Diário da República n.º 178

I SÉRIE Quinta-feira, 13 de setembro de 2012 Número 178 ÍNDICE Ministério dos Negócios Estrangeiros Aviso n.º 123/2012: Torna público que o Estado do Brunei Darussalam depositou o seu instrumento de adesão ao Tratado de Budapeste sobre o Reconhecimento Internacional do Depósito de Microrganismos para Efeitos do Procedimento em Matéria de Patentes, adotado em Budapeste, na Hungria, a 28 de abril de 1977 e alterado a 26 de setembro de 1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5206 Aviso n.º 124/2012: Torna público que o Estado do Brunei Darussalam depositou o seu instrumento de adesão ao Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes, adotado em Washington, nos Estados Unidos da América, a 19 de junho de 1970 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5206 Aviso n.º 125/2012: Torna público que a República Portuguesa recebeu notificação de que os Estados Unidos da América solicitaram, nos termos do parágrafo 1.º do artigo XVI da Convenção, junto do Secre- tariado da Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies de Fauna e Flora Selvagem Ameaçadas de Extinção, a inscrição, no Anexo III da Convenção, de uma espécie . . . . . . . . . . 5206 Aviso n.º 126/2012: Torna público que a República do Montenegro depositou o seu instrumento de adesão ao Acordo de Estrasburgo Relativo à Classificação Internacional das Patentes, adotado em Estrasburgo, em França, a 24 de março de 1971 e modificado a 28 de setembro de 1979 . . . . . . . . . . . . . . . 5206 Aviso n.º 127/2012: Torna público que a República Helénica depositou o seu instrumento de ratificação às Alterações à Convenção sobre a Proteção Física dos Materiais Nucleares, adotadas em Viena, na Áustria, em 8 de julho de 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5206 Tribunal Constitucional Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 397/2012: Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que «aprova normas para a proteção dos cidadãos e medidas para a redução da oferta de ‘drogas legais’», aprovado pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira em sessão plenária de 31 de julho de 2012. . . . . . . . . . . . . . . . . 5207 Nota. — Foi publicado um suplemento ao Diário da República, n.º 176, de 11 de setembro de 2012, onde foi inserido o seguinte: Ministério da Educação e Ciência Portaria n.º 275-A/2012: Regula o ensino de alunos com currículo específico individual (CEI) em processo de transição para a vida pós-escolar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5196-(2) 5206 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS Conforme o disposto no parágrafo 2.º do artigo XVI da Convenção, a inscrição da espécie no Anexo III entrou Aviso n.º 123/2012 em vigor em 3 de abril de 2012, 90 dias depois da data da notificação. Por ordem superior se torna público que, em 24 de abril Portugal é Parte da Convenção, aprovada para rati- de 2012, o Estado do Brunei Darussalam depositou, nos ficação pelo Decreto n.º 50/80, publicado no Diário da termos do artigo 15.º do Tratado, junto do Secretariado da República, 1.ª série, n.º 168, de 23 de julho de 1980, tendo Organização Mundial de Propriedade Intelectual, o seu Portugal depositado o seu instrumento de ratificação em instrumento de adesão ao Tratado de Budapeste sobre o 11 de dezembro de 1980, conforme Aviso publicado no Reconhecimento Internacional do Depósito de Micror- Diário da República, 1.ª série, n.º 260, de 11 de novembro ganismos para Efeitos do Procedimento em Matéria de de 1981. Patentes, adotado em Budapeste, na Hungria, a 28 de abril de 1977 e alterado a 26 de setembro de 1980. Direção-Geral de Política Externa, 23 de julho de O Tratado entra em vigor no Estado do Brunei Darus- 2012. — O Diretor de Serviços das Organizações Econó- salam a 24 de julho de 2012. micas Internacionais, João Pedro Fins do Lago. Portugal é Parte do Tratado, aprovado, para adesão, pela Resolução da Assembleia da República n.º 32/97 e ratifi- Aviso n.º 126/2012 cado pelo Decreto do Presidente da República n.º 29/97, Por ordem superior se torna público que, em 6 de janeiro ambos publicados no Diário da República, 1.ª série-A, de 2012, a República do Montenegro depositou, nos termos n.º 115, de 19 de maio de 1997, tendo Portugal depositado do artigo 12.º do Acordo, junto do Diretor-Geral da Orga- o seu instrumento de ratificação a 16 de julho de 1997, nização Mundial de Propriedade Intelectual, na qualidade conforme o Aviso n.º 255/97, publicado no Diário da Re- de depositário, o seu instrumento de adesão ao Acordo de pública, 1.ª série-A, n.º 207, de 8 de setembro de 1997. Estrasburgo Relativo à Classificação Internacional das Pa- Direção-Geral de Política Externa, 23 de julho de tentes, adotado em Estrasburgo, em França, a 24 de março 2012. — O Diretor de Serviços das Organizações Econó- de 1971 e modificado a 28 de setembro de 1979. micas Internacionais, João Pedro Fins do Lago. O Acordo entra em vigor na República do Montenegro a 6 de janeiro de 2013. Aviso n.º 124/2012 Portugal é Parte do Acordo, aprovado, para adesão, pelo Decreto n.º 11/78, publicado no Diário da República, Por ordem superior se torna público que, em 24 de abril de 1.ª série, n.º 16, de 19 de janeiro de 1978, conforme Aviso 2012, o Estado do Brunei Darussalam depositou, nos termos publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 198, de 29 do artigo 62.º do Tratado, junto do Diretor-Geral da Orga- de agosto de 1978. nização Mundial de Propriedade Intelectual, na qualidade de depositário, o seu instrumento de adesão ao Tratado de Direção-Geral de Política Externa, 23 de julho de Cooperação em Matéria de Patentes, adotado em Washing- 2012. — O Diretor de Serviços das Organizações Econó- ton, nos Estados Unidos da América, a 19 de junho de 1970. micas Internacionais, João Pedro Fins do Lago. O Tratado entra em vigor no Estado do Brunei Darus- salam a 24 de julho de 2012. Aviso n.º 127/2012 Portugal é Parte do Tratado, aprovado, para adesão, pelo De- Por ordem superior se torna público que, em 13 de creto n.º 29/92, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, dezembro de 2011, a República Helénica depositou, nos n.º 144, de 25 de junho de 1992, tendo Portugal depositado termos do artigo 18.º da Convenção, junto do Diretor-Geral o seu instrumento de confirmação e adesão a 24 de agosto da Agência Internacional de Energia Atómica, na qua- de 1992, conforme o Aviso n.º 157/92, publicado no Diário lidade de depositário, o seu instrumento de ratificação da República, 1.ª série-A, n.º 235, de 12 de outubro de 1992. às Alterações à Convenção sobre a Proteção Física dos Direção-Geral de Política Externa, 23 de julho de Materiais Nucleares, adotadas em Viena, na Áustria, em 2012. — O Diretor de Serviços das Organizações Econó- 8 de julho de 2005. micas Internacionais, João Pedro Fins do Lago. As Alterações entrarão em vigor na República Helénica, de acordo com o n.º 2 do artigo 20.º da Convenção, no Aviso n.º 125/2012 30.º dia depois de dois terços dos Estados parte da Conven- ção terem depositado os seus instrumentos de ratificação, Por ordem superior se torna público que a República aceitação ou aprovação junto do depositário. Portuguesa recebeu notificação de que os Estados Unidos Portugal é Parte da Convenção, aprovada, para ra- da América solicitaram, nos termos do parágrafo 1.º do ar- tificação, pela Resolução da Assembleia da República tigo XVI da Convenção, junto do Secretariado da Convenção n.º 7/90 e ratificada pelo Decreto do Presidente da Repú- sobre o Comércio Internacional das Espécies de Fauna e blica n.º 14/90, ambos publicados no Diário da República, Flora Selvagem Ameaçadas de Extinção, a inscrição, no 1.ª série, n.º 62, de 15 de março de 1990, tendo Portugal Anexo III da Convenção, da seguinte espécie: depositado o seu instrumento de ratificação em 6 de se- Classe: amphibia; tembro de 1991, conforme o Aviso n.º 163/91, publicado Ordem: anura; no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 258, de 9 de no- Família: Cryptobranchidae; vembro de 1991. Espécie: Cryptobranchus alleganiensis. Portugal é Parte das Alterações, aprovadas, para ra- tificação, pela Resolução da Assembleia da República Os Estados Unidos precisaram que a mencionada ins- n.º 113/2010 e ratificadas pelo Decreto do Presidente da crição cobre as espécies Cryptobranchus alleganiensis República n.º 106/2010, ambos publicados no Diário da alleganiensis e Cryptobranchus alleganiensis bishopi. República, 1.ª série, n.º 208, de 26 de outubro de 2010, Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5207 tendo Portugal depositado o seu instrumento de ratifi- Inspeção Regional das Atividades Económicas (IRAE) cação em 26 de novembro de 2010, conforme o Aviso intervir de imediato e proceder ao encerramento de todos n.º 357/2010, publicado no Diário da República, 1.ª série, os espaços onde sejam disponibilizadas estas substân- n.º 240, de 14 de dezembro de 2010. cias (n.º 2). Direção-Geral de Política Externa, 23 de julho de 21.º 2012. — O Diretor de Serviços das Organizações Econó- Conjugando estas últimas disposições com o disposto micas Internacionais, João Pedro Fins do Lago. no artigo 10.º, a atividade comercial associada à produ- ção e comercialização das substâncias consideradas no diploma constitui também uma contraordenação punível TRIBUNAL CONSTITUCIONAL com uma coima. 22.º Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 397/2012 As disposições invocadas visam “implementar na Região um regime contraordenacional de proibição Processo n.º 576/12 genérica de qualquer substância psicoativa que não Acordam em Plenário no Tribunal Constitucional: possua regime próprio, sem prejuízo do quadro penal adequado que venha a ser aprovado na Assembleia da Relatório. — O Representante da República para a Re- República”, como, aliás, resulta do preâmbulo do de- gião Autónoma da Madeira requereu ao Tribunal Cons- creto em causa. titucional, nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 278.º da 23.º Constituição da República Portuguesa (Constituição), e dos artigos 51.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, da Lei de Organização, Fun- O Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na sua cionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), redação atual, contém o regime jurídico aplicável ao a apreciação da conformidade com a Constituição das tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psi- normas constantes dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, cotrópicas, conferindo à matéria uma natureza penal. 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que «aprova normas para a proteção dos cidadãos e medidas para a redução 24.º da oferta de “drogas legais”», aprovado pela Assembleia Esclarece o preâmbulo do diploma regional em Legislativa da Região Autónoma da Madeira em sessão apreciação que “a dimensão do problema para a saúde, plenária de 31 de julho de 2012. subjacente à proliferação destes consumos, constitui O pedido de fiscalização de constitucionalidade apre- fundamento bastante para que seja tomada uma opção senta a seguinte fundamentação: legislativa diferente”. «[...] 25.º III — Fundamentação. Não se ignora que o direito e o dever de prote- ção da saúde têm consagração constitucional, sendo 17.º qualificados pela Constituição como direitos e deveres fundamentais. Na verdade, a Constituição da República O artigo 1.º do decreto sob apreciação institui a proi- Portuguesa reconhece no artigo 64.º o direito à proteção bição de venda ou disponibilização por qualquer forma da saúde e o dever de a defender e promover, dispondo, de substâncias psicoativas não especificamente contro- pelo seu n.º 1, que “[t]odos têm direito à proteção da ladas ao abrigo de legislação própria. saúde e o dever de a defender e promover”. O direito à proteção da saúde é realizado, segundo a alínea b) do 18.º n.º 2 do artigo 64.º da lei fundamental, designadamente, Por sua vez, o artigo 2.º determina que estão abrangi- “[...] pelo desenvolvimento da educação sanitária do das todas as substâncias de origem natural ou sintética, povo e de práticas de vida saudável’’, dispondo o n.º 3 do mesmo preceito constitucional que, para assegurar o em qualquer estado físico ou de um produto, planta direito à proteção da saúde, incumbe prioritariamente ao cogumelo, ou parte dela contendo substância, com ação Estado “estabelecer políticas de prevenção e tratamento direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem da toxicodependência” [alínea f)]. indicação específica para uso humano e cujo fabrico ou introdução no comércio não seja regulado por dis- 26.º posições próprias. 19.º No âmbito dos “Direitos e deveres económicos”, a Constituição estabelece ainda, pelo n.º 1 do artigo 60.º, O artigo 3.º sujeita a uma contraordenação quem o direito dos consumidores à “proteção da saúde”, dis- anunciar ou publicitar, vender ou ceder, por qualquer pondo no n.º 2 que “[a] publicidade é disciplinada por forma, substâncias psicoativas consideradas no presente lei, sendo proibidas todas as formas de publicidade diploma, sendo determinadas e aplicadas coimas nos oculta, indireta ou dolosa”. termos dos artigos 8.º, 9.º e 10.º 27.º 20.º Na caracterização jurídico-constitucional do direito Nos termos do artigo 7.º, é proibida toda a atividade à proteção da saúde, a doutrina e a jurisprudência cons- comercial associada à produção e comercialização das titucionais reconhecem que este direito fundamental substâncias consideradas no diploma (n.º 1), devendo a não apresenta sempre a mesma natureza, podendo nele 5208 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 avultar a veste de direito, liberdade e garantia ou, em outros direitos fundamentais, não se podendo obliterar, outros casos, de direito económico ou social. na sua concretização legislativa, os limites constitucio- nais às restrições de direitos, liberdades e garantias.” 28.º 31.º Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Admitindo-se legítima a preocupação expressa pelo Editora, 2007, p. 825, em anotação ao artigo 64.º, susten- legislador regional, sobretudo em face dos direitos e tam que “[t]al como muitos outros ‘direitos económicos, interesses em presença, avultando o direito à saúde, nas sociais e culturais’, também o direito à proteção da saúde suas múltiplas dimensões, as questões suscitadas pelas comporta duas vertentes: uma, de natureza negativa, que normas em apreciação prendem-se, prima facie, com consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) a eventual natureza penal das matérias nelas tratadas. que se abstenham de qualquer ato que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito 32.º às medidas e prestações estaduais visando a prevenção Como vimos, o enquadramento normativo, nacional, das doenças e o tratamento delas”. internacional e europeu, da “venda ou disponibilização por qualquer forma de substâncias psicoativas” aponta 29.º para a tutela penal dos bens e direitos afetados pelo Noutra perspetiva, Carla Amado Gomes, Defesa da acesso e consumo dessas substâncias. Saúde Pública vs. Liberdade Individual, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lis- 33.º boa, 1999, pp. 9 e segs.: escreveu: “Daí que se possa Ora, a definição dos ilícitos de mera ordenação social dizer [...] que, no quadro do Estado social, a intervenção operada pelas normas do decreto regional agora subme- pública das autoridades administrativas de saúde se tido à apreciação do Tribunal Constitucional é feita a desdobra em duas facetas: por um lado regulamentando, partir da consideração da incompletude (logo, ineficácia) interditando, autorizando, impondo, enfim, determi- das listagens das substâncias psicotrópicas proibidas ou nadas formas de atuação aos particulares, quando se condicionadas na legislação nacional, dada a prolife- movam em áreas relacionadas com a saúde pública, ração de substâncias com efeitos semelhantes aos das por outro, assumindo o encargo de assegurar todo um substâncias proibidas, com “ação direta ou indireta sobre conjunto de prestações de caráter material (e não só) [...]. o sistema nervoso central” (como se lê no artigo 2.º), É contudo, na lei fundamental de 1976 que surgem proibindo-se, por isso, “a venda ou disponibilização de bem patentes as duas vertentes do bem saúde, no ar- substâncias psicoativas não especificamente controladas tigo 64.º Por um lado, a faceta de direito subjetivo à ao abrigo de legislação própria” (artigo 1.º). saúde — ‘todos têm direito à proteção da saúde’ —, a par de um dever fundamental de a defender e promover (n.º 1), por outro, a dimensão objetivo-programática, 34.º que se traduz na imposição de tarefas ao Estado, de A opção pelo regime de ilícito de mera ordenação so- criação e manutenção de uma estrutura de prestação de cial fica ainda esbatida quando a mesma Assembleia Le- cuidados de saúde à coletividade (o Serviço Nacional gislativa aprovou, alguns dias antes (em 17 de julho pp.), de Saúde — n.os 2 e 3) [...]. Esta tarefa fundamental do uma resolução — a Resolução n.º 32/2012/M, de 1 de Estado [...] bem como assim a dimensão subjetiva do agosto — que consubstancia uma proposta de lei à direito à saúde, correspondem à explicitação de uma Assembleia da República com o seguinte teor: perspetiva predominantemente positiva, de promoção do bem saúde. No entanto, o direito à saúde comporta “Artigo 1.º uma vertente negativa, ‘que consiste no direito a exigir Objeto do Estado (e de terceiros) que se abstenham de qual- quer ato que prejudique a saúde’. [...] Há, assim, uma O regime previsto pelo Decreto-Lei n.º 15/93, de bifacetação do Estado — e da Administração [...] — no 22 de janeiro, que definiu o regime jurídico do tráfico domínio da saúde. À friendliness do Estado que cria e e consumo de estupefacientes e psicotrópicos, com as mantém uma estrutura administrativa de prestação de alterações posteriormente concretizadas, é aplicável a cuidados de saúde tendencialmente gratuita, junta-se todas as outras substâncias psicoativas que não sejam uma roughness (do outro lado) da Administração que controladas por legislação própria e que não estejam tem por missão prevenir e debelar situações de risco contempladas nas tabelas de substâncias proibidas, não sanitário, se necessário com o sacrifício de direitos dos obstante produzirem os mesmos efeitos. cidadãos.” 30.º Artigo 2.º Também Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Âmbito Portuguesa Anotada, t. I, Coimbra Editora, 2005, p. 661, O presente diploma entra em vigor no dia seguinte em anotação ao artigo 64.º, admitem que “[a] consagra- ao da sua publicação.” ção constitucional do dever fundamental de defender e 35.º promover a saúde configura-se como norma habilitadora da introdução de normas proibitivas ou de obrigações A esta luz, poder-se-ia equacionar que o legislador op- legais em vista à defesa da saúde pública. Sem dúvida tasse por um regime penal ou por um regime contraorde- que o referido dever fundamental deve ser conjugado com nacional para estas condutas. Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5209 36.º 37.º O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre A distinção entre os ilícitos penais e os ilícitos de a questão suscitada, recordando-se aqui um trecho do mera ordenação social pode ainda ser relevante na Acórdão n.º 336/2008, publicado no Diário da Repú- perspetiva das garantias associadas ao processo penal. blica, 2.ª série, n.º 138, de 18 de julho de 2008: Nessa linha tem o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem aplicado o artigo 6.º da Convenção Europeia “… existem, desde sempre, razões de ordem substan- dos Direitos do Homem, que estabelece o direito a um cial que impõem a distinção entre crimes e contraordena- processo equitativo, a infrações classificadas no direito ções, entre as quais avulta a natureza do ilícito e da sanção interno de cada Estado como administrativas ou disci- (v. Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, plinares, como ilustrado, a partir do Acórdão Öztürk. pp. 144-152, da edição de 2001, da Coimbra Editora). Tem sido entendido que se os Estados pudessem, à sua A diferente natureza do ilícito condiciona, desde logo, vontade, qualificar uma infração de “administrativa” a eventual incidência dos princípios da culpa, da propor- em vez de ‘‘penal”, afastando as garantias fundamentais cionalidade e da sociabilidade. dos artigos 6.º e 7.º da Convenção, a aplicação destas É que ‘no caso dos crimes estamos perante condutas normas ficaria subordinada à sua vontade soberana. Ora cujos elementos constitutivos, no seu conjunto, supor- uma tão ampla latitude poderia conduzir a resultados tam imediatamente uma valoração — social, moral, incompatíveis com o objeto e fim da Convenção. cultural — na qual se contém já a valoração da ilicitude. No caso das contraordenações, pelo contrário, não se 38.º verifica uma correspondência imediata da conduta a uma valoração mais ampla daquele tipo; pelo que, se, No ensaio do reconhecimento da natureza de uma não obstante ser assim, se verifica que o direito va- sanção como penal, o mesmo Tribunal Europeu utilizou lora algumas destas condutas como ilícitas, tal só pode três critérios: acontecer porque o substrato da valoração jurídica não A qualificação dada pelo direito interno do Estado é aqui constituído apenas pela conduta como tal, antes em causa, a examinar à luz de um denominador comum por esta acrescida de um elemento novo: a proibição às legislações dos vários Estados contratantes; legal.’ (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 146). A própria natureza da infração; Da autonomia do ilícito de mera ordenação social O grau de severidade ou gravidade da sanção, tendo resulta uma autonomia dogmática do direito das contra- como referência o máximo da pena aplicável. ordenações, que se manifesta em matérias como a culpa, a sanção e o próprio concurso de infrações (v., neste 39.º sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 150). Não se trata aqui ‘de uma culpa, como a jurídico- A relação dialética estabelecida entre o regime que -penal, baseada numa censura ética, dirigida à pessoa foi aprovado pela Assembleia Legislativa da Região do agente e à sua atitude interna, mas apenas de uma Autónoma da Madeira e o regime que vigora ao ní- imputação do facto à responsabilidade social do seu vel nacional, previsto no sempre citado Decreto-Lei autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma n.º 15/93, de 22 de janeiro, manifestamente ignora a responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma distinção entre o ilícito penal e o ilícito de mera ordena- função positiva e adjuvante das finalidades admoni- ção social, ao fazer-se aplicar um regime sancionatório tórias da coima’ (Figueiredo Dias, em ‘O movimento administrativo a situações similares às sancionadas com da descriminalização e o ilícito de mera ordenação uma pena criminal. social’, in Jornadas de Direito Criminal: O Novo 40.º Código Penal Português e Legislação Complementar, I, p. 331, da edição de 1983, do Centro de Estudos Isto, na medida em que o diploma regional se dirige Judiciários). à proibição de venda e disponibilização de substâncias E por isso, se o direito das contraordenações não não tipificadas como substâncias psicotrópicas ou es- deixa de ser um direito sancionatório de caráter pu- tupefacientes, mas que, a reconhecer-se a produção dos nitivo, a verdade é que a sua sanção típica ‘se di- mesmos efeitos nefastos para a saúde dos seus consu- ferencia, na sua essência e nas suas finalidades, da midores, poderão vir a ser integradas no tipo penal apli- pena criminal, mesmo da pena de multa criminal [...] cável, através do aditamento das substâncias em causa A coima não se liga, ao contrário da pena criminal, às listagens constantes das convenções internacionais à personalidade do agente e à sua atitude interna já citadas e à própria legislação nacional. (consequência da diferente natureza e da diferente função da culpa na responsabilidade pela contraor- 41.º denação), antes serve como mera admoestação, como Aliás, a própria Assembleia Legislativa, por via do especial advertência ou reprimenda relacionada com exercício da sua iniciativa legislativa junto da Assem- a observância de certas proibições ou imposições bleia da República nos termos atrás referidos, reconhece legislativas; e o que esta circunstância representa natureza penal às condutas em causa. Nem podia ser em termos de medida concreta da sanção é da mais de outro modo pois existe aqui — como é natural num evidente importância. Deste ponto de vista se pode ilícito criminal — uma censura ética dirigida à perso- afirmar que as finalidades da coima são em larga nalidade do agente. medida estranhas a sentidos positivos de prevenção 42.º especial ou de (re)socialização.’ (Figueiredo Dias, em ‘Temas básicos da doutrina penal’, pp. 150-151, Não pode, por conseguinte, aceitar-se que, assumindo da edição de 2001, da Coimbra Editora).” a Assembleia Legislativa, numa resolução, a dimensão 5210 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 penal da matéria em causa, procure degradar a mesma 49.º numa pretensa ótica contraordenacional face à incom- petência legislativa para a primeira perspetiva. A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar a diferente natureza do ilícito, da cen- sura e das sanções entre o ilícito contraordenacional e o 43.º ilícito penal, considerando que os princípios e as regras Por isso, as normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, do direito penal não se aplicam automaticamente ao 7.º e 10.º do diploma sob sindicância poderão estar direito de mera ordenação social (Acórdãos n.os 344/93, feridas do vício de inconstitucionalidade orgânica já 278/99, 160/2004, 537/2011 e 85/2012). que versam sobre matéria da reserva de competência legislativa do parlamento nacional, no domínio da de- 50.º finição de crimes e penas, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º Efetivamente, o Acórdão n.º 85/2012, considerando da Constituição. o princípio da tipicidade do direito penal, na vertente nullum crimen, nulla poena sine lege coerta, conclui 44.º mesmo tratar-se de um “erro pretender estender tais Na eventualidade de o Tribunal Constitucional reco- exigências ao domínio contraordenacional” pelo que “a nhecer ao parlamento regional competência legislativa exigência de determinabilidade do tipo predominante para aprovar as normas em crise à luz deste enqua- no direito criminal não opera no domínio contraorde- dramento orgânico, considerando tratar-se tão-só da nacional”. definição de contraordenações, nos termos da alínea q) 51.º do n.º 1 do artigo 227.º, sempre caberá indagar, agora numa perspetiva e num enquadramento material, se Contudo, há uma dimensão da exigência de determi- para tanto goza de inteira disponibilidade ou se, pelo nabilidade das normas sancionatórias que não tem sido contrário, tal competência deverá ser exercida no quadro descurada pelo Tribunal Constitucional, mesmo neste de determinados parâmetros condicionadores. aresto da jurisprudência constitucional, que averigua, sem embargo da posição assumida, se o tipo previsto 45.º na norma então sindicada “viola as exigências mínimas de determinabilidade no ilícito contraordenacional” Ora, importa também no ordenamento jurídico portu- (sublinhado acrescentado). guês aquilatar se as normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, e 10.º do decreto em análise, ao proibi- 52.º rem a venda ou disponibilização, por qualquer forma, de substâncias psicoativas, não especificamente controladas Assim, e mesmo que se consinta nalguma flexi- ao abrigo de legislação própria, e, bem assim, o anúncio, bilidade que pode caber na definição do tipo legal a publicitação, a venda ou cedência por qualquer forma contraordenacional e, consequentemente, numa me- e toda a atividade comercial associada à produção e co- nor exigência na aplicação dos princípios constitu- mercialização das substâncias consideradas no diploma, cionais contidos nos n.os 1 e 3 do artigo 29.º da CRP associando-lhes a instauração de um processo contraorde- ao domínio das contraordenações, que não será nacional, estão feridas do vício de inconstitucionalidade “automática’’, certo é que as normas contidas nos material, por violação dos princípios consagrados no artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º e 10.º do decreto da Assem- artigo 29.º da Constituição, em especial o princípio da bleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira legalidade, na vertente da determinabilidade da lei. em análise não podem deixar de se submeter ao parâmetro normativo constitucional de um mínimo 46.º de determinabilidade e previsibilidade, para ver cumprido o princípio da legalidade. A resposta às questões enunciadas encontra-se, como não podia deixar de ser, na própria Constituição. 53.º 47.º É esse mínimo que falta no caso em apreço. Isto, sem cair na “tentação de exportação imponde- 54.º rada dos princípios constitucionais penais em matéria de penas criminais para a área do ilícito de mera ordenação As normas em crise determinam a aplicação de uma social”, como adverte o já citado Acórdão n.º 336/2008 contraordenação, punível com uma coima e suscetível do Tribunal Constitucional. de cumulação com uma sanção acessória, às infrações ao disposto no diploma (artigos 10.º, n.º 1, e 11.º, n.º 1). 48.º 55.º A autonomia do direito de mera ordenação social decorre desde logo das ideias expressadas no preâmbulo As infrações ao disposto no diploma correspondem do diploma legal que aprova o respetivo regime jurí- ao incumprimento da “proibição de venda ou disponibi- dico (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro), já que lização, por qualquer forma, de substâncias psicoativas, se sentiu a necessidade de dispor de um ordenamento não especificamente controladas ao abrigo de legislação sancionatório alternativo e diferente do direito criminal, própria” (artigo 1.º), sendo sujeito à aplicação de uma afirmada essa diferença não apenas no plano formal contraordenação “quem anunciar ou publicitar, vender como também e sobretudo na natureza dos respetivos ou ceder por qualquer forma substâncias psicoativas bens jurídicos e na desigual ressonância ética. consideradas no presente diploma” (artigo 3.º), sendo Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5211 “proibida toda a atividade comercial associada à produ- 60.º ção e comercialização das substâncias consideradas no E em que consistirá esse mínimo de determina- presente diploma” (artigo 7.º, n.º 1), estando “abrangi- bilidade? Há uma resposta no Acórdão n.º 85/2012: das todas as substâncias de origem natural ou sintética, Quando é “perfeitamente possível aos destinatários saber em qualquer estado físico ou de um produto, planta quais são as condutas proibidas, como ainda antecipar, cogumelo, ou parte dela contendo substância, com ação com segurança, a sanção aplicável ao correspondente direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem comportamento ilícito. E é nisto que consiste a neces- indicação específica para uso humano e cujo fabrico ou sária determinabilidade dos tipos contraordenacionais.” introdução no comércio não seja regulado por disposi- (Sublinhado acrescentado.) ções próprias” (artigo 2.º). 61.º 56.º O que equivale a dizer que a norma deve ser mini- Não se questiona aqui a técnica de tipificação dos mamente clara e precisa para que o agente possa saber, ilícitos contraordenacionais em causa, ao obrigar à a partir do texto legal, quais os atos ou omissões que conjugação das normas sancionatórias com as de- acarretam a sua responsabilidade. mais normas do regime estabelecido para delimitar o âmbito do ilícito, pois e como decorre do citado 62.º Acórdão n.º 85/2012, tal, só por si, não viola qual- quer princípio constitucional. Verifica-se, porém, no caso vertente, que a definição operada pelo parlamento regional das condutas proibidas 57.º não cumpre o mínimo de determinabilidade que deve ser associado ao direito sancionatório, de modo ao cum- Por outro lado, o recurso a conceitos indeter- primento do princípio da legalidade, por mais baixa ou minados também não é condição automática para mínima que seja a exigência que se lhe possa conferir. a formulação de um juízo de inconstitucionalidade sobre as normas que preveem ilícitos de mera or- 63.º denação social, como já ponderado no Acórdão n.º 338/2003, em que estava em causa uma norma Com efeito, associar um regime sancionatório, tra- que estabelecia uma contraordenação, numa argu- duzido na aplicação de coimas e de sanções acessórias, mentação retomada, designadamente nos Acórdãos à “proibição genérica de venda ou disponibilização por n. os 358/2005 e 352/2005. qualquer forma, de substâncias psicoativas, não especi- ficamente controladas ao abrigo de legislação própria” 58.º (artigo 1.º do diploma regional) não deixa de suscitar a questão da determinação, com um mínimo de clareza e Mas com a advertência, no que concerne aos conceitos de rigor, do que está a ser genericamente proibido. indeterminados, que não haverá violação do princípio da legalidade e da sua teleologia garantística, desde que a 64.º sua utilização não obste à determinabilidade objetiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade Ora, a definição do âmbito da proibição, constante requeridos. do artigo 2.º do mesmo diploma, não responde à per- gunta feita. A definição de substância psicoativa abrange 59.º “todas as substâncias de origem natural ou sintética, Nessa linha, pode ler-se no já citado Acórdão em qualquer estado físico ou de um produto, planta n.º 338/2003: cogumelo, ou parte dela contendo substância, com ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem “Com efeito, nem sempre é possível — nem será indicação específica para uso humano e cujo fabrico mesmo desejável — uma determinação do tipo de tal ou introdução no comércio não seja regulado por dis- modo acabada que se possa libertar de conceitos ‘algo posições próprias”. imprecisos’, sendo certo que uma rigorosa enumeração casuística pode representar-se como contraproducente, 65.º dada a multiplicação de espaços lacunares que inevita- velmente comportaria. A conjugação das duas disposições transcritas per- Nem por isso a verificação de uma relativa indeter- mite concluir que a proibição (e punição) se dirige às minação tipológica significa violação dos princípios substâncias psicoativas não especificamente previstas da legalidade e da tipicidade. Assim será sempre que e controladas na legislação própria. se não saia da ‘órbita daquilo que razoavelmente pode exigir-se em rigor descritivo ou limitativo, de molde a 66.º não esvaziar de conteúdo a garantia consubstanciada Considerando os efeitos associados às substâncias naqueles princípios’ (…). psicoativas (querendo com isso significar que atuam O mínimo de determinabilidade há de, em direta ou indiretamente ao nível do sistema nervoso todo o caso, se revestir de um grau de precisão central) e considerando o propósito do legislador re- tal que permita identificar os tipos de compor- gional de regular as “conhecidas ‘drogas legais’, que tamentos descritos, na medida em que integram não se enquadram nas tabelas de substâncias proibidas” noções correntes da vida social, aferidas pelos (socorremo-nos aqui do preâmbulo como auxiliar de in- padrões em vigor.” (Sublinhados e negrito acres- terpretação), aquelas substâncias deverão corresponder centados.) às substâncias psicotrópicas e aos estupefacientes que, 5212 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 por qualquer razão, escapam à listagem constante das que refere a intervenção da Organização Mundial de tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93. Saúde nesse processo: “l — Se uma Parte ou a Organização Mundial de 67.º Saúde estiver na posse de informações ligadas a uma Acontece que todas as definições vigentes de subs- substância ainda não submetida à fiscalização interna- tâncias psicotrópicas e de estupefacientes, quer ao nível cional que, na sua opinião, possam tornar necessária a nacional quer à escala europeia e internacional, remetem sua inscrição numa das listas da presente Convenção, para as listagens constantes dos diplomas relevantes deverá dirigir ao Secretário-Geral [...] na matéria. 2— ..................................... 68.º 3— ..................................... 4 — Se a Organização Mundial de Saúde constatar: Não encontramos conceitos compreensivos nestas definições. Estamos muito longe das “noções correntes a) Que a dita substância pode provocar: da vida social, aferidas pelos padrões em vigor”. i) 1) Um estado de dependência, e 2) Um estímulo ou uma depressão do sistema nervoso central, dando 69.º lugar a alucinações ou a perturbações da função motora, Se assim fosse, e partindo do pressuposto que subs- do julgamento, do comportamento, da perceção ou da tância psicoativa é a que tem ou pode ter efeitos diretos disposição; ou ou indiretos no sistema nervoso central, provocando ii) Abusos e efeitos nocivos comparáveis aos de uma alterações, designadamente, no humor, comportamen- substância da lista I, II, III ou IV; e tos, memória, perceção, sensações, lembrar-nos-íamos de produtos, tais como, exemplificativamente, plantas b) Que existem razões suficientes para crer que a cogumelos, substâncias ou parte delas, como o café, o substância dá ou pode dar lugar a abusos tais que cons- álcool, o absinto, vários chás e infusões, o chocolate titua um problema de saúde pública e um problema ou o cacau, vários frutos, como o medronho, o açúcar, social, justificando a sua fiscalização internacional, plantas de bagos silvestres, cogumelos ou trufas. deverá transmitir à Comissão um parecer sobre esta substância, onde indicará nomeadamente em que medida a substância dá ou pode dar lugar a abusos, a gravidade 70.º do problema de saúde pública e do problema social que Depois sempre seria de verificar se cumpriam os constitui e o grau de utilidade da substância na tera- outros quesitos, agora de delimitação negativa, como pêutica, assim como as recomendações sobre medidas o de não estarem sujeitos a legislação própria. A tarefa eventuais de fiscalização a que seria oportuno sujeitá-la de delimitação do universo das substâncias proibidas à luz desta avaliação. no âmbito do diploma em causa torna-se, porventura, ainda mais difícil, pois para além do regime jurídico 5 — Tendo em conta a comunicação da Organização aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e Mundial de Saúde, cujas opiniões serão determinan- substâncias psicotrópicas sempre seria de chamar à co- tes em matéria médica e científica, e tendo ainda em lação a legislação vigente, nomeadamente, nos domínios consideração os fatores de ordem económica, social, agroalimentar e dos medicamentos. jurídica, administrativa e todos os outros que possa julgar pertinentes, a Comissão poderá acrescentar a dita 71.º substância à lista I, II, III ou IV. Poderá pedir informações complementares à Organização Mundial de Saúde ou a Quanto ao primeiro aspeto focado, o da identificação outras fontes apropriadas.” das substâncias proibidas, bastará atentar na comple- xidade dos processos de construção das listagens 74.º das substâncias psicotrópicas e estupefacientes, para aferir da enorme especificidade técnica e científica e da Por seu turno, a preocupação com o aparecimento necessidade de uma ponderação valorativa que escapam de novas (ou até agora desconhecidas) substâncias ao decisionismo dos poderes públicos. psicoativas também não tem sido descurada, ao nível da União Europeia. 72.º 75.º O rigor aqui exigido revela-se na remissão feita pela A Decisão n.º 2005/387/JAI, do Conselho, de 10 de lei nacional de combate à droga (Decreto-Lei n.º 15/93, maio, relativa ao intercâmbio de informações, avaliação de 22 de janeiro) para as tabelas anexas ao diploma de riscos e controlo de novas substâncias psicoativas, (artigo 2.º, n.º 1) e para a obrigatoriedade de atualização estabelece importantes mecanismos de informação e das mesmas em função das alterações que venham a de avaliação de riscos dessas novas substâncias, tendo ser introduzidas ao nível da Organização das Nações em vista a sua identificação e a adoção das medidas Unidas e, bem assim, tendo em conta a regulamentação adequadas ao seu controlo, sobretudo penal. da União Europeia (artigo 2.º, n.os 2 e 3). 76.º 73.º Também aqui se procura a identificação das no- A leitura do artigo 2.º da Convenção sobre Substân- vas substâncias psicoativas suscetíveis de risco para a cias Psicotrópicas é elucidativa quanto à complexidade saúde humana, para a adoção de medidas de controlo do processo, transcrevendo-se apenas uma passagem necessárias. Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5213 77.º 85.º Recorde-se, por último, que para além da definição O regime geral do ilícito de mera ordenação social, de ilícitos penais em matéria de tráfico de estupefa- aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de ou- cientes e de psicotrópicos, vigora um regime contra- tubro, com as alterações introduzidas pelos Decretos- ordenacional dirigido ao seu consumo, nos termos da -Leis n.os 356/89, de 17 de outubro, e 244/95, de 14 de Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro. setembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro, determina, no artigo 21.º, n.º 1, alínea b), a possibilidade 78.º de a lei fixar, como sanção acessória, a “interdição do exercício de profissões ou atividades cujo exercício Sublinhe-se o seguinte aspeto do regime agora in- dependa de título público ou de autorização ou homo- vocado: mesmo no domínio das contraordenações, logação de autoridade pública”. a tipificação dos ilícitos é feita por referência às plantas, substâncias e preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro. 86.º O que significa, por outras palavras, que o regime 79.º geral restringe a possibilidade de ser fixada a sanção acessória de “interdição do exercício de profissões ou Também aqui se revela o cuidado na delimitação atividades” apenas relativamente àquelas “cujo exer- do âmbito de previsão das normas que se dirigem ao sancionamento das condutas de consumo de substâncias cício dependa de título público ou de autorização ou psicotrópicas e de estupefacientes, com a prévia iden- homologação de autoridade pública”. tificação das plantas, substâncias e preparações cujo consumo se considera ilícito (ponderados e avaliados 87.º pelos meios próprios os efeitos, riscos para a saúde e Ora, neste domínio, o artigo 11.º, n.º 1, alínea b), perigosidade das substâncias em causa). da proposta amplia a possibilidade resultante do re- gime geral na medida em que permite que a sanção 80.º acessória abranja a “interdição do exercício da pro- Assim, voltando ao diploma a sindicar, não podemos fissão ou da atividade” sem especificar a eventual deixar de concluir pela impossibilidade de conferir natureza dessa profissão ou atividade. um conteúdo minimamente preciso aos conceitos contidos nas normas citadas, não sendo conhecidas ou 88.º identificáveis as substâncias cuja venda ou disponibi- Pode, por conseguinte, afirmar-se que o segmento lização é proibida. da norma agora em apreciação derroga o “regime geral 81.º de punição dos atos ilícitos de mera ordenação social”, matéria que é da competência exclusiva da Assembleia Não parece estar qualquer destinatário das nor- da República, como resulta do artigo 165.º, n.º 1, alí- mas em causa habilitado a conhecer com um mí- nea d), da Constituição. nimo de segurança o âmbito das proibições agora estabelecidas. Por outro lado, a falta de determi- 89.º nabilidade das previsões normativas do diploma regional também irá necessariamente e de forma Ora, como resulta do artigo 227.º, n.º 1, alínea q), da negativa refletir-se na aplicação e no controlo do Constituição, quando as Regiões Autónomas houverem direito sancionatório que lhes corresponde. de “definir atos ilícitos de mera ordenação social e res- petivas sanções”, haverão de fazê-lo “sem prejuízo do 82.º disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º”. Deste modo, mostra-se desrespeitado o requisito 90.º constitucional de exigência de um mínimo de de- terminabilidade dos ilícitos contraordenacionais, Existe, por conseguinte, nesta parte, violação da alí- violando-se o princípio da legalidade que decorre do nea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. n.º 1 do artigo 29.º da lei fundamental. 91.º 83.º Registe-se, aliás, que este entendimento foi, no pas- Cumpre ainda invocar as razões que justificam sado, assumido pelo Tribunal Constitucional, no Acór- que a sindicância do Tribunal Constitucional se di- dão n.º 91/84 no qual foi afirmado o seguinte: rija ainda a uma norma que estabelece uma sanção “A norma sub iudicio, para além da interdição do acessória em termos que não parecem admissíveis à exercício de atividade, continuou a prever — reeditando luz da repartição orgânica de competências feita na nessa parte o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 30 290, de Constituição portuguesa. 13 de fevereiro de 1940 — a medida de encerramento de estabelecimento, que a lei-quadro das contraorde- 84.º nações (cit. Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro) O artigo 11.º, n.º 1, alínea b), do diploma em apre- não prevê possa aplicar-se como medida acessória das ciação prevê a possibilidade de ser fixada, como sanção coimas. Nesse aspeto, por isso — que não enquanto re- acessória, a “interdição do exercício da profissão ou da duz a duração de tais medidas —, o segmento da norma atividade”. agora em apreciação derroga o ‘regime geral de punição 5214 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 dos atos ilícitos de mera ordenação social’, — o que Artigo 3.º é da competência exclusiva da Assembleia da Repú- Infrator blica, como se vê do artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição. Quem anunciar ou publicitar, vender ou ceder por Ora, quando as Regiões Autónomas houverem de ‘de- qualquer forma substâncias psicoativas considera- finir atos ilícitos de mera ordenação social e respetivas das no presente diploma fica sujeito à aplicação de sanções’, haverão de fazê-lo ‘sem prejuízo do disposto uma contraordenação. na alínea d) do artigo 168.º’ — preceitua o artigo 229.º, alínea m), da Constituição.” (sublinhado nosso). Artigo 4.º Ações de prevenção IV — Síntese conclusiva. Do que vem de se expor, poderá concluir-se que Os serviços governamentais competentes na área da as normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 educação e da prevenção da toxicodependência devem e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto em apreço, promover ações de prevenção e informação de forma por ultrapassarem o âmbito da competência legisla- concertada por forma a abranger o máximo da população tiva da Assembleia Legislativa, violando as normas escolar e a comunidade em geral. dos artigos 165.º, n.º 1, alíneas c) e d), 227.º, n.º 1, alí- neas a) e q), e 228.º, n.º 1, todos da Constituição, se Artigo 5.º encontram feridas do vício de inconstitucionalidade Entidades competentes orgânica e os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, e 10.º, porque desrespeitam ainda o princípio da legalidade, 1 — Os serviços de fiscalização municipal e a Ins- decorrente do n.º 1 do artigo 29.º da Constituição, pa- peção Regional de Atividades Económicas, doravante decem também de inconstitucionalidade material.» designada por IRAE, devem atuar no sentido de fazer cumprir o disposto no presente diploma. Notificado para se pronunciar, ao abrigo do disposto no 2 — As situações de assistência em qualquer unidade artigo 54.º da LTC, o Presidente da Assembleia Legislativa de saúde na Região Autónoma da Madeira devem ser da Região Autónoma da Madeira juntou cópia do Diário comunicadas à Autoridade de Saúde Pública para poste- da Assembleia donde consta a discussão sobre o diploma rior comunicação à IRAE, a qual deve atuar no sentido em causa na sessão plenária e ofereceu o merecimento de aplicar este diploma. dos autos. Elaborado o memorando a que se refere o artigo 58.º, Artigo 6.º n.º 2, da LTC, e tendo este sido submetido a debate, cumpre Controlo prévio agora decidir de acordo com a orientação que o Tribunal fixou. Em caso de suspeita razoável da perigosidade de um Fundamentação. — 1 — O presente pedido de apre- produto para a saúde do indivíduo, a IRAE deve mandar ciação preventiva de constitucionalidade formulado pelo retirar o produto para análise e pode ordenar a suspensão Representante da República para a Região Autónoma da da atividade comercial por um período necessário até Madeira tem por objeto as normas constantes dos arti- esclarecimento da situação, para remover a ameaça. gos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que «aprova normas para a proteção dos cidadãos Artigo 7.º e medidas para a redução da oferta de “drogas legais”», Proibição de atividade e encerramento aprovado pela Assembleia Legislativa dessa Região, em de espaços comerciais sessão plenária realizada em 31 de julho de 2012. O diploma onde se inserem estes artigos tem o seguinte 1 — É proibida toda a atividade comercial asso- conteúdo (evidenciando-se neste acórdão, a negrito, as ciada à produção e comercialização das substâncias normas sujeitas a fiscalização): consideradas no presente diploma. 2 — A IRAE deve intervir de imediato e proceder «Artigo 1.º ao encerramento de todos os espaços onde sejam disponibilizadas estas substâncias. Objeto 3 — Caso o espaço inclua a venda de outros produ- O presente diploma institui a proibição de venda ou tos não enquadráveis neste diploma, mantém-se em disponibilização por qualquer forma de substâncias funcionamento, sem prejuízo de encerramento tem- psicoativas não especificamente controladas ao abrigo porário por um período máximo de três meses caso de legislação própria. se comprove ser necessário para remover a ameaça. Artigo 2.º Artigo 8.º Âmbito Responsabilidade das pessoas coletivas ou equiparadas Estão abrangidas todas as substâncias de origem 1 — As coimas previstas no presente diploma natural ou sintética, em qualquer estado físico ou de aplicam -se tanto às pessoas singulares como às um produto, planta, cogumelo, ou parte dela contendo pessoas coletivas e associações sem personalidade substância, com ação direta ou indireta sobre o sistema jurídica. nervoso central, sem indicação específica para uso hu- 2 — As pessoas coletivas ou equiparadas serão res- mano e cujo fabrico ou introdução no comércio não seja ponsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus regulado por disposições próprias. órgãos no exercício das suas funções. Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5215 Artigo 9.º b) Quando os objetos forem, por qualquer título, Determinação da medida da coima adquiridos após a prática do facto, conhecendo os ad- quirentes a proveniência. 1 — A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da Artigo 13.º localização do espaço onde se desenrola a atividade, do Encargos nas unidades de saúde impacte no meio social envolvente, dos prejuízos provo- cados na saúde do indivíduo e do benefício económico O infrator assumirá também a responsabilidade pelos que o infrator retirou da prática da contraordenação. encargos decorrentes da assistência médica em unidades 2 — Se o agente retirou da infração um benefício de saúde, sem prejuízo do direito a qualquer indemniza- económico calculável superior ao limite máximo da ção ou retribuição do consumidor das substâncias. coima, e não existirem outros meios de o eliminar, pode a coima elevar-se até ao montante do benefício, não Artigo 14.º devendo, todavia, a elevação exceder um terço do limite Receitas máximo legalmente estabelecido. 3 — Quando houver lugar à atenuação especial da O produto das coimas é distribuído da seguinte forma: punição por contraordenação, os limites máximo e mí- 80 % para a Região Autónoma da Madeira; nimo da coima são reduzidos para metade. 10 % para o IASaúde IP-RAM, destinado a políticas de prevenção da toxicodependência; Artigo 10.º 10 % para o SESARAM, E. P. E., destinado ao tra- Contraordenações tamento da toxicodependência. 1 — As infrações ao disposto no presente diploma Artigo 15.º constituem contraordenações puníveis, no caso das pes- soas singulares, com coimas no valor mínimo de € 750 e Regulamentação máximo de € 3700, e no caso das pessoas coletivas, no O presente diploma é objeto de regulamentação, atra- valor mínimo de € 5000 e máximo de € 44 000. vés de portaria do Secretário Regional dos Assuntos 3 — A tentativa e a negligência são puníveis. Sociais. Artigo 11.º Artigo 16.º Sanções acessórias Entrada em vigor 1 — Cumulativamente com a coima prevista no ar- O presente diploma entra em vigor no dia posterior tigo anterior e nos termos da lei, podem ser aplicadas ao da sua publicação.» as seguintes sanções acessórias: Estes preceitos são antecedidos da seguinte fundamen- a) Perda a favor da Região Autónoma da Madeira tação preambular: dos objetos pertencentes ao agente e que estejam na origem da infração ou estavam destinados a servir para «A Lei n.º 13/2012, de 26 de março, procedeu à a prática de uma contraordenação, ou por esta foram 19.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de ja- produzidos; neiro, que define o regime jurídico do tráfico e consumo b) Interdição do exercício da profissão ou da atividade; de estupefacientes e psicotrópicos, com o aditamento c) Privação do direito a subsídio ou benefício outor- à tabela II-A de substâncias proibidas da mefedrona e gado por entidades ou serviços públicos; da tapentadol. d) Privação do direito de participação ou arremata- A alteração legislativa entrou em vigor no passado ção a concursos públicos promovido por entidades ou dia 27 de março, mas não constituiu uma solução eficaz serviços públicos, de fornecimento de bens e serviços, para o problema gerado pelas chamadas smart shops, as ou de concessão de serviços, licenças ou alvarás; quais mantêm a sua atividade comercial, com substân- e) Suspensão de autorizações, licenças e alvarás. cias psicoativas, as conhecidas “drogas legais”, que não se enquadram nas tabelas de substâncias proibidas. 2 — As sanções referidas nas alíneas b) a e) do nú- O entendimento é unânime quanto aos danos irrever- mero anterior têm a duração máxima de dois anos con- síveis para a saúde física e mental do indivíduo e, con- tados a partir da decisão condenatória definitiva. sequentemente, para a saúde pública, identificando-se 3 — O caráter definitivo ou o trânsito em julgado da danos ao nível do sistema nervoso central, designada- decisão de perda determina a transferência da proprie- mente o aparecimento de indivíduos com “perturbações dade para a Região Autónoma da Madeira. psicóticas induzidas por substância”, caracterizados por alucinações e delírios de vária ordem, dependência ou alterações significativas da função motora. Artigo 12.º A dimensão do problema para a saúde, subjacente Objetos pertencentes a terceiro à proliferação destes consumos, constitui fundamento A perda de objetos pertencentes a terceiro só pode bastante para que seja tomada uma opção legislativa ter lugar: diferente. Importa inverter o quadro legislativo em vigor, a exemplo do que tem sido concretizado noutros países a) Quando os seus titulares tiverem concorrido, com europeus, com a instituição de uma proibição genérica culpa, para a sua utilização ou produção, ou do facto das substâncias psicoativas, com enquadramento cri- tiverem tirado vantagens; ou minal, acabando, assim, com o vazio legislativo que 5216 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 encobre estas práticas, na medida em que não se espera da Madeira, aprovado pela Lei n.º 31/91, de 5 de junho, pelo aditamento de substâncias. Paralelamente foram com as alterações introduzidas pela Leis n.os 130/99, realizadas ações inspetivas que resultaram no encer- de 21 de agosto, e 12/2000, de 21 de junho, decreta o ramento das lojas de venda, o que contribuiu decisiva- seguinte: mente para reduzir a oferta das substâncias. Artigo 1.º Com esta iniciativa legislativa pretende-se imple- mentar na Região um regime contraordenacional de Âmbito proibição genérica de qualquer substância psicoativa O regime previsto pelo Decreto-Lei n.º 15/93, de que não possua regime próprio, sem prejuízo do quadro 22 de janeiro, que definiu o regime jurídico do tráfico penal adequado que venha a ser aprovado na Assembleia e consumo de estupefacientes e psicotrópicos, com as da República. Criamos assim um regime de ilícito de alterações posteriormente concretizadas, é aplicável a mera ordenação social para assegurar a proteção dos todas as outras substâncias psicoativas que não sejam cidadãos e para a redução da oferta das denominadas controladas por legislação própria e que não estejam “drogas legais”. contempladas nas tabelas de substâncias proibidas, não O regime ora criado representa uma medida de caráter obstante produzirem os mesmos efeitos. administrativo, com o objetivo de proibir a disponibili- zação de produtos não integrados nas tabelas previstas Artigo 2.º no referido Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, ou noutra legislação específica sobre esta matéria, que Entrada em vigor escapam ao controlo das entidades judiciais.» O presente diploma entra em vigor no dia posterior ao da sua publicação.» A Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Ma- deira havia aprovado em 17 de julho de 2012 a Resolução E no dia 18 de julho a Assembleia Legislativa da Re- n.º 32/2012/M, com o seguinte conteúdo: gião Autónoma da Madeira aprovou ainda a Resolução «A Lei n.º 13/2012, de 26 de março, procedeu à n.º 34/2012/M, em que recomendou à Assembleia da Re- 19.ª alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, pública que: que define o regime jurídico do tráfico e consumo de es- «1 — Torne célere o processo de direito comparado tupefacientes e psicotrópico, com o aditamento de mais com outras legislações em vigor em outros países, no- duas substâncias à tabela II-A de substâncias proibidas, meadamente com o que está a ser estudado e aplicado nomeadamente a mefedrona e a tapentadol. na Polónia, na Dinamarca e em Inglaterra, no âmbito A alteração legislativa concretizou-se após um mo- do grupo de trabalho criado para o efeito. roso processo de análise às substâncias, concluindo-se 2 — Procure adotar legislação com referência es- rapidamente que esta alteração legislativa não gerou pecífica a “grupos de substâncias” e não a substâncias quaisquer resultados positivos para a resolução do individualizadas. problema das drogas sintéticas, ditas “drogas legais”, 3 — Procure encontrar através de uma conjugação de precisamente porque continuam a ser vendidas, com esforços e trabalho conjunto com os diversos ministérios alteração das moléculas em laboratório para excluir as cujo assunto está sob a alçada dos mesmos — Minis- duas substâncias agora proibidas. térios da Saúde, da Justiça, da Agricultura, do Mar, do Isto só revela que a opção do legislador deverá ser Ambiente e do Ordenamento do Território e da Eco- outra, a exemplo do que tem sido concretizado noutros nomia e do Emprego — um alinhamento de legislação países europeus. Isto significa que devem ser conside- em matéria de controlo de estupefacientes, segurança radas proibidas todas as substâncias psicoativas. alimentar, defesa do consumidor e medicamentos de O entendimento é unânime quanto aos danos ir- forma a abranger a grande variedade de substâncias que reversíveis para a saúde destas novas substâncias, aparecem no mercado.» identificando-se danos físicos e mentais ao nível do sis- tema nervoso central, designadamente aparecimento de Nas últimas décadas assistiu-se à multiplicação de novas indivíduos com “perturbações psicóticas induzidas por substâncias psicoativas, denominadas «drogas lícitas» ou substância”, caracterizados por alucinações e delírios de «alternativas lícitas às drogas ilícitas» (legal highs), que vária ordem, dependência ou alterações significativas abrangem uma vasta categoria de compostos psicoati- da função motora. vos não regulamentados, ou produtos que os contêm, os Tendo em conta que a Assembleia Legislativa da quais são vendidos como alternativas lícitas a drogas, cuja Região Autónoma da Madeira não tem competência comercialização é proibida ou controlada, normalmente em matéria penal, incumbe à Assembleia da República através da Internet ou em lojas intituladas de smartshops legislar nesta matéria para eliminar o vazio legisla- ou headshops. tivo que permitiu a proliferação de locais de venda de O legislador regional, preocupado com a proliferação drogas sintéticas pelo facto de não integrarem as tabe- na Região Autónoma da Madeira destes estabelecimentos las de substâncias proibidas previstas no Decreto-Lei que comercializam livremente substâncias que, no seu en- n.º 15/93, de 22 de janeiro, que define o regime jurídico tendimento, são suscetíveis de provocar danos irreversíveis do tráfico e consumo de estupefacientes e psicotrópicos, para a saúde física e mental de quem as consome, estando, nem estarem abrangidas por outro regime legal. por isso, em risco a saúde pública, após ter recomendado Assim, a Assembleia Legislativa da Região Autó- à Assembleia da República uma intervenção legislativa noma da Madeira, nos termos do disposto na alínea f) neste domínio, tendo inclusive proposto, nos termos do do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição da República artigo 167.º, n.º 1, da Constituição, a extensão do regime Portuguesa e da alínea c) do n.º 1 do artigo 37.º do previsto no Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, a todas Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma as substâncias psicoativas que não se encontrem controla- Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5217 das por legislação própria, «não obstante produzirem os passou em certos lugares a integrar o léxico comum com mesmos efeitos» com a aprovação do diploma sob fiscali- o sentido de dependência, o que não é exato (cf. Lexicon, zação, pretendeu, entretanto, limitar a «oferta» dessas subs- OMS, 1994, acessível em www.who.org), uma vez que nem tâncias na Região, criando um regime de ilícito de mera todas as «substâncias psicoativas», ou «psicotrópicas», ordenação social, ao abrigo do poder que lhe é conferido geram dependência. pelo artigo 227.º, n.º 1, alínea q), da Constituição. No artigo 3.º o diploma em análise concretiza as con- Para esse efeito, no artigo 1.º deste diploma, estabelece- dutas proibidas relativamente às substâncias referidas no -se a proibição de venda ou de disponibilização, por qual- artigo anterior, tipificando o seu anúncio, publicitação, quer forma, de substâncias psicoativas não especificamente venda ou cedência por qualquer forma como uma con- controladas por legislação própria. traordenação. No artigo 2.º pretende-se identificar estas substâncias No artigo 10.º estabelecem-se os limites das coimas apli- através de uma formulação positiva que abranja qualquer cáveis à contraordenação tipificada nos artigos 1.º, 2.º e 3.º, origem, estado, forma ou produto em que elas se apre- prevendo-se no artigo 11.º, n.º 1, alínea b), a possibilidade sentem ou que integrem («de origem natural ou sintética, de aplicação ao infrator, cumulativamente com essas coi- em qualquer estado físico ou de um produto, planta cogu- mas, da sanção acessória de interdição do exercício da melo, ou parte dela contendo substância») e indica-se o profissão ou da atividade, sem qualquer limitação. sistema funcional do corpo humano em que atuam («com No artigo 7.º, após se reafirmar a proibição de toda a ati- ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso central»), vidade comercial associada à produção e comercialização procurando-se, simultaneamente, delimitar o espetro desta daquelas substâncias (n.º 1), determina-se o encerramento definição, através de dois elementos negativos («sem in- imediato pela Inspeção Regional das Atividades Econó- dicação específica para uso humano e cujo fabrico ou micas (IRAE) de todos os espaços onde as mesmas sejam introdução no comércio não seja regulado por disposições disponibilizadas (n.º 2). próprias»). Se este último visa atribuir um cariz residual A proibição da produção está prevista apenas quando a esta proibição, de modo que ela só opere relativamente esta atividade se encontre associada à comercialização, a substâncias cujo fabrico ou comercialização não se en- não se afigurando que deste artigo resulte um alargamento contre regulado por legislação já existente, o primeiro é de das condutas proibidas no artigo 3.º e sancionadas no ar- difícil interpretação, uma vez que não se compreende se a tigo 10.º ao fabrico ou cultivo dessas substâncias desa- indicação específica para uso humano dessas substâncias companhado da sua comercialização. resulta da sua rotulagem, de qualificação efetuada por en- A medida de encerramento de todos os espaços onde as tidade credenciada para o efeito ou de simples uso social. substâncias se encontrem a ser disponibilizadas ao público não Verifica-se que a definição do conceito de «substâncias se apresenta como uma sanção acessória da coima, não só por- psicoativas», constante do artigo 1.º, corresponde ao de que não está elencada no artigo 11.º deste diploma mas também «substâncias com ação direta sobre o sistema nervoso porque é de execução imediata, o que a situa fora do processo central» que é referido no artigo 2.º Na verdade, nos ter- de contraordenação, a qual tem como pressuposto funda- mos formulados pela OMS, a definição de «substância mentador a proibição descrita no n.º 1 do mesmo artigo 7.º psicoativa» efetua-se em função dos seus efeitos no sis- Em suma, pode dizer-se que as normas sujeitas a fisca- tema nervoso central. Integram esse conceito todas as lização preveem uma contraordenação [artigos 3.º, 10.º e substâncias, naturais ou sintéticas, com a capacidade de 11.º, n.º 1, alínea b)] e uma medida de polícia (artigo 7.º, alterar a consciência, a disposição ou os pensamentos, com n.º 2), as quais têm como pressuposto uma proibição da manifestações muito diferentes. Como se diz no relatório venda ou disponibilização por qualquer forma de todas as da OMS de 2004, «Neurociências: Consumo e dependência substâncias de origem natural ou sintética, em qualquer de substâncias psicoativas» (acessível em www.who.org): estado físico ou de um produto, planta cogumelo, ou parte dela, contendo substância com ação direta ou indireta sobre «As substâncias psicoativas mais comuns podem ser o sistema nervoso central, sem indicação específica para divididas em depressores (por exemplo, álcool, sedativos/ uso humano e cujo fabrico ou introdução no comércio hipnóticos, solventes voláteis), estimulantes (por exem- não seja regulado por disposições próprias (artigos 1.º, plo, nicotina, cocaína, anfetaminas, ecstasy), opioides 2.º e 7.º, n.º 1). (por exemplo, morfina e heroína) e alucinógenos (por 2 — O requerente fundamentou o seu pedido de fisca- exemplo, PCP, LSD, canábis). lização preventiva defendendo que as normas constantes As diferentes substâncias psicoativas têm maneiras dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, alínea b), diferentes de agir no cérebro para produzir os seus efei- do decreto enfermavam dos seguintes vícios: tos. Ligam-se a tipos diferentes de recetores e podem aumentar ou diminuir a atividade dos neurónios graças Inconstitucionalidade orgânica, por versarem matéria de a vários mecanismos diferentes. Em consequência, têm competência legislativa dos órgãos de soberania, no domí- diferentes efeitos sobre o comportamento, diferentes nio da definição de crimes e penas, por força da alínea c) do taxas de desenvolvimento de tolerância, diferentes sin- n.º 1 do artigo 165.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º tomas de abstinência e diferentes efeitos a curto e a da Constituição, acrescendo, relativamente à norma cons- longo prazos.» tante do artigo 11.º, alínea b), que a mesma constitui uma derrogação do regime geral de punição dos atos ilícitos A designação de «substâncias psicotrópicas» também de mera ordenação social, o que também integra a com- abrange todas as substâncias que atuem sobre funções petência legislativa dos órgãos de soberania, por força da cerebrais, o que lhe confere o mesmo conteúdo material alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição; do conceito de «substâncias psicoativas». Não obstante Inconstitucionalidade material, por violação do princípio afirmar essa identidade material, a OMS tem promovido da legalidade, na vertente da determinabilidade dos tipos o abandono dessa designação, considerada menos neutra de ilícito contraordenacionais, que decorre do artigo 29.º, e descritiva na medida em que o adjetivo «psicotrópico» n.º 1, da Constituição. 5218 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 3 — Considera o requerente que o diploma sob fiscali- tâncias psicoativas, encontram-se em vigor no território zação, ao legislar em «situações similares às sancionadas nacional regimes distintos, de acordo com distintas opções com uma pena criminal» e também dirigida à tutela da legislativas, incidentes sobre a perigosidade social da con- saúde dos consumidores de «substâncias não tipificadas duta e a devida censurabilidade ética, pese embora todas como substâncias psicotrópicas ou estupefacientes», mas ordenadas pela defesa do direito à saúde. que poderão, em virtude dos seus efeitos, vir a constar das Estes comportamentos são tipificados como ilícito penal tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, quando se reportam, de acordo com o conteúdo do Decreto- invadiu a reserva relativa de competência da Assembleia da -Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, «a plantas, substâncias e República na definição de crimes e penas. Acrescenta que preparações referidas nas convenções relativas a estupefa- a Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira, cientes ou substâncias ratificadas por Portugal e respetivas ao aprovar uma resolução, em exercício da sua iniciativa alterações, bem como outras substâncias incluídas nas junto da Assembleia da República, no sentido da extensão tabelas anexas ao presente diploma» (artigo 3.º). do regime jurídico do tráfico e consumo de estupefacientes Porém, outras substâncias também psicoativas com forte e psicotrópicos a todas as «substâncias psicoativas» não prevalência epidemiológica mundial — o álcool e as subs- incluídas nas referidas tabelas anexas, «reconhece natureza tâncias presentes no tabaco (cf. o relatório da OMS de penal» a essas condutas ao mesmo tempo que, mediante 2004, «Neurociências: Consumo e dependência de substân- a aprovação do decreto legislativo regional em apreço, as cias psicoativas», acessível em www.who.org) — merecem procura «degradar» através da instituição de mera tutela igualmente condicionamento na prossecução da defesa do contraordenacional. mesmo bem jurídico. Na lógica deste raciocínio, apesar de formalmente ter Nos termos do Decreto-Lei n.º 9/2002, de 24 de janeiro, sido criado um tipo de ilícito contraordenacional, uma vez tendo em atenção as graves consequências para a saúde do que o mesmo sanciona comportamentos que materialmente consumo excessivo de álcool, para além da sua associação têm relevância penal, o legislador regional, ao efetuar essa com outras condutas socialmente desvaliosas, estabelece-se opção, não deixa de intervir no domínio da definição de a proibição de venda e a colocação à disposição, com obje- crimes e penas, o qual está reservado aos órgãos de sobe- tivos comerciais, em locais públicos e em locais abertos ao rania, designadamente à Assembleia da República ou ao público, de álcool a menores de 16 anos [alínea a) do n.º 1 do Governo, mediante autorização daquela, nos termos do artigo 2.º] e a quem se apresente notoriamente embriagado artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição. ou aparente possuir anomalia psíquica [alínea b) do n.º 1 Admitindo-se a possibilidade de violação das regras do artigo 2.º]. Também a venda de bebidas alcoólicas nas de competência por este modo, há que ter presente que a cantinas, bares e outros estabelecimentos de restauração e de opção por um dos dois ilícitos para sancionar uma deter- bebidas acessíveis ao público localizados nos estabelecimen- minada conduta, tutelando um determinado bem jurídico, tos de saúde e a venda de bebidas alcoólicas em máquinas constitui uma decisão discricionária para o legislador, o automáticas encontra-se igualmente proibida [alíneas a) e qual, contudo, deverá respeitar a ordem axiológica jurídico- b) do artigo 3.º]. No plano sancionatório, o mesmo diploma -constitucional, sendo certo que, fora dos casos de injun- instituiu um tipo contraordenacional para a violação dessas ções constitucionais de criminalização expressa, o direito proibições de venda e de disponibilização (artigo 7.º, n.os 1 penal só deverá atuar quando as necessidades de tutela o e 2), podendo ser aplicadas, para além da coima, a perda do exijam. Figueiredo Dias (em Direito Penal — Parte Ge- produto da venda e a interdição, até um período de 2 anos, ral, t. I, p. 164, 2.ª ed., da Coimbra Editora) aponta dois do exercício da atividade diretamente relacionada com a exemplos de escola de violação de um critério distintivo infração praticada, nos casos da venda a menor de 16 anos, material: «considerar o homicídio doloso como contraor- a quem se encontre notoriamente embriagado ou aparente denação ou como crime contra o ambiente o desfolhar uma possuir anomalia psíquica, em função da gravidade e reite- modesta flor selvagem numa mata nacional». Necessário ração das infrações [alíneas a) e b) do artigo 8.º]. é, para que se justifique uma intervenção fiscalizadora da Por seu turno, no domínio da proteção dos cidadãos constitucionalidade, que se torne possível individualizar, a da exposição involuntária ao fumo do tabaco e criação partir da ordem axiológica constitucional, condutas que in- de medidas de redução da procura relacionadas com a discutivelmente pertencem ou ao direito penal ou ao direito dependência e a cessação do seu consumo, e em execução de mera ordenação social e que se verifique uma manifesta da convenção-quadro da Organização Mundial de Saúde, e gritante desadequação da escolha do legislador. aprovada pelo Decreto n.º 25-A/2005, de 8 de novembro, De acordo com o seu preâmbulo, o diploma regional em a Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, veio, no seu artigo 15.º, apreço inscreve-se na tutela geral do bem jurídico saúde proibir a venda de produtos do tabaco num conjunto de pública, perante a danosidade social representada pelo locais [alínea a) do n.º 1], em certas circunstâncias em consumo de «substâncias psicoativas», referidas como máquinas de venda automática [alínea b) do n.º 1], a me- responsáveis por «danos irreversíveis para a saúde física nores de 18 anos [alínea c) do n.º 1] e através de televenda e mental do indivíduo». [alínea d) do n.º 1]. Também aqui, o regime sancionatório, No domínio da proteção daquele bem jurídico, a dis- previsto no capítulo VIII deste diploma, envolve a previ- ponibilização e publicitação de substâncias nocivas para são de infrações contraordenacionais, encontrando-se a a saúde humana, no nosso ordenamento, é um comporta- violação da proibição de venda tipificada no artigo 25.º, mento que muitas vezes é encarado como encerrando um n.º 1, alínea e). perigo de ofensa daquele bem jurídico uma vez que induz Desta descrição parece resultar que a opção pelo re- ao consumo dessas substâncias, sendo, contudo, objeto da curso ao direito penal ou ao direito de mera ordenação previsão de sanções de natureza diferente. social depende do tipo de substância cujo consumo se visa Na verdade, no domínio do condicionamento à comer- impedir, tendo em conta não só o seu grau de danosidade cialização e publicitação de substâncias cujo consumo é para a saúde humana mas também a divulgação e aceitação nocivo para a saúde humana, designadamente de subs- social do seu consumo. Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5219 Tudo indica que estamos num daqueles casos em que das substâncias psicoativas cujo fabrico ou introdução no «não existirá óbice indispensável a que — em zonas de- comércio não seja regulado por disposições próprias. limitadas, onde a distinção, por virtude de historicidade Daí que, no caso em apreço, não se encontre no diploma inevitável dos valores, se torne particularmente duvido- sob fiscalização a expressão da aplicação do critério ma- sa — um substrato essencial e objetivamente idêntico terial que conduzisse ao afastamento da opção axiologi- possa constituir em certos casos um ilícito penal, noutros camente fundada pela tutela penal — antes pelo contrário, um ilícito de mera ordenação social» (Figueiredo Dias, como resulta do preâmbulo — mas esse raciocínio não ob. e loc. cits.). consente a afirmação do requerente de que a Assembleia Acresce que, estando nós perante o sancionamento de Legislativa da Região Autónoma da Madeira vem «degra- um comportamento justificado apenas pela sua perigosi- dar» a proteção do bem jurídico através do diploma em dade típica para um determinado bem jurídico, a inter- apreço, dirigido ao controlo de substâncias psicoativas não venção do direito penal, apesar de possível, reveste um contempladas nas tabelas constantes do regime penal do caráter excecional, pressupondo a verificação de exigentes tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, requisitos. nem incluídas noutro regime. Como acontece com os re- Por estas razões, dificilmente se poderá afirmar que nos gimes de controlo da venda de álcool e de tabaco a que se encontramos perante condutas que, face à ordem axiológica fez referência, a escolha pelo regime contraordenacional constitucional, pertençam indiscutivelmente ao direito não envolve, ou, melhor dizendo, não envolve, necessa- penal. riamente, uma afirmação de menor perigosidade, cingida A esta conclusão não se opõe a consideração de que a à perspetiva epidemiológica, pois a escolha legislativa mesma Assembleia Legislativa da Região Autónoma da obedece a ponderação mais vasta, onde a aferição científica Madeira aprovou resolução que consubstancia iniciativa rigorosa da perigosidade assume função predominante, mas legislativa dirigida à Assembleia da República no sentido sem dispensar considerações socioculturais. Essa necessi- de inscrever no âmbito do regime penal todas as substân- dade de ponderação prudencial nas várias perspetivas do cias psicoativas, acrescentando às plantas, substâncias e fenómeno e, em especial, na inscrição de plantas, produtos preparações controladas por legislação própria, previstas e substâncias nas várias tabelas anexas ao Decreto-Lei nos termos do artigo 3.º da Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, n.º 15/93, de 22 de janeiro, encontra tradução no respetivo as demais (ainda), não controladas, «não obstante produ- preâmbulo, quando se afirma: «a decisão de uma graduação zirem os mesmos efeitos». mais ajustada tem de assentar na aferição científica rigo- A apreciação do mérito e da oportunidade dessa inicia- rosa da perigosidade das drogas nos seus diversos aspetos, tiva legislativa, assim como do programa político-criminal onde se incluem motivações que ultrapassam o domínio que lhe está subjacente, não suspende ou restringe por qual- científico para relevarem de considerandos de natureza quer forma a atuação da Assembleia Legislativa da Região sociocultural não minimizáveis». Quando essa aferição não Autónoma da Madeira no exercício das competências que se encontra ainda efetuada, existindo um vazio legislativo lhe são atribuídas pela Constituição, entre as quais a de nessa matéria, não há impedimento a que o legislador opte definir atos ilícitos de mera ordenação social e respetivas por recorrer a mecanismos de reação fora do direito penal sanções [artigo 227.º, n.º 1, alínea q), da Constituição], que, entretanto, deem uma resposta à eventual perigosidade respeitados que sejam os princípios materiais que regem do consumo dessas substâncias. essa qualificação. Estamos, assim, perante um dos domínios difusos na Cabe referir que, em todos os regimes apresentados, delimitação científica e sociocultural das substâncias seja no regime penal do tráfico de estupefacientes e de psicoativas, cuja venda e distribuição apresenta desva- substâncias psicotrópicas seja nos regimes sancionatórios lor ético-social que, independentemente de poder vir a contraordenacionais acima referidos, encontramos pre- fundar a inscrição na tutela penal, justificou de imediato, visões que procuram uma antecipação da tutela através na avaliação da Assembleia Legislativa da Região Au- da proibição e sancionamento de condutas consideradas tónoma da Madeira, em exercício da autonomia político- potencialmente perigosas para o bem jurídico que se visa -administrativa reconhecida pela Constituição, uma tutela proteger. contraordenacional, sem que isso possa significar uma Ora, neste prisma, importa reconhecer ao legislador regio- invasão na definição das condutas que constituem crime, nal, no exercício da sua autonomia político-administrativa, a qual se encontra reservada aos órgãos de soberania. e estando-lhe vedada a definição da política criminal atra- Assim não aconteceria caso se verificasse que o re- vés da criação de tipos penais, a possibilidade de promover, gime em apreço comportaria coincidência no seu âm- através da intervenção no plano contraordenacional, a bito objetivo com o regime penal em vigor, em termos contramotivação de condutas que apresentem tal perigo- de comportar a descriminalização ou a despenalização sidade, designadamente no desenvolvimento de políticas de qualquer das condutas compreendidas na esfera de regionais de promoção e tutela da saúde pública. proteção do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na É neste enquadramento que se compreende a aprovação Região Autónoma da Madeira. Porém, quer na definição das resoluções que recomendaram e propuseram à Assem- do seu objeto (artigo 1.º) quer do seu âmbito (artigo 2.º), a bleia da República a adoção de medidas legislativas para delimitação negativa constante dos segmentos «não espe- as quais apenas os órgãos de soberania têm competência, cificamente controladas ao abrigo de legislação própria» enquanto, quase simultaneamente, no uso das suas com- e «não regulado por disposições próprias» conduz à sua petências para definir políticas de tutela da saúde pública aplicação subsidiária, residual, destinada a preencher um na Região, incluindo a tipificação de contraordenações, a vazio legislativo, cedendo sempre que as substâncias psi- Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira coativas contém já uma regulação própria, como acontece aprovou o presente decreto, proibindo e sancionando como com todas as incluídas nas tabelas anexas ao Decreto-Lei contraordenação os atos de publicitação e disponibilização n.º 15/93, de 22 de janeiro. 5220 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 Face ao exposto, afasta-se a invocada inconstitucionali- e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser qualificado dade orgânica dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto em questão, por violação uma pena ou uma medida de segurança.». da reserva legislativa decorrente dos artigos 165.º, n.º 1, Não se pode afirmar que as exigências de tipicidade alínea c), 227.º, n.º 1, alínea a), e 228.º, n.º 1, todos da valham no direito de mera ordenação social com o mesmo Constituição. rigor que no direito criminal. Aliás, nem sequer existe 4 — O requerente suscita uma segunda questão, que se no artigo 29.º da Constituição, que se refere às garantias coloca no plano material, da caracterização do conteúdo substantivas do direito criminal, um preceito semelhante do ilícito contraordenacional. Embora aceitando a distinta àquele que existe no artigo 32.º, a respeito das garantias natureza ontológica das infrações contraordenacionais e processuais, alargando-as, com as necessárias adaptações, a a impropriedade da transposição de todos os princípios todos os outros processos sancionatórios (artigo 32.º, n.º 10). que regem o ordenamento jurídico-penal para o domí- Contudo, sendo o ilícito de mera ordenação social san- nio contraordenacional, entende que a descrição efetuada cionado com uma coima, a qual tem repercussões ablativas pelo decreto sob fiscalização dos comportamentos proi- no património do infrator, também aqui se devem respeitar bidos e sancionados como contraordenação não obedece os princípios necessariamente vigentes num Estado de ao mínimo de determinabilidade e previsibilidade, pois a direito democrático (artigo 2.º da Constituição), como o concretização das substâncias psicoativas escapa às «no- da segurança jurídica e da proteção da confiança. ções correntes da vida social, aferidas pelos padrões em Como se disse no Acórdão n.º 41/2004 (acessível em vigor». www.tribunalconstitucional.pt): Num Estado de direito democrático a prevenção do crime deve ser levada a cabo com respeito pelos direitos, «Está, porém, consolidado no pensamento consti- liberdades e garantias dos cidadãos, estando sujeita a li- tucional que o direito sancionatório público, enquanto mites que impeçam intervenções arbitrárias ou excessivas, restrição relevante de direitos fundamentais, participa nomeadamente sujeitando-a a uma aplicação rigorosa do do essencial das garantias consagradas explicitamente princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz para o direito penal, isto é, do núcleo de garantias rela- em que não pode haver crime nem pena que não resultem tivas à segurança, certeza, confiança e previsibilidade de uma lei prévia, escrita e certa (nullum crimen, nulla dos cidadãos (cf. Acórdãos do Tribunal Constitucional poena sine lege). É neste sentido que o artigo 29.º, n.º 1, n.os 158/92, de 23 de abril, e 263/94, de 23 de março, da Constituição dispõe que ninguém pode ser sentenciado publicados no Diário da República, 2.ª série, de 2 de criminalmente senão em virtude de lei anterior que de- setembro de 1992 e de 19 de julho de 1994, e 269/2003, clare punível a ação ou a omissão nem sofrer medida de de 27 de maio, inédito). E se tal não resulta diretamente segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei dos preceitos da chamada constituição penal, resultará, anterior. certamente, do princípio do Estado de direito consa- Essa descrição da conduta proibida e de todos os re- grado no artigo 2.º da Constituição.» quisitos de que dependa em concreto uma punição tem de ser efetuada de modo que «se tornem objetivamente A determinabilidade do conteúdo de proibições cujo determináveis os comportamentos proibidos e sancionados desrespeito é sancionado com uma coima é um pressuposto e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e da existência de uma relação equilibrada entre Estado e dirigível a conduta dos cidadãos» (Figueiredo Dias, ob. cit., cidadão. Na verdade, essa exigência é um fator de garan- p. 186). Daí que incindivelmente ligado ao princípio da tia da proteção da confiança e da segurança jurídica uma legalidade se encontre o princípio da tipicidade, o qual vez que o cidadão só pode conformar autonomamente as implica que a lei deve especificar suficientemente os factos suas condutas se souber qual a margem de ação que lhe que constituem o tipo legal de crime (ou que constituem é permitida e quais as reações do Estado aos seus com- os pressupostos de medida de segurança), bem como tipi- portamentos. ficar as penas (ou as medidas de segurança). A tipicidade E se a menor danosidade da sanção das contraordena- impede, assim, que o legislador utilize fórmulas vagas, ções (as coimas), que nunca afetam o direito à liberdade, incertas ou insuscetíveis de delimitação na descrição dos conjuntamente com a necessidade de prosseguir finalida- tipos legais de crime, ou preveja penas indefinidas ou com des próprias da ordenação da vida social e económica, as uma moldura penal de tal modo ampla que torne inde- quais são menos estáveis e dependem, muitas vezes, de terminável a pena a aplicar em concreto. É um princípio políticas sectoriais concretas, permitem uma aplicação que constitui, essencialmente, uma garantia de certeza e mais aberta e maleável do princípio da tipicidade, compa- de segurança na determinação das condutas humanas que rativamente ao universo penal, o caráter sancionatório e a relevam do ponto de vista do direito criminal. especial natureza do ilícito contraordenacional não deixam O princípio da tipicidade tem de ver, assim, com a exi- de exigir um mínimo de determinabilidade do conteúdo gência da determinabilidade do conteúdo da lei criminal. dos seus ilícitos. Uma vez que nas contraordenações a Conforme escreve Taipa de Carvalho (em Constituição proibição legal assume especial importância na valoração Portuguesa Anotada, organizada por Jorge Miranda e Rui como ilícitas de condutas de ténue relevância axiológica, Medeiros, t. I, p. 672, da 2.ª ed., revista, atualizada e am- a sua formulação tem de necessariamente constituir uma pliada, da Wolters Kluwer Portugal — Coimbra Editora), comunicação segura ex ante do conteúdo da proibição aos «dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos seus destinatários. bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão A verificação do cumprimento desta exigência constitu- contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discriciona- cional, no caso concreto, envolve a prévia caracterização riedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o das realidades envolvidas, incidindo sobretudo na definição mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica de «substâncias psicoativas» ou de «substâncias com ação como crime. Só assim o cidadão poderá saber que ações direta sobre o sistema nervoso central». Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5221 Na verdade, o artigo 1.º do decreto sob fiscalização O elenco das substâncias enumeradas nessas tabelas «institui a proibição de venda ou disponibilização por resulta de um procedimento de âmbito internacional com- qualquer forma de substâncias psicoativas não especi- plexo e rigoroso que indica um padrão no que respeita à ficamente controladas ao abrigo de legislação própria» determinação das substâncias psicoativas que encerram e o artigo 2.º do mesmo diploma, pretendendo melhor um determinado nível de perigosidade para a saúde hu- esclarecer quais são essas substâncias, refere que aquele mana, o qual se apoia nas informações prestadas pelos conceito abrange «todas as substâncias de origem natural organismos responsáveis nacionais e internacionais e por ou sintética, em qualquer estado físico ou de um produto, estudos médico-científicos, nomeadamente os pareceres planta cogumelo, ou parte dela contendo substância com da OMS, que sopesam fatores de saúde pública e de im- ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso central, sem pacte social. indicação específica para uso humano e cujo fabrico ou Nos termos do preâmbulo do diploma em apreço, a introdução no comércio não seja regulado por disposições iniciativa legislativa foi justificada pelo aparecimento das próprias, sendo proibido o seu anúncio, publicitação, venda denominadas smart shops e a venda do que se designa por ou cedência por qualquer forma» (artigo 3.º). As infrações «drogas legais», fenómeno que não teria encontrado solu- a estas proibições são consideradas contraordenações pelos ção eficaz no aditamento efetuado pela Lei n.º 13/2012, de artigos 3.º e 10.º, estando previstas neste último artigo as 26 de março, de mais duas substâncias à tabela II-A, anexa respetivas coimas. ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro. Como acima se constatou a definição do conceito de O problema do acréscimo de consumo de novas subs- «substâncias psicoativas», constante do artigo 1.º, corres- tâncias psicoativas sintéticas e a emergência do comércio, ponde ao de «substâncias com ação direta sobre o sistema seja em estabelecimentos abertos ao público seja por via nervoso central», que é referido no artigo 2.º, pelo que online, tem constituído preocupação de diversas instâncias este nada veio a acrescentar ao elemento identificativo internacionais. inicialmente avançado e que abrange todas as substân- No relatório anual, incidente sobre o ano de 2011, elabo- cias, naturais ou sintéticas, com a capacidade de alterar a rado pelo Observatório Europeu da Droga e da Toxicode- consciência, a disposição ou os pensamentos, com mani- pendência (OEDT) e pela EUROPOL, sobre a aplicação da festações muito diferentes. Decisão n.º 2005/387/JAI, do Conselho da União Europeia, Qualquer desses conceitos não se apresenta como ele- de 10 de maio, relativa ao intercâmbio de informações, ava- mento típico diretamente operativo, nem no domínio do liação de riscos e controlo de novas substâncias psicoativas regime jurídico-penal do tráfico de estupefacientes e subs- (publicada no Jornal Oficial da União Europeia, n.º L 127, tâncias psicotrópicas, constante do Decreto-Lei n.º 15/93, de 20 de maio de 2005, pp. 32-37), no que concerne ao sur- gimento destas substâncias não contempladas em qualquer de 22 de janeiro, nem no regime contraordenacional do das listas previstas nas convenções internacionais neste consumo introduzido pela Lei n.º 30/2000, de 29 de no- domínio, designadas «euforizantes legais», informa-se da vembro, na medida em que, em ambos os diplomas, a notificação, ao abrigo do sistema de alerta instituído na UE, delimitação do objeto da conduta proibida efetua-se por de múltiplas novas substâncias psicoativas nos anos recen- referência para as tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, tes e a proliferação de lojas especializadas — denominadas de 22 de janeiro, em vigor na data dos factos, as quais head shops ou smart shops. contêm um elenco individualizado das plantas, substâncias Essa situação convoca a reflexão sobre a reação ao e preparados cujo tráfico e consumo é punido. fenómeno e, na pronúncia do OEDT, a necessidade de Os atos de tráfico, onde se incluem as condutas de co- adoção de medidas sancionatórias não apenas reativas mercialização, disponibilização e publicidade, no Decreto- mas também proativas, tendo em atenção a capacidade da -Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, são tipificados como ilícito produção de novas substâncias psicoativas apenas com a penal quando se reportam «a plantas, substâncias e prepara- alteração de um dos seus componentes, sem postergar a ções referidas nas convenções relativas a estupefacientes ou necessidade de identificar, com o mínimo de precisão e substâncias ratificadas por Portugal e respetivas alterações, clareza, a substância psicoativa controlada. bem como outras substâncias incluídas nas tabelas anexas Reconhecendo-se os elevados custos e a complexidade ao presente diploma» (artigo 3.º). Definidos a ordenação em detetar e identificar as novas substâncias, afirma-se e o elenco dessas tabelas, estipula-se no artigo 2.º a sua a impossibilidade jurídica de criminalizar a distribuição atualização obrigatória «de acordo com as alterações apro- não autorizada de todas as substâncias psicoativas e, por vadas pelos órgãos próprios das Nações Unidas, segunda isso, a inevitabilidade de a legislação apenas poder rea- as regras previstas nas convenções ratificadas por Portugal gir às substâncias à medida que elas vão surgindo e vão ou por diploma das Comunidades Europeias». Pode, assim, sendo identificadas e classificadas como perigosas para afirmar-se uma identidade entre o critério subjacente à a saúde humana, tendo para o efeito sido criado um sis- classificação portuguesa e aquele decorrente do regime tema de alerta rápido, com funcionamento simultâneo a convencional, assente na elaboração científica da Organi- nível europeu e internacional, implementado pela OEDT zação Mundial de Saúde (OMS), e também do direito da e a EUROPOL, enquanto rede pluridisciplinar, que reco- União Europeia. Desde a sua publicação, foram aditados lhe, analisa e divulga as informações sobre novas drogas, às tabelas anexas plantas, substâncias ou preparados pelos procedendo à avaliação dos seus riscos, o que reforça a Decretos-Leis n.os 214/2000, de 2 de setembro, 69/2001, ideia da necessidade da clara e específica definição das de 24 de fevereiro, 47/2003, de 22 de agosto, 14/2005, de substâncias psicoativas de modo a legitimar o seu controlo 26 de janeiro, 18/2009, de 11 de maio, e 13/2012, de 26 de legislativo. março. Para todas essas plantas, substâncias e preparados, Este sistema de definição individualizada das substân- a sua venda ou disponibilização ao público apenas pode cias psicoativas em que a oferta deve ser proibida e punida ter lugar em farmácias, mediante prescrição médica (arti- fornece uma mensagem precisa e credível sobre o perigo gos 15.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro). associado à substância de modo a incutir à avaliação de 5222 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 riscos, que preside a uma opção legislativa proibicionista, psicoativas, tendo mesmo, relativamente à adoção de medi- uma fundamentação científica sólida. das limitativas, alguns países recorrido a cláusulas gerais, O preâmbulo do diploma em apreço alude à concreti- não estando, contudo, a grande maioria dos ordenamentos zação «noutros países europeus», que não especifica, de dispostos a dispensar uma delimitação das concretas subs- «uma proibição genérica das substâncias psicoativas com tâncias proibidas e sujeitas a tutela penal, evocando-se, enquadramento criminal». Contrapõe o requerente que para tanto, imperativos constitucionais e a jurisprudência «todas as definições vigentes de substâncias psicotrópicas do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. e de estupefacientes, quer ao nível nacional quer à escala Se é certo que a rapidez com que, atualmente, as novas europeia e internacional, remetem para as listagens cons- substâncias psicoativas podem surgir e ser distribuídas põe tantes dos diplomas relevantes na matéria». em causa o procedimento atual de adoção de legislação Porém, o panorama de direito comparado apresentado para controlar uma substância estabelecido em cada país, pelo Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependên- exigindo não só uma agilização de procedimentos como cia não confirma inteiramente qualquer dessas asserções. uma maior imaginação na escolha de meios alternativos de Na nota publicada em dezembro de 2011, intitulada intervenção legislativa, no sentido de reduzir e dificultar a «Respondendo às novas substâncias psicoativas», faz-se sua oferta, isso não pode ser pretexto para a menorização o seguinte resumo do panorama penal em vigor no espaço de princípios essenciais à afirmação do Estado de direito da União Europeia: democrático. Com isto não se quer dizer que o modelo a seguir na «A Irlanda e o Reino Unido utilizam as definições definição das substâncias cuja comercialização deva ser genéricas das famílias químicas controladas. Nas subs- proibida ou restringida só possa corresponder ao atual tâncias análogas ou derivadas de drogas controladas método de pré-elaboração de tabelas, contendo uma enu- podem incluir-se as substâncias com estruturas ou efei- meração individualizada das substâncias proibidas, mas tos semelhantes, abrangendo, assim, uma gama mais apenas que a escolha do meio adequado para responder vasta do que a definição genérica; estas classificações a estas novas realidades terá de respeitar os princípios podem ser aplicadas a todas as substâncias sob con- constitucionais, quer em matéria penal quer em matéria trolo da legislação em matéria de droga (como acontece contraordenacional, nomeadamente o da exigência do mí- na Bulgária e na Noruega), a categorias selecionadas nimo de determinabilidade das normas que tipifiquem as (Letónia e Malta), ou apenas a um pequeno grupo de condutas proibidas. substâncias (Luxemburgo). Contudo, alguns Estados A Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Ma- membros indicaram que teriam dificuldade em apli- deira, depois de recomendar à Assembleia da República car uma definição genérica, por isso exigir alterações que interviesse em matéria de controlo de estupefacientes, da legislação primária ou ser contrária aos princípios adotando legislação com referência específica a «grupos constitucionais.» de substâncias» e não a substâncias individualizadas, e de apresentar uma proposta de lei no sentido de estender E no relatório do mesmo organismo, relativo ao ano de o regime jurídico do tráfico e consumo de estupefacientes 2011, refere-se o seguinte: e psicotrópicos, atualmente vigente, a todas as outras «A rápida difusão de novas substâncias está a impelir substâncias psicoativas que não sejam controladas por os Estados membros a repensarem e reverem algumas legislação própria e que não estejam contempladas nas das suas respostas habituais ao fenómeno da droga. tabelas de substâncias proibidas, não obstante produzirem Em 2010, tanto a Irlanda como a Polónia procederam os mesmos efeitos, aprovou o presente diploma, proibindo e à rápida aprovação de medidas legislativas destinadas sancionando como contraordenação, na Região, o anúncio, a limitar a venda livre de substâncias psicoativas não publicitação, venda ou cedência por qualquer forma das controladas pela legislação em matéria de droga. Para substâncias de origem natural ou sintética, em qualquer o efeito, os dois países tiveram de elaborar uma defini- estado físico ou de um produto, planta cogumelo, ou parte ção jurídica cuidadosa dessas substâncias. A legislação dela contendo substância com ação direta ou indireta sobre irlandesa define-as como substâncias psicoativas, não o sistema nervoso central, sem indicação específica para especificamente controladas pela legislação existente, uso humano e cujo fabrico ou introdução no comércio não que têm a capacidade de estimular ou deprimir o sistema seja regulado por disposições próprias. nervoso central, causando alucinações, dependência ou Analisando a definição do âmbito de previsão do di- alterações significativas da função motora, do pensa- ploma em apreço constante do artigo 2.º, verificamos que a mento ou do comportamento. Estão excluídos os me- sua delimitação repousa inteiramente no efeito da substân- dicamentos e produtos alimentares, os medicamentos cia sobre o sistema nervoso central, o que, materialmente, veterinários, as bebidas alcoólicas destiladas e o tabaco. não oferece maior concretização do que aquela que já re- A legislação polaca refere-se a “drogas substitutas”, sultava da indicação no artigo 1.º, segundo a qual o objeto definidas como uma substância ou planta consumida da proibição de venda e de disponibilização são todas as em vez de uma droga controlada, ou para os mesmos substâncias naturais ou sintéticas, com a capacidade de fins que esta, e cujo fabrico ou colocação no mercado alterar a consciência, a disposição ou os pensamentos, não estão regulamentados por disposições autónomas. com manifestações muito diferentes, cujo fabrico ou co- Não é especificamente referido se a droga deve ou não mercialização não se encontre especificamente controlada ser considerada perigosa.» por lei. Visando o presente diploma, nas intenções declara- Assim, de acordo com aquele Observatório, regista-se das pelo legislador no preâmbulo, impedir o consumo uma evolução para a inclusão na previsão legal do orde- de substâncias que provoquem danos irreversíveis para a namento penal de maior generalidade, por referência a saúde física e mental dos indivíduos, a definição genérica classes, estruturas ou famílias específicas de substâncias utilizada não permite restringir o seu âmbito a essa espe- Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 5223 cífica categoria de substâncias, uma vez que o estende ao tro — Maria Lúcia Amaral — Maria José Rangel de Mesqui- universo alargado de toda e qualquer substância idónea a ta — Maria João Antunes (vencida nos termos da declaração produzir qualquer tipo de efeito, independentemente da que se anexa) — Rui Manuel Moura Ramos. sua natureza e por mais insignificante que seja, sobre o sistema nervoso central. Declaração de voto É uma definição de tal modo ampla e genérica que, 1 — Acompanho o n.º 3 da fundamentação, sem preju- abrangendo um tão largo espetro de substâncias, algumas ízo de ponderação ulterior quanto à questão de saber se é da de uso corrente generalizado, não permite aos destina- exclusiva competência da Assembleia da República legislar tários desta legislação saberem quais são efetivamente sobre matérias relativamente às quais o critério da neces- as substâncias cuja comercialização e disponibilização sidade de tutela penal confere ao legislador a liberdade de é verdadeiramente proibida por este diploma, não lhes criminalizar determinado comportamento ou de o sancionar permitindo conformar autonomamente as suas condutas, com uma coima. Havendo um bem jurídico-penal — um tendo em conta a margem de ação que lhes é permitida. bem jurídico digno de tutela penal por referência à ordem É certo que a definição do âmbito também oferece, axiológica jurídico-constitucional —, é questionável que como elemento negativo adicional, além da inexistência as Regiões Autónomas tenham o poder de criar um ilícito de controlo ao abrigo de legislação própria, a circunstância de mera ordenação social, exercendo o poder previsto na de a substância não ter uma «indicação específica para uso alínea q) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição. É de humano», mas esse aditamento não acrescenta clareza à ponderar se a reserva relativa de competência legislativa determinação (positiva) das condutas tipificadas, desde em matéria de definição dos crimes, penas e medidas de logo porque não concretiza minimamente a origem da segurança e respetivos pressupostos [artigo 165.º, n.º 1, indicação a que se refere, como acima se fez notar. alínea c), da Constituição] significa, também, que é da Neste contexto, e tendo ainda em atenção que o tipo exclusiva competência da Assembleia da República, salvo contraordenacional encontra-se previsto igualmente na autorização ao Governo, legislar sobre matérias em relação forma negligente, não se vê que esteja ao alcance do des- às quais, não obstante a dignidade penal do bem jurídico, tinatário mediano e previdente um meio que lhe seja exigí- há margem para optar entre a criminalização e o sanciona- vel, de modelar o seu dever de cuidado e garantir que não mento através de coima, de acordo com o critério neces- disponibiliza a outros substâncias psicoativas perigosas sidade de tutela penal. É de ponderar, consequentemente, para a saúde. se o poder para definir atos ilícitos de mera ordenação Assim, mesmo tendo presente que estamos perante um social [artigo 227.º, n.º 1, alínea q), da Constituição] se tipo de ilícito de mera ordenação social, ele revela um tal cinge aos comportamentos relativamente aos quais está grau de indeterminação na definição dos comportamentos excluída a criminalização por falta de um bem jurídico proibidos que não satisfaz as exigências dos princípios do político-criminalmente tutelável. Estado de direito democrático da segurança jurídica e da 2 — Pronunciei-me no sentido da não inconstitucio- confiança, pelo que as normas dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 10.º nalidade das «normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, e 11.º, n.º 1, alínea b), são materialmente inconstitucionais 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, alínea b), do decreto que por violação do artigo 2.º da Constituição. “aprova normas para a proteção dos cidadãos e medidas Esse vício estende-se também consequencialmente às para a redução da oferta de ‘drogas legais’”» por violação normas constantes do artigo 7.º, n.os 1 e 2, uma vez que a do artigo 2.º da Constituição. medida nelas prevista tem como pressuposto precisamente Diferentemente do entendimento maioritário, tenho para a proibição sobre a qual acabou de recair o juízo de in- mim que os comportamentos proibidos e sancionados com constitucionalidade. coima/coima e interdição do exercício da profissão ou da 5 — O requerente suscitou a inconstitucionalidade orgâ- atividade são objetivamente determináveis do ponto de nica da norma constante do artigo 11.º, n.º 1, alínea b), do vista do destinatário da normas, daquele que anunciar ou decreto em apreço, alegando ainda que a mesma derroga publicitar, vender ou ceder por qualquer forma as substân- o disposto no regime geral das contraordenações, o que se cias psicoativas consideradas no diploma. insere na competência dos órgãos de soberania, nos termos As exigências de tipicidade ao nível do ilícito de dos artigos 165.º, n.º 1, alínea d), e 227.º, n.º 1, alínea q), mera ordenação social estão satisfeitas, na medida da Constituição. em que se parte de um conceito determinado (técnico- Tendo-se já concluído pela inconstitucionalidade ma- -científico) — substância psicoativa — e de uma delimi- terial desta norma, conjuntamente com as demais, pelas tação que permite determinar objetivamente o compor- razões acima invocadas, torna-se dispensável o seu con- tamento contraordenacional. Estão em causa substâncias fronto com outros parâmetros constitucionais invocados psicoativas não especificamente controladas ao abrigo de pelo requerente, pelo que se revela prejudicado o conhe- legislação própria e entre estas as substâncias de origem cimento do mérito deste fundamento. natural ou sintética, em qualquer estado físico, ou um Decisão. — Pelo exposto, o Tribunal Constitucional produto, planta cogumelo, ou parte dela, contendo subs- decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade, por vio- tância com ação direta ou indireta sobre o sistema nervoso lação do artigo 2.º da Constituição, das normas contidas central, sem indicação específica para uso humano e cujo nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º, n.os 1 e 2, 10.º e 11.º, n.º 1, fabrico ou introdução no comércio não seja regulado por alínea b), do decreto que «aprova normas para a proteção disposições próprias. A questão já não será atinente à da dos cidadãos e medidas para a redução da oferta de “drogas tipicidade, quando se conclua que, apesar desta delimita- legais”», aprovado pela Assembleia Legislativa da Região ção/restrição, são ainda abrangidas substâncias que afinal Autónoma da Madeira em sessão plenária de 31 de julho não provocam «danos irreversíveis para a saúde física de 2012. e mental dos indivíduos» (uma ação direta ou indireta Lisboa, 28 de agosto de 2012. — João Cura Maria- significativa sobre o sistema nervoso central). — Maria no — Ana Guerra Martins — Catarina Sarmento e Cas- João Antunes. 5224 Diário da República, 1.ª série — N.º 178 — 13 de setembro de 2012 I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. 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