de creto-lei só podem iniciar a atividade após a concessão uma resposta social é dirigido ao Instituto da Segurança 1696 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 Social, I.P., através de requerimento, em modelo próprio, considera-se tacitamente deferida, valendo como licença do qual constam: para todos os efeitos legais o documento comprovativo da regular submissão do respetivo pedido, acompanhado a) A identificação do requerente; do comprovativo de pagamento das taxas eventualmente b) A denominação do estabelecimento; devidas. c) A localização do estabelecimento; 3 - O requerimento é indeferido quando não forem d) A identificação da direção técnica; cumpridas as condições e requisitos previstos no presente e) O tipo de serviços que se propõe prestar; decreto-lei. f) A capacidade proposta. Artigo 18.º 2 - [Revogado]. Licença de funcionamento Artigo 16.º 1 - Quando tenha sido proferida decisão favorável é Instrução emitida, para cada resposta social, a licença de funcio- namento, em impresso de modelo próprio aprovado por 1 - O requerimento de licenciamento, a que se refere o portaria do membro do Governo responsável pela área da artigo anterior, é instruído com os seguintes documentos: segurança social, do qual consta: a) Cópia do cartão de identificação da pessoa coletiva, a) A denominação do estabelecimento; do cartão de cidadão ou do bilhete de identidade do re- b) A localização; querente; c) A identificação da pessoa ou entidade gestora do b) Cópia do cartão de identificação fiscal; estabelecimento; c) Extrato em forma simples do teor das inscrições em d) A resposta social a desenvolver no estabelecimento; vigor no registo comercial ou código de acesso à respetiva e) A capacidade máxima; certidão permanente e cópia dos estatutos; f) A data de emissão. d) Certidão do registo criminal do requerente ou dos representantes legais referidos no n.º 2 do artigo 13.º; 2 - [Revogado]. e) Declaração da situação contributiva perante a admi- nistração fiscal ou autorização para consulta dessa infor- Artigo 19.º mação por parte dos serviços competentes da segurança social; Autorização provisória de funcionamento f) Documento comprovativo do título da posse ou uti- 1 - Nos casos em que não se encontrem reunidas as lização das instalações; condições exigidas para a concessão de licença de funcio- g) Autorização de utilização, sem prejuízo do disposto namento, mas seja previsível que as mesmas possam ser na alínea c) do artigo 111.º do RJUE; satisfeitas, pode ser concedida uma autorização provisória h) Mapa de pessoal, com indicação das respetivas cate- de funcionamento, salvo se as condições de funcionamento gorias, habilitações literárias e conteúdo funcional; forem suscetíveis de comprometer a saúde, segurança, i) Projeto de regulamento interno; bem-estar dos utentes e a qualidade dos serviços a prestar. j) Minuta de contrato a celebrar com os utentes ou 2 - A autorização referida no número anterior é conce- seus representantes, quando exigível nos termos do ar- dida, por um prazo máximo de 180 dias, prorrogável por tigo 25.º igual período, por uma só vez, mediante requerimento devidamente fundamentado. 2 - O requerente pode ser dispensado da apresentação 3 - Se não forem satisfeitas as condições especifica- de alguns dos documentos previstos no número anterior, das na autorização provisória dentro do prazo referido no caso esteja salvaguardado o acesso à informação em causa número anterior, é indeferido o pedido de licenciamento. por parte do Instituto da Segurança Social, I.P., designa- 4 - No período de vigência da autorização provisória damente por efeito de processos de interconexão de dados de funcionamento os estabelecimentos são considerados com outros organismos da Administração Pública. de utilidade social. 3 - Os serviços do Instituto da Segurança Social, I.P., 5 - Às instituições particulares de solidariedade social devem comprovar que a situação contributiva da segurança ou equiparadas, ou outras instituições sem fins lucrativos social relativa ao requerente se encontra regularizada. com quem o Instituto da Segurança Social, I.P., pretenda 4 - Caso se comprove que a situação contributiva do celebrar acordo de cooperação, que reúnam as condições requerente não se encontra regularizada, deve o interessado exigidas para a concessão da licença, é concedida uma ser notificado para, no prazo de 10 dias, proceder à respe- autorização provisória de funcionamento por um prazo de tiva regularização, sob pena de indeferimento do pedido. 180 dias, renovável até à celebração de acordo. Artigo 17.º Artigo 20.º Decisão sobre o pedido de licenciamento Suspensão da licença 1 - O Instituto da Segurança Social, I.P., profere decisão, 1 - A interrupção do funcionamento do estabelecimento devidamente fundamentada, sobre o pedido de licencia- por um período superior a um ano determina a suspensão mento no prazo de 30 dias a contar da data de receção do da respetiva licença. requerimento. 2 - A proposta de decisão da suspensão é notificada ao 2 - Decorrido o prazo referido no número anterior sem interessado pelo Instituto da Segurança Social, I.P., que que o Instituto da Segurança Social, I.P., tenha proferido dispõe de um prazo de 10 dias para contestar os funda- decisão sobre o pedido de licenciamento, a pretensão mentos invocados para a suspensão da licença. Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1697 3 - Se não for apresentada resposta no prazo fixado, 2 - Qualquer alteração ao regulamento interno é comu- ou a contestação não proceder, é proferida a decisão de nicada ao Instituto da Segurança Social, I.P., nos termos suspensão. da alínea b) do n.º 2 do artigo 30.º 4 - Logo que se alterem as circunstâncias que determi- naram a suspensão da licença, pode o interessado requerer Artigo 27.º o termo da suspensão. Afixação de documentos Artigo 21.º São afixados nos estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei, em local visível e de fácil acesso, os Caducidade da licença seguintes documentos: A interrupção do funcionamento do estabelecimento por um período superior a cinco anos, ou a cessação definitiva, a) Uma cópia da licença, ou da autorização provisória determina a caducidade da licença. de funcionamento; b) O mapa de pessoal e respetivos horários; c) A identificação do diretor técnico; Artigo 22.º d) O horário de funcionamento do estabelecimento; Substituição da licença e) O regulamento interno; 1 - Quando se verifique a alteração de qualquer dos ele- f) A minuta do contrato de prestação de serviços; mentos previstos no n.º 2 do artigo 18.º, deve ser requerida, g) O mapa semanal das ementas, quando aplicável; no prazo de 30 dias, a substituição da licença. h) O preçário; 2 - Com o requerimento de substituição devem ser apre- i) Os critérios de determinação da comparticipação fa- sentados os documentos comprovativos da alteração. miliar, quando aplicável; 3 - O pedido de substituição é indeferido se as alterações j) O valor da comparticipação financeira da segurança não respeitarem as condições referidas no artigo 12.º social nas despesas de funcionamento, quando aplicável; k) A indicação da existência de livro de reclamações. Artigo 23.º Artigo 28.º Utilidade social Livro de reclamações Os estabelecimentos que se encontrem licenciados nos termos do presente capítulo são considerados de utilidade 1 - Nos estabelecimentos deve existir um livro de recla- social. mações de harmonia com o disposto na legislação em vigor. 2 - A fiscalização, a instrução dos processos e a aplicação CAPÍTULO IV das coimas e sanções acessórias compete aos serviços do Instituto da Segurança Social, I.P. Das obrigações das entidades gestoras Artigo 29.º Artigo 24.º Taxas Denominação dos estabelecimentos São devidas taxas, a fixar por portaria do membro do Cada estabelecimento deve adotar uma denominação Governo responsável pela área da segurança social, pela própria que permita a sua individualização e impeça a emissão e substituição de licenças e autorizações provi- duplicação de denominações. sórias de funcionamento. Artigo 25.º Artigo 30.º Contratos de prestação de serviços Obrigações específicas das entidades gestoras Os diplomas específicos e os instrumentos regulamen- 1 - Os proprietários ou titulares dos estabelecimentos são tares de cada resposta social podem estabelecer a obrigato- obrigados a facultar aos serviços competentes de fiscaliza- riedade de celebração por escrito de contratos de prestação ção e inspeção o acesso ao estabelecimento e a todas as suas de serviços com os utentes ou seus representantes, devendo dependências, bem como as informações indispensáveis à os mesmos integrar cláusulas sobre os principais direitos avaliação e fiscalização do seu funcionamento. e deveres das partes contratantes. 2 - Os proprietários ou titulares dos estabelecimentos são ainda obrigados a remeter ao Instituto da Segurança Artigo 26.º Social, I. P.: Regulamento interno a) Anualmente, o preçário em vigor, os mapas esta- tísticos dos utentes e a relação do pessoal existente no 1 - Cada estabelecimento dispõe de um regulamento estabelecimento, acompanhado de declaração em como interno de funcionamento, do qual constam, designada- não se verifica qualquer dos impedimentos referidos no mente: artigo 13.º; a) As condições de admissão dos utentes; b) Até 30 dias antes da sua entrada em vigor, as altera- b) Os cuidados e serviços a prestar; ções ao regulamento interno do estabelecimento; c) Os direitos e deveres; c) No prazo de 30 dias, informação de qualquer alteração d) O horário de funcionamento; dos elementos referidos no artigo 18.º e, bem assim, da e) O preçário ou critérios de determinação das compar- interrupção ou cessação do funcionamento por iniciativa ticipações familiares. dos proprietários. 1698 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 CAPÍTULO V 2 - A medida de encerramento implica, automaticamente, a caducidade da licença ou da autorização provisória de Avaliação e fiscalização funcionamento, bem como a cessação dos benefícios e subsídios previstos na lei. Artigo 31.º Avaliação e vistorias técnicas Artigo 36.º 1 - Compete aos serviços do Instituto da Segurança Competência e procedimentos Social, I.P., avaliar o funcionamento do estabelecimento, 1 - O encerramento do estabelecimento compete ao designadamente: conselho diretivo do Instituto da Segurança Social, I.P., a) Verificar a conformidade das atividades prosseguidas mediante deliberação fundamentada. com as previstas na licença de funcionamento; 2 - Para a efetivação do encerramento do estabeleci- b) Avaliar a qualidade e verificar a regularidade dos mento, a entidade referida no número anterior pode solici- serviços prestados aos utentes, nomeadamente, no que se tar a intervenção das autoridades administrativas e policiais refere a condições de instalação e alojamento, adequação competentes. do equipamento, alimentação e condições higiossanitárias. 3 - O encerramento do estabelecimento não prejudica a aplicação das coimas relativas às contraordenações pre- 2 - As ações referidas no número anterior devem ser vistas no regime sancionatório aplicável. acompanhadas pelo diretor técnico do estabelecimento e concretizam-se, através da realização de, pelo menos, uma vistoria de dois em dois anos e sempre que se justifique. CAPÍTULO VII 3 - [Revogado]. Disposições especiais para os estabelecimentos desenvolvidos no âmbito da cooperação Artigo 32.º Ações de fiscalização dos estabelecimentos Artigo 37.º Compete aos serviços do Instituto da Segurança Social, Pareceres prévios I.P., sem prejuízo da ação inspetiva dos organismos com- 1 - A fim de fomentar uma utilização eficiente dos re- petentes, desenvolver ações de fiscalização dos estabele- cursos e equipamentos sociais, as instituições particulares cimentos e desencadear os procedimentos respeitantes às de solidariedade social ou equiparadas devem solicitar, atuações ilegais detetadas, bem como promover e acom- aos serviços competentes da segurança social, parecer panhar a execução das medidas propostas. prévio da necessidade social do equipamento, juntando para o efeito parecer do conselho local de ação social, cuja Artigo 33.º fundamentação deve ser sustentada em instrumentos de Colaboração de outras entidades planeamento da rede de equipamentos sociais. 2 - O parecer prévio previsto no número anterior deve Para efeitos das ações de avaliação e fiscalização previs- anteceder a emissão do parecer técnico previsto no artigo 7.º tas nos artigos anteriores, o Instituto da Segurança Social, I.P., pode solicitar a colaboração de peritos e entidades es- Artigo 38.º pecializadas do Ministério da Solidariedade, Emprego e Se- gurança Social, da autoridade de saúde e de outros serviços Regime aplicável competentes, tendo designadamente em consideração as Os estabelecimentos das instituições particulares de soli- condições de salubridade e segurança, acondicionamento dariedade social e de outras instituições sem fins lucrativos dos géneros alimentícios e condições higiossanitárias. abrangidos por acordos de cooperação celebrados com o Instituto da Segurança Social, I.P., estão sujeitos às condi- Artigo 34.º ções de funcionamento, às obrigações e regime sanciona- Comunicação às entidades interessadas tório estabelecidos no presente decreto-lei, bem como nos respetivos diplomas específicos, não lhes sendo, porém, O resultado das ações de avaliação e de fiscalização aplicáveis, enquanto os acordos vigorarem, as disposições referidas nos artigos 31.º e 32.º deve ser comunicado à de licenciamento da atividade constantes do capítulo III. entidade gestora do estabelecimento no prazo de 30 dias após a conclusão das ações. Artigo 39.º Condições da celebração de acordos de cooperação CAPÍTULO VI 1 - A celebração de acordos de cooperação com as Encerramento administrativo dos estabelecimentos instituições referidas no artigo anterior depende da veri- ficação das condições de funcionamento dos estabeleci- Artigo 35.º mentos objeto dos acordos, nomeadamente das referidas no artigo 12.º, independentemente dos demais requisitos Condições e consequências do encerramento administrativo estabelecidos nos diplomas especialmente aplicáveis aos 1 - Pode ser determinado o encerramento imediato do acordos de cooperação. estabelecimento nos casos em que apresente deficiências 2 - Para efeitos do disposto no número anterior é ela- graves nas condições de instalação, segurança, funciona- borado relatório pelos serviços competentes do Instituto mento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em da Segurança Social, I.P., que confirme a existência de causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida. condições legais de funcionamento. Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1699 CAPÍTULO VIII Artigo 39.º-D Regime sancionatório Infrações leves Artigo 39.º-A Constitui infração leve a falta de afixação em local bem visível de qualquer dos seguintes elementos: Contraordenações a) Licença ou autorização provisória de funcionamento; As infrações ao disposto no presente decreto-lei consti- b) Mapa de pessoal e respetivos horários, de harmonia tuem contraordenações, nos termos dos artigos seguintes. com a legislação aplicável; c) Nome do diretor técnico do estabelecimento; Artigo 39.º-B d) Horário de funcionamento do estabelecimento; Infrações muito graves e) Regulamento interno; Constituem infrações muito graves: f) Mapa semanal das ementas; g) Preçário, com indicação dos valores mínimos e má- a) A abertura ou o funcionamento de estabelecimento ximos praticados. que não se encontre licenciado nem disponha de autori- zação provisória de funcionamento válida; Artigo 39.º-E b) A inadequação das instalações, bem como as deficien- tes condições de higiene e segurança, face aos requisitos Coimas estabelecidos; Às infrações previstas nos artigos 39.º-B a 39.º-D são c) O excesso da capacidade em relação à autorizada aplicáveis as seguintes coimas: para o estabelecimento; d) O impedimento das ações de fiscalização, designada- a) Entre 20 000,00 EUR e 40 000,00 EUR, para a in- mente por falta de disponibilização, aos serviços compe- fração muito grave referida na alínea a) do artigo 39.º-B; tentes do Ministério que tutela a área da segurança social b) Entre 5 000,00 EUR e 10 000,00 EUR, para as in- do acesso a todas as dependências do estabelecimento e frações muito graves referidas nas alíneas b) a k) do ar- das informações indispensáveis à avaliação e fiscalização tigo 39.º-B; do seu funcionamento; c) Entre 2 500,00 EUR e 5 000,00 EUR, para as infra- e) A inexistência de diretor técnico; ções graves referidas no artigo 39.º-C; f) A inexistência de pessoal com categoria profissional e d) Entre 500,00 EUR e 1 000,00 EUR, para as infrações afetação adequadas às atividades e serviços desenvolvidos leves referidas no artigo 39.º-D. em cada estabelecimento e indicado no respetivo mapa; g) A inexistência de regulamento interno; Artigo 39.º-F h) A não celebração, por escrito, de contratos de aloja- mento e de prestação de serviços, com os utentes ou seus Negligência e tentativa familiares, quando exigida, dos quais constem os principais 1 - Os ilícitos de mera ordenação social previstos no direitos e obrigações de ambas as partes; presente capítulo são punidos a título de dolo ou de ne- i) A inadequação ou falta dos cuidados e serviços à gligência. satisfação das necessidades dos utentes, designadamente 2 - A tentativa é punida nos ilícitos de mera ordenação higiene pessoal, alimentação e administração de fármacos social referidos nos artigos 39.º-B e 39.º-C. de acordo com a devida prescrição médica; j) Inexistência de processo individual do utente; Artigo 39.º-G k) A inexistência de plano de intervenção. Limites máximos e mínimos das coimas Artigo 39.º-C 1 - Os limites máximos e mínimos das coimas previstas Infrações graves no presente decreto-lei aplicam-se quer às pessoas singu- Constituem infrações graves: lares quer às pessoas coletivas, sendo reduzidos a metade quando aplicáveis a entidades que não tenham finalidade a) A não apresentação, no prazo de 30 dias contados da lucrativa. sua ocorrência, de requerimento de substituição da licença 2 - Em caso de reincidência, os limites mínimo e máximo de funcionamento, na sequência de alteração da denomi- da coima são elevados em um terço do respetivo valor. nação do estabelecimento, da localização, da identificação da entidade requerente, da atividade prosseguida ou da Artigo 39.º-H capacidade autorizada; b) A falta de comunicação, aos serviços competentes Sanções acessórias do Instituto da Segurança Social, I.P., da interrupção ou 1 - Cumulativamente com as coimas previstas pela prá- cessação da atividade do estabelecimento por iniciativa do tica de infrações muito graves e graves, podem ser aplica- proprietário, no prazo de 30 dias; das ao infrator as seguintes sanções acessórias: c) A falta de comunicação prévia, aos serviços compe- tentes do Instituto da Segurança Social, I.P., das alterações a) Interdição temporária do exercício, direto ou indireto, ao regulamento interno do estabelecimento, até 30 dias de atividades de apoio social em quaisquer estabelecimen- antes da sua entrada em vigor; tos de apoio social; d) A falta da remessa anual, aos serviços competentes do b) Inibição temporária do exercício da profissão ou da Instituto da Segurança Social, I.P., dos mapas estatísticos atividade a que a contraordenação respeita; dos utentes e da relação do pessoal existente no estabele- c) Privação do direito a subsídio ou benefício outorgado cimento, bem como do preçário em vigor. por entidades ou serviços públicos, nacionais ou comuni- 1700 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 tários, no âmbito do exercício da atividade de prestação de b) Decisões condenatórias definidas no regime especial- serviços e dos estabelecimentos de apoio social; mente aplicável às contraordenações ou que determinem d) Encerramento do estabelecimento e suspensão da o encerramento do estabelecimento. licença ou da autorização provisória de funcionamento; e) Publicação, a expensas do infrator, em locais idóneos 2 - As divulgações referidas no número anterior devem para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do ser feitas em sítio da segurança social na Internet, de acesso sistema jurídico, da condenação aplicada pela prática da público, no qual a informação objeto de publicidade possa contraordenação. ser acedida e em um dos órgãos de imprensa de maior expansão na localidade. 2 - No caso de ser aplicada a sanção prevista na alínea c) 3 - No caso de encerramento do estabelecimento, os ser- do número anterior, deve a autoridade administrativa co- viços competentes do Instituto da Segurança Social, I. P., municá-la, de imediato, à entidade que atribuiu o benefício devem promover a afixação de aviso na porta principal ou subsídio com vista à suspensão das restantes parcelas de acesso ao estabelecimento, que se mantém pelo prazo dos mesmos. de 30 dias. 3 - As sanções referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 têm a duração máxima de três anos a contar da data da decisão Artigo 41.º condenatória definitiva. Tramitação desmaterializada 4 - A publicidade da condenação referida na alínea e) do n.º 1 consiste na publicação de um extrato, do qual 1 - Por portaria do membro do Governo responsável consta a caracterização da infração, a norma violada, a pela área da segurança social são definidos os documen- identificação do infrator e a sanção aplicada. tos que obedecem a formulários aprovados pelo mesmo diploma, tendo em vista a uniformização e simplificação Artigo 39.º-I de procedimentos. 2 - Os formulários dos documentos a preencher pelas Determinação da medida da coima entidades requerentes devem ser acessíveis via Internet. 1 - A determinação da medida da coima faz-se em função 3 - Todos os pedidos, comunicações e notificações, ou da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação em geral quaisquer declarações entre os interessados e as económica do agente e do benefício económico que este autoridades competentes nos procedimentos previstos no retirou da prática da contraordenação. presente decreto-lei e respetiva legislação regulamentar 2 - Se o agente retirou da infração um benefício eco- devem ser efetuados através do balcão único eletrónico nómico calculável superior ao limite máximo da coima, e dos serviços a que se refere o artigo 6.º do Decreto-Lei não existirem outros meios de o eliminar, pode este elevar- n.º 92/2010, de 26 de julho. -se até ao montante do benefício, não devendo todavia a 4 - Quando, por motivos de indisponibilidade das pla- elevação exceder um terço do limite máximo legalmente taformas eletrónicas, não for possível o cumprimento do estabelecido. disposto no número anterior, pode ser utilizado qualquer Artigo 39.º-J meio legalmente admissível. Destino das coimas 5 - Excetua-se do disposto no n.º 3 a tramitação dos pro- cedimentos regidos pelo RJUE, que fazem uso do sistema O produto das coimas reverte para a autoridade admi- informático previsto no artigo 8.º-A do mesmo regime nistrativa que as aplique, independentemente da fase em que se torne definitiva ou transite em julgado a decisão condenatória. Artigo 42.º Artigo 39.º-K Estabelecimentos em funcionamento Regime processual Os estabelecimentos em funcionamento à data da en- 1 - Às contraordenações previstas no presente decreto- trada em vigor do presente decreto-lei que não se encon- -lei é aplicável, com as devidas adaptações, o regime pro- trem licenciados devem adequar-se às regras estabelecidas cessual aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro, no presente decreto-lei e diplomas regulamentares referidos alterada pela Lei n.º 63/2013, de 27 de agosto. no artigo 5.º, com as adaptações necessárias a cada tipo de 2 - Para efeitos do número anterior, considera-se auto- estabelecimento, nas condições e dentro dos prazos nos ridade administrativa o Instituto da Segurança Social, I.P. mesmos fixados. Artigo 43.º CAPÍTULO IX Processos em curso Disposições finais e transitórias [Revogado] Artigo 40.º Artigo 44.º Publicidade dos atos Condições de segurança contra incêndios 1 - Compete ao Instituto da Segurança Social, I.P., pro- 1 - É aplicável às condições de segurança referidas no mover a divulgação dos seguintes atos: presente decreto-lei, com as necessárias adaptações, o a) Emissão da licença ou, se for caso disso, da autoriza- disposto no Decreto-Lei n.º 220/2008, de 12 de novembro, ção provisória de funcionamento e suspensão, substituição, e demais legislação em vigor na matéria. cessação ou caducidade da licença; 2 - [Revogado]. Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1701 Artigo 45.º 2 — Admitido o pedido pelo Presidente do Tribunal Regime sancionatório Constitucional, o processo foi concluso ao Relator, em 28 de janeiro de 2014, para efeitos de elaboração do me- [Revogado] morando referido n.º 2 do artigo 30.º da Lei n.º 15-A/98, de 3 de abril, alterada pelas Leis Orgânicas n.º 4/2005, de Artigo 46.º 8 de setembro, n.º 3/2010, de 15 de outubro e n.º 1/2011, de 30 de novembro — doravante Lei Orgânica do Regime Aplicação às regiões autónomas do Referendo (LORR). O presente decreto-lei é aplicável às Regiões Autónomas 3 — Apresentado o memorando, com as indicações dos Açores e da Madeira, nos termos do disposto no artigo referidas no n.º 3 do artigo 30.º da LORR, e fixada a orien- 108.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, com as necessárias tação do Tribunal, cumpre elaborar o acórdão nos termos adaptações, decorrentes nomeadamente da especificidade do n.º 3 do artigo 31.º da mesma Lei. dos serviços competentes nesta matéria. 4 — Na origem da Resolução n.º 6-A/2014 esteve o projeto de resolução n.º 857/XII (Diário da Assembleia Artigo 47.º da República, 2.ª série-A, n.º 14/XII/3, de 24 de outubro de 2013), apresentado por sete deputados do Grupo Par- Norma revogatória lamentar do Partido Social Democrata (PSD), em que se Fica revogado o Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30 de «propõe a realização de um referendo sobre a possibilidade maio, sem prejuízo do disposto no artigo 45.º de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção por casais do mesmo Artigo 48.º sexo, casados ou unidos de facto». Os subscritores do projeto apontaram os seguintes fun- Entrada em vigor damentos para o mesmo: O presente decreto-lei entra em vigor no prazo de 60 dias «A adoção de crianças por casais do mesmo sexo após a sua publicação. foi já, por duas vezes, rejeitada na Assembleia da Re- pública. Todavia, foi recentemente aprovada na generalidade TRIBUNAL CONSTITUCIONAL uma iniciativa legislativa que visa possibilitar a adoção do filho do cônjuge ou do unido de facto do mesmo sexo, isto é, e usando a terminologia empregue nessa Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 176/2014 iniciativa, a coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo. Processo n.º 100/14 As audições havidas no âmbito do trabalho legis- Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional lativo de especialidade dessa iniciativa (num total de 17 audições nas mais diversas áreas do conhecimento A — O pedido e apresentação do objeto do referendo. desde o Direito à Psicologia, passando pela Saúde 1 — O Presidente da República, nos termos do n.º 8 do Mental) permitiram evidenciar que este tema está longe artigo 115.º da Constituição da República Portuguesa e dos de colher qualquer consenso generalizado e que a di- versidade de opiniões é manifesta. artigos 26.º e 29.º, n.º 1 da Lei n.º 15-A/98, de 3 de abril, No entanto, esta matéria não foi objeto de discussão requereu ao Tribunal Constitucional, em 28 de janeiro de pública aturada e repetida, como merecem ser as ques- 2014, a fiscalização preventiva da constitucionalidade e da tões que implicam diretamente a assunção comunitária legalidade da proposta de referendo aprovada pela Resolu- de um caminho de não retorno e cuja decisão final, sem ção n.º 6-A/2014 da Assembleia da República, publicada comprometer a liberdade democrática que avaliza a no Suplemento da 1.ª série do Diário da República, n.º 13, discórdia, não admite tibiezas no cumprimento daquela de 20 de janeiro de 2014. que é a vontade maioritária. A resolução em causa é do seguinte teor: Sem respaldo no debate eleitoral das últimas legis- lativas, sede por excelência da afirmação das convic- «Propõe a realização de um referendo sobre a pos- ções e projetos políticos das diferentes candidaturas, sibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto os partidos com assento parlamentar não devem, pois, do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção por eximir-se de tudo fazer para promover o mais amplo casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto. debate nacional sobre esta matéria. De resto, quando A Assembleia da República resolve, nos termos e para os Deputados signatários votaram, na generalidade, os efeitos do artigo 115.º e da alínea j) do artigo 161.º a iniciativa legislativa que visa possibilitar a adoção da Constituição da República Portuguesa, apresentar do filho do cônjuge ou do unido de facto do mesmo a S. Ex.ª o Presidente da República a proposta de rea- sexo, fizeram-no em plena consciência individual, sem lização de um referendo em que os cidadãos eleitores descurar nenhum destes pressupostos. recenseados no território nacional sejam chamados a A seriedade dos efeitos que uma decisão nos moldes pronunciar-se sobre as perguntas seguintes: propostos acarretará, a que se liga a fragilidade daque- les por ela visados demandam, de resto, que o debate 1 — «Concorda que o cônjuge ou unido de facto do se faça de forma plena quanto à matéria e cristalina mesmo sexo possa adotar o filho do seu cônjuge ou quanto às suas consequências. unido de facto?» Por méritos que se achem na iniciativa parlamen- 2 — «Concorda com a adoção por casais, casados tar supramencionada, ninguém, em consciência, pode ou unidos de facto, do mesmo sexo?» desmentir o caráter parcelar e tendencialmente insufi- 1702 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 ciente de uma proposta que visava apenas uma fração Liberdades e Garantias, para discussão e elaboração de da realidade abarcada pela discussão sobre a adoção parecer. por casais do mesmo sexo, elas próprias credoras da Após parecer favorável daquela Comissão (Diário da consideração plena que somente um debate inteiro sobre Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 33, de 12 de o universo de direitos que, enquanto cidadãos, lhes dezembro de 2013), o projeto foi remetido a plenário, para cabem pode garantir. votação da proposta. Os deméritos de uma solução legislativa disruptiva, Submetida à votação, na Reunião Plenária, de 17 de como esta indiscutivelmente se demonstra ser, mas me- janeiro de 2014, a proposta de resolução n.º 857/XII foi ramente parcelar nos seus efeitos, aparecem sempre aprovada com votos a favor do Partido Social Democrata como desproporcionados se for possível legislar, como (PSD), abstenção do Partido do Centro Democrático aqui manifestamente se conclui que é o caso, atendendo Social — Partido Popular (CDS), e com votos contra do à completude da realidade a abarcar. Partido Socialista (PS), do Partido Comunista Português Discutir parcelarmente a adoção de crianças por (PCP) e do Bloco de Esquerda (BE) e Partido Ecologista casais do mesmo sexo não difere, no que à valia da solu- “os Verdes” (PEV) — cf. Diário da Assembleia da Repú- ção final respeita, de anteriores discussões, igualmente blica, n.º 38, 1.ª série, de 18 de janeiro de 2014. parciais, sobre questões ditas fraturantes ou, para nós, O texto final, assim aprovado, resultou na resolução de construção de um modelo de sociedade. agora em análise. Os ónus políticos e as fraturas sociais criadas com a discussão de uma parte destas realidades não é menor B. Enquadramento atual da questão objeto da pro- do que aqueles que resultam do debate franco sobre a posta de referendo. plenitude da temática a tratar. 6 — A capacidade para a coadoção e a adoção conjunta, E os ganhos que se obtêm pela discussão plena des- por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto, tes assuntos, resulte ela na aceitação parcial ou na nunca foi reconhecida na ordem jurídica portuguesa. negação total das soluções apresentadas, podendo ser O regime jurídico da adoção, como um complexo nor- insatisfatórias para quem defende perspetivas ditas mativo sistematizado, só recentemente foi introduzido no progressistas, permitem, até nessa perspetiva, a pos- nosso Direito, designadamente com a entrada em vigor sibilidade de se consagrarem soluções de muito maior do Código Civil de 1966, apesar de, no direito anterior, se alcance sem prejudicarem a hipóteses de se gerarem encontrarem referências avulsas à entrega de menores a consensos sobre denominadores comuns mínimos entre «famílias adotivas» (cf. artigo 20.º do Decreto n.º 10 767, as visões em confronto. de 15 de maio de 1925). Estamos, portanto, perante uma matéria que divide A função que o instituto desempenha — de cariz social a sociedade portuguesa sendo, por isso, convicção dos ou individualista — não foi constante no tempo, refle- Deputados proponentes que legitimar qualquer ação tindo sempre as dificuldades em assegurar o necessário futura através de um mandato claro e inequívoco dos equilíbrio entre os direitos dos menores e o direito de cidadãos eleitores, tão direto e imediato quanto possí- constituir família dos candidatos a adotantes. Entendido vel apenas traz claro ganho ao exercício do mandato inicialmente como satisfação de um interesse dos adotan- parlamentar. tes, uma forma de compensar uma situação de esterilidade, Para tanto, deverão os portugueses ser chamados a é hoje orientado, e tem que ser, pelo «superior interesse pronunciar-se mediante a realização de um referendo da criança» (cf. artigos 69.º da CRP e 1974.º do Código nacional. Civil). A verdade que subjaz ao instituto dita tal imperativo: Os Deputados proponentes entendem ser imperativo «por oposição ao parentesco natural, que é o verdadeiro proporcionar ao povo português a oportunidade de se parentesco, a adoção é assim um parentesco legal, criado pronunciar sobre esta questão que toca em valores e à semelhança daquele. Não quer isso dizer, porém, que se direitos fundamentais que devem ser assumidos na base trate de uma ficção da lei. O que acontece é que a adoção da liberdade das convicções de cada um. assenta em outra verdade, uma verdade afetiva e socio- Assim, nos termos constitucionais, legais e regimen- lógica, distinta da verdade biológica em que se funda o tais aplicáveis, os Deputados do PSD, abaixo assinados, parentesco» (cf. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de apresentam o seguinte projeto de resolução: Oliveira, in Curso de Direito da Família, vol. I, Coimbra A Assembleia da República resolve, nos termos e para Editora, 2001, pág. 46). os efeitos dos artigos 115.º e 161.º alínea j) da Consti- A evolução que o instituto da adoção sofreu ao longo tuição da República Portuguesa, apresentar a S. Ex.ª o dos últimos anos, acompanhando a evolução sociológica Presidente da República a proposta de realização de um da família e da parentalidade, com o consequente reflexo referendo em que todos os cidadãos portugueses eleito- no Direito de Família, acentuou-se mais nos requisitos res recenseados no território nacional sejam chamados relativos à capacidade para adotar. E percebe-se bem a pronunciar-se sobre as perguntas seguintes: porquê: o superior interesse da criança adoptanda arvora-se em fundamento de restrições legais a direitos, liberdades 1) “Concorda que o cônjuge ou unido de facto do e garantias dos adotantes (cf. n.º 2 do artigo 18.º da CRP). mesmo sexo possa adotar o filho do seu cônjuge ou Todavia, o desenvolvimento físico, intelectual e moral unido de facto?” do menor adotando tem que estar ao cuidado de quem 2) “Concorda com a adoção por casais, casados ou tem disponibilidade para satisfazer essas necessidades, e unidos de facto, do mesmo sexo?”» sobretudo de quem tem capacidade para ter com ele uma relação afetiva profunda. 5 — Admitido, sem reservas, pela Presidente da As- As alterações ocorridas ao longo do tempo no regime sembleia da República, o projeto de resolução n.º 857/XII da adoção foram no sentido de facilitar a constituição da baixou à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, relação adotiva. Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1703 Na primeira versão do Código Civil, apenas era reco- artigo 3.º prescreveu que as «alterações introduzidas nhecida capacidade para adotar às pessoas que estivessem pela presente lei não implicam a admissibilidade legal casadas entre si há mais de dez anos, não separadas judi- da adoção, em qualquer das suas modalidades, por pes- cialmente de pessoas e bens, que já tivessem completado soas casadas com cônjuges do mesmo sexo»; e no n.º 2 trinta anos (artigo 1981.º, n.º 1), prescindindo-se deste do mesmo artigo diz-se que «nenhuma disposição legal requisito nos casos em que o adotante era filho ilegítimo em matéria de adoção pode ser interpretada em sentido de um dos adotantes. contrário ao disposto no número anterior». Em 1977, a reforma levada a efeito pelo Decreto-Lei Assim, apesar do casamento entre pessoas do mesmo n.º 496/77, de 25 de novembro, eliminou o requisito da sexo produzir em tudo o mais os efeitos equivalentes ao inexistência de filhos legítimos do casal, tendo em consi- casamento civil de pessoas de sexo diferente, está expressa- deração o princípio constitucional da não discriminação mente afastada a possibilidade de adoção por cônjuges do dos filhos nascidos dentro e fora do casamento; permitiu mesmo sexo. Essa é, de resto, também a situação relativa a adoção por casais que já tivessem filhos; reconheceu a às uniões de facto de pessoas do mesmo sexo que, como capacidade para adotar às pessoas que estivessem casadas se viu, não possuem, contrariamente às pessoas unidas há mais de cinco anos; fixou a idade mínima de 25 anos de facto de sexos diferentes, a possibilidade de adotar para ambos os cônjuges; passou admitir a adoção singular (cf. artigo 7.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio). por pessoa com mais de trinta e cinco anos de idade; e intro- Ante o que fica dito, podemos concluir que o instituto duziu ainda o limite máximo de sessenta anos relativamente da adoção tem evoluído em dois sentidos: por um lado, à idade dos adotantes (artigo 1979.º do Código Civil). reforçar a ideia de que o seu fim último é a promoção do O Decreto-Lei n.º 185/93, de 22 de maio, baixou a idade supremo interesse da criança, adotando-se medidas que máxima dos adotantes para cinquenta anos, dispensando o promovam, como, por exemplo, a flexibilização dos este requisito apenas quando o menor adotando fosse filho requisitos da capacidade para adotar no que respeita aos do cônjuge do adotante; a duração mínima do casamento foi limites etários e ao mínimo de convivência conjugal; por também diminuída para quatro anos; e a idade mínima da outro lado, a adoção deixou de ser vista como um direito adoção singular foi baixada para trinta anos, ou para vinte exclusivo de um casal unido pelo matrimónio, passando e cinco anos, no caso de adoção do filho do cônjuge. a permitir-se, inicialmente, a adoção singular, e por fim, Com objetivo de «facilitar a adoção, dando aos futu- a adoção conjunta por casais unidos de facto, desde que ros adotantes mais segurança contra eventuais reivin- de sexo diferente. dicações da família de sangue, mas, garantindo, tanto A flexibilização desses requisitos não foi porém desen- quanto possível, que a vontade dos pais naturais de “dar” volvida pelo legislador ao ponto de acompanhar a proteção o menor em adoção é genuína e definitiva» (cf. Francisco jurídica que foi sendo concedida às uniões de pessoas do Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, ob. cit., pág. 49), mesmo sexo — seja uma união de facto ou uma união o Decreto-Lei n.º 120/98, de 8 de maio, veio permitir a conjugal, neste último caso desde 2010. Aos casais do adoção por candidatos maiores de sessenta anos, desde mesmo sexo é vedada a adoção conjunta e a adoção pelo que a diferença de idades entre os adotantes e os adotados cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo do filho do seu não fosse superior a 50 anos, ou pelo menos, entre estes e cônjuge ou unido de facto. um dos cônjuges adotantes. É neste contexto que várias têm sido as iniciativas le- Através da aprovação da Lei n.º 135/99, de 28 agosto, a gislativas tendentes a consagrar essa possibilidade, e em noção jurídica de família sofreu uma evolução, ao atribuir- que se insere a matéria da decisão referendária objeto do -se efeitos jurídicos às uniões de facto com duração su- presente processo de fiscalização preventiva. perior a dois anos. Um desses efeitos foi o de reconhecer 7 — De facto, nas sessões legislativas anteriores, as às pessoas de sexo diferente, que vivessem em união de questões sobre as quais versa o referendo foram objeto de facto, o direito de adotarem em condições análogas às das vários procedimentos legislativos visando a legalização da pessoas unidas pelo casamento. Porém, essa lei foi substi- coadoção e da adoção conjunta por casais do mesmo sexo. tuída pela Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, que veio estender Na primeira sessão legislativa, os deputados do Bloco a regulação das uniões de facto às pessoas do mesmo sexo, de Esquerda apresentaram, em 22 de dezembro de 2011, mas reconhecendo o direito de adoção conjunta apenas aos duas iniciativas legislativas tendentes a eliminar os im- unidos de facto de sexo diferente (artigo 7.º). pedimentos legais de adoção e apadrinhamento civil por A Lei n.º 31/2003, de 22 de agosto, introduzindo uma pessoas casadas ou em união de facto do mesmo sexo: (i) o ampla reforma no regime da adoção, veio erigir o princípio Projeto de Lei n.º 126/XII, que tinha por objeto a “altera- do superior interesse da criança em finalidade suprema ção da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio, da Lei n.º 7/2001, do instituto e reforçar a ideia de que a adoção, em todos os de 11 de maio, e do Decreto-Lei n.º 121/2010, de 27 de seus estádios, deveria guiar-se por esse fim primacial. No outubro, eliminando os impedimentos legais de adoção e que respeita especificamente aos requisitos dos adotantes, apadrinhamento civil por pessoas casadas ou em união de esta lei eliminou o limite máximo de idade do adotante, facto, com pessoas do mesmo sexo”; (ii) e o Projeto de Lei mantendo porém o requisito de que a partir dos cinquenta n.º 127/XII, que tinha por objeto a “alteração do Código anos de idade só poderá haver adoção se a diferença de do Registo Civil, assegurando a igualdade de tratamento idades entre o adotante e o adotando não for superior a cin- no registo civil para a adoção, apadrinhamento civil e quenta anos, limites que não se aplicam à adoção do filho procriação medicamente assistida quando os adotantes, do cônjuge ou unido de facto. Por outro lado, esses limites padrinhos, ou um dos progenitores, estejam casados ou unidos de facto com pessoa do mesmo sexo”. podem ser supridos em situações excecionais, sempre que Na exposição de motivos desses projetos, para além do o interesse superior da criança o exija. mais, invoca-se o seguinte: Em 2010 foi aprovada a Lei n.º 9/2010, de 31 de maio, que veio permitir o casamento civil entre pessoas do mesmo «A adoção homoparental é um direito bloqueado, sexo. Mas quanto à capacidade para adotar, o n.º 1 do nomeadamente pelo quadro legal que permitiu o casa- 1704 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 mento entre pessoas do mesmo sexo. É pelo fim desta Conscientes de que a adoção singular já é permitida, discriminação e pelo superior interesse das inúmeras independentemente da orientação sexual do adotante, crianças que, em Portugal, aguardam a oportunidade de mas já não a adoção conjunta por um casal do mesmo uma família que as acolha e lhes dê todos os cuidados sexo, vedada pelo artigo 3.º da Lei n.º 9/2010, de 31 de a que têm direito, que se impõe a consagração deste maio e pelo artigo 7.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, direito na legislação nacional. politicamente não é possível pôr termo a todos os res- Cada criança tem o direito a ser adotada por quem quícios de discriminações fundadas no preconceito lhe der as melhores condições e a orientação sexual quanto à homossexualidade. não é um critério que possa intrometer-se no trabalho Para muitos ainda não é líquido, por mais que a dos técnicos da Segurança Social que procedem à ava- realidade e os estudos sobre a matéria demonstrem o liação de candidatos e candidatas. Retenha-se, neste contrário, que decorre, sem especificidade justificante contexto, a posição assumida em 2010 pela Associação que o excecione, do princípio da justiça, do princípio Americana de Psiquiatria: “A Associação Americana da igualdade, do direito ao livre desenvolvimento da de Psiquiatria apoia as iniciativas que permitam a personalidade, do direito à parentalidade e do superior casais de pessoas do mesmo sexo adotar e coeducar interesse da criança a atribuição em matéria familiar e parental às famílias homoparentais de todos os direitos crianças”. das demais. [...] [...] A adoção por casais do mesmo sexo é hoje legal em É justo perguntar: como é que o Direito não impede, 11 países da Europa, como a Holanda, a Suécia, primei- pelo menos, esta cegueira perante o que já existe? A ros países a legalizar a adoção por casais homossexuais, resposta passa por permitir que, havendo um casal ca- Andorra, Bélgica, Noruega, Dinamarca, Islândia, a sado ou unido de facto do mesmo sexo e sendo um dos Inglaterra, o País de Gales e a Escócia, sendo a co- elementos do casal progenitor de uma criança possa, adoção aqui permitida e em países como a Alemanha por sentença judicial, permitir-se a coadoção por parte e a Finlândia. Além destes países, a vizinha Espanha do membro do casal não progenitor. A coadoção é ir- procedeu, desde 3 de julho de 2005, à legalização deste revogável, desde que outra parentalidade, claro, não direito ao generalizar os requisitos e efeitos de todos esteja estabelecida. os casamentos. [...] Destaque-se, aliás, que o caminho percorrido em Faça-se um teste à coerência do nosso sistema ju- Portugal se distancia do da maioria dos países, onde a rídico à luz do princípio da justiça e das realidades adoção foi reconhecida em simultâneo com o casamento, familiares já existentes: num casal de sexo diferente casos da Holanda e da Espanha, ou onde a adoção pre- recém-casado, por exemplo, o cônjuge — mesmo que cedeu o reconhecimento do direito ao casamento». conheça o filho há um mês — pode coadotar, caso a criança só esteja legalmente registada no nome da Na mesma sessão, o Grupo Parlamentar do Partido Eco- mãe. Mas numa família em que duas mães planearam lógico “os Verdes”, apresentou, em 17 de fevereiro de 2012, e levaram a bom termo a gravidez, a criança não tem, o Projeto de Lei n.º 178/XII, tendo em vista «alargar as nem pode ter em Portugal, um vínculo legal de qual- famílias com capacidade de adoção, procedendo à altera- quer espécie à mãe não biológica. Isto não faz sentido. ção da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio e da Lei n.º 7/2001, Salta aos olhos. de 11 de maio». O projeto que apresentamos faz apenas isto: introduz Os três projetos foram discutidos conjuntamente na coerência valorativa no sistema jurídico português, Reunião Plenária n.º 77, de 24 de fevereiro de 2012, tendo reconhecendo as famílias diversas com crianças cujos sido todos rejeitados, com votos contra dos Grupos Par- interesses superiores não estão acautelados; permite lamentares do PSD, CDS-PP e PCP e nove deputados do a coadoção por parte do cônjuge ou unido de facto PS — cf. Diário da Assembleia da República, 1.ª série, do pai ou mãe da criança, desde que não exista outra n.º 77/XII/1, de 25 de fevereiro de 2012. parentalidade anteriormente estabelecida». Ainda durante a primeira sessão legislativa, um grupo de deputados do PS tomou a iniciativa de apresentar o Na segunda sessão legislativa, o Grupo Parlamentar do Projeto de Lei n.º 278/XII, tendo por objeto “consagra(r) a BE apresentou novos projetos de leis — Projeto de Lei possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido de facto n.º 392/XII e Projeto de Lei n.º 393/XII — retomando a ini- do mesmo sexo e procede(r) à 23.ª alteração ao Código ciativa legislativa de eliminar os bloqueios legais à adoção do Registo Civil”. por parte de casais do mesmo sexo, invocando que «novos Apresentaram os subscritores deste projeto os seguintes dados assinalam a urgência do reconhecimento da adoção fundamentos para o mesmo: homoparental. O Parlamento francês aprovou em 12 de fevereiro o casamento e a adoção por casais do mesmo «Nos últimos anos tem-se tornado cada vez mais sexo. Uma vitória marcada por 100 votos de diferença, claro o aumento do número de casais do mesmo sexo, que assinala os compromissos políticos assumidos pelo casados ou unidos de facto, que constituem família novo presidente e pelo partido que o suporta. Poucos dias e cujos filhos, biológicos ou adotados, crescem num depois, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos conde- contexto familiar desprovido de proteção jurídica ade- nou o Governo da Áustria pela recusa da coparentalidade, quada. Com vista a dar uma resposta clara ao problema, pondo fim à proibição de adoção por um casal do mesmo o presente projeto de lei destina-se a oferecer um quadro sexo, quando a parentalidade estava apenas legalmente jurídico mais seguro a situações residuais não solu- atribuída a um dos elementos do casal. Portugal é, aliás, cionadas por institutos conhecidos como o da adoção. citado como um mau exemplo pela discriminação que […] permanece em matéria de coadoção. É pois a hora de Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1705 acabar com estas discriminações, pelo que o Bloco de pública, mediante proposta da Assembleia da República, Esquerda retoma a iniciativa legislativa que elimina os «em matérias das respetivas competências». bloqueios legais para a adoção, por parte de casais do Ora, no caso vertente, as questões sobre as quais versa mesmo sexo». o referendo são matérias da reserva relativa da Assembleia A mesma iniciativa teve o Grupo Parlamentar “Os Ver- da República, quer por respeitarem à «capacidade das des”, que apresentou, em 10 de maio de 2013, o Projeto pessoas», quer por se incluírem no âmbito dos «direitos, de Lei n.º 412/XII, de conteúdo idêntico ao que havia sido liberdades e garantias» (cf. alíneas a) e b) do n.º 1 do anteriormente rejeitado, invocando na Nota Justificativa artigo 165.º da CRP). A matéria sobre a possibilidade de que «há diversos países na União Europeia que permi- coadoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo tem a adoção de crianças por casais homossexuais. Em e sobre a possibilidade de adoção por casais do mesmo Portugal caminhou-se progressivamente na erradicação sexo, casados ou unidos de facto, respeita à capacidade para de discriminações absolutamente incompreensíveis de adotar e também pode ter a ver com o direito fundamental homossexuais, designadamente reconhecendo que todas a constituir família. as formas de constituição de família não discriminam A legislação que vier a ser criada na eventualidade de ninguém em função da orientação sexual das pessoas, de resposta ou respostas afirmativas às perguntas referendárias resto como determina a Constituição da República Por- insere-se nos requisitos concernentes à capacidade de ado- tuguesa. Não se compreende, por isso, que se reconheça tar. Os diversos requisitos que o candidato terá atualmente plena igualdade do conceito familiar, independentemente de preencher para ver constituída uma relação adotiva entre do sexo das pessoas, e não se reconheça a plena conse- si e o menor adotando estão prescritos no artigo 1979.º do quência de se ser uma família». Código Civil, que tem como epígrafe “quem pode adotar Os quatros Projetos de Lei — n.º 278/XII, n.º 392/XII, plenamente”. Mas o segmento normativo «duas pessoas n.º 393/XII e n.º 412/XII — foram discutidos em conjunto, casadas» tem que ser interpretado em conjugação com as na Reunião Plenária n.º 91, de 17 de maio de 2013, tendo normas do artigo 3.º da Lei n.º 9/2010, de 31 de maio, que sido rejeitados os projetos apresentados pelo BE e PEV e veio permitir o casamento civil entre pessoas do mesmo aprovado na generalidade o Projeto de lei apresentado pelo sexo e do artigo 7.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, que grupo de deputados do PS — cf. Diário da Assembleia da regula as relações jurídicas das pessoas que, independente- República, 1.ª série, n.º 91/XII, de 18 de maio de 2013. mente do sexo, vivam em união de facto, normas que não O Projeto de Lei n.º 278/XII baixou à Comissão de reconhecem capacidade para a adoção conjunta aos casais especialidade, não obtendo ainda aprovação final. do mesmo sexo, bem como igualmente, não permitem que nessas uniões um companheiro ou cônjuge adote os filhos C. Requisitos formais e materiais do referendo. do outro. As respostas afirmativas ou negativas, caso te- 8 — Nos termos das disposições conjugadas dos arti- nham eficácia vinculativa, alteram ou mantêm a limitação à gos 115.º, n.º 8 e 223.º, n.º 2, alínea f), da Constituição, capacidade para adotar, de forma conjunta e (ou) sucessiva, 26.º da LORR e 11.º da Lei do Tribunal Constitucional conforme for o caso. Portanto, a questão sobre a qual os (LTC), cumpre a este Tribunal proceder à prévia verifica- cidadãos terão que se pronunciar é uma matéria relativa ção da constitucionalidade e da legalidade da proposta de à limitação da capacidade jurídica das pessoas singulares referendo, incluindo a apreciação dos requisitos relativos para serem sujeitos de uma relação jurídica adotiva. ao universo dos eleitores chamados a participar. Mas também pode ter a ver com o direito fundamental Os pressupostos subjetivos e objetivos da validade cons- a constituir família e com a “garantia institucional” da titucional e legal da proposta do referendo estão enunciados adoção, consagrados nos n.os 1 e 7 do artigo 36.º da CRP. no referido artigo 115.º da CRP e nos artigos 2.º a 9.º da A adoção não só pode ser uma forma de constituir família LORR. (cf. artigo 1576.º do Código Civil), como é um instrumento No que se refere aos pressupostos objetivos ligados ao fundamental de proteção das crianças abandonadas, dis- próprio processo de formação da resolução referendária, criminadas, oprimidas ou abusadas (cf. artigo 69.º n.º 1 da desde já se assinala que a presente proposta respeitou as CRP). Apesar da adoção constituir um “vínculo semelhante exigências constantes dos artigos 10.º a 14.º da LORR, ao da filiação”, pode questionar-se também se não estará bem como a que resulta do artigo 15.º do mesmo diploma abrangida no âmbito de proteção do n.º 1 do artigo 36.º da legal. Com efeito, a proposta de referendo coube a Depu- CRP. E sendo fonte de uma relação familiar, «a garantia tados da Assembleia da República e assumiu a forma de institucional da adoção, consagrada no artigo 36.º, n.º 7, projeto de resolução, o qual foi devidamente aprovado constitui apenas uma das várias dimensões do estatuto e posteriormente publicado na 1.ª série do Diário da jusfundamental da família adotiva», defende alguma dou- República. trina que «do artigo 36.º n.º 1, resulta também — embora, Por outro lado, não há qualquer indicação por parte da obviamente, sem caráter absoluto e incondicional, — uma Assembleia da República que a proposta de resolução de pretensão constitucionalmente tutelada à constituição de referendo envolva, no ano económico em curso, aumento uma relação jurídica de adoção» (cf. Jorge Miranda e Rui de despesas ou diminuição de receitas do Estado previstas Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra no Orçamento; e também estão respeitadas as exigências Editora, Tomo I, 2.ª ed. págs. 814 e 840). temporais previstas na lei (artigos 8.º e 11.º da LORR). Atualmente, uma das características essenciais da ado- 9 — Passando a considerar a competência do órgão que ção conjunta é que ela só é permitida a casais ou unidos aprovou a proposta referendária, dúvidas não podem existir de facto de sexo diferente. Todavia, com a possibilidade que os deputados que tomaram a iniciativa e a Assembleia de respostas afirmativas aos quesitos referendários, ou a da República que a aprovou são entidades competentes na um deles, pode alterar-se tal pressuposto, dada a possibi- matéria. Com efeito, nos termos do n.º 1 do artigo 115.º lidade de consagração legal da homoparentalidade que da CRP, o referendo é uma decisão do Presidente da Re- daí pode resultar. 1706 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 10 — A oportunidade para desencadear o referendo por ato legislativo em processo de apreciação, mesmo também é um pressuposto de constitucionalidade e de quando o projeto de lei já foi aprovado na generalidade. legalidade, na medida em que a proposta referendária, no O aparente conflito entre a legitimidade representativa e a que se refere à primeira pergunta, surge no decurso de um democracia participativa resultante de uma resposta nega- procedimento legislativo que aprovou, na generalidade, a tiva à pergunta referendária já aprovada na generalidade, matéria dela constante, e quanto à segunda, diz respeito com a consequente desautorização do parlamento, não a matéria constante de projetos de lei que anteriormente existe porque «a Constituição não perfila a aprovação, foram rejeitados pelo parlamento. em votação na generalidade, como manifestação de uma O n.º 4 do artigo 167.º da CRP determina que os pro- vontade definitiva da Assembleia da República, pelo que jetos e as propostas de lei que forem definitivamente não será anómalo que um texto legislativo aprovado na rejeitados não podem ser renovados na «mesma sessão generalidade não venha a merecer aprovação em votação legislativa». Os Projetos de lei acima referidos, apre- final global, sendo mesmo que essa possibilidade resulta sentados pelo BE e PEV — n.º 126/XII, n.º 178/XII, facilitada pela especificação constitucional de que, para n.º 392/XII e n.º 412/XII —, apesar da identidade do as leis orgânicas se exige a aprovação, em votação final sentido prescritivo das normas rejeitadas com o con- global, por maioria absoluta dos deputados em efetividade teúdo dos quesitos referendários, foram rejeitados na de funções, quando essa mesma maioria qualificada já não primeira e segunda sessões legislativas, pelo que, no é requerida nas votações na generalidade e na especiali- caso de resposta afirmativa às perguntas do referendo, dade. A votação na generalidade, versando «sobre a opor- há mediação temporal suficiente para que na terceira tunidade e o sentido global do projeto ou da proposta de sessão legislativa se possa criar um ato legislativo de lei», no fundo, quando desemboca numa aprovação nessa sentido correspondente àquela resposta. fase, «apenas abre caminho, para a discussão e votação No que se refere à primeira pergunta — «concorda que na especialidade», pelo que «um juízo definitivo» sobre o o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo possa ado- texto legislativo só se verifica com a votação final global tar o filho do seu cônjuge ou unido de facto» — existe (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição…, em curso um procedimento legislativo que resultou na nota IV ao artigo 171.º, pág. 693)». aprovação na generalidade do Projeto de Lei n.º 278/XII Se à luz do n.º 1 do artigo 4.º da LORR está delimitado o sobre a coadoção por pessoas do mesmo sexo. Neste caso, exato momento até ao qual se pode apresentar um referendo a questão que se coloca consiste em saber se é legítimo sobre matéria objeto de uma iniciativa legislativa em curso referendar uma matéria que já foi aprovada na generalidade de discussão e votação, já não é tão claro quanto à admissibi- pelo parlamento. lidade de se referendar matérias que foram objeto de inicia- A Constituição não dá uma resposta segura a essa ques- tivas legislativas anteriormente rejeitadas pelo parlamento, tão, limitando-se a referir que o referendo só pode ter como como é o caso da segunda pergunta referendária. objeto «questões» que «devam ser decididas» através da A norma daquele artigo 4.º não afasta essa possibilidade, aprovação de ato legislativo. Destes enunciados linguísti- pois reporta-se apenas às questões suscitadas por atos cos apenas se infere que o objeto do referendo versa sobre legislativos (e convenções internacionais) em processo questões, e não propostas ou projetos de lei já existentes, de apreciação, acentuando que «podem» ser objeto de e ainda sobre questões que ainda não foram decididas, referendo. Não se diz aí que «apenas» essas podem ser re- afastando a possibilidade de referendos derrogatórios ou ferendadas, caso em que seria materialmente inconstitucio- revogatórios de atos legislativos já em vigor. nal, por desconformidade com os n.os 2 e 3 do artigo 115.º O n.º 1 do artigo 4.º da LORR, relativo ao referendo da CRP. O acesso ao referendo por parte dos deputados e dos “atos em processo de apreciação”, estabelece que as grupos parlamentares, do governo ou dos cidadãos incide questões suscitadas «por atos legislativos em processo sobre “questões de relevante interesse nacional”, indepen- de apreciação, mas ainda não definitivamente aprovados, dentemente das mesmas estarem pendentes de apreciação podem constituir objeto de referendo». A expressão defi- na Assembleia da República ou no Governo. Não tendo nitivamente aponta para a possibilidade da iniciativa do por finalidade aprovar ou rejeitar normas jurídicas, «o referendo ter lugar após a aprovação da generalidade da referendo opera normalmente à margem do processo de proposta ou projeto de lei, uma vez que só com a votação criação, modificação e derrogação das leis — por outras global final — n.º 2 do artigo 168.º da CRP — termina a palavras, à margem do processo legislativo —, atuando fase constitutiva do procedimento legislativo, aquela em num momento anterior à decisão legislativa» (cf. Maria que se determina o conteúdo do ato legislativo. Como Benedita Urbano, O Referendo. Perfil Histórico Evolutivo refere Gomes Canotilho, «a votação final global concentra- do Instituto, Configuração Jurídica do Referendo em Por- -se no texto apurado na especialidade, fazendo um juízo tugal, Stvdia Ivridica, Boletim da Faculdade de Direito, definitivo e final sobre o projeto ou proposta de lei sub- Coimbra Editora, pág. 187). metidos a discussão e votação» (cf. Direito Constitucional Por outro lado, a inexistência de procedimento legisla- e Teoria da Constituição, Almedina, 5.ª ed., pág. 868). E tivo não é obstáculo à concretização dos efeitos jurídicos assim é, porque as votações na generalidade e na espe- inerentes ao referendo. Como anotam Gomes Canotilho cialidade obedecem a uma lógica diferente, incidindo a e Vital Moreira, «no caso de o referendo ter incidido primeira sobre a oportunidade de se fazer ou não uma lei sobre uma questão independentemente de uma determi- sobre determinada matéria e sobre a fixação do seu sentido nada iniciativa legislativa ou de uma concreta convenção geral, e a segunda sobre as soluções concretas a aprovar internacional, os órgãos competentes ficam constituídos no no texto de cada artigo. dever de desencadear o respetivo processo legislativo ou Confrontada com esta questão, a jurisprudência do de negociação internacional, se o resultado do referendo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 288/98, consi- assim o impuser» (ob. cit. pág. 109). derou que não constitui óbice à sujeição a referendo a Deste modo, sob o ponto de vista do momento para circunstância da questão a referendar ter sido suscitada desencadear o referendo, a Resolução da Assembleia da Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1707 República n.º 6-A/2014 não padece de inconstitucionali- abrangida pela alínea c), onde se atribui à Assembleia dade e ilegalidade. da República competência para «fazer leis sobre todas as 11 — Outro requisito relacionado com o objeto do matérias», a verdade é que a referência à exclusão das ma- referendo, consagrado no n.º 3 do artigo 115.º da CRP, é térias do artigo 161.º não pode obviamente aplicar-se em a exigência de que a matéria a referendar seja de «relevante tal caso, pois que, então, se entraria em contradição com interesse nacional». o n.º 1 e o n.º 3 do artigo 115.º, porque nenhuma matéria A indeterminabilidade do conceito constitucional «ques- que devesse ser tratada por via legislativa — salvo se da tões de relevante interesse nacional» coloca alguns limites reserva do Governo — poderia ser o objeto do referendo» ao poder de fiscalização do Tribunal Constitucional. Com (cf. Acórdão n.º 288/98). efeito, «saber o que é questão de relevante interesse nacio- E, finalmente, a presente proposta de referendo não nal é qualificação que há de ficar na livre apreciação das visa alterar a Constituição, já que a legislação a aprovar entidades proponentes e do PR, embora no limite hajam de na sequência do referendo não pretende assumir valor ser considerados ilegítimos os referendos sobre questões de constitucional. lana caprina, que além do mais degradariam a relevância e 13 — O modelo referendário consagrado na Consti- a seriedade democrática do referendo» (Gomes Canotilho tuição impõe que «cada referendo recairá sobre uma só e Vital Moreira, ob. cit. Vol. II. pág. 103). matéria» (cf. n.º 6 do artigo 115.º da CRP, reproduzido no Não obstante, não sendo questões manifestamente ir- artigo 6.º da LORR). relevantes, mesquinhas e de “lana caprina”, sempre se Nesta norma consagra-se o princípio da homogeneidade dirá que a matéria da coadoção e da adoção conjunta por e unidade da matéria a referendar, uma condição indis- casais do mesmo sexo é um assunto de relevante interesse pensável para assegurar a genuinidade democrática do nacional. Trata-se de eliminar restrições à capacidade para referendo. O objeto da decisão referendária, especificado adotar sobre as quais existem profundas divergências, não através da formulação de perguntas, tem que possibilitar só na opinião pública nacional e internacional como na aos cidadãos uma escolha livre e esclarecida, sem quais- comunidade científica, quanto às eventuais consequên- quer constrangimentos que afetem a sua capacidade de cias resultantes da adoção de uma criança por casais do decisão. A melhor forma de impedir manobras persuasivas mesmo sexo. indutoras de votações em determinado sentido e de asse- A afirmação da relevância dessa matéria resulta, desde gurar que os cidadãos fiquem em condição de perceber logo, de constituir reserva relativa de competência da As- as perguntas e de se decidir conscientemente pelo sim ou sembleia da República, como acima se referiu, mas tam- pelo não consiste em não misturar no mesmo referendo bém do debate político e jurídico que se tem desenvolvido matérias sem qualquer relação entre si. sobre ela. Para além do procedimento legislativo pendente O “caráter monotemático” do referendo tem pois por relativamente ao primeiro quesito referendário, sobre a objetivo evitar «confusões quer quanto ao próprio ob- matéria do segundo já foram discutidos na Assembleia da jeto da consulta (se uma mesma consulta versasse so- República cinco projetos de lei. Na exposição de motivos bre várias matérias, isso poderia sem dúvida ocasionar desses projetos dá-se conta da tendência da legislação de uma imperfeita compreensão do que está em causa) alguns países sobre essa questão e da posição da juris- e, ainda, confusões quanto às próprias respostas dos prudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem cidadãos eleitores (pois eles poderão não conseguir (TEDH), pretendendo-se com isso justificar o interesse dissociar completamente as várias perguntas que lhes nacional da matéria objeto do referendo. Não se trata, são colocadas num mesmo boletim de voto e que foram pois, de uma questão meramente teórica ou hipotética, mas previamente explicadas numa mesma campanha referen- de um assunto atual, concreto, que está na ordem do dia dária, sendo que a resposta a uma delas — porventura política e que interessa à comunidade nacional. àquela em que estão mais seguros, mais esclarecidos ou 12 — Os artigos 115.º, n.º 4, da CRP e 3.º, n.º 1, da mais motivados para responder — poderá influenciar a LORR estabelecem taxativamente limites materiais ne- resposta às outras, de tal maneira que, se cada pergunta gativos ao objeto do referendo, excluindo do seu âmbito: tivesse sido apresentada isoladamente, as respostas se- (i) as alterações à Constituição; (ii) as questões e os atos riam outras)» (cf. M. Benedita M. Pires Urbano (ob. de conteúdo orçamental, tributário ou financeiro; (iii) as cit. pág. 201 e ss.). matérias previstas no artigo 161.º da Constituição; (iv) e A fórmula constitucional «cada referendo recairá sobre as matérias previstas no artigo 164.º da Constituição, com uma só matéria» tem levantado algumas dúvidas quanto ao exceção do disposto na alínea i). seu exato sentido e alcance. Há quem defenda, com recurso Estas reservas parlamentares da competência exclusiva aos trabalhos preparatórios da revisão constitucional de da Assembleia da República, para além de acentuarem a 1989 — que introduziu o referendo nacional — que a única prevalência do sistema representativo, visam sobretudo razão daquele segmento normativo é impedir a realização evitar que a consulta referendária se transforme em «ins- em simultâneo de vários referendos sobre distintos objetos trumento demagógico no âmbito de questões de especial (cf. Luís Barbosa Rodrigues, O Referendo Português A sensibilidade e de fácil manipulação da opinião pública» Nível Nacional, Coimbra Editora, pág. 225). Para outros, (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. pág. 104). a ratio do n.º 6 do artigo 115.º da CRP não prejudica «a A presente proposta de referendo respeita esses limites virtual verificação de vários referendos simultâneos, cada materiais, pois a matéria em causa não reveste conteúdo um com o seu objeto delimitado, com a possibilidade de orçamental, tributário ou financeiro, nem se enquadra na resposta autonomizada a cada um deles e com boletins de reserva absoluta de competência da Assembleia da Repú- voto independentes entre si» (cf. Fernando Paulo da Silva blica, integrando, como se disse, a reserva relativa. Suordem, Legislação do Referendo Anotada, Almedina, O objeto do presente referendo também não se integra pág. 52). no elenco das matérias previstas no artigo 161.º, uma vez Embora se possa questionar se é admissível a cumula- que, de entre as aí mencionadas, «apenas poderia ser ção, numa mesma data, de vários referendos, formal e subs- 1708 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 tancialmente autonomizados (cf. em sentido afirmativo, conjunta — aparentemente não retirará homogeneidade Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra e unidade ao seu objeto, pois, apesar dessa distinção, a Editora, Tomo VII, pág. 312 e Vitalino Canas, Referendo questão de relevante interesse nacional que se pretende Nacional — Introdução e Regime, Lex, 1998, pág. 14) ou ver debatida e votada pelos cidadãos é a possibilidade se tal possibilidade põe em causa os propósitos do princí- (ou não) dos casais ou unidos de facto, do mesmo sexo, pio da homogeneidade da matéria (M. Benedita M. Pires constituírem relações de parentalidade através da ado- Urbano, ob. cit. pág. 201, nota 383), o que se exige é que ção, singular ou conjunta. Tal como as perguntas estão «cada referendo» tenha por objeto a mesma matéria, uma formuladas, o principal interesse que move o referendo só substância, idêntica no seu todo, e não uma pluralidade é a possibilidade de através da adoção pelos membros de de assuntos suscetível de vulnerar a liberdade de escolha e uniões familiares de duas pessoas do mesmo sexo uma a capacidade de decisão dos cidadãos eleitores. criança estabelecer relações de parentalidade com ambos Apesar do princípio da homogeneidade e unicidade da os membros do casal. matéria se reportar ao objeto do referendo, e não propria- A posição em que se encontram os adotandos, ou seja, se mente às perguntas, «face à possibilidade prevista expres- são filhos biológicos ou adotivos do outro cônjuge, se a fi- samente na Constituição e na lei de numa mesma consulta liação decorreu da procriação por ato sexual ou de procria- referendária haver mais do que uma pergunta» (Acórdão ção medicamente assistida, se já estão inseridos em família n.º 704/2004), a verdade é que o princípio assume maior cujos pais ou mães são do mesmo ou de diferente sexo, ou relevância na formulação dos quesitos referendários que mesmo se estão institucionalizados, não está formulada de irão ser plasmados nos boletins de voto, uma vez que se modo expresso como elemento essencial da questão que devem inserir necessariamente no campo material definido se pretende submeter a consulta referendária. pela decisão referendária. Ainda que se autonomize conceptualmente coadoção A Resolução n.º 6-A/2014 delimita o objeto do refe- de adoção conjunta, não se pode dizer que a matéria de rendo à «possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido que trata cada um dos quesitos não tem relação entre si. de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção Tal como foram expressos, há um nexo substancial que os por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto», une: quando perspetivados pelo lado dos adotantes, am- e em conformidade substancial com esse objeto, formula bos os quesitos integram questões relativas à capacidade dois quesitos, o primeiro sobre a coadoção e o segundo de adoção por membros de casais ou unidos de facto do sobre a adoção conjunta. mesmo sexo; quando vistos pelo lado dos s, em ambos É evidente que, no âmbito do instituto da adoção, se questiona se o adotando, do ponto de vista da filiação, coadoção e adoção conjunta são conceitos distintos. A pode ter duas mães ou dois pais. lei civil faz a distinção entre adoção conjunta e adoção Com efeito, ao questionar-se na primeira pergunta se singular, conforme for feita por um casal (por duas pessoas o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo pode adotar casadas ou que vivam em união de facto) ou por uma só o filho do seu cônjuge ou unido de facto, sendo ele um pessoa, casada ou não casada (cf. artigo 1979.º). Mas a filho adotivo, está-se simultaneamente a questionar se definição de coadoção não resulta da lei, até porque se os dois membros do casal podem, contemporaneamente, exclui a possibilidade de em relação ao mesmo adotado estabelecer uma relação de parentalidade com a criança, coexistirem duas relações de paternidade ou maternidade precisamente aquilo que se questiona na segunda pergunta. adotiva (artigo 1975.º). Apenas se permite que um casado A primeira pergunta, apesar de referida a um dos cônjuges ou unido de facto de sexo diferente possa adotar (adoção ou unidos de facto, funda-se no pressuposto de que é um singular) o filho biológico ou adotivo do seu cônjuge (n.os 2 casal do mesmo sexo que vai partilhar a parentalidade, e 5 do artigo 1979.º). Em rigor, coadoção parece ser um aceitando-se uma dupla maternidade ou uma dupla pa- conceito inadequado para significar, quer a adoção do filho ternidade. Como se vê, num e noutro quesito a questão biológico do cônjuge ou unido de facto, quer a adoção do formalmente colocada não deixará, nesta perspetiva, de seu filho adotivo, pois se este já foi adotado, o melhor ter o mesmo conteúdo representativo: estabelecimento, termo para representar tal realidade parece ser a adoção através da adoção, de relações de parentalidade por sucessiva. casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto. Neste Todavia, a categoria que, no plano abstrato e formal, contexto, pode dizer-se que as perguntas formuladas pro- é objeto de referendo consiste na adoção que envolva o veem, nas palavras de Gomes Canotilho, de uma “matriz estabelecimento de relações de parentalidade em relação a racionalmente unitária” (cf. Anotação aos Acórdãos do casais do mesmo sexo. A atual legislação não reconhece a Tribunal Constitucional n.º 298/88 e n.º 531/98, in Revista capacidade para a adoção conjunta a casais do mesmo sexo, de Legislação e de Jurisprudência, Ano 131.º, n.os 3894 bem como igualmente não autoriza que, num casamento a 3896, p. 348), que se consubstancia na eliminação das ou numa união de facto do mesmo sexo, um cônjuge ou restrições à criação de relações de parentalidade através companheiro adote os filhos biológicos ou adotivos do da adoção por casais do mesmo sexo. outro. Para apurar a vontade dos eleitores quanto à even- Não obstante a inserção no campo mais vasto da capa- tual eliminação dessas restrições à capacidade de adotar, cidade para adotar, os quesitos são perfeitamente distin- com fundamento em que as mesmas podem constituir tos e autónomos entre si, em função de fatores factuais e uma discriminação relativamente aos casais heterossexu- jurídicos que podem comprometer a existência da referida ais, mobiliza-se o instrumento do referendo para que os homogeneidade. O referendo formula em simultâneo duas cidadãos possam emitir a sua opinião sobre esse assunto, questões diferentes, uma relativa à coadoção e outra à ado- o que constitui uma manifestação da democracia semidi- ção conjunta, as quais se reportam a situações e interesses reta tendente a ultrapassar eventuais impasses políticos na diversificados, seja pelo lado dos adotantes seja pelo lado eliminação daquelas restrições. dos adotandos, o que pode afetar a capacidade de decisão O facto de o referendo abarcar dois modos de constituir dos cidadãos eleitores. Ora, como melhor se verá, é justa- a relação jurídica de adoção — a coadoção e a adoção mente a menor consciencialização dessa autonomia valo- Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1709 rativa, decorrente da junção das duas perguntas, que pode por um sim ou por um não. Sendo quesitos simples, e que gerar dúvidas sobre o sentido da vontade dos eleitores. contêm uma única proposição, que não se apresentam Embora assentes numa matriz racionalmente unitária, como soluções alternativas um do outro, é natural que a isso não significa, evidentemente, que as perguntas refe- resposta possa ser singela, isto é, exprimir-se por um sim rendárias se traduzam em proposições que deem garantia ou por um não. de que o resultado do referendo exprimirá fielmente a von- Relativamente ao conteúdo das perguntas poderia tade livremente expressa pelos cidadãos eleitores. Como aventar-se outras questões do regime da adoção, como refere Maria Benedita Urbano, o objetivo da liberdade a opção entre a adoção plena ou restrita, o maior ou me- de voto, que pressupõe que o sufrágio seja exercido com nor relevo do biologismo na constituição do vínculo da consciência e de uma forma esclarecida, «será gorado filiação, ou até questões como a procriação medicamente no caso de os eleitores se virem confrontados com uma assistida ou a maternidade de substituição. Mas tal omissão multiplicidade de quesitos distintos e autónomos, ainda não retira às perguntas referendárias o caráter dilemático. que por vezes referentes a uma mesma matéria» (cf. ob. Como se referiu no Acórdão n.º 617/2006, a propósito da cit. pág. 203). interrupção voluntária da gravidez, «os eleitores deverão É que do princípio da homogeneidade resulta apenas decidir, em face da única opção que lhes é proposta, se a que os quesitos referendários devem permitir a todos os consideram aceitável ou rejeitável, mesmo que preferissem cidadãos compreender que a consulta tem por finalidade outras opções (que não estão em causa). São confrontados única a possibilidade de adoção por pessoas do mesmo apenas com um e não com todos os dilemas, devendo os sexo, exigência que pode estar cumprida pela ratio comum dilemas que não estão em causa ser por eles ponderados e das perguntas. Mas isso não significa que os quesitos resolvidos numa perspetiva pessoal, de consciência ou de tenham sido formalmente colocados em termos de per- opção política, para efeito de resposta à (única) questão mitir um juízo baseado em perguntas claras e inequívocas, suscitada. Os dilemas morais, políticos e jurídicos sobre ou que não existam indícios de que a conversão do objeto as condições preferíveis de despenalização situam-se a do referendo em duas questões autónomas entre si possa montante do que é expresso na pergunta, a qual revela “arrastar” ou induzir os eleitores para determinada resposta. que o legislador apenas pretende averiguar a opção dos 14 — Sendo certo que a proposta de referendo não com- eleitores quanto a uma certa solução». porta mais do que três perguntas e que os quesitos refe- 15 — Este aspeto prende-se com a exigência feita rendários não são precedidos de quaisquer considerandos, nas normas do n.º 6 do artigo 115.º da CRP e do n.º 2 preâmbulos ou notas explicativas, exigências impostas do artigo 6.º da LORR, de que as questões a submeter a pelos n.os 1 e 3 do artigo 7.º da LORR, há que averiguar sufrágio sejam formuladas com «objetividade, clareza e se os mesmos foram formuladas de modo a permitir uma precisão». resposta em termos de sim ou não. As exigências de objetividade, clareza e precisão, que se Do princípio da bipolaridade ou dilematicidade da conjugam entre si, não só têm que ser aferidas relativamente pergunta referendária, imposto no n.º 6 do artigo 115.º a cada uma das perguntas referendárias, como também ao da CRP e no n.º 2 do artigo 7.º da LORR, resulta que os conjunto dessas perguntas, expressando a coerência entre quesitos referendários, quando convertidos em perguntas, elas que deriva do próprio princípio lógico da proibição para serem corretamente formulados, só podem ter como de contradição. respostas sim ou não. 15.1 — Do ponto de vista linguístico, não se pode dizer As perguntas referendárias assentam numa lógica «que que os operadores de linguagem explicitados em cada é necessariamente dilemática, bipolar, ou binária, ou seja: uma das perguntas referendárias padecem de ambigui- que pressupõe uma definição maioritariamente unívoca dade, imprecisão ou de variação semântica, em termos da vontade popular, num ou noutro dos sentidos possíveis de não serem compreendidos pelo cidadão comum. Pese de resposta à questão cuja resolução é devolvida direta- embora as expressões verbais utilizadas tenham um sentido mente aos cidadãos» (Acórdãos n.º 360/91, n.º 288/98, técnico-jurídico, não deixam de ser expressões correntes n.º 704/2004 e n.º 617/2006). E daí que seja proibida, em que garantem condições de percetibilidade ao eleitor mé- termos absolutos, «a formulação de perguntas referendá- dio. A formulação discursiva dos quesitos referendários rias que preconizem respostas diferenciadas, intermédias permite que o significado dos termos adotados («cônjuge», e condicionais. A resposta dos eleitores terá que traduzir- «união de facto», «adoção», «mesmo sexo», «filho do seu -se na aceitação, numa adesão a uma solução, ou inver- cônjuge») sejam facilmente esclarecidos e entendidos no samente na recusa, na rejeição dessa mesma solução» próprio contexto narrativo, não se podendo dizer que lhe (M. Benedita M. Pires Urbano, ob. cit., p. 204). falta conteúdo semântico. Ora, no caso sub judice, está demonstrada a verificação Por conseguinte, não é pela construção sintática e lexical deste requisito, nas duas dimensões que ele comporta: de cada uma das perguntas referendárias que o referendo (i) cada um dos quesitos referendários está formulado em está em desconformidade com o princípio da inteligibili- termos que permitem aos cidadãos terem a consciência dade ou compreensibilidade e clareza. Aquelas expressões, de que estão a fazer uma escolha com base numa clara que compõem as respetivas orações, não estão desfasadas alternativa (dilematicidade); (ii) e também cada um deles do significado que lhes é dado pelo uso corrente e, por está formulado em termos binários, de forma a possibilitar isso, não há o perigo de que a vontade dos cidadãos possa uma resposta positiva ou negativa (bipolaridade). ser falseada pela errónea representação dos enunciados Ambos os quesitos, singularmente considerados, estão das perguntas. formulados através de uma interrogação que começa pelo Contudo, deve referir-se que ao Tribunal Constitucio- verbo «concorda(r)», o que vai implicar uma escolha entre nal «não cabe averiguar se a pergunta se encontra for- a admissão ou a proibição da adoção por casais ou unidos mulada da melhor maneira, mas tão-só certificar-se que de facto do mesmo sexo; e estão formulados para que os ela ainda satisfaz adequadamente as exigências consti- cidadãos possam responder, com precisão e simplicidade, tucionais e legais, o que se afigura ocorrer no caso sub 1710 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 judicio» (Acórdão n.º 288/98). Daquele princípio, mais em função da orientação sexual (artigo 13.º da CRP) ou o do que uma exigência de correção gramatical, decorre direito a constituir família (artigo 36.º, n.º 1 da CRP); e em fundamentalmente a ideia da «necessária simplicidade da relação aos interesses dos adotandos, pode convocar-se a formulação, da exata delimitação do objeto e da inequi- direito à proteção da criança, com vista ao seu desenvolvi- vocidade de sentido da pergunta ou perguntas contidas na mento integral (artigos 69.º da CRP), a identidade pessoal proposta referendária, todas elas aferíveis por um eleitor e o desenvolvimento da sua personalidade (artigo 26.º da médio» (cf. Maria Benedita Urbano, Os Limites Materiais CRP), o direito à integração numa família (artigo 36.º, n.º 1 à (IR) Realização do Referendo de Âmbito Nacional, in da CRP) e o equilíbrio afetivo e axiológico da criança. Jurisprudência Constitucional, n.º 4, pág. 23). As perguntas referendárias estão pensadas e formuladas E nesta análise, independentemente dos esclarecimentos verbalmente tendo em vista o «direito à adoção» por casais que possam vir a ser prestados na campanha referendária, do mesmo sexo. Mas o valor pressuposto em cada um dos não se pode dizer que cada um dos quesitos formulados quesitos distingue-se em função da situação parental e fa- não compreende os meios enunciativos necessários para miliar em que o adotando se pode encontrar no momento que se tornem autonomamente compreensíveis. A formu- da adoção: enquanto na situação a que se refere a primeira lação utilizada em cada quesito é desprovida de pontos pergunta a criança já vive numa família homoparental, na dúbios, ambiguidades ou obscuridades, dando a conhecer segunda não. ao eleitor médio inserido no contexto cultural português É de facto evidente que, apesar do enunciado dos quesi- qual o sentido preciso de cada um deles. tos exprimir sobretudo os interesses dos casais do mesmo E também do ponto de vista da conformidade com o sexo, pondo em discussão se há ou não razões material- princípio da objetividade, «que implica a proibição de mente fundadas para os discriminar relativamente aos juízos de valor implícitos aos quesitos ou sugestões sobre casais de pessoas de sexo diferente, a consulta referendária o sentido das respostas» (cf. Gomes Canotilho e Vital também debaterá e votará o superior interesse dos ado- Moreira, ob. cit, pág. 105), pode afirmar-se que os quesitos tandos, pelo menos na perspetiva colocada pelos quesitos, referendários isoladamente considerados são neutros. Para ou seja, se a integração num casal de pessoas do mesmo além do significado natural que cada cidadão pode reti- sexo justifica o reconhecimento de duas paternidades ou rar dos lexemas usados, sem prejuízo de haver diferentes de duas maternidades. leituras da mesma realidade, a verdade é que, na vertente Daí que, a verificação dos requisitos da objetividade, da objetividade, cada uma das perguntas está desprovida clareza e precisão tenha que ser aferida com base numa de quaisquer referências valorativas, de juízos de valor, racionalidade axiológica, em que se averigue se as valo- induções, conclusões ou considerações subjetivas, que rações contidas na proposta referendária podem ser bem pressionem ou induzam o eleitor a votar num determinado compreendidas pelos cidadãos eleitores, em termos de os sentido. deixarem conscientes dos efeitos políticos e normativos 15.2 — Todavia, se atendermos a que o referendo tem da decisão que vão tomar. duas perguntas simultâneas, a aferição da conformidade Ora, a formulação simultânea das questões em causa com o disposto no n.º 6 do artigo 115.º da CRP e do n.º 2 pode levar à falta de compreensão, por parte dos eleitores, do artigo 6.º da LORR, implica também que se ajuíze se dos valores que se manifestam em cada um dos quesitos. essas normas são respeitadas pela articulação entre si das De facto, como já foi referido, as questões referem-se a duas questões em causa e pela conjugação das respostas duas possibilidades — coadoção e adoção conjunta por que lhe podem ser dadas. casais do mesmo sexo — que, embora enquadradas na Como já se referiu, o tema genérico do referendo con- mesma matéria — requisitos para adotar — são perguntas siste no acesso à parentalidade, através da adoção, por aos quais estão subjacentes ponderações distintas, como casais do mesmo sexo, matéria sobre a qual, por razões se vê dos Projetos de Lei que foram apresentados, em que culturais, civilizacionais, sociológicas, éticas e científicas, a adoção conjunta foi rejeitada e a coadoção foi aprovada não existe consenso, estando apenas admitida na lei a ado- na generalidade. ção por casais de sexo diferente. A consulta referendária 15.3 — Na questão formulada na primeira pergunta, está visa obter dos cidadãos uma opinião sobre a admissão ou em causa a adoção do filho de cônjuge ou unido de facto negação da adoção de menores por parte dessas comuni- do mesmo sexo. Nesta situação tratar-se-á de estabelecer dades familiares. Se qualquer das respostas às perguntas vínculos jurídicos entre uma criança e uma pessoa com formuladas for afirmativa, com efeito vinculativo, pela quem a criança possui já uma relação de parentalidade. primeira vez na ordem jurídica portuguesa passa a ser Trata-se, pois, de estabelecer um laço jurídico entre duas reconhecida a existência de duas paternidades e de duas pessoas que têm vínculos jurídicos pré-existentes com maternidades, alterando-se o atual paradigma da “paren- uma terceira, i.e., de reconhecer efeitos jurídicos ao lado talidade”. remanescente desta relação triangular — ao vínculo entre As duas perguntas referendárias têm em comum a pos- a criança e o outro membro do casal. sibilidade de casais do mesmo sexo adotarem uma criança, Para além do enquadramento familiar jurídico, várias num caso de forma sucessiva ou assente em filiação bioló- podem ser as situações em que uma criança se pode encon- gica do cônjuge ou unido de facto e noutro conjuntamente, trar já de facto integrada no seio de uma família composta a qual, em virtude de tais atos, passará a ter dois pais ou por um casal de pessoas do mesmo sexo: a viuvez de um duas mães. Mas, apesar disso, a formulação autónoma das dos cônjuges e posterior casamento ou união de facto com perguntas tem justificação na diferente valoração que é pessoa do mesmo sexo; o recurso a técnicas de procriação possível encontrar em cada uma delas. medicamente assistida por um dos membros do casal, inde- As perguntas envolvem ou traduzem valorações sobre pendentemente da forma como a mesma foi alcançada; ou a possibilidade da coadoção ou adoção conjunta por casais a adoção singular prevista no n.º 2 do artigo 1797.º do CC. do mesmo sexo. Em relação aos interesses dos candidatos Nestes casos, independentemente das demais questões à adoção, pode estar em causa a proibição da discriminação que se possam colocar, como o direito à identidade pessoal Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1711 e o direito ao desenvolvimento da personalidade, a adoção uma razoável expectativa de felicidade pessoal, os cidadãos visa o reconhecimento de efeitos jurídicos a uma relação eleitores terão que compreender e decidir se a adoção de que se foi estabelecendo de facto e que une diretamente a crianças já inseridas numa família cujos pais ou mães são criança e o aspirante a adotante. Nas situações de famílias do mesmo sexo deixa incólume aquele interesse. que já existem, poderá discutir-se na consulta referendária Por aqui se vê que, na primeira pergunta referendária, se a adoção pelo cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo o interesse da criança em ser adotada por aquela pessoa do filho do seu cônjuge ou unido de facto compromete ou em concreto pode ter um peso que não se manifesta com a não o superior interesse da criança. mesma intensidade na segunda pergunta, pois o interesse Ora, a inserção do adotando numa família já existente da criança também pode consistir «na verdade sociológica de casais do mesmo sexo tem servido de fundamento ao ou afetiva por ela vivida» (cf. Maria de Clara Sottomayor, Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) para «Adoção ou o direito ao afeto. Acórdão do Supremo Tribu- legitimar a adoção por esses casais. Tendo por referência o nal de Justiça de 30.11.2004, Rev. 04A3795», in Scientia artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem Ivridica, Tomo LIV, n.º 301, janeiro/março 2005, pág. 129). (CEDH), o Tribunal tem utilizado «o critério da efetividade 15.4 — Já a segunda pergunta não realiza ou manifesta dos laços interpessoais» para aferir a existência de “vida em si a mesma valoração, porque aí se questiona a adoção familiar” em função de vários fatores, como a existência de uma criança por duas pessoas do mesmo sexo, sem que de coabitação ou de dependência financeira (v. Susana algum dos membros do casal seja titular da parentalidade Almeida, O Respeito pela Vida (Privada e) Familiar na do adotando. Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Ho- Enquanto, no caso da primeira pergunta, por variadas mem: a Tutela das Novas Formas de Família, Coimbra razões, a criança já terá entretecido relações familiares com Editora, 2008, pág. 68 e ss). o cônjuge ou unido de facto do seu pai ou mãe, caso em Em várias decisões, o Tribunal pronunciou-se sobre a que se poderá discutir se a adoção salvaguarda o interesse integração no conceito de “vida familiar” de crianças que superior da criança, na questão colocada na segunda, a vivem em contexto de famílias “recombinadas”. Por exem- criança não é filha de nenhum dos membros do casal, nem plo, pronunciou-se a favor da existência de vida familiar pré-existe uma situação de convivência de facto que possa entre a criança e o homem que, não obstante não ser o vir a ser reconhecida como juridicamente relevante. Trata- seu pai natural, coabitava com a mãe do menor (Acórdão -se apenas de uma adoção conjunta, simultânea, ex nihilo K. e T. vs. Finlândia, de 12 de julho de 2001); integrou na de uma criança que não é filha de nenhum dos membros noção de vida familiar as relações entre adotante e adotado do casal. (Acórdão Pini, Bertani e outros vs. Roménia, de 22 de Perante tal diferença, pode aceitar-se que os interesses junho de 2004); deu relevância à vida familiar efetiva- do adotando assumam relevância jurídica diferente. A exis- mente existente entre o pai adotante e a criança (de quem tência de um caso real já consumado, com a integração da o primeiro cuidava, como pai, desde tenra idade) mesmo criança numa união familiar de pessoas do mesmo sexo, antes de se formalizarem os laços de adoção, fazendo conjugal ou de facto, pode ter diferente valoração relativa- prevalecer tal relação sobre os laços de filiação existentes mente às situações em que nunca existiu uma tal vivência. entre a criança e o pai natural (Acórdão Söderbäck vs. Su- Desde logo, o «direito a constituir família» reveste con- écia, de 28 de outubro de 1998). No caso Gas e Dubois vs. tornos diferentes, uma vez que nem a Constituição nem França (Acórdão de 31 de agosto de 2010), considerou que a CEDH reconhecem «um direito a adotar» como decor- a comunidade de vida estabelecida entre duas mulheres e rência do direito a constituir família (Acórdãos n.os 320/00 o filho biológico de uma delas, concebido por recurso aos e 551/03). Depois, a proteção do superior interesse da métodos de procriação médica assistida constituía “vida criança não reveste aqui a mesma configuração que na familiar” para os efeitos do artigo 8.º da CEDH, tendo em primeira questão. Na primeira questão, pode valorar-se conta a relação estável que se havia formado entre os três primacialmente o interesse da criança em estabelecer re- com o decurso do tempo; e no caso X e outros vs. Áustria lações jurídicas com um dos seus cuidadores, enquanto que (Acórdão de 19 de fevereiro de 2013), considerou que a na segunda estão em causa primacialmente os interesses negação do vínculo jurídico da adoção de filho de unido de de casais do mesmo sexo em poder aceder à possibilidade facto do mesmo sexo afetava não só o candidato a adotante, de adotar crianças. Nesta, sendo também convocável, em mas ainda a criança, que, por força da simples orientação abstrato, o interesse superior da criança, esse interesse não sexual da mãe e unida de facto, ficava privada de ver a reveste aqui os mesmos contornos que na primeira. Com sua ligação efetiva e afetiva com esta última reconhecida efeito, na segunda questão, ele traduzir-se-á, em geral, juridicamente, o que não acontece com um casal de sexo no interesse em ser adotado por quem lhe proporcione as diferente. condições adequadas para o seu desenvolvimento são e Realmente, pode questionar-se se a comunidade de vida integração familiar, não relevando de uma ligação a um entretanto estabelecida entre a criança e o cônjuge ou unido núcleo familiar prévio. de facto do seu pai ou mãe constitui uma verdadeira rela- Em suma: na primeira questão existe uma família de ção familiar e se essa relação pode justificar e explicar a facto já constituída, enquanto a segunda se pretende cons- parentalidade por dois pais ou por duas mães. A consulta tituir uma família ex novo. Assim, nesta segunda questão já referendária poderá servir assim para que os cidadãos não estará em causa o interesse do menor em ver reconhe- eleitores possam emitir a sua opinião sobre se a adoção cida uma relação jurídica com uma família em concreto, nessa situação corresponde ou não à melhor forma de sal- mas apenas uma simples pretensão de um casal a adotar, vaguardar o interesse superior da criança (cf. artigo 1974.º ex novo, uma criança que não terá, à partida, qualquer do Código Civil). Como o superior interesse da criança relação com o casal, ainda que tenha interesse em ser é um imperativo que exige que se conceda ao adotando adotada, em geral. uma adequada inserção familiar que lhe proporcione um Ora, atendendo a que o instituto da adoção visa satisfa- desenvolvimento físico, intelectual e moral, acrescido de zer em primeiro plano os interesses da criança, e não o dos 1712 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 adotantes, não se pode deixar de referir que os cidadãos de adoção por casais de pessoas do mesmo sexo (um «sim» eleitores podem desconsiderar que as valorações a ter em à segunda pergunta). Nesse caso, os eleitores deixam o conta são distintas numa e noutra questão. Se o intuito legislador numa posição em que é obrigado a permitir o da adoção é «dar uma família a uma criança e não uma estabelecimento de relações de parentalidade, através da criança a uma família», como ilustrativamente sublinha o adoção, em relação a todos os casais do mesmo sexo sem TEDH (caso Fretté vs. França, Acórdão de 26/02/2002), poder permitir o estabelecimento de relações de parenta- os cidadãos eleitores, para além da questão da igualdade lidade em relação a apenas alguns casais do mesmo sexo. com os casais heterossexuais, devem ser confrontados Ora essa situação, tendo em conta a necessária unidade do necessariamente com o interesse da criança em viver numa ordenamento normativo, decorrente do Estado de Direito, família homoparental. é inadmissível, já que o resultado jurídico decorrente deste 15.5 — Ora são estas diferentes valorações, inerentes a referendo acarretaria um resultado em si mesmo discrimi- uma e outra questão, que podem gerar ambiguidade. Pelo natório, independentemente das valorações que se possam facto de estarem feitas em conjunto, pode o eleitorado fazer relativamente à adoção por casais do mesmo sexo. julgar que se trata, nas duas, apenas e tão só de reconhecer Afigura-se, pois, que a possibilidade de tal acontecer as pretensões dos casais de pessoas do mesmo sexo em põe em perigo a genuinidade do resultado do escrutínio adotar, esquecendo que, no primeiro caso, para além dessa referendário. pretensão estão ainda outros interesses, como o interesse 16 — É da competência do Tribunal verificar ainda o da criança e uma relação familiar pré-existente. De facto, requisito relativo ao universo eleitoral previsto nos arti- a resposta dada à segunda pergunta pode “contaminar” a gos 115.º, n.º 12, e 223.º, n.º 1, alínea f), da Constituição. resposta dada à primeira, ou vice-versa, de tal forma que, Em princípio, o direito de participação no referendo está se feitas separadamente, as questões poderiam obter res- limitado aos cidadãos eleitores recenseados no território postas diferentes, porque o eleitorado teria presente que as nacional (n.º 1 do artigo 115.º da CRP e n.º 2 do artigo 37.º valorações inerentes a ambas seriam também diferentes. da LORR). Mas o n.º 12 deste artigo prevê a possibilidade A conjugação destes quesitos num só referendo, pela de participação no referendo dos cidadãos regularmente diversidade de valorações que devem concorrer para uma recenseados no estrangeiro ao abrigo do disposto no n.º 2 resposta a dar a um e a outro é de molde a pôr em causa o do artigo 121.º, quando o referendo recaia «sobre matéria respeito pela necessidade de precisão das questões. A sua que lhes diga também especificamente respeito». A remis- conjugação em concreto pode levar a uma errónea visuali- são que se faz para esta última norma acaba por restrin- zação daquilo que realmente está em causa numa e noutra, gir o universo eleitoral referendário apenas aos cidadãos por se ter feito uma deficiente tentativa de simplificação residentes no estrangeiro que mostrem a «existência de laço para os eleitores da tarefa decisória (M. Benedita Urbano, de efetiva ligação à comunidade nacional». Esta restrição O Referendo…, pág. 207). E assim é porque a conjugação constitucional configura assim, para efeitos do n.º 2 do das duas perguntas pode levar à possibilidade de que a artigo 18.º da CRP, um “princípio de diferenciação entre resposta a uma “arraste” a resposta a outra, podendo fazer residentes e não residentes no que respeita à capacidade com que o eleitor não proceda a ponderações autónomas no que respeita às diferentes valorações em jogo no que eleitoral ativa” e passiva (cf. Acórdão n.º 320/89). toca a cada uma delas, e, assim, induzir a respostas vicia- Cabe, porém, ao Tribunal verificar, caso a caso, em que das à partida. medida a matéria a referendar interessa especificamente Assim acontecerá, por exemplo, com o cidadão eleitor aos cidadãos residentes no estrangeiro que mantenham uma que considerar existir fundamento material bastante para efetiva ligação à comunidade nacional (cf. Jorge Miranda diferenciar os casais do mesmo sexo dos casais de sexo e Rui Medeiros, ob. cit. Tomo II, pág. 301). diferente, no que se refere à adoção, pode ser induzido a Nesta matéria, a densificação do conceito indeterminado responder afirmativamente à segunda pergunta pelo facto “laços de efetiva ligação à comunidade nacional” não de ter respondido de igual modo à primeira, em que con- pode ter por critério exclusivo a «vida organizada» em cordou ser do interesse da criança ter dupla paternidade ou território nacional, pois, como refere Gomes Canotilho, maternidade, pelo facto de ser filho biológico ou adotivo «o não residente que investe, constrói a casa ou tem filhos de um dos membros do casal do mesmo sexo com quem a estudar em Portugal pode ter uma palavra a dizer» em vive. De igual modo, um cidadão eleitor que considera que determinadas matérias (cf. Anotação, cit. pág. 350). Um os casais do mesmo sexo não devem ser discriminados tal critério afigura-se tão limitativo que frustra o direito relativamente aos casais de sexo diferente, concordando de participação no referendo, constitucionalmente reco- com a segunda pergunta, é imediatamente conduzido a nhecido aos portugueses residentes no estrangeiro. Mas responder afirmativamente à primeira, independentemente também os critérios da “alteração de fundo, no plano de ponderação de quaisquer interesses da criança adotanda. valorativo, da ordem jurídica nacional” ou da “alteração 15.6 — Além disso, a junção destas duas perguntas fundamental nos valores subjacentes à ordem jurídica deixa o legislador numa situação dilemática. De acordo nacional” (cf. votos de vencido dos Conselheiros Car- com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, em caso doso da Costa e Mota Pinto no Acórdão n.º 288/98), são de multiplicidade de perguntas, as mesmas têm de permitir tão amplos e genéricos que vulneram o sentido percetivo «um conjunto unívoco de respostas ou uma resposta global daquele conceito. O que parece razoável é que se considere unívoca», que deixe ao legislador indicações precisas sobre sobretudo às posições jurídicas subjetivas individuais que como atuar (Acórdãos n.º 549/99 e n.º 398/12). podem interessar (ou não) aos portugueses residentes no Mas isso não ocorre com as questões propostas a refe- estrangeiro em consequência dos hipotéticos resultados rendo. Veja-se a hipótese do resultado do referendo ser no do referendo. sentido da proibição da adoção singular do filho natural ou A proposta de referendo prevê apenas a participação dos adotado do cônjuge do mesmo sexo (um «não» à primeira «cidadãos eleitores recenseados no território nacional», pergunta), conjugada com a obrigatoriedade de permissão colocando-se, portanto, a pergunta sobre se um referendo Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 1713 com este objeto poderá restringir desta forma o universo mencionada Resolução n.º 6-A/2014, da Assembleia da eleitoral. República. Ora, a matéria objeto do referendo respeita à possibi- Lisboa, 19 de fevereiro de 2014. — Lino Rodrigues lidade de constituição de relações adotivas por casais ou Ribeiro (com declaração) — Catarina Sarmento e Cas- unidos de facto, do mesmo sexo, que podem residir no es- tro — João Cura Mariano (com declaração de voto que trangeiro, tenham ou não o estatuto de emigrante. Nos ter- junto) — Maria José Rangel de Mesquita — Pedro Mache- mos do artigo 14.º da CRP, esses portugueses transportam te — Ana Maria Guerra Martins — Maria João Antunes consigo, além fronteiras, os direitos fundamentais que não (com declaração) — Fernando Vaz Ventura (com a declara- sejam incompatíveis com a ausência do País. E daí que os ção de que não acompanho o acórdão no que respeita ao alar- direitos e princípios constitucionais, como o da igualdade gamento do universo eleitoral, pois entendo que a matéria a (artigo 13.º), que possam ser convocados para admitir ou rejeitar a possibilidade de coadoção e (ou) adoção conjunta referendar não comporta interesse específico dos cidadãos por casais ou unidos de facto do mesmo sexo, é um domínio residentes no estrangeiro, pelas razões constantes da decla- material que lhes interessa especialmente. ração de voto do Sr. Conselheiro Cura Mariano) — Maria E interessa, porque a constituição da filiação adotiva está Lúcia Amaral — José Cunha Barbosa — Carlos Fernandes submetida à «lei pessoal» do adotante, prevendo-se ainda Cadilha (com declaração em anexo) — Maria de Fátima que, «se a adoção for realizada por marido e mulher (não Mata-Mouros — Joaquim de Sousa Ribeiro. se prevê os casais ou unidos de facto do mesmo sexo) ou Declaração de voto o adotando for filho do cônjuge do adotante, é competente a lei nacional comum dos cônjuges e, na falta desta, a lei Para além dos argumentos constantes do acórdão, en- da sua residência habitual comum; se também esta faltar, tendo também que, analisando as duas perguntas pela será aplicável a lei do país com o qual a vida familiar dos forma como se relacionam entre si, através de um racio- adotantes se ache mais estreitamente conexa» (cf. n.º 1 e cínio puramente demonstrativo chega-se à conclusão que a 2 do artigo 60.º do Código Civil). resposta afirmativa a uma das perguntas e negativa à outra Ora, o dilema colocado pelas perguntas referendárias, é uma votação contraditória, equívoca e incoerente. que interpela os eleitores quanto a uma solução inexistente Se bem repararmos, a proposição contida na segunda na ordem jurídica portuguesa, é um assunto que também pergunta engloba todos os casais do mesmo sexo, casados interessa aos portugueses e comunidades portuguesas re- ou unidos de facto, o que condiciona a resposta a dar à sidentes no estrangeiro, a vários títulos, designadamente, primeira questão, respeitante apenas a alguns casais do porque podem estar interessados em adotar menores no seu mesmo sexo. Uma resposta afirmativa ou negativa im- país, porque pode haver menores residentes em Portugal plicará uma permissão ou uma proibição da adoção por com pai(s) adotivos residentes no estrangeiro ou menores casais do mesmo sexo. Quem responder de um modo ou residentes no estrangeiro com pai(s) residentes em Portu- de outro, não pode deixar de responder no mesmo sentido gal, cujas relações estão sujeitas à lei pessoal do adotante à primeira pergunta, sob pena de contradição no sentido (n.º 3 do artigo 60.º). de voto. Na verdade, aquele que admite ou nega a adoção Há, assim, razões específicas que justificam a abertura por casais do mesmo sexo, não pode deixar de admitir ou do referendo ao universo eleitoral a que se reporta o n.º 12 negar que o cônjuge ou unido de facto do mesmo sexo do artigo 115.º da CRP. adote o filho do seu cônjuge ou unido de facto. 17 — Em suma: uma vez que a conjugação dos que- Estando em causa apenas a capacidade para adotar, com sitos referendários não cumpre os requisitos de clareza e a consequente constituição de uma dupla paternidade ou precisão das perguntas, enunciados no n.º 6 do artigo 115.º maternidade, responder não ao primeiro e sim ao segundo da CRP e artigo 7.º n.º 2 da LORR, e havendo ainda ra- quesito (resposta não/sim), não só seria ilógico, porque não zões que justificariam a abertura do referendo ao universo se poderia fazer tal raciocínio sem entrar em contradição, eleitoral a que se reporta o n.º 12 do artigo 115.º da CRP como constituiria um paradoxo que produz um resultado e n.º 2 do artigo 37.º da LORR, o mesmo não pode ser absurdo, ou no mínimo, uma situação que contradiz a convocado. intuição comum. De facto, o eleitor que responder não ao primeiro e sim ao segundo, emite a opinião de que os D — Decisão cônjuges ou unidos de facto do mesmo sexo devem ado- tar, quando, na verdade, pela resposta negativa que dá ao Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide: primeiro, transmite a mensagem de que não admite que a a) Considerar que a Proposta de realização de referendo criança possa ter dois pais ou duas mães. sobre a possibilidade de coadoção pelo cônjuge ou unido A possibilidade de respostas contraditórias às questões de facto do mesmo sexo e sobre a possibilidade de adoção colocadas surge porque a segunda pergunta contém uma por casais do mesmo sexo, casados ou unidos de facto, proposição que, pela extensão do respetivo sujeito, abrange aprovada pela Resolução da Assembleia da República também a proposição contida na primeira. n.º 6-A/2014, de 17 de janeiro, não respeita os requisitos Os cidadãos eleitores ao não admitirem que um dos exigidos pelos artigos 115.º, n.º 6, da Constituição da Re- cônjuges pode adotar o filho do outro cônjuge, têm neces- pública Portuguesa e 7.º, n.º 2, da Lei Orgânica do Regime sariamente de discordar que existam casais do mesmo sexo do Referendo. com filhos adotados e que, para todos os efeitos, existam b) Considerar que a mesma Proposta não respeita o crianças que têm dois pais ou duas mães. Ou seja, não requisito exigido pelos artigos 115.º, n.º 12, e 223.º, n.º 1, concordam com a proposição: “alguns casais do mesmo alínea f), da Constituição da República Portuguesa e 37.º, sexo podem adotar”. Assim, se não concordam com a n.º 3, da Lei Orgânica do Regime do Referendo. proposição “alguns casais do mesmo sexo podem adotar” c) Consequentemente, ter por não verificada a cons- e se na segunda questão respondem que concordam com a titucionalidade e a legalidade do referendo proposto na proposição “os casais ou unidos de facto do mesmo sexo 1714 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 podem adotar”, não o podem fazer sem entrarem em con- que a matéria a referendar também diga especificamente tradição, pois trata-se de proposições contraditórias que respeito aos cidadãos residentes no estrangeiro, como exige se eliminam entre si. Como se vê, também através de um o n.º 12, do artigo 115.º, da Constituição, uma vez que nela raciocínio dedutivo dialético facilmente se constata que não existe um qualquer aspeto que respeite particularmente uma resposta nesses termos é contraditória e paradoxal. a estes cidadãos. De igual modo, a resposta afirmativa ao primeiro quesito Note-se que a Constituição, como regra, restringe a e negativa ao segundo (resposta sim/não) também não participação nos referendos aos cidadãos que se encontrem garante que a vontade dos eleitores não possa ser falseada recenseados no território nacional (artigo 115.º, n.º 1), com a junção das duas perguntas. apenas admitindo a participação dos cidadãos residentes O termo «filho» constante da proposição do primeiro no estrangeiro a título excecional (artigo 115.º, n.º 12), quesito exprime conceitos diferentes, como o de «filho de modo a evitar que a decisão de questões de relevante biológico» ou de «filho adotivo». Por isso, nesse quesito interesse nacional fique dependente do voto de um grande pergunta-se se uma pessoa pode adotar o filho biológico número de eleitores que poderão não percecionar e sentir ou adotado do cônjuge do mesmo sexo ou do companheiro os problemas do país. do mesmo sexo com quem viva em união de facto. No caso Apesar de alguma ambiguidade na redação deste último da adoção do filho adotivo, o que diferencia o primeiro preceito constitucional, dele resulta, com evidência, que do segundo quesito é o facto de naquele se poder tratar de não basta que os cidadãos residentes no estrangeiro tenham duas adoções singulares sucessivas e neste de uma adoção o mesmo interesse dos cidadãos recenseados no território conjunta. Só que, do ponto de vista da capacidade para nacional no tema a referendar, sendo ainda necessário que ser adotante e da constituição da homoparentalidade, a a sua participação seja justificada pela verificação de um circunstância de se tratar de uma adoção singular sucessiva interesse específico que apenas respeite àqueles cidadãos. ou de adoção conjunta não é um fator juridicamente rele- Ora a razão adiantada por este acórdão para a participação vante, porque num caso como no outro estará sempre em dos cidadãos residentes estrangeiros é a de que é aplicável questão a partilha da parentalidade por ambos os cônjuges a lei portuguesa às situações em que estes cidadãos preten- ou unidos de facto, do mesmo sexo. E assim sendo, as dam adotar uma criança em Portugal, ou seja, exatamente consequências lógicas da resposta afirmativa ao primeiro o mesmo interesse que assiste aos cidadãos recenseados quesito e negativa ao segundo não são diferentes do resul- em Portugal para que estes se pronunciem sobre a matéria tado a que se chega com a resposta negativa ao segundo e em causa, pelo que, não constituindo tal fundamento uma afirmativa ao primeiro. razão que especificamente assista aos cidadãos residentes No caso de responderem negativamente à segunda ques- no estrangeiros, a sua participação não é admissível, nos tão — “concorda com a adoção por casais ou unidos de termos dos n.º 1 e 12, do artigo 115.º, da Constituição. facto do mesmo sexo” —, isso significa que admitem que João Cura Mariano. “nenhum casal do mesmo sexo pode adotar”. Ora, se res- ponderem em simultâneo que “alguns casais do mesmo sexo Declaração de voto podem adotar”, que, como vimos, é o que resulta da resposta afirmativa à primeira pergunta, estão de igual modo a entrar Votei no sentido da não verificação da constituciona- em contradição. Um novo paradoxo, ainda mais absurdo, lidade e da legalidade da proposta de referendo, mas não considerando a circunstância em que nesse caso já existe acompanho a fundamentação na parte em que conclui pelo um filho adotivo a viver com um casal do mesmo sexo. não cumprimento dos requisitos da clareza e da precisão Isto mostra claramente que, vistas as perguntas no seu das perguntas. conjunto, a resposta dissonante às questões referendadas As razões invocadas levam-me a concluir antes pelo levaria também à ambiguidade do voto dos cidadãos elei- desrespeito da exigência de o referendo recair sobre uma só tores, já que corresponderiam à afirmação de concordância matéria (artigos 115.º, n.º 6, primeira parte, da Constituição com proposições contraditórias. e 6.º da Lei Orgânica do Regime do Referendo). A possibilidade da articulação das perguntas e da conju- No essencial, fundo este entendimento no que é dito nos gação das respetivas respostas conduzir a resultados con- pontos 15.2. a 15.5., não acompanhando, porém, o que é traditórios e equívocos através de um raciocínio puramente afirmado no ponto 15.6. Desde logo, por entender que a lógico, mais facilmente permite compreender o “efeito junção das perguntas não deixa o legislador numa situação de arrastamento” de uma pergunta para a outra, quando dilemática, face à evidente autonomia valorativa do que analisadas no plano axiológico, como se faz no acórdão. está em jogo em cada uma das perguntas. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro. Maria João Antunes. Declaração de voto Declaração de voto Concluí pela não verificação da constitucionalidade e le- A participação de cidadãos residentes no estrangeiro galidade do referendo proposto na Resolução n.º 6-A/2014 no referendo pressupõe que este recaia sobre matéria que da Assembleia da República apenas pela razão de que a lhes diga especificamente respeito, nos termos previstos cumulação no mesmo referendo das duas perguntas pro- no artigo 115.º, n.º 12.º, da Constituição da República, o postas, pela diversidade de valorações que suscitam, pode que significa que deve referir-se a questões com incidência conduzir à contaminação das respostas, não garantindo uma particular sobre esses cidadãos, o que não sucede quando o referendo interfere com a disciplina atinente a um regime pronúncia referendária genuína e esclarecida. jurídico geral. Nestes termos, não acompanho a decisão Já quanto ao requisito relativo ao universo eleitoral no ponto em que se considera não verificado o requisito entendo que o mesmo se encontra satisfeito quando se relativo ao universo eleitoral. propõe apenas a participação dos cidadãos eleitores recen- seados no território nacional, uma vez que não se revela Carlos Fernandes Cadilha. 1716 Diário da República, 1.ª série — N.º 44 — 4 de março de 2014 I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações Oficiais, Marketing e Vendas, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa