Decreto-Lei n.º 26/2016

Decreto-Lei n.º 26/2016 1............................... 4 350,1 54 714,4 2............................... 4 352,2 54 714,4 de 9 de junho 3............................... 4 352,2 54 712,9 4............................... 4 350,1 54 712,9 O Regulamento (UE) n.º 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, com Nota. — As coordenadas dos vértices encontram-se no sistema de as retificações publicadas em Jornal Oficial da União coordenadas EPSG 3763 (PT — TM06/ETRS89, origem no ponto central). Europeia, série L n.º 331, de 18 de novembro de 2014, relativo à prestação de informação aos consumidores so- ANEXO III bre os géneros alimentícios, tem como objetivo atingir um elevado nível de defesa dos consumidores, proteger a (a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º) saúde dos mesmos e garantir o seu direito à informação, assegurando a livre circulação, no mercado interno, de Zona de proteção intermédia e alargada géneros alimentícios seguros. No que concerne especificamente aos géneros alimen- Captação — Mina do Pinheiro tícios não pré-embalados, o referido Regulamento permite aos Estados-Membros adotarem normas nacionais relativas Vértice M (m) P (m) ao modo como as menções ou elementos das mesmas são comunicadas e a respetiva forma de expressão e apresen- tação. Assinala-se que, para efeitos do Regulamento são 1............................... 2 479,4 53 763,2 considerados não pré-embalados os géneros alimentícios 2............................... 2 509,7 53 813,1 3............................... 2 608,9 53 832,3 apresentados para venda ao consumidor final ou aos estabe- 4............................... 2 736,8 53 843,1 lecimentos de restauração coletiva sem acondicionamento 5............................... 3 054,3 53 881,2 prévio, bem como os géneros alimentícios fornecidos por 6............................... 3 223,7 53 858,0 estabelecimentos de restauração coletiva, os pré-embalados 7............................... 3 435,3 53 836,8 8............................... 3 606,8 53 720,4 no próprio estabelecimento para venda direta e os embala- 9............................... 3 553,9 53 464,3 dos nos pontos de venda a pedido do comprador. É, pois, 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 388,8 53 161,6 a este conjunto que se aplicam as normas nacionais agora 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 287,2 53 034,6 adotadas com fundamento no artigo 44.º do referido Re- 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 026,8 53 019,8 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 827,8 53 087,5 gulamento. 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 605,6 53 239,9 A informação a fornecer ao consumidor assume especial 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 565,4 53 345,7 relevância no que diz respeito aos géneros alimentícios não 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 495,2 53 536,2 pré-embalados, na medida em que os dados disponíveis 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 482,5 53 612,4 parecem indicar que a maior parte dos incidentes relacio- 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 479,4 53 699,7 nados com alergias alimentares têm origem nos mesmos, Nota. — As coordenadas dos vértices encontram-se no sistema de sendo fundamental fornecer ao consumidor a informação coordenadas EPSG 3763 (PT — TM06/ETRS89, origem no ponto sobre potenciais alergénios. central). Neste contexto, em complemento das normas constantes do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, do Parlamento e do ANEXO IV Conselho, de 25 de outubro de 2011, torna-se necessá- rio definir qual a informação a fornecer ao consumidor (a que se refere o artigo 4.º) sobre os géneros alimentícios não pré-embalados, sobre os géneros alimentícios para venda ao consumidor final Planta de localização das zonas de proteção ou aos estabelecimentos de restauração coletiva sem pré- -embalagem, ou dos géneros alimentícios embalados nos Extrato da Carta Militar de Portugal — 1:25000 (IGeoE) pontos de venda a pedido do comprador ou pré-embalados Captação — Mina do Pinheiro para venda direta e ainda na venda à distância. No que concerne ao âmbito de aplicação do presente decreto-lei, importa explicitar que o conceito de restau- ração coletiva inclui todos os estabelecimentos onde são preparados géneros alimentícios prontos para consumo pelo consumidor final, a título de atividade profissional ou empresarial, ou seja, para além dos restaurantes, cantinas, escolas, hospitais e empresas de serviços de restauração, encontram-se no seu âmbito de aplicação igualmente as pastelarias e estabelecimentos similares. Importa, por isso, estabelecer ainda o modo como devem ser comunicadas e apresentadas as substâncias ou produtos suscetíveis de provocar alergias ou intolerâncias. O presente decreto-lei procede igualmente à transposi- ção da Diretiva n.º 2011/91/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa às menções ou marcas que permitem identificar o lote ao 1786 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 qual pertence um género alimentício, que se encontravam belecimentos de restauração coletiva, os pré-embalados previstos no Decreto-Lei n.º 560/99, de 18 de dezembro, para venda direta e os embalados nos pontos de venda a que se revoga, prosseguindo os objetivos de simplificação pedido do comprador, designadamente, no que respeita ao legislativa propostos pelo XXI Governo Constitucional. modo de indicação: Promove-se simultaneamente a implementação do Re- gulamento de Execução (UE) n.º 1337/2013, da Comissão, a) De todos os ingredientes ou auxiliares tecnológicos de 13 de dezembro de 2013, que estabeleceu as regras enumerados no anexo II do Regulamento, ou derivados de execução para o cumprimento do Regulamento (UE) de uma substância ou produto nele enumerado, que pro- n.º 1169/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de voquem alergias ou intolerâncias, utilizados no fabrico 25 de outubro de 2011, relativo à indicação de origem ou ou na preparação de um género alimentício e que con- do local de proveniências da carne fresca, refrigerada e tinuem presentes no produto acabado, mesmo sob uma congelada de suíno, de ovino, de caprino e de aves de ca- forma alterada; poeira. Neste aspeto, salienta-se que a indicação de origem b) De outras menções, no caso de géneros alimentícios deve ser sempre referida pelo nome do país, excluindo-se não pré-embalados que se destinem à venda ao consumidor com isto a possibilidade de designar o país de origem pela final ou aos estabelecimentos de restauração coletiva, ou simples utilização dos códigos de identificação dos países dos géneros alimentícios embalados nos pontos de venda a consignados na ISO 3166. pedido do comprador ou pré-embalados para venda direta. Por último, dado que o presente decreto-lei adota me- didas nacionais relativas a matérias não especificamente 3 — O presente decreto-lei transpõe para a ordem ju- harmonizadas pelo Regulamento (UE) n.º 1169/2011, rídica interna a Diretiva n.º 2011/91/UE, do Parlamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outu- Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, re- bro de 2011, foi notificado, nos termos do n.º 3 do seu lativa às menções ou marcas que permitem identificar o artigo 44.º, na fase de projeto à Comissão Europeia, em lote ao qual pertence um género alimentício. cumprimento do disposto na Diretiva n.º 98/34/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de Artigo 2.º 1998, alterada pela Diretiva n.º 98/48/CE, do Parlamento Autoridade competente Europeu e do Conselho, de 20 de julho de 1998, rela- tiva a um procedimento de informação no domínio das A Direção-Geral de Alimentação e Veterinária (DGAV) normas e regulamentações técnicas, ambas transpostas é a autoridade competente para efeitos do Regulamento e para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei do presente decreto-lei, sem prejuízo das competências pró- n.º 58/2000, de 18 de abril. prias e das que são cometidas à Autoridade de Segurança Foram ouvidos os órgãos de governo próprio das regiões Alimentar e Económica (ASAE), no presente decreto-lei. autónomas. Foi promovida a audição ao Conselho Nacional de Consumo. CAPÍTULO II Assim: Géneros alimentícios não pré-embalados Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Cons- tituição, o Governo decreta o seguinte: Artigo 3.º Géneros alimentícios para venda aos estabelecimentos CAPÍTULO I de restauração coletiva sem pré-embalagem Princípios gerais 1 — Os géneros alimentícios não pré-embalados para venda aos estabelecimentos de restauração coletiva sem Artigo 1.º pré-embalagem devem apresentar as seguintes menções Objeto obrigatórias: 1 — O presente decreto-lei assegura a execução e ga- a) Denominação do género alimentício, a que se refere rante o cumprimento, na ordem jurídica interna, das obri- o artigo 17.º do Regulamento; gações decorrentes do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, b) Indicação de substâncias ou produtos a que se refere do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de o anexo II do Regulamento suscetíveis de provocar alergias 2011, relativo à prestação de informação aos consumidores ou intolerâncias; dos géneros alimentícios, adiante designado por Regula- c) Nome do país de origem ou local de proveniência, mento, e do Regulamento de Execução (UE) n.º 1337/2013, a que se refere o artigo 26.º do Regulamento, tendo em da Comissão, de 13 de dezembro de 2013, que estabelece consideração nomeadamente, a indicação de origem ou as regras de execução do Regulamento (UE) n.º 1169/2011, do local de proveniências da carne fresca refrigerada e do Parlamento Europeu e do Conselho, no que diz respeito congelada de suíno, de ovino, de caprino e de aves de ca- à indicação do país de origem ou do local de proveniência poeira, estabelecidas pelo Regulamento de Execução (UE) da carne fresca, refrigerada e congelada de suíno, de ovino, n.º 1337/2013, da Comissão, de 13 de dezembro de 2013; de caprino e de aves de capoeira. d) Condições especiais de conservação e ou de utiliza- 2 — O presente decreto-lei fixa as normas de prestação ção, se aplicável; de informação relativas aos géneros alimentícios não pré- e) Modo de emprego, sempre que aplicável. -embalados, ou seja, os géneros alimentícios apresentados para venda ao consumidor final ou aos estabelecimentos 2 — As menções obrigatórias referidas no número an- de restauração coletiva sem acondicionamento prévio, terior e as menções facultativas devem ser exibidas nos bem como os géneros alimentícios fornecidos por esta- documentos de acompanhamento ou em etiqueta. Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1787 Artigo 4.º 2 — Os géneros alimentícios pré-embalados para venda Géneros alimentícios fornecidos por estabelecimentos direta devem apresentar as seguintes menções obrigatórias: de restauração coletiva a) Denominação do género alimentício, a que se refere 1 — Os géneros alimentícios fornecidos por estabe- o artigo 17.º do Regulamento; lecimentos de restauração coletiva devem apresentar as b) Indicação de substâncias ou produtos a que se refere seguintes menções obrigatórias: o anexo II do Regulamento suscetíveis de provocar alergias ou intolerâncias; a) Denominação do género alimentício, a que se refere c) Quantidade líquida do género alimentício, salvo nos o artigo 17.º do Regulamento; casos previstos no n.º 1 do anexo IX do Regulamento; b) Indicação de substâncias ou produtos a que se refere d) Data de embalamento, podendo facultativamente o anexo II do Regulamento suscetíveis de provocar alergias ser complementada com a data limite de consumo, no ou intolerâncias. pressuposto do estrito cumprimento das normas de higiene e conservação previstas para a manipulação dos géneros 2 — A menção obrigatória a que se refere a alínea a) alimentícios; do número anterior, bem como as menções facultativas, e) Condições especiais de conservação ou de utilização, podem não estar imediatamente disponíveis em qualquer sempre que aplicável; suporte, mas, nesse caso, deve ser sempre indicada, de f) Modo de emprego, sempre que aplicável; modo bem visível, a forma como essa informação deve g) Nome do país de origem ou local de proveniência, ser obtida. a que se refere o artigo 26.º do Regulamento, tendo em 3 — A informação referida na alínea b) do n.º 1 deve consideração nomeadamente, a indicação de origem ou estar disponível em qualquer suporte de informação que do local de proveniências da carne fresca refrigerada e permita a sua fácil apreensão pelo consumidor. congelada de suíno, de ovino, de caprino e de aves de ca- poeira, estabelecidas pelo Regulamento de Execução (UE) Artigo 5.º n.º 1337/2013, da Comissão, de 13 de dezembro de 2013; h) O nome, denominação ou firma e o endereço da em- Géneros alimentícios embalados no ponto presa do setor alimentar responsável pelo embalamento, a de venda a pedido do comprador que se refere o artigo 8.º do Regulamento. 1 — Os géneros alimentícios embalados no ponto de venda a pedido do comprador devem apresentar as seguin- 3 — As menções obrigatórias referidas no número an- tes menções obrigatórias: terior e as menções facultativas devem constar de um rótulo ou etiqueta. a) Denominação do género alimentício, a que se refere 4 — No caso das embalagens ou recipientes cuja face o artigo 17.º do Regulamento; maior tenha uma superfície inferior a 10 cm2, só são obri- b) Indicação de substâncias ou produtos a que se refere gatórias na embalagem ou no rótulo as menções previs- o anexo II do Regulamento suscetíveis de provocar alergias tas nas alíneas a), b), c), e d) do n.º 2, sendo as menções ou intolerâncias; referidas nas alíneas e), f), g) e h) do mesmo número ser c) Condições especiais de conservação e ou de utiliza- fornecidas por outros meios, ou disponibilizadas a pedido ção, sempre que aplicável; do consumidor. d) Nome do país de origem ou local de proveniência, a que se refere o artigo 26.º do Regulamento, tendo em Artigo 7.º consideração nomeadamente, a indicação de origem ou Informação facultativa do local de proveniências da carne fresca refrigerada e congelada de suíno, de ovino, de caprino e de aves de ca- 1 — Os géneros alimentícios não pré-embalados podem poeira, estabelecidas pelo Regulamento de Execução (UE) ainda conter facultativamente todas as restantes menções n.º 1337/2013, da Comissão, de 13 de dezembro de 2013; constantes do Regulamento, designadamente a declaração e) Modo de emprego, sempre que aplicável. nutricional, nos termos nele previsto. 2 — Se o operador entender apresentar a declaração 2 — As menções obrigatórias referidas nas alíneas a), nutricional, a mesma deve ser expressa por 100g ou 100ml, c), e e) do número anterior, assim como as menções fa- podendo também ser expressa por porção e/ou por unidade cultativas, podem não estar imediatamente disponíveis de consumo, conforme previsto no artigo 33.º do Regula- em qualquer suporte, mas, nesse caso, deve ser sempre mento, devendo, neste caso, limitar-se ao valor energético indicada, de modo bem visível, a forma como essa infor- ou ao valor energético conjuntamente com as quantidades mação pode ser obtida. de lípidos, ácidos gordos saturados, açúcares e sal. 3 — As menções obrigatórias referidas nas alíneas b) e d) do n.º 1 devem estar disponíveis em qualquer suporte Artigo 8.º de informação, junto do género alimentício, que permita Venda à distância de géneros alimentícios não pré-embalados a sua fácil apreensão pelo consumidor. 1 — Os géneros alimentícios não pré-embalados para Artigo 6.º venda à distância devem apresentar as seguintes menções obrigatórias: Géneros alimentícios pré-embalados para venda direta a) Denominação do género alimentício, a que se refere 1 — Os géneros alimentícios pré-embalados para venda o artigo 17.º do Regulamento; direta são aqueles que foram acondicionados no estabele- b) Indicação de substâncias ou produtos a que se refere cimento onde são apresentados para venda ao consumidor o anexo II do Regulamento suscetíveis de provocar alergias final. ou intolerâncias; 1788 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 c) Condições especiais de conservação e ou de utiliza- 4 — A indicação que permite identificar o lote ao qual ção, sempre que aplicável; pertence o género alimentício é determinada e aposta d) Nome do país de origem ou local de proveniência, sob a responsabilidade de um dos operadores previstos a que se refere o artigo 26.º do Regulamento, tendo em no artigo seguinte e é precedida da letra «L», salvo nos consideração nomeadamente, a indicação de origem ou casos em que se distinga claramente das outras indicações do local de proveniências da carne fresca refrigerada e de rotulagem. congelada de suíno, de ovino, de caprino e de aves de 5 — Quando os géneros alimentícios forem pré- capoeira, estabelecidas pelo Regulamento de Execução -embalados, a indicação referida no n.º 1 e, se for caso (UE) n.º 1337/2013, da Comissão, de 13 de dezembro disso, a letra «L», figuram na pré-embalagem ou num de 2013; rótulo ligado àquela. e) Modo de emprego, sempre que aplicável. 6 — Quando os géneros alimentícios não forem pré- -embalados, a indicação referida no n.º 1 e, se for caso 2 — As menções obrigatórias a que se refere o número disso, a letra «L», figuram na embalagem ou no recipiente anterior, bem como as menções facultativas, devem ser ou, na sua falta, nos documentos comerciais a eles rela- fornecidas antes da conclusão da compra, no suporte tivos. de venda à distância ou através da indicação da forma como a informação pode ser obtida em local destacado 7 — Quando a data de durabilidade mínima ou a data- desse suporte. -limite de consumo figurarem no rótulo, a indicação refe- 3 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, a rida no n.º 1 pode não acompanhar o género alimentício, informação referida nas alíneas b) e d) do n.º 1 deve ser desde que essas datas sejam compostas pelo menos pela fornecida antes da conclusão da compra, no suporte de indicação, clara e por ordem, do dia e do mês. venda à distância ou através de afixação em local desta- cado desse suporte da forma como a informação pode ser Artigo 10.º obtida, bem como deve constar no momento da entrega, Operador responsável pela determinação e indicação do lote nos documentos de acompanhamento ou em etiqueta. A determinação e a indicação do lote são da respon- sabilidade do produtor, fabricante ou acondicionador do CAPÍTULO III género alimentício ou do primeiro vendedor estabelecido Lote na União Europeia. Artigo 9.º CAPÍTULO IV Indicação do lote Disposições finais 1 — Um género alimentício apenas pode ser comer- cializado se se encontrar acompanhado pela indicação Artigo 11.º que permita identificar o lote a que pertence, ou seja, que Contraordenações permita identificar o conjunto de unidades de venda do género alimentício produzido, fabricado ou acondicionado 1 — Constitui contraordenação punível com coima, em circunstâncias praticamente idênticas. cujo montante mínimo é de € 100 e máximo é de € 3 740, 2 — A menção a que se refere o número anterior deve no caso de o agente ser pessoa singular, e cujo montante figurar sempre de modo facilmente visível, claramente mínimo é de € 250 e máximo é de € 44 890, caso o agente legível e indelével. seja pessoa coletiva: 3 — O disposto no n.º 1 não é aplicável nos seguintes casos: a) O incumprimento dos artigos 3.º a 8.º do presente decreto-lei relativos às informações sobre géneros alimen- a) Aos produtos agrícolas que, quando saem da explo- tícios não pré-embalados; ração de origem, sejam: b) O incumprimento dos artigos 9.º e 10.º do presente i) Vendidos ou entregues a estações de armazenamento, decreto-lei relativos à indicação das menções ou marcas de acondicionamento ou de embalagem; que permitem identificar o lote ao qual pertence um género ii) Encaminhados para organizações de produtores; ou alimentício. iii) Reunidos para integração imediata num sistema operacional de preparação ou transformação; 2 — Constitui contraordenação punível com coima, cujo montante mínimo é de € 100 e máximo é de € 3 740, b) Quando, nos locais de venda ao consumidor final, os no caso de o agente ser pessoa singular, e cujo montante géneros alimentícios se apresentarem não pré-embalados, mínimo é de € 250 e máximo é de € 44 890, caso o agente forem embalados a pedido do comprador ou se apresenta- seja pessoa coletiva: rem pré-embalados para venda direta; c) Às embalagens ou recipientes cuja face maior tenha a) O incumprimento do artigo 7.º do Regulamento, re- uma superfície inferior a 10 cm2 e às embalagens de fan- lativo às práticas leais de informação; tasia, tais como pequenas figuras ou lembranças; b) O incumprimento do artigo 8.º do Regulamento, por d) Às doses individuais de gelados alimentares, ainda parte do operador da empresa do setor alimentar responsá- que a indicação que permite identificar o lote figure nas vel pela informação sobre os géneros alimentícios; embalagens coletivas; c) A não indicação nos géneros alimentícios das men- e) Aos géneros alimentícios não pré-embalados, forne- ções obrigatórias exigidas pelo n.º 1 do artigo 9.º e pelos cidos por estabelecimentos de restauração coletiva. artigos 10.º e 11.º do Regulamento; Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1789 d) O incumprimento dos n.os 2 e 5 do artigo 12.º do 3 — Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, o Regulamento, relativo à disponibilidade e localização da produto das coimas reverte em: informação obrigatória sobre os géneros alimentícios; e) O incumprimento dos n.os 1, 2, 3, 5 e 6 do artigo 13.º a) 60 % para o Estado; do Regulamento, relativo à apresentação das menções obri- b) 30 % para a ASAE; gatórias; c) 10 % para a DGAV. f) O incumprimento dos n.os 1 e 2 do artigo 14.º do Re- gulamento, relativo à venda à distância; Artigo 13.º g) O incumprimento dos n.os 1 a 4 do artigo 18.º do Regiões autónomas Regulamento, relativo à lista de ingredientes; h) O incumprimento dos requisitos exigidos pelo n.º 1 1 — Nas regiões autónomas as competências cometi- do artigo 21.º do Regulamento, relativo à rotulagem de das pelo presente decreto-lei à ASAE são exercidas pelos certas substâncias ou produtos que provocam alergias ou respetivos órgãos de governo próprio. intolerâncias; 2 — O produto das coimas cobradas nas regiões autó- i) O incumprimento do artigo 22.º do Regulamento, nomas constitui receita própria desta. relativo à indicação quantitativa dos ingredientes; j) O incumprimento do artigo 23.º do Regulamento, Artigo 14.º relativo à quantidade líquida; k) O incumprimento dos n.os 1 e 2 do artigo 24.º do Reconhecimento mútuo Regulamento, relativo à data de durabilidade mínima, 1 — O disposto no presente decreto-lei não prejudica a data-limite de consumo e data de congelação; livre circulação dos produtos que sejam legalmente pro- l) O incumprimento do artigo 25.º do Regulamento, duzidos ou comercializados nos outros Estados membros relativo às condições de conservação ou de utilização; m) O incumprimento do artigo 26.º do Regulamento, da União Europeia ou que sejam originários dos países relativo à indicação do país de origem ou local de pro- da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA), que veniência; são partes contratantes do Acordo sobre o Espaço Econó- n) O incumprimento do artigo 27.º do Regulamento, mico Europeu (EEE), incluindo os produtos legalmente relativo às instruções de utilização; fabricados ou comercializados na Turquia, na medida em o) O incumprimento do artigo 28.º do Regulamento, que tais produtos não acarretem um risco para a saúde relativo à indicação do título alcoométrico; ou a vida das pessoas conforme o artigo 36.º do Tratado p) O incumprimento dos n.os 1 a 5 do artigo 30.º do do Funcionamento da União Europeia e do artigo 13.º do Regulamento, relativo à declaração nutricional; Acordo EEE. q) O incumprimento do artigo 31.º do Regulamento, 2 — O disposto no presente decreto-lei não se aplica aos relativo ao cálculo do valor energético; produtos que sejam legalmente produzidos ou comerciali- r) O incumprimento dos artigos 32.º a 35.º do Regula- zados nos outros Estados membros da União Europeia ou na mento, relativo à expressão e apresentação da declaração Turquia ou que sejam originários dos países da EFTA, que nutricional; são partes Contratantes do Acordo EEE, com exceção dos s) O incumprimento dos artigos 36.º e 37.º do Regula- artigos 9.º e 10.º do presente decreto-lei, relativos ao lote. mento, relativo aos requisitos aplicáveis às informações prestadas voluntariamente sobre géneros alimentícios; t) O incumprimento do artigo 3.º sobre a rastreabilidade, Artigo 15.º e do artigo 5.º relativo à rotulagem da carne, previstos no Norma transitória Regulamento de Execução (UE) n.º 1337/2013, da Comis- são, de 13 de dezembro de 2013. Durante um período de 180 dias, a contar da data da en- trada em vigor do presente decreto-lei, é permitida a comer- 3 — A negligência e a tentativa são puníveis. cialização de produtos não pré-embalados que estão não 4 — Para além da aplicação da coima, pode ser deter- conformes com o presente decreto-lei, mas que estejam de minada, enquanto sanção acessória, a perda de objetos acordo com o Decreto-Lei n.º 560/99, de 18 de dezembro, pertencentes ao agente da infração. com a redação atual, com exceção da indicação de origem 5 — Às contraordenações previstas no presente decreto- ou do local de proveniências da carne fresca refrigerada -lei é aplicável o regime geral das contraordenações, apro- e congelada de suíno, de ovino, de caprino e de aves de vado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, al- capoeira, conforme o previsto no Regulamento de execução terado pelos Decretos-Leis n.os 356/89, de 17 de outubro, (UE) n.º 1337/2013, da Comissão, de 13 de dezembro 244/95, de 14 de setembro, 323/2001, de 17 de dezembro, de 2013, cujo período transitório será de 15 dias úteis. e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro. Artigo 16.º Artigo 12.º Norma revogatória Fiscalização, instrução de processos e aplicação de coimas e sanções assessórias É revogado o Decreto-Lei n.º 560/99, de 18 de de- 1 — A fiscalização do cumprimento do disposto no Re- zembro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 126/2005, de gulamento e no presente decreto-lei e a instrução dos res- 5 de agosto, 156/2008, de 7 de agosto, 183/2002, de 20 petivos processos de contraordenação competem à ASAE. de agosto, 50/2003, de 25 de março, 148/2005, de 29 de 2 — A aplicação das coimas e sanções acessórias com- agosto, 20/2003, de 3 de fevereiro, 167/2004, de 7 de julho, pete ao inspetor-geral da ASAE. e 54/2010, de 28 de maio. 1790 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 Artigo 17.º termos do disposto nos art.°s 77°, n° 1 e 78° n°s 1 e 2 Entrada em vigor do Código Penal, é o da condenação que ocorreu em primeiro lugar por qualquer crime cometido anterior- O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte mente; ao da sua publicação. 2. Razão por que se não procedeu à unificação das pe- nas aplicadas ao arguido Nuno Miguel Ferreira Antunes, Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 21 de por os factos conhecidos no âmbito do PCC n° 330/13. abril de 2016. — António Luís Santos da Costa — Augusto IPJPRT, terem sido praticados em 07.Mar.2013, ou Ernesto Santos Silva — Mário José Gomes de Freitas seja, depois da condenação do mesmo arguido, em Centeno — Manuel de Herédia Caldeira Cabral — Luís 20.Fev.2013, no âmbito do PCC n° 1131/11.9PAVNG, Manuel Capoulas Santos. ainda que antes do seu trânsito em julgado, que ocorreu Promulgado em 21 de maio de 2016. em 10.Set.2013; 3. Pelo acórdão fundamento deste mesmo Tribunal da Publique-se. Relação do Porto, de 03.Abril.2013, proferido nos autos O Presidente da República, MARCELO REBELO DE SOUSA. de Recurso Penal n° 1122/09.8PJPRT.P1, da 4ª Secção, já transitado em julgado [de que se junta certidão], foi Referendado em 3 de junho de 2016. considerado que o momento temporal intransponível O Primeiro-Ministro, António Luís Santos da Costa. para o conhecimento do concurso superveniente de penas, nos termos do disposto nos art.°s 77°, n° 1 e 78°, n°s 1 e 2 do Código Penal, é o do trânsito em julgado da condenação que primeiro teve lugar por qualquer SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA crime cometido anteriormente, pelo que se determinou que fossem englobadas no cúmulo jurídico a efectuar Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016 no PCC 1121/09.8PJPRT, as penas aplicadas ao argui- dos nos PCC n° 1004/09.3PJPRT, 1018/09.3PSPRT e Pº 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1 – II 1002/09.7SJPRT, por os crimes cometidos naquele pri- meiro processo terem sido praticados quando ainda não FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA tinha decorrido o trânsito em julgado das respectivas condenações por qualquer dos crimes julgados nestes Relator: Souto de Moura processos, ainda que as respectivas condenações fossem O MINISTÉRIO PÚBLICO junto do Tribunal da Re- anteriores à prática dos crimes; lação do Porto, interpôs recurso extraordinário para fixa- 4. Verifica-se, pois, oposição de julgamentos relati- ção de jurisprudência, ao abrigo do art. 437º, nº 2 e 5 do vamente à mesma questão de direito, tendo ambos sido Código de Processo Penal (CPP), afirmando a oposição proferidos no âmbito da mesma legislação, ou seja, na entre o acórdão de que recorreu, da 4ª Secção do Tribunal vigência do art.°s 77°, n° 1 e 78° n°s 1 e 2 do Código da Relação do Porto, proferido a 24/9/2014, nos presen- Penal, na redacção que, por último, que foi conferida tes autos (Pº 330/13.1PJPRT-A.P1), e o acórdão tirado a pela Lei n° 59/2007, de 04/09. 3/4/2013 pelo mesmo Tribunal da Relação do Porto, no 5. A questão que se coloca no presente recurso ex- Pº 1122/09.8PJPRT.P1, que assim se elegeu como acórdão traordinário para fixação de jurisprudência prende-se fundamento. em saber se o momento temporal que deve atender-se A questão sobre que se considera haver oposição, reside para verificação dos pressupostos do concurso super- na escolha do facto e momento temporal relevantes para veniente de crimes é o da condenação que ocorreu em se considerar estarmos perante um concurso superveniente primeiro lugar por qualquer crime cometido anterior- de crimes. A saber, se o momento da primeira condenação mente, ou, pelo contrário, o do trânsito em julgado que ocorreu, por crime praticado antes de outro também dessa decisão; cometido, se o do trânsito em julgado da condenação que 6. Questão que passa, assim, pela interpretação do primeiro teve lugar, por qualquer crime cometido anterior- disposto nos art.°s 77°, n° 1 e 78° n°s 1 e 2 do Código mente. Ou se se quiser, contrapondo ao concurso de crimes Penal; a figura jurídica da sucessão de crimes, a questão estaria 7. Todavia, aderindo-se à apontada jurisprudência em saber se esta surgiria logo que o agente cometesse um maioritária do STJ, de que se faz eco no corpo da moti- crime e depois outro (ou outros), já depois de estar con- vação, entendemos que o momento relevante para saber denado pelo primeiro, ainda antes do trânsito em julgado se os crimes se encontram numa relação de concurso da decisão, ou só quando tivesse cometido um crime e a ou de sucessão de crimes é do trânsito em julgado da seguir outro (ou outros), mas depois do trânsito em julgado condenação que primeiro teve lugar por qualquer crime da condenação pelo primeiro. cometido anteriormente. 8. Sentido em que, em nosso entender, deve ser fixada A – O RECURSO jurisprudência. Assim se fazendo, JUSTIÇA”. Foram as seguintes as conclusões da motivação do re- curso do Mº Pº: O recorrido, notificado da interposição do recurso, não 1. Pelo acórdão recorrido proferido, aos 24.Set.2014, respondeu. nos autos de Recurso Penal n° 330/13.1PJPRT-A.P1, O Mº Pº sediado no Supremo Tribunal de Justiça (STJ) da 4ª Secção, deste Tribunal da Relação do Porto (em emitiu douto parecer, ao abrigo do art. 440.°, n.° 1 do CPP, apenso), foi decidido que o momento relevante para concluindo que depois da leitura dos autos se verifica- se conhecer do concurso superveniente de crimes, nos vam, relativamente aos acórdãos em confronto, recorrido Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1791 e fundamento, todos os requisitos exigidos por lei, desig- consagrado no nosso ordenamento jurídico — artigo 32.º nadamente nos artºs 437° e 438°, ambos do CPP, e pela do Constituição da República Portuguesa. Jurisprudência uniforme deste STJ. 10. Resulta de tal princípio que só a condenação Propugnou, pelo exposto, que se decidisse pela existên- inequívoca, porque transitada em julgado, pode ser cia de oposição entre julgados, determinando-se o prosse- apreciada em sede do concurso de infrações, “não se guimento do recurso, nos termos dos n°s 3 a 5 do artº 440° compadecendo a interpretação do artigo 78º do Código e n° 1, 2ª parte, do art. 441°, ambos do CPP. Penal com uma expectativa condenatória que, até o ser Colhidos os vistos submeteram-se os autos a conferên- efetivamente, nenhum efeito substancial pode gerar no cia, e por acórdão de 4/6/2015 se decidiu: “Por todo o estatuto do arguido, nomeadamente em sede de apre- exposto se delibera, em conferência da 5ª secção do STJ, ciação do concurso de infrações”. estarem verificados todos os requisitos formais e substan- 11. Este entendimento respeita a distinção entre puni- ciais previstos nos arts. 438º e 437.º, nº 1 do CPP, de que ção do concurso e reincidência, uma vez que o instituto dependeria a prossecução do presente recurso, que deverá, da reincidência pressupõe a prática de um crime depois pois, seguir os seus trâmites, cumprindo-se o disposto no de o agente ter sido definitivamente condenado por art.442º, nº 1 do CPP”. outro crime, enquanto o instituto do cúmulo jurídico Após trânsito em julgado do acórdão, deu-se cumpri- superveniente se verifica quando os crimes são prati- mento ao referido art. 442º, nº 1, do CPP, e só o Mº Pº cados antes do trânsito em julgado por qualquer um alegou, concluindo assim: deles, pelo que, se está perante duas situações distintas que não se confundem. “1. Os artigos 77.º e 78.º do Código Penal definem O entendimento de que, para efeitos de realização o regime legal do concurso de crimes e do concurso de cúmulo superveniente, deve atender-se à primeira superveniente de crimes e visam permitir ao Tribunal das decisões transitadas relativas ao crime cometido atender, à data da condenação, a factos anteriores que não afronta o disposto no número 2, do artigo 471.º, estão com os julgados numa relação de acumulação. do Código de Processo Penal, uma vez que em matéria 2. A fim de não prejudicar o arguido, permite-se e de cúmulo jurídico importa distinguir duas realidades impõe-se ao Tribunal ter em conta todo o conjunto dos normativas distintas, a de saber qual o momento tem- factos, a gravidade do ilícito global praticado, as exi- poral que se deve considerar para o estabelecimento de gências gerais de culpa e de prevenção, bem como ter uma relação de cúmulo jurídico superveniente, e a de em consideração o efeito previsível da pena sobre o seu determinar qual o tribunal competente para a realização comportamento futuro na fixação de uma pena única, do referido cúmulo jurídico. sem que tal implique, no entanto, que todos os factos, 12. Se em relação à primeira, se deve entender que sejam eles praticados em que datas forem, estejam numa o momento determinante é o trânsito em julgado de situação de concurso. qualquer das decisões, já quanto à competência do 3. Perante uma repetição da conduta criminosa, o tribunal para proceder ao cúmulo jurídico, é relevante, Tribunal procurará unificar as várias penas aplicadas para a fixação da competência, a data da condenação ao arguido/condenado pelos diversos crimes, havendo, e não a do seu trânsito em julgado. no entanto, previamente, que distinguir entre os crimes 13. Considerando a filosofia que preside à aplica- que são efetivamente concorrentes e os outros em que ção de uma nova pena ao arguido, uma pena única pode ocorrer, não uma situação de concurso, mas sim que tenha em conta o global da conduta do agente, uma situação de reincidência ou de sucessão. pela prática de vários crimes, compreende-se que o 4. No caso de concurso superveniente de crimes, o legislador tenha atribuído, neste caso, competência ao momento temporal a ter em conta para verificação dos tribunal da última condenação, uma vez que será este pressupostos é o trânsito em julgado mais antigo de Tribunal aquele que dispõe dos elementos mais atuais todas as decisões condenatórias em presença. e abrangentes, pelo que estará em melhores condições 5. O disposto nos artigos 77º e 78.º, do Código Penal, para tomar uma decisão, que tenha em devida conta devem ser interpretados conjuntamente. Com efeito, os factos e personalidade do agente. 6. O artigo 78.º, que regula o conhecimento super- 7. Propõe-se pois, que o conflito de jurisprudência veniente de infracções, afirma, expressamente, no seu existente entre o acórdão proferido pelo Tribunal da Re- número 1, que “são aplicáveis as regras do artigo an- lação do Porto, no processo número 1122/09.8PJPRT. terior” e, por sua vez, o artigo 77.º, do Código Penal, P1, e o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do refere que existe concurso crimes se o agente tiver pra- Porto, no âmbito do processo número 330/13. 1PJPRT-a. ticado de vários crimes “antes de transitar em julgado p1-A.S1, seja resolvido nos seguintes termos: a condenação por qualquer deles”. O momento temporal a ter em conta para a verifi- 7. A interpretação conjunta destes normativos es- cação dos pressupostos do concurso superveniente de tabelece, como pressuposto do conhecimento super- crimes é o do trânsito em julgado da primeira conde- veniente das penas, a prática pelo agente de diversos nação por qualquer dos crimes em concurso.” crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. Colhidos os vistos, o processo foi apresentado à confe- 8. Só com o trânsito em julgado é que os factos apu- rência do Pleno das Secções Criminais do STJ, cumprindo rados e as penas aplicadas adquirem o grau de certeza decidir. necessário para poderem ser levadas em conta numa B — APRECIAÇÃO sentença. 9. Este entendimento é o que melhor se coaduna com 1. A oposição de julgados o princípio da presunção de inocência do arguido até Porque a decisão da conferência da Secção Criminal ao trânsito julgado de uma sentença, o qual se encontra que afirmou a oposição de julgados não vincula o Plená- 1792 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 rio das Secções Criminais do STJ, importa reexaminar a recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a questão. que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no 1.1. No acórdão proferido ao abrigo do art. 441º do CPP, mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento. disse-se a tal propósito: E vice-versa. A mesmidade pretendida serve apenas um interesse “1. Pressupostos formais específico: evitar que a falta de identidade dos factos O recorrente tem legitimidade, o recurso mostra- pudesse explicar, por si, a prolação de soluções jurí- -se tempestivo e ambos os acórdãos, o recorrido e o dicas díspares. fundamento, transitaram em julgado, concretamente E assim se concluirá que os factos terão que ser este antes daquele. Não ocorreu alteração legislativa, idênticos nos dois processos, com o sentido de equi- relevante para o caso, entre a prolação e um e outro valentes. acórdão. 3. O caso em apreço 2. A oposição relevante 3.1. No acórdão recorrido, começou por ser deci- Quanto à natureza da oposição que interessa ter em dido, em despacho proferido a 5/2/2014 (transitado conta, dir-se-á, em tese geral, o seguinte: a 10/10/2014), que não havia lugar à realização de O artº 437º do CPP reclama, para fundamento do cúmulo das penas parcelares aplicadas, porque, embora recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, os crimes em questão tivessem sido cometidos antes do a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma trânsito em julgado da pena primeiro transitada, tinham legislação, que assentem em soluções opostas quanto à sido cometidos depois da condenação. Desse despacho mesma questão de direito. Perfilada pois uma questão foi interposto recurso para o Tribunal da Relação do de direito, importa que se enunciem “soluções” para Porto, que por acórdão de 24/9/2014 negou provimento ela, que se venham a revelar opostas. ao recurso e manteve a decisão recorrida. Os dois acórdãos têm que assentar em soluções opos- Nos presentes autos (Pº 330/13.1.PJPRT-A.P1), havia tas, certo que a oposição deve ser expressa e não tácita. sido condenado o arguido Nuno Miguel Ferreira Antu- Isto é, tem que haver uma tomada de posição explícita nes nas penas parcelares de 1 ano e 3 meses, 8 meses, divergente quanto à mesma questão de direito. Não 5 meses e 10 meses de prisão, e em cúmulo na pena basta que a oposição se deduza de posições implícitas, conjunta de 1 ano e 10 meses de prisão, pela prática de que estão para além da decisão final, ou que em cada quatro crimes de roubo, a 7/3/2013. A condenação fora um dos acórdãos esta tenha, só por pressuposto, teses de 18/6/2013 e o trânsito em julgado de 30/10/2013. diferentes. A oposição deve respeitar à decisão e não aos Entretanto, no Pº 1131/11.9PAVNG, da 1ª Vara Mista seus fundamentos (cf. v.g. Ac. do S.T.J. de 11/10/2001, de Vila Nova de Gaia, o mesmo arguido havia sido con- Pº 2236/01 desta 5ª Secção). denado nas penas parcelares de 1 ano e 8 meses, 1 ano e Mas importa ainda que se esteja perante a mesma 8 meses, 1 ano e 8 meses, e 10 meses de prisão, em cúmulo questão de direito. E isso só ocorrerá quando estejam na pena de 2 anos de prisão, pela prática de quatro cri- em jogo as mesmas normas, reclamadas para aplicar a mes de roubo, sendo um na forma de tentativa, ocorridos uma determinada situação fáctica, e elas tenham sido a 10/7/2011. A decisão condenatória da 1ª instância fora interpretadas de modo diferente. Interessa pois que a de 20/2/2013, a da Relação de 10/7/2013, e o trânsito situação fáctica se apresente com contornos equivalen- em julgado teve lugar a 10/9/2013. tes, para o que releva no desencadeamento da aplicação Foi promovida a realização de cúmulo nos presentes das mesmas normas. autos, porque depois dos crimes do Pº 1131/11.9PAVNG, Citando A. REIS, dizem-nos SIMAS SANTOS e LEAL da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, ocorridos a HENRIQUES: 10/7/2011, haviam sido cometidos os crimes do presente “Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito processo 330/13.1.PJPRT-A.P1, a 7/3/2013, sem que quando a mesma questão foi resolvida em sentidos ainda tivesse transitado em julgado aquela condenação, diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal o que só ocorreu a 10/9/2013, muito embora a conde- foram dadas interpretações ou aplicações opostas” (in nação em primeira instância, do Pº 1131/11.9PAVNG, “Recursos em Processo Penal”, pág. 183). fosse de 20/2/2013, e portanto anterior aos factos dos presentes autos. A seu turno, o Ac. deste STJ de 23/4/1986 (B.M.J. O acórdão recorrido entendeu, pois, que basta que 356-272) defendeu que “É indispensável para haver tenha havido uma condenação e a prática de mais um oposição de acórdãos, justificativa de recurso, que as crime depois dela, para que se esteja perante uma si- disposições legais em que se basearam as decisões tuação de sucessão de crimes, e não de concurso, sem conflituantes, tenham sido interpretadas e aplicadas ser necessário, para que se configurasse essa sucessão diversamente a factos idênticos”. Esta jurisprudência de crimes, que a prática do último crime ocorresse de- foi depois uniformemente seguida neste Supremo Tri- pois do trânsito em julgado da condenação que tinha bunal (cf. ob. cit. a menção dos acórdãos pertinentes, tido lugar. a pág. 183, nota 189). Depois de se referir à jurisprudência que apelida de É evidente que se não trata, na presente fase, de dominante, no STJ, (…) o acórdão recorrido divergiu apreciar a bondade da decisão proferida, no acórdão desta posição e sustentou que, recorrido. Trata-se de verificar se aí se tomou uma “Embora de tudo isso cientes, cremos que o concurso posição, sobre uma questão de direito, em contradição de crimes só ocorrerá se entre os factos não se interpuser com a posição que, sobre a mesma questão de direito, uma qualquer decisão, independentemente do trânsito se tivesse tomado no acórdão fundamento, mas par- em julgado desta, já que é essa que melhor corresponde tindo evidentemente de uma factualidade equivalente. à “ratio” deste instituto, ou seja, uma avaliação con- Por outras palavras, a posição tomada no acórdão junta de factos, e associada personalidade, que, em tese, Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1793 poderiam e deveriam ser julgados em simultâneo, tal para a existência do concurso de crimes seja o trânsito como decorre do artigo 77°, n° 1, do Código Penal, não em julgado das condenações; finalmente, na doutrina, sendo, pois, contrariada pela letra da lei, sendo certo a opinião favorável de Paulo Pinto de Albuquerque). que, no caso do concurso superveniente, o artigo 78°, Neste contexto, seguindo esta última tese, e rever- n° 1, do Código Penal alude a factos praticados antes da tendo a sua aplicação para o caso vertente, constata-se condenação sofrida, e não antes do seu trânsito, o qual, que, de facto, não existe a propugnada relação de con- logicamente, constitui apenas um pressuposto formal curso, uma vez que os factos do processo que originou para o conhecimento da conduta superveniente. os presentes autos foram praticados em 07/03/2013 e Revemo-nos, por isso, no acórdão proferido neste os factos praticados no âmbito do referenciado pro- TRP por Ricardo Costa e Silva, no qual se sustenta cesso n° 1113/11.9 ocorreram em 10/07/2011 e, por isso, que “...o momento a que se deve atender para resolver anteriormente, mas entre ambos interpõe-se a decisão a questão de saber se os crimes se encontram numa proferida neste último processo em 20/02/2013, o que, relação de concurso ou de sucessão não é o do trân- neste nosso entendimento, nos afasta da pretendida pena sito em julgado da primeira condenação mas aquele única. em que a condenação foi proferida”, pelos funda- Assim sendo, bem andou o tribunal recorrido ao não mentos aí expostos, e dos quais sobressai, em síntese, considerar verificados os pressupostos do cúmulo jurí- quer o favorável teor literal do n” 1, do artigo 78°, dico, contexto em que, implicitamente, não atendeu a do Código Penal (norma que reclama o trânsito em promovida realização da audiência para um tal fim. julgado da condenação, para que seja admissível o Naufraga, pois, o recurso.” conhecimento superveniente do concurso, mas não que 3.2. O Mº Pº quis escolher para acórdão fundamento, o crime tenha sido praticado antes do trânsito dessa o proferido no Pº 1122/09.8PJPRT.P1, a 3/4/2013, na condenação mas, singelamente, antes da condenação), sequência de recurso interposto para o Tribunal da quer os favoráveis elementos sistemático, histórico e teleológico (o artigo 77°, n° 1, do Código abrange os Relação do Porto pelo ali arguido Nuno Duarte Gou- casos em que alguém tenha praticado diversos cri- veia Araújo. mes e seja julgado por todos eles no mesmo processo; Na 3ª Vara criminal do Porto e no referido processo, esta seria a situação regra na vigência do Código de havia sido proferido acórdão cumulatório a 16/1/2013, Processo Penal de 1929, imposta pela norma de cone- que englobara as penas parcelares aplicadas em dez xão subjectiva, no caso de acumulação de infracções, processos, ali referenciados por alíneas A), L), M), N), contida no artigo 55°; o entendimento de que o crime O), P), Q), R), S) e T). O arguido recorrente entendeu cometido no período que medeia entre uma condenação que deveriam ser cumuladas todas as penas aplica- e o seu trânsito em julgado conforma uma relação de das nos processos referenciados pelas alíneas A) a concurso de crimes com o crime que foi objecto dessa T), concretamente em dezanove processos, incluindo primeira condenação é não só desprovida de justifica- portanto as penas dos processos com a referência ção racional ou fundamento material bastante, como B) a J). No entanto, para o Mº Pº, na resposta por si desrespeita a teleologia própria do concurso de crimes, apresentada, deveriam integrar o cúmulo, só mais as uma vez que a prolação de uma condenação constitui, penas aplicadas nos processos referenciados pelas por si mesma, uma advertência ao arguido, pelo que a letras G) a J), porque as dos processos das alíneas B) a prática de um novo crime nesse período significa um F) diriam respeito a crimes numa relação de sucessão desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa e não de concurso. advertência, que não justifica que lhe seja conferido o A decisão do Tribunal da Relação foi no sentido benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo de dar razão ao Mº Pº excluindo-se embora a pena novo crime, conduzindo a uma solução materialmente aplicada no processo referenciado pela letra J) por ser injusta e desrazoável, além de que, se tal período vier uma pena de multa, aliás a única aplicada, no conjunto a ser demasiado longo, v.g, mercê de recursos sucessi- dos dezanove processos que se perfilavam. Assim, o vos, numa perspectiva de política criminal e de defesa acórdão fundamento entendeu que deveriam ser cumu- do ordenamento jurídico, será uma solução indesejável ladas as penas aplicadas naquele Pº 1122/09.8PJPRT. e injustificada, pois que conferir-se-ia a esse arguido P1 com a referência A), e ainda nos processos com um espaço de “impunidade” por todos os crimes que as referências de G) a I) e de L) a T), por serem os viesse a cometer entre a primeira condenação e o seu processos em que que se revelava o concurso super- trânsito em julgado; no plano adjectivo, o facto da veniente de crimes. norma do n° 2, do artigo 471°, do Código de Processo (…) Penal e a interpretação que dela tem sido feita pela Na verdade, para realização do cúmulo das penas, jurisprudência, mormente do TRP, no sentido de que aplicadas pelos crimes que se reputaram em concurso, o tribunal competente para o conhecimento superve- o certo é que a referência que lhe presidiu foi a da data niente do concurso é o tribunal da última condenação, e do trânsito em julgado das decisões condenatórias e não o tribunal da condenação que por último transitou não da data dessas decisões em si. em julgado, como literalmente resulta do preceito, O acórdão fundamento disse-o explicitamente, ao sendo, por isso, de presumir que o legislador conhecia a procurar fundamentar a sua posição: questão e quis consagrar a solução que a jurisprudência vinha dando à mesma, pelo que, e numa visão integrada “Pressuposto essencial do concurso superveniente de do direito adjectivo e substantivo, não seja congruente penas [ter-se-á querido dizer crimes] (tal como decorre sustentar, por um lado, que o tribunal competente para do disposto nos arts. 77°, n° 1 e 78°, n° 1, do CP) é a o cúmulo é o da última condenação em 1ª instância prática de diversos crimes pelo mesmo arguido antes de e, por outro, que o momento temporal intransponível transitar em julgado a condenação por qualquer deles. 1794 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 A reforma introduzida ao Código Penal, pela Lei n° Também se subscrevem as considerações tecidas e atrás 59/2007, de 4/94, veio acrescentar ao conhecimento do transcritas quanto à natureza da oposição que interessa ter concurso superveniente, o seguinte: em conta, para o presente efeito e em tese geral. Há, portanto, indubitavelmente, oposição de julgados a)- se a pena (em situação de concurso) já tiver sido quanto à mesma questão de direito, no domínio da mesma cumprida será descontada no cumprimento da pena legislação, nos dois acórdãos. única aplicada ao concurso de crimes (art. 78°, n° 1, 2. As disposições legais do CP); e, 2.1. No CP de 1886, estabelecia-se nos art.s 35º, 36º, b)- as regras da punição do concurso, em caso de 37º e 38º, uma clara correlação entre as figuras da rein- conhecimento superveniente, só são aplicáveis relati- cidência (artºs 35º e 36º, para crimes e contravenções, vamente aos crimes (penas) cuja condenação transitou respetivamente), da sucessão (art. 37º) e do concurso de em julgado (art. 78°, n° 2, do CP). crimes (art. 38º). A reincidência tinha lugar quando depois de uma sen- Ou seja, essas alterações vieram, por um lado, favo- tença condenatória transitada em julgado, antes de passa- recer a situação do arguido/condenado (acabando com rem oito anos, o agente tivesse cometido outro crime da divergências jurisprudenciais que existiam quanto à mesma natureza. O art. 37º, ao definir a sucessão, dizia: questão de a pena cumprida, mas que se encontrava em “Verifica-se a sucessão de crimes nos termos declarados situação de concurso, dever ser incluída no concurso) no art. 35º, sempre que os crimes não sejam da mesma e, por outro, trazer a segurança inerente à exigência do natureza, e sem atenção ao tempo que mediou entre a trânsito em julgado da condenação e concurso. primeira condenação e o segundo crime, ou sempre que O legislador entendeu que quando um arguido co- sendo da mesma natureza, tenham passado mais de oito meter diversos crimes, podem ocorrer por regra duas anos entre a condenação definitiva pelo primeiro e a per- situações; petração do segundo”. 1) — ou estamos perante uma situação de concurso Portanto, a sucessão era associada à então chamada de penas, caso em que há um regime especial que visa reincidência “genérica”, “imprópria” ou “polítropa”, sendo a aplicação de uma pena única ao arguido/condenado; certo que existia uma agravação tanto para a reincidência 2) — ou estamos perante uma sucessão de crimes, o em sentido estrito, (“específica”, “própria” ou “homó- que significa que o arguido terá de cumprir sucessiva- tropa”) prevista no art. 100º do Código, como para a su- mente as penas em que tiver sido condenado. cessão de crimes, no art. 101º. (…) Quanto ao concurso, dizia-se no art. 38º: “Dá-se a Neste caso concreto, não há dúvidas (o próprio Co- acumulação de crimes quando o agente comete mais lectivo o reconhece) que se verificam os pressupostos de um crime na mesma ocasião, ou quando, tendo per- do conhecimento superveniente do concurso de penas, petrado um, comete outro antes de ter sido condenado sendo neste processo n° 1122/09.8PJPRTque incumbe pelo anterior, por sentença passada em julgado”. Num realizar a decisão do designado “cúmulo jurídico de § único, salvaguardava-se a hipótese de o mesmo facto penas”. estar previsto em duas ou mais disposições legais, como Quanto às penas que estão em situação de concurso, constituindo crimes diversos, hipótese em se não estaria entendemos que assiste razão ao Ministério Público perante uma situação de acumulação 1. Os termos da pu- (na resposta que apresentou ao recurso interposto pelo nição estavam previstos no art. 102º do Código. arguido), ressalvado quanto à isolada pena de multa Assim, este art. 38º abordava a acumulação de crimes aplicada no processo identificado na alínea J) da decisão nas modalidades de concurso efetivo, ideal ou real, alu- sob recurso (...)”. dindo ainda ao falso concurso, dito aparente, ou também chamado concurso de normas. Não havia regra referente ao 1.2. Como se viu, o Mº Pº escolheu para acórdão fun- conhecimento superveniente de concurso, correspondente damento, de entre os inúmeros arestos que perfilham o ao atual art. 78º do CP. mesmo entendimento, quanto à questão do momento a ele- 2.2. O art. 77º do CP que tem a epígrafe “Regras da ger como pressuposto do concurso de crimes, o proferido punição do concurso”, estabelece no seu nº 1: no Pº 1122/09.8PJPRT.P1 do Tribunal da Relação do Porto. “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes Apesar de este acórdão fundamento estar marcado por uma de transitar em julgado a condenação por qualquer deles factualidade complexa, cujo acompanhamento integral se é condenado numa única pena. Na medida da pena são tornaria aqui fastidioso, discutindo-se aí o concurso de considerados, em conjunto, os factos e a personalidade crimes e o cúmulo de penas aplicadas em nada menos do do agente”. que dezanove processos, o certo é que, como decorre da Esta redação corresponde ao texto do nº 1 do art. 78º transcrição que antecede, pode-se ver com clareza que o da versão original do CP de 1982, porque apenas se alte- acórdão recorrido e o acórdão fundamento interpretaram raram, em 1995 (DL 48/95 de 15 de Março), os tempos de modo diferente o disposto nos art. 77º, nº 1 e 78º, nºs 1 dos verbos usados: “será” e “serão” foram substituídos e 2, ambos do Código Penal (CP). por “é” e “são”. No acórdão recorrido, entendeu-se que o momento O art. 78º atual, que se reporta ao “Conhecimento super- temporal a ter em conta, para se afirmar a verificação dos veniente do concurso”, tratado primitivamente no artº 79º do Código, diz, a seu turno, no respetivo nº 1: pressupostos do concurso superveniente de crimes, era o da primeira condenação que tenha tido lugar, e no acórdão “Se, depois de uma condenação transitada em jul- fundamento foi considerado que a referência a ter em conta gado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente era o trânsito em julgado mais antigo, de todas as decisões àquela condenação, outro ou outros crimes, são apli- condenatórias em presença. cáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1795 já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da 3.1. A favor da condenação como referência. pena única aplicada ao concurso de crimes”. Comecemos pela tese mais restritiva, segundo a qual só se devem integrar no concurso os crimes cometidos E nos termos do nº 2: anteriormente à condenação por qualquer deles. É a tese do acórdão recorrido. “O disposto no número anterior só é aplicável re- 3.1.1. Na doutrina. lativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado” a) Citar-se-á à cabeça, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS 3, o qual refere, a propósito das atinências da maté- Trata-se de uma redação introduzida pela Lei 59/2007 ria do concurso de crimes com a punição, ou seja, sobre de 4 de Setembro. Segundo a anterior, dada pelo DL 48/95 as regras especiais de determinação da pena, no caso de de 15 de Março, o texto deste nº 1 era; concurso efetivo (ideal ou real), o seguinte: “Se, depois de uma condenação transitada em jul- “Pressuposto da aplicação do regime de punição gado, mas antes de a respetiva pena estar cumprida, agora em análise é que o agente tenha praticado mais prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, do que um crime antes de transitar em julgado a con- anteriormente àquela condenação, outro ou outros cri- denação por qualquer deles (art. 78.º-1) [preceito que mes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”. corresponde, como se viu, ao atual art. 77º nº 1 do CP] “(pág. 277). E o do nº 2 era: “O disposto no número anterior é ainda aplicável no E mais adiante: caso de todos os crimes terem sido objeto de condena- “O que importa é apenas que a prática dos crimes ções separadamente transitadas em julgado”. concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. Exigên- Na versão original do Código, no nº 1 antecedia-se a ex- cia que bem se compreende: sendo a prática do crime pressão “são aplicáveis as regras do artigo anterior”, com posterior – e se bem que, do ponto de vista da doutrina a frase “será proferida uma nova sentença”, seguindo-se do crime, continue a existir uma “pluralidade” ou um a remissão para a aplicação das regras do artigo anterior, “concurso” de crimes — a hipótese já não relevará, a qual foi eliminada porque dispensável. E esta redação de para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas 1982 estava ainda mais próxima da do art. 92º do projecto só, eventualmente como reincidência” (pág. 278). de Eduardo Correia (que começou a ser discutido pela Comissão Revisora a 5/12/1963), que rezava: “Se depois Antes, ao tratar dos pressupostos formais da reincidên- de uma condenação em prisão, transitada em julgado, e cia – existência de “crimes dolosos”, “penas de prisão” e antes da respectiva pena estar cumprida, prescrita ou ex- “trânsito em julgado” – havia dito, quanto a este último tinta, se mostrar que o réu praticou anteriormente àquela requisito: condenação outro ou outros crimes a que também corres- ponda pena de prisão, será proferida uma nova sentença “É necessário, em terceiro lugar, que a condenação substitutiva da primeira em que se aplicarão as regras do pelo crime anterior tenha já transitado em julgado artigo anterior” 2. quando o novo crime é cometido. Esta exigência é com- Com interesse para a questão que nos ocupa vemos preensível, pois que de outro modo a hipótese reconduzir- então que, assim como o art. 38º do CP de 1886 falava em -se-ia ao concurso de crimes (infra §397); de resto, “tendo perpetrado um [crime], comete outro antes de ter também só depois do trânsito em julgado se pode em sido condenado pelo anterior, por sentença passada em rigor afirmar que a condenação anterior ganha a sua julgado”, o art. 92º do Projeto E. Correia assinalado referia função de solene advertência do agente.” (pág. 265). “Se depois de uma condenação em prisão, transitada em julgado”, e o art. 77º do CP de 1982 atual (e o art.78º da Porém, mais adiante, é tratada a determinação superve- versão original) diz, a seu turno, “Quando alguém tiver niente, da pena do concurso, elencando-se os seus pressu- praticado vários crimes antes de transitar em julgado postos. Começa por se referir o “Pressuposto temporal” a condenação por qualquer deles”. Ou seja, em todos nos seguintes termos: estes preceitos se exige a anterioridade dos crimes a uma “É necessário, por um lado, que o crime de que haja condenação, e também a anterioridade a uma condenação só agora conhecimento tenha sido praticado antes da que tenha transitado em julgado. A literalidade do nº 1 do condenação anteriormente proferida, de tal forma que art. 77º aponta pois para que a verificação do concurso se esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena baste com uma anterioridade ao trânsito em julgado, certo conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento que a expressão “transitada em julgado”, entre vírgulas, do temporal decisivo para a questão de saber se o crime projeto Eduardo Correia, permite a interpretação segundo agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o a qual o concurso reclama a prática dos crimes antes da momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal condenação, a qual depois veio a transitar em julgado. teria ainda podido condenar numa pena conjunta — não 3. As posições em confronto o do seu trânsito em julgado” (pág. 293). A questão antes enunciada que cumpre resolver, que é a da escolha da referência relevante para verificação dos b) PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, sem fornecer pressupostos do concurso superveniente de crimes, se a argumentos para confortar a sua tese, opina que: data da primeira condenação ou a data da primeira con- denação transitada em julgado, reclama um breve excurso “As regras de punição do concurso de crimes também pela doutrina e jurisprudência que se têm pronunciado se aplicam quando o conhecimento do concurso real sobre o tema, e que se encontram muito divididas. de crimes é superveniente, isto é, quando é descoberto 1796 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 um novo facto que se encontrariam em concurso com cumprimento sucessivo de penas. A partir do momento os crimes objeto de uma condenação já transitada em em que existe uma advertência, seja solene (condena- julgado, por o facto novo ter sido praticado antes da ção transitada em julgado) seja simples (condenação dita condenação. (…) O pressuposto temporal da de- tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação terminação superveniente da pena de concurso é, pois, conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa o da prática do crime novo antes da (anterior) conde- advertência) e da personalidade do agente. nação e não antes do trânsito em julgado da (anterior) Atendendo a estes argumentos, o art. 77.º/1 do CP de- condenação.(…) Portanto, a prática de novos crimes verá ser interpretado no sentido de permitir a aplicação posteriormente ao trânsito de uma certa condenação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes dá origem à aplicação de penas autonomizadas (…) da condenação. Qualquer crime praticado após esse o mesmo vale para a prática de novos crimes entre a momento será sancionado com uma pena autónoma, condenação e o trânsito em julgado da mesma, sendo seja uma pena simples caso se trate de um único crime, as penas dos crimes cometidos antes e depois da con- seja uma pena única conjunta caso a situação englobe denação executadas sucessivamente” 4. vários crimes. Deparar-se-nos-á então uma situação de cumprimento sucessivo de penas. A referida sucessão c) VERA LÚCIA RAPOSO afirma, por seu lado: será composta pela pena referente ao crime ou crimes “Como situação intermédia entre o cúmulo por ar- praticados antes da condenação e pela pena relativa aos rastamento e o concurso de crimes surge a prática de crime ou crimes praticados após a condenação, ainda um ilícito típico no período que medeia entre uma con- que previamente ao trânsito em julgado.” 5 denação criminal e o seu trânsito em julgado (período que pode ser bastante longo, sobretudo quando são d) MARIA JOÃO ANTUNES refere, de forma breve, que: interpostos recursos). “Para ter lugar esta extensão do regime de punição Segundo o art. 77.º do CP, “quando alguém tiver do concurso de crimes é necessário que o crime de praticado vários crimes antes de transitar em julgado que haja agora conhecimento tenha sido praticado a condenação por qualquer deles é condenado numa antes da condenação anteriormente proferida, de tal única pena”. forma que esta tê-lo-ia tomado em conta para o efeito Esta norma terá de ser interpretada de forma res- de determinar uma pena conjunta, se dele tivesse tido tritiva, porquanto não seria coerente nem justo seguir conhecimento. O momento temporal decisivo para a rigidamente a solução imposta pela letra da lei (em- questão de saber se o crime agora conhecido foi ou bora seja esta a interpretação na qual Dá Mesquita e não anterior à condenação é o momento em que esta Germano Marques da Silva fundam o seu raciocínio). foi proferida e não o do seu trânsito em julgado, o que De acordo com uma interpretação literal, o legislador exclui quer os crimes praticados entre a condenação e teria procurado conglobar numa única pena todos os o trânsito em julgado da mesma quer, por maioria de crimes cometidos antes de transitar em julgado uma razão, os praticados depois deste trânsito, tendo lugar condenação, independentemente do facto de terem sido nestes casos a execução sucessiva de várias penas” 6 praticados antes ou depois dessa condenação. Porém, as considerações anteriormente formuladas 3.1.2. Na jurisprudência do STJ 7 a propósito de eventual impunidade do agente aplicam- Começaremos por referir o acórdão de 12/6/2014 – -se aqui, mutatis mutandis. Isto é, o agente que tivesse Pº 300/08.1GBSLV.S2 — 5.ª Secção, onde se disse a dado sido condenado na pena máxima (ou próximo da pena passo: máxima) saberia que, entre o momento da condenação e o momento do trânsito em julgado, poderia perpetrar os “(…) A condenação transitada em julgado a que o crimes que lhe aprouvesse, já que nunca a sua punição artigo 78.º, n.º 1, do CP se refere é, segundo a cronolo- excederia o montante que lhe tivesse sido aplicado na gia das várias (pelo menos duas) condenações sofridas primeira pena. pelo mesmo arguido, aquela que ocorre em primeiro Por outro lado, ao cometer crimes após uma con- lugar, que precede as (todas as) outras. denação judicial, o arguido manifesta maior desconsi- Pressuposto de aplicação do regime de punição do deração para com a ordem jurídica do que nos casos concurso, por conhecimento superveniente, é que o de inexistência de condenação prévia. Embora a mera arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, condenação não configure a solene advertência que só o objecto de julgamentos autónomos em vários processos trânsito em julgado pode representar (e que distingue a (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por figura da reincidência), tal condenação assinala neces- qualquer deles; os crimes praticados posteriormente a sariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que essa primeira condenação já não se encontram, com o susceptível de ulterior modificação em sede de recurso). crime que dela foi objecto, numa relação de concurso Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá mas, antes, de sucessão. denegar-lhe a condenação em pena única conjunta Neste sentido, é esclarecedora a discussão sobre o quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em artigo 92.º do Projecto do Código Penal – artigo que regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento está na origem do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o na versão primitiva (do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 instituto da reincidência, por carência de pressupostos, de Setembro), e a que corresponde o artigo 78.º, n.º 1, não é despicienda a existência de uma condenação na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o 15 de Março, e na versão actual da Lei n.º 59/2007, de juízo de censura agravada típico da reincidência, mas 4 de Setembro. Eduardo Correia começou por referir é certamente suficiente para afastar o “benefício” que a necessidade de serem estabelecidas “regras para o geralmente o concurso de crimes apresenta face ao caso em que, posteriormente à condenação por um Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1797 crime, surge o conhecimento de que o réu praticou denatória é que os factos apurados e a pena aplicada, anteriormente outro crime”, vindo a ser aprovada por nessa decisão, ganham o carácter de certeza de questões maioria a proposta de que o artigo “se aplica a todos definitivamente decididas susceptíveis de serem aten- os crimes anteriormente praticados pelo delinquente, didas noutra sentença em que vão ser considerados, mesmo quando por eles já tinha sido julgado”. em conjunto, os factos e a personalidade do arguido 3.2. Entendendo nós que o momento temporal de- e determinada a pena conjunta no quadro da moldura cisivo a que se deve atender para resolver a questão abstracta formada pelas penas já aplicadas – art. 77.º, de saber se os crimes se encontram numa relação de n.º 2, do CP. concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocor- VIII — Já o momento a que se deve atender para reu primeiro, segundo a cronologia das várias conde- resolver a questão de saber se os crimes se encontram nações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu numa relação de concurso ou de sucessão não é o do primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele condenações), não há dúvidas de que entre os crimes em que a condenação foi proferida. considerados no acórdão recorrido se podem estabele- IX — O momento a partir do qual os crimes não es- cer relações de concurso mas também de sucessão.” tão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira No mesmo sentido e reiterando, no essencial, os argumen- condenação. tos acima aflorados, podem ver-se na jurisprudência do STJ, X — Do teor literal do n.º 1 do art. 78.º não se extraem os acórdãos seguintes: Acórdão de 6/5/1999, Pº 245/99 — argumentos que contrariem esta interpretação, antes 3.ª Secção, Acórdão de 17/1/2002, Pº 2739/01 — 5.ª Secção 8, pelo contrário: a norma reclama o trânsito em julgado Acórdão de 23/1/2003, Pº 4410/02 — 5.ª Secção. da condenação (para que seja admissível o conheci- Quanto ao acórdão de 1/7/2010, Pº 582/07.6GELLE.S1 – mento superveniente do concurso), mas não que o crime 5ª Secção, justifica-se transcrever o respetivo sumário: tenha sido praticado antes do trânsito dessa condenação “I — O conhecimento superveniente do concurso de mas, singelamente, antes da condenação (para que se crimes pressupõe, nos termos do art. 78.º, n.ºs 1 e 2, verifiquem os pressupostos do concurso). do CP, que, depois de uma condenação transitada em XI — Os elementos sistemático, histórico e teleoló- julgado, se venha a verificar que o agente praticou, gico favorecem também esta interpretação. Apesar da anteriormente àquela condenação, outro ou outros cri- redacção do n.º 1 do art. 77.º do CP não ser a mais mes pelos quais já tenha sido condenado, também por clara, a norma abrange os casos em que alguém tenha decisão transitada. praticado diversos crimes e seja julgado por todos eles II — Pressuposto de aplicação do regime de punição no mesmo processo, ou seja, o seu âmbito de aplicação do concurso, por conhecimento superveniente, é que o é o concurso de crimes conhecido e julgado no mesmo arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, processo. objecto de julgamentos autónomos em vários processos XII — O entendimento de que o(s) crime(s) cometido(s) (pelo menos dois), antes da primeira condenação por no período que medeia entre uma condenação e o seu qualquer deles; os crimes praticados posteriormente a trânsito em julgado conforma(m) uma relação de con- essa primeira condenação já não se encontram, com o curso de crimes com o crime que foi objecto dessa pri- crime que dela foi objecto, numa relação de concurso meira condenação é, não só desprovida de justificação mas, antes, de sucessão. racional ou fundamento material bastante, como desres- III — A questão que se discute é a de saber qual o peita a teleologia própria do concurso de crimes. momento temporal a que se deve atender para resolver XIII — A prolação de uma condenação constitui, por a questão de saber se os crimes se encontram numa re- si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de lação de concurso ou de sucessão: para uns, o momento um novo crime, no período que medeia entre a data da temporal decisivo é o da condenação, para outros, esse condenação e a data do seu trânsito em julgado, signi- momento é o do trânsito em julgado da condenação. fica um desrespeito ou uma indiferença relativamente a IV — Este Supremo Tribunal tem vindo a sustentar essa advertência que não justifica que ao arguido seja que o limite determinante e intransponível da considera- conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a ção da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação pena pelo novo crime; ou seja, que esse arguido venha de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da a ter, no plano das consequências jurídicas do novo condenação que primeiramente teve lugar. crime, e não obstante a condenação já sofrida, um V — Devem distinguir-se dois momentos temporais: tratamento mais benévolo do que aquele outro arguido o momento em que é admissível o conhecimento su- que antes da prática de um crime não tivesse cometido perveniente do concurso de crimes e o momento a que qualquer outro crime: este último cumprirá a pena pelo se deve atender para resolver a questão de saber se os crime e aquele beneficiaria de uma pena conjunta que crimes se encontram numa relação de concurso ou de englobaria as penas pelos dois crimes resultado que, sucessão. por regra, se revelará bem mais favorável do que o VI — O n.º 2 do art. 78.º, na redacção da Lei 59/2007, cumprimento sucessivo das duas penas. Esta solução de 04-09, estabelecendo que a norma do n.º 1 do pre- é materialmente injusta e desrazoável. (…)” ceito “só é aplicável aos crimes cuja condenação tran- sitou em julgado”, não deixa dúvidas de que, para ser Cronologicamente, sucederam-lhe ainda os seguintes admissível o conhecimento superveniente do concurso, é arestos: Acórdão de 17/2/2011, Pº 518/03.3 TAPRD-A. determinante o trânsito em julgado das condenações. S1 — 5.ª Secção, Acórdão de 5/7/2012, Pº 134/10.3TAOHP. VII — O que bem se compreende, na medida em que S1 — 5.ª Secção, Acórdão de 14/2/2013, Pº 300/08.1GBSLV. só depois do trânsito em julgado de uma decisão con- S1 — 5.ª Secção, Acórdão de 28/2/2013, Pº 7179/04.0TD- 1798 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 PRT.S1 — 5.ª Secção e Acórdão de 6/3/2014 - Proc. não há acumulação relativamente a crimes cometidos n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1 — 5.ª Secção. e julgados com trânsito e crimes cometidos posterior- 3.1.3. Na jurisprudência das Relações. mente. Neste caso há ou pode haver, se se verificarem Defendendo expressamente que o momento relevante os respectivos pressupostos, reincidência.” 12 para se conhecer do concurso superveniente de crimes, nos termos dos artigos 77.º, n.º 1, 78.º, n.ºs 1 e 2, do CP é Ou ainda: o da data da condenação que ocorreu em primeiro lugar, por qualquer dos crimes cometidos anteriormente, encon- “Importa ainda ter bem presente que a pena única trámos apenas, na jurisprudência das Relações, para além pela prática de crimes vários só é aplicável quando do acórdão recorrido, o Acórdão do Tribunal da Relação todos os crimes em causa tiverem sido praticados antes do Porto de 25/9/2013, Pº 60/11.9SFPRT-A.P1 9, em que do trânsito em julgado da condenação por qualquer se segue de perto a argumentação do Acórdão acima assi- deles, o que significa que os crimes praticados após o nalado no ponto 3.1.2., al. e). trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, 3.2. A favor do trânsito em julgado da condenação como não serão objecto de uma pena única, mas de concurso referência material de penas (…)” 13. Esta a posição que, do ponto de vista da definição do âmbito do concurso é mais abrangente, porque, como se c) JOSÉ LOBO MOUTINHO, depois de se referir à viu, aí inclui também os crimes cometidos antes do pri- posição que é a do acórdão recorrido, diz claramente: meiro trânsito em julgado de sentença condenatória mesmo “É bom de ver que se trata de uma solução possível. que posteriores a uma condenação. É a tese do acórdão O que ela claramente não é, é a solução vigente fundamento. entre nós. 3.2.1. Na doutrina. A referência do art. 78º “àquela condenação “não a) CAVALEIRO FERREIRA raciocinando a propósito pode ser entendida senão no sentido de exigir que os dos art.s 78º e 79º, da versão original do CP de 1982, crimes sejam cometidos antes do respetivo trânsito em dizia que: “A noção legal de concurso de crimes consta julgado da sentença. Em primeiro lugar, esta solução do art. 30.º, n.º 1. é literalmente a mais adequada: “aquela condenação” é naturalmente a condenação referida no início do nº Essa noção, por si mesma não esclarece a delimitação 1, ou seja, “uma condenação transitada em julgado”. recíproca do concurso e da reincidência e antes se molda Em segundo lugar, essa solução é a única que evita uma pela noção teórica de pluralidade de crimes. Cotejando diferenciação absolutamente incompreensível entre o o n.º 1 do art. 30.º com o n.º 1 do art. 78.º — que se refere nº 1 do art. 77º e o nº 1 do art. 78º. É que, de outra à punição ou efeitos do concurso de crimes —, ressalta maneira, se um crime tivesse sido cometido depois da logo que esta última disposição, ao contrário do n.º 1 do sentença condenatória por outro crime, mas antes do art. 30.º, exige que os crimes cometidos pelo mesmo agente respetivo trânsito em julgado, haveria ou não concurso o tenham sido antes do trânsito em julgado de condena- de crimes consoante o seu conhecimento fosse ante- ção por qualquer deles, exigência essa que condiciona os rior (art. 77º, nº 1) ou posterior (artº 78º) ao trânsito efeitos ou punição do concurso prevista no citado n.º 1 do em julgado, diferenciação à qual falta qualquer base art. 78.º e que é omissa na definição do conceito legal do substancial. Finalmente tem de se apontar para algum concurso de crimes previsto no n.º 1 do art. 30.º” 10 “O desvio no entendimento de uma sentença condenatória n.º 1 deste artigo [79º] prevê os casos em que, havendo não transitada em julgado: a pendência de recurso concurso de crimes — e haverá concurso de crimes quando (designadamente interposto pelo arguido) não pode um ou mais crimes tenham sido cometidos antes de tran- significar uma mera formalidade de uma condenação sitar em julgado a condenação por qualquer deles —, se que “já está proferida” e que, como tal, pode ir produ- torne indispensável determinar judicialmente a pena total zindo efeitos substanciais sem problemas; é, antes, uma que a todos abranja. Se a condenação ou condenações decisão que é processualmente discutível, modificável e anteriores omitiram, na formação de pena total, a pena por isso mesmo também, em princípio inexequível” 14 de um crime que deve dele fazer parte, há que encontrar a via para reparar a omissão. d) PAULO DÁ MESQUITA também considera: O Código Penal fala em uma nova sentença e também diz que o objecto dessa nova sentença será a aplicação “Na resposta às questões processuais do momento das regras do art. 78.º para o conhecimento superveniente do concurso de Isto quer dizer que tem de decidir-se judicialmente, já penas e do processo em que se deve operar o conheci- não sobre a pena aplicada em cada condenação anterior, mento, que são conexas, tem de se fazer uma análise mas sobre a omissão da formação da pena total” 11. integrada do direito substantivo e processual. Começando pela análise da letra do preceito, pensa- b) GERMANO MARQUES DASILVArefere também que: mos que resulta claro que só há lugar ao conhecimento superveniente “depois de uma condenação transitada “Diferentemente da reincidência o concurso pode ser em julgado” (art. 79.º, n.º 1, 1.ª parte, do CP 82, art. 78.º, repetição de crimes dolosos, crimes culposos e crimes n.º 1, da Red.95). O elemento literal que se retira do dolosos e culposos. Além desta diferença, a mais im- art.79.º, do CP 82 (art. 78.º, da Red. 95) é reforçado portante para a distinção entre reincidência e concurso, com a conjugação com o regime substantivo constante é a que resulta do n.º 1 do art. 77.º sobre o concurso: da norma precedente, nos termos do qual o trânsito em prática de vários crimes antes de transitar em julgado julgado da primeira das condenações é o pressuposto a condenação por qualquer deles. Isto é, até ao trân- temporal do concurso de penas, o que se compreende, sito em julgado da condenação por qualquer crime, se porque só depois do trânsito a condenação adquire a o agente praticou vários antes, há acumulação, mas sua função de solene advertência ao arguido. Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1799 Posto isto, pensamos que para haver conhecimento f) MAIA GONÇALVES aponta que: superveniente do concurso de penas é necessário que “Como resulta do n.º 1 deste artigo, e também do pelo menos uma das penas tenha transitado em jul- n.º 1 do art. 78.º, para a verificação de um concurso gado. de infracções a punir com uma pena única é necessário Nos outros casos, quando as penas aplicadas em que todas as infracções hajam sido cometidas antes de diferentes processos estão em concurso mas nenhuma ter transitado em julgado a condenação imposta por transitou, pensamos que o concurso não pode ser co- todas elas (…). De outro modo, haveria um cúmulo por nhecido, enquanto, pelo menos uma das penas não tiver arrastamento, que além de contrariar aqueles dispositi- transitado. Isto é, no caso de penas aplicadas em dois vos iria também contra a relevância que a lei atribui a processos, só depois do trânsito em julgado de uma das uma condenação transitada como solene advertência ao condenações é que pode haver lugar ao conhecimento arguido, quando relativamente a crimes que se pretende superveniente no outro processo. abranger no cúmulo.” 17 A favor da nossa perspectiva além da letra do art. 79.º, n.º 1, do CP 82 (art. 78.º, da Red. 95) e da g) Para RODRIGUES DA COSTA o caminho a seguir conjugação com o direito substantivo, podem-se ainda é o mesmo: invocar razões de carácter processual: “1. Pressupostos da determinação da pena no con- - Os elementos facto-pena só se tornam questões curso de crimes: decididas depois do trânsito em julgado da decisão 1.1.Nos termos do art. 77.º, n.º 1 do Código Penal relativa aos mesmos; (CP), quando alguém tiver praticado vários crimes - Só depois do trânsito de uma condenação é que antes de transitar em julgado a condenação por qual- a(s) pena(s) aí aplicada(s) ganham o carácter de cer- quer deles é condenado numa única pena, sendo nesta teza que determinam o início do seu cumprimento, considerados, em conjunto, os factos e a personalidade compreendendo-se então que a mesma possa ser aten- do agente. dida num outro processo (quer para efeito de sucessão Por conseguinte, são dois os pressupostos que a lei de penas quer de concurso de penas); exige para a aplicação de uma pena única: - Retomando a argumentação do parecer do Conse- - prática de uma pluralidade de crimes pelo mesmo lho Consultivo da Procuradoria-Geral da República arguido, formando um concurso efectivo de infracções, de 26-06-1952 sobre o problema do conhecimento su- seja ele concurso real, seja concurso ideal (homogéneo perveniente do concurso de penas, o cúmulo a que se ou heterogéneo); procede nesses casos, “não faz mais do que reconhecer - que esses crimes tenham sido praticados antes de o valor do caso julgado à decisão anterior; transitar em julgado a condenação por qualquer deles, - Esta é a única solução compatível com o princí- ou seja: a decisão que primeiro transitar em julgado pio da presunção de inocência de todo o arguido até fica a ser um marco intransponível para se considerar ao trânsito em julgado da sentença de condenação a anterioridade necessária à existência de um concurso consagrado no art. 32.º, n.º 2, da Constituição. Esse de crimes. princípio que excede em significado e consequências o princípio in dubio pro reo, que constitui apenas um Se o crime ou crimes forem praticados depois do critério de decisão em caso de dúvida, deve-se reflec- trânsito, já a pluralidade ou concurso de crimes não dá tir no tratamento dado ao arguido, por forma a que o lugar à aplicação de uma única pena, mas sim a penas processo não represente, antes do trânsito em julgado ou cúmulos sucessivos, eventualmente considerando- de qualquer condenação, um juízo de culpabilidade, -se a agravante da reincidência, se se verificarem os que dificultará uma decisão imparcial, no momento respectivos pressupostos do art. 75.º do CP. da indagação sobre a verificação dos factos, como Há quem defenda uma interpretação restritiva do também, fará recair mesmo sobre o arguido absolvido art. 77.º, n.º 1, de modo a que o momento relevante para uma marca indelével de culpabilidade. efeitos de determinação da pena única seja referido à Em face do exposto, na nossa perspectiva só pode condenação e não ao trânsito em julgado, posição que ser conhecido o concurso de uma pena aplicada num não tem tido eco relevante na jurisprudência (…)” processo com a pena imposta noutro processo se esta última já tiver transitado, pois só assim os elemen- Igual posição é defendida a propósito do conhecimento tos facto-pena parcelar podem ser considerados uma superveniente do concurso exigindo-se como pressupostos: questão decidida susceptível de ser atendida noutro “1 – Pluralidade de crimes com julgamentos efec- processo.(…)” 15 tuados em momentos diferentes; 2 – Anterioridade da prática dos crimes em relação e) A posição de LOURENÇO MARTINS é consonante: ao trânsito em julgado da 1ª condenação.” 18 “Partindo da ideia de que o que se pretende com o cúmulo jurídico superveniente é abranger nesse cúmulo 3.2.2. Na jurisprudência do STJ 19: as condenações por infracções que teriam sido aprecia- Começaremos por referir o Acórdão 1/3/2004, das conjuntamente se delas tivesse havido conhecimento Pº 4431/03 — 3.ª Secção, onde se escreveu a certa altura: atempado, o trânsito em julgado de uma condenação “(…) Quando, porém, o conhecimento do concurso penal apresenta-se como um limite temporal intranspo- não é contemporâneo da condenação «por qualquer» nível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação dos crimes, e é, por isso, superveniente, aplicam-se de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos igualmente as regras da punição do concurso de cri- depois” 16. mes, no modo determinado pelo artigo 78º do Código 1800 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 Penal: «se depois de uma condenação transitada em praticado vários crimes antes de transitar em julgado julgado, [mas antes de a respectiva pena estar cum- a condenação por qualquer deles». prida, prescrita ou extinta] 20, se mostrar que o agente A punição do concurso de crimes com uma «única praticou, anteriormente àquela condenação, outro pena» pressupõe, pois, a existência de uma pluralidade ou outros crimes», são aplicáveis, por remissão do de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham artigo 78º, nº1, as regras do artigo 77º, sendo que de comum um determinado período de tempo, delimi- estas regras são ainda aplicáveis «no caso de todos tado por um ponto de referência ad quem estabelecido os crimes terem sido objecto separadamente de con- na norma — o trânsito em julgado da condenação por denações transitadas em julgado» — artigo 78º, nº 2. qualquer deles; todos os crimes praticados antes de Deste modo, com o sentido que impõe a noção de transitar em julgado a condenação por um deles devem concurso de crimes para efeitos de aplicação de uma determinar a aplicação de uma pena única, independen- pena única, constante das referidas disposições, só temente do momento em que seja conhecida a situação existe concurso quando tenham sido praticados vários de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente crimes antes de ter transitado em julgado a condenação por facto de simples contingências processuais. por qualquer deles, não sendo, todavia, tomados em O segmento «por qualquer deles», usado na descri- conta os casos em que as penas respeitantes a crimes ção da norma, requer, por sua vez, um acrescido esforço do concurso se encontrarem cumpridas, prescritas ou de interpretação, já que a simples enunciação verbal extintas — artigo 78º, nº 1, do Código Penal. pode deixar em aberto significações plurais. «Qualquer Divergências de sentido que têm sido encontradas deles» pode traduzir, com efeito, uma indiferenciação, impõem, porém, um trabalho de interpretação da norma no sentido de indiferença de pressuposto, da ordem expressa nesta disposição: alguma jurisprudência deste de factores arbitrária, em aproximação semântica a Supremo Tribunal procedeu, com efeito, a uma interpre- «qualquer um». Mas também pode significar, no ime- tação total da referida norma, no que ficou conhecido diato plano literal, a primeira ocorrência: o trânsito por cúmulo “por arrastamento”: «a condenação por em julgado da condenação por «qualquer deles» pode crimes cometidos antes e depois de condenações entre- significar que este momento relevante (o trânsito da tanto proferidas, implica a efectivação de um cúmulo condenação) se verifica logo que haja uma condenação jurídico, por arrastamento, das penas aplicadas e a transitada por um dos crimes — o que supõe sempre aplicar a todos esses crimes» (cfr. os acórdãos de 26 uma pluralidade antecedente, que apenas o é na medida de Outubro de 1988, CJ, Ano XIII, tomo IV, pág. 18; em que, transitada uma condenação, se verifique que de 5 de Fevereiro de 1997, proc. nº 992/96; e de 20 e anteriormente a esse momento foi praticado pelo agente um outro ou mais crimes. Fevereiro de 1997, proc. 983/96). Neste sentido, não haveria lugar à aplicação de uma (…) «única pena» sempre que se verificasse que, após o A interpretação do artigo 78º, nº 1, do Código Penal trânsito de uma condenação, o agente praticara ou- tem de partir da consideração e da determinação do tros crimes pelos quais foi, também, posteriormente sentido de dois elementos essenciais da construção da condenado. norma: o momento de superveniência do conhecimento A pluralidade de sentidos que o texto permite impõe do concurso (artigo 78º, nº 1, 1ª parte), e os pressu- que se façam intervir outros instrumentos metodológicos postos de integração do concurso cujo conhecimento é de interpretação para captar o sentido em que a norma superveniente (artigo 78º, nº 1, 2ª parte) para aplicação deve ser interpretada, nomeadamente elementos de da pena única. sistema e a razão de ser e finalidade da instituição do Ambos os elementos são de dimensão processual, mas regime da pena única. o segundo releva também de uma natureza estrutural- Os artigos 77º e 78º do Código Penal não são normas mente substantiva ou material; o primeiro elemento, que de incidência, dir-se-ia dogmática, aferente à teoria do se apresenta contingente no tempo, é eminentemente, facto ou à doutrina do crime, mas antes, na projecção ou exclusivamente processual; o segundo elemento, sistemática que apresentam, são exclusivamente atinen- que integra o objecto do conhecimento, é da ordem dos tes à punição e à determinação da medida da pena, e pressupostos materiais, e apela, por remissão, para a aplicáveis nos casos, que definem, de fixação de uma noção, material e específica, do concurso de crimes pena única. para efeitos de punição, constante do artigo 77º, nº 1, Por isso, têm de ser interpretadas de acordo com as do Código Penal. correlações conceituais, lógicas e operativas perante O momento do conhecimento superveniente tem outros institutos igualmente atinentes à punição e à exclusivamente a ver com o processo e com a opor- determinação da medida da pena, de modo a que se tunidade, rectius, com a exigência processual do co- não produzam contradições ou desvios de sentido intra- nhecimento, que é contingente porque pressupõe a -sistemáticos. posterioridade (superveniência) do conhecimento; os Nesta coordenação interna ao sistema, os pressupos- pressupostos de integração do concurso não têm já que tos estabelecidos na lei para a intervenção do instituto ver estritamente com o processo — em relação ao qual da reincidência hão-de contribuir para definir também são relativamente indiferentes — mas com a definição o espaço de intervenção das regras de fixação da pena e integração do conceito de concurso de crimes, que do concurso: onde a lei determinar que se verifica a impõe a aplicação de uma «única pena». reincidência (o pressuposto objectivo da reincidência) Há, pois, que decompor a norma do artigo 77º, nº 1, não pode, salvo contradição de sistema, haver pena 1ª parte, do Código Penal, para a determinação do sen- única. tido dos respectivos elementos integrantes, partindo das O artigo 75º, nº 1, do Código Penal dispõe, com fórmulas de linguagem utilizadas: «quando alguém tiver efeito, para o que releva, que a punição como reinci- Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1801 dente ocorrerá quando alguém cometer um crime de tomada a esse tempo, relativamente a um crime que po- determinada natureza depois de ter sido condenado deria ser trazido à colação no primeiro processo para a por sentença transitada em julgado por outro crime determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, com certas condições de gravidade. Verificada a rein- nesse momento, conhecimento da prática desse crime cidência, não pode haver lugar para a pena única, e (cfr., a propósito do regime análogo [“pena global”] o limite de exclusão, ou de separação, é o trânsito em do § 55 do Strafgesetzbuch, Hans-Heinrich Jescheck e julgado de uma condenação, que não pode também, por Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal — Parte isso, ser senão aquela que delimita o espaço temporal General”, trad. da 5ª edição, pág. 787). ad quem da prática dos crimes que impõem a fixação 6. A jurisprudência deste Supremo Tribu- de uma pena única. nal, maioritária e mais recente, tem também in- Mas se é assim, como exigência primeira de coe- terpretado neste sentido a conjunção das referi- rência sistémica dos institutos no caso de reincidência das disposições relativas à punição do concurso. (conceptualmente delimitada), também tem de ser, pelas No acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 (proc. 118/02-5ª), mesmas razões, nos casos em que se verifique simples v. g., decidiu-se «que resulta directa e claramente» dos sucessão de crimes, enquanto prática de um crime após artigos 77.° e 78.° do Código Penal de 1995 que «para o trânsito em julgado de uma condenação. a verificação de uma situação de concurso de infracções Por isso, o trânsito da condenação «por qualquer» a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as dos crimes, referido no artigo 77º, nº 1, do Código várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas an- Penal, não pode ser o trânsito da condenação por qual- tes de ter transitado em julgado a condenação imposta quer um dos crimes — que relevaria do simples acaso, por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado do arbítrio, ou da pura contingência da cronologia e da condenação imposta por uma dada infracção obsta dos tempos processuais — mas o trânsito da primeira a que, com essa infracções ou com outras cometidas condenação relevante em cada caso para fixar os limites até esse trânsito, se cumulem infracções que venham temporais para o passado. a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo Os elementos racionais e teleológicos de interpreta- trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação ção confortam também, por seu lado, esta conclusão. penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do As regras da punição do concurso, estabelecidas concurso de crimes, à determinação de uma pena única, nos referidos artigos 77º, nº 1, e 78º, nº 1, não se desti- excluindo desta os crimes cometidos depois». nam a modelar os termos de uma qualquer espécie de Com efeito — refere o acórdão de 28/05/1998, liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta proc.112/98 — «o disposto no art. 78.°, n.° 1, do CP em cada momento sequente em que haja que decidir da de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se responsabilidade penal de um certo agente, mas têm estabelece no respectivo art. 77.°, do mesmo modo como finalidade permitir apenas que em determinado que não se deve ignorar que há uma substancial di- momento se possa conhecer da responsabilidade quanto ferença entre os casos em que o agente apesar de já a factos do passado, no sentido em que, em termos pro- te recebido uma solene advertência por via de uma cessuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem condenação transitada em julgado, prossegue na sua conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade pro- actividade delituosa (situação que determina uma cessual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado sucessão de penas), e os casos em que o agente co- momento. Na realização desta finalidade, o momento mete diversos crimes antes de ser condenado por determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, qualquer deles (situação de concurso de penas)». referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja Esta interpretação tem, assim, sido expressa, «sem dis- (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza crepância», na jurisprudência deste Supremo Tribu- de objectividade, o trânsito em julgado. nal desde 1997 (cfr., só para referir a mais recente, os A posterioridade do conhecimento «do concurso», acórdãos deste Supremo Tribunal, de 11/10/2001, proc. que é a circunstância que introduz as dúvidas, não 1934/01; de 17/01/2002, proc. 2739/01; de 23/01/2002, pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos proc. 4410/02; e de 29/04/2003, proc. 358/03). pressupostos da pena única, que são, como se referiu, Resumindo: o limite, determinante e intransponível, de ordem substancial. da consideração da pluralidade de crimes para efeito O conhecimento posterior (artigo 78º, nº 1) apenas de aplicação de uma pena única, é o trânsito em jul- define o momento de apreciação, processual e contin- gado da condenação que primeiramente tiver ocorrido gente. A superveniência do conhecimento não pode, no por qualquer dos crimes praticados anteriormente; âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as ter sido proferida no momento da primeira apreciação mesmas regras, devendo a última decisão, que condene da responsabilidade penal do agente (cfr., neste sentido, por um crime anterior, ser considerada como se fosse Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Conse- tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, quências Jurídicas do Crime”, pág. 293-294). a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto.” Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão pro- ferida na sequência do conhecimento superveniente do No mesmo sentido, encontramos na jurisprudência do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mes- STJ, a esmagadora maioria dos acórdãos. Exemplificativa- mente, podem ver-se o Acórdão de 27/1/2009, Pº 4032/08 – mos pressupostos que existiriam se o conhecimento do 3ª Secção, ou o Acórdão de 30/5/2012, Pº 267/10.6 TCLSB, concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que te- 3ª Secção, cujo sumário se transcreve: ria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a “I — A posterioridade do conhecimento «do con- decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse curso» não pode ter a virtualidade de modificar a natu- 1802 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 reza dos pressupostos da pena única, que são de ordem Por outro lado, é manifesto que, no caso dos au- substancial. O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, tos, a acumulação de penas impostas ao arguido do CP) apenas define o momento de apreciação, pro- corresponde à reiteração da actividade criminosa do cessual e contingente. arguido, não podendo atribuir-se-lhe o significado II — A formação da pena conjunta é a reposição da de imposição de qualquer pena de duração perpétua situação que existiria se o agente tivesse sido atempa- ou indeterminada. Na verdade, resulta dos elementos damente condenado e punido pelos crimes à medida do processo que o arguido cometeu novos crimes que os foi praticando. durante o cumprimento da pena que lhe havia sido III — A primeira decisão transitada será o elemento anteriormente imposta por decisão transitada em aglutinador de todos os crimes que estejam em relação julgado, aproveitando para tal um período de saída de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando precária, que aliás prolongou indevidamente por as fronteiras do círculo de condenações objecto de uni- quase dois anos.” ficação (…)”. 4. O caminho adotado As Relações têm seguido sistematicamente a tese do O nº 1 do art. 30º do CP visa determinar quando é que acórdão fundamento, com as duas exceções conhecidas se está perante uma pluralidade de crimes fornecendo o acima assinaladas. critério da distinção com a unidade criminosa. Fala então 3.3. Finalmente, o Tribunal Constitucional, no Acór- de número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou dão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, Pº 243/2002 21, de número de vezes que o mesmo tipo é preenchido pela pronunciou-se no sentido de que “a interpretação norma- conduta do agente. Com a expressão “efetivamente” teve tiva atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, consi- por propósito excluir do regime em questão o chamado derando como momento decisivo para a aplicabilidade da concurso aparente. figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de Sabido que o agente cometeu mais de um crime, as con- penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do sequências daí advindas podem ser abarcadas pelo regime Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência do crime continuado, do nº 2 do citado art. 30º do CP, em de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados que se aglutinam as várias condutas num tratamento jurí- nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição dico de unidade criminosa, ou, não sendo esse o caso, nos da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção art.s 77º e 78º do CP. Estes preceitos permitem distinguir o Europeia dos Direitos do Homem.” concurso da sucessão de crimes, surgindo a reincidência, Para o efeito elencou os seguintes fundamentos que prevista nos art.s 75º e 76º do CP, como um caso especial passamos a transcrever: porque mais grave de sucessão de crimes. As disposições relativas ao regime do concurso de crimes “Consequentemente, apenas está em causa apreciar não pertencem só ao direito substantivo mas também ao neste processo a interpretação normativa do artigo 77º, direito processual pois que, como nos dizem JESCHECK nº 1, do Código Penal nos termos da qual se consi- e WEIGEND, “a possibilidade de um julgamento global dera como momento decisivo para a aplicabilidade para uma diversidade de ações puníveis depende das re- da figura do cúmulo jurídico (e da consequente uni- gras do processo penal”. 22 ficação de penas) o trânsito em julgado da decisão Por isso é que nos art.s 77º e 78º do CP encontramos condenatória – com a consequência de que a prática disposições, umas com maior importância processual 23 de novos crimes, posteriormente ao trânsito de uma e outras de incidência material. A própria justificação da determinada condenação, dará origem à aplicação de existência dos dois preceitos centra-se numa ocorrência de penas autonomizadas. processo. A saber, o momento do conhecimento do come- Ora, como bem sublinha o Ministério Público nas timento de mais de um crime pelo mesmo agente. suas contra-alegações, a exigência formulada pelo Daqui duas consequências que desde já passamos a artigo 77º, nº 1, do Código Penal como condição para a unificação das penas correspondentes aos crimes apontar: por um lado, a interpretação dos dois artigos exige em concurso – isto é, a exigência de que a prática uma distinção entre o momento do conhecimento do co- de um outro crime tenha ocorrido antes do trânsito metimento dos vários crimes e o momento a ter em conta, em julgado da decisão condenatória pelo primeiro para se saber se aqueles vários crimes cometidos devem crime – não pode entender-se como mera condição for- ter o tratamento do concurso, com o que passamos já para mal, antes revela um substancial sentido ético, ligado uma condição com relevância substantiva. ao princípio da culpa, que deve relacionar-se com as Por outro lado, entre os art.s 77º e 78º, sempre do CP, dificuldades de reinserção do arguido, anteriormente existe uma relação de complementaridade, de tal modo que condenado. este último surge como uma extensão do regime daquele A condição estabelecida no preceito em análise não a um novo campo de aplicação. Ora, assim sendo, sabido se afigura como desrazoável ou injustificada, pois, como que o artº 78º respeita a situações de conhecimento super- ficou dito, assenta num fundamento material bastante e veniente do concurso, o regime substantivo desse concurso tem uma justificação racional: designadamente, o re- não pode ser diferente, consoante o conhecimento seja, ou gime contido na norma impugnada assenta no princípio não, superveniente, nos termos do art. 78º. da culpa e justifica-se pelas especiais dificuldades de Não pode ficar, portanto, dependente de um acidente ressocialização nos casos em que um arguido a quem meramente aleatório, qual seja o da altura em que se co- tenha sido aplicada uma sanção penal demonstre, pela nhece da existência do concurso. Facto que não depende sua actuação posterior – pela prática de novos crimes –, do arguido e sim do funcionamento do aparelho da Justiça, que não conforma o seu comportamento em função das de tal modo que o agente não deverá ser beneficiado ou exigências do direito penal. prejudicado em função dele. Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1803 Na verdade, a pluralidade de crimes que se considere A expressão “anteriormente àquela condenação” quer não estarem em concurso será tratada como sucessão de reportar-se à condenação em si, ou à condenação já com a crimes, com cumprimento das penas singulares (ou con- firmeza dada pelo trânsito em julgado? juntas) que se tenham formado, umas a seguir às outras. A resposta que se der tem que estar em consonância com O que é, em princípio, sempre mais gravoso, do que o o art. 77º nº 1. E na verdade, a norma não usa a expres- cumprimento de uma única pena quantificada segundo as são “anteriormente à condenação” e sim “anteriormente regras do cúmulo jurídico. àquela condenação”. Aquela condenação é a que acaba Assim sendo, por certo que não poderão acolher-se de ser referida. Ou seja, “uma condenação transitada em posições, segundo as quais, para efeitos do art. 77º e para julgado” 24. haver concurso, basta a necessidade da posteridade do Aliás, se no projeto Eduardo Correia, a expressão “tran- trânsito em julgado relativamente a um segundo crime, sitada em julgado” aparecia entre duas vírgulas (supra B, e ao interpretar o art. 78º se afirma que é o momento da 2., 2.2.), o art. 78º atual abre com a expressão “Se, depois condenação que importa ter em conta. de uma condenação transitada em julgado,(…)”, sem Tanto no acórdão recorrido como no acórdão fundamento nenhuma vírgula entre “condenação” e “transitada”. estava em causa o conhecimento superveniente de crimes. Como não pode deixar de ser, também procede aqui o Comecemos então pela abordagem do art. 78º do CP. argumento centrado na desvalorização da sentença transi- 4.1. O art. 78º do CPP está epigrafado, “Conhecimento tada em julgado, a que nos referiremos a seguir: atribui-se superveniente do concurso”. Assim, a primeira coisa que a uma sentença não transitada a produção de efeitos, na cumpre apurar é aquilo a que o conhecimento é superve- altura em que não estava transitada, como se estivesse niente, ou seja, que ocorrência tem necessariamente que transitada. anteceder o dito conhecimento. Ora, o nº 2 do preceito O art. 78º remete no seu nº 1 para “as regras do artigo diz-nos que o regime próprio do concurso, estabelecido anterior”. E então, assume especial relevo, para além no nº 1 do artigo, “só é aplicável relativamente aos cri- da fixação dos pressupostos da existência do concurso, mes cuja condenação transitou em julgado”. Portanto, o obviamente, também, o método de determinação da pena âmbito de aplicação do art. 78º é condicionado pelo facto conjunta aplicável ao caso: consideração em conjunto dos processual de, o momento do conhecimento do concurso, factos e personalidade do agente, pena escolhida entre a ser o do trânsito em julgado de todas as condenações dos parcelar mais grave e a soma de todas as parcelares sem crimes candidatos ao dito concurso. ultrapassar os 25 anos de prisão. Quanto ao artº 77º, epigrafado “Regras da punição do 4.2. Se agora nos debruçarmos sobre o nº 1 do art. 77º concurso”, sem distinguir, constitui ele a regra geral da do CP, no que concretamente se refere aos pressupostos do concurso, já vimos que ele terá lugar “Quando alguém punição do dito concurso, elencando os seus pressupostos, tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado e consequência, assente que se está perante uma plurali- a condenação por qualquer deles”. dade criminosa, de acordo com o nº 1 do art. 30º do CP. Como é evidente, a expressão “qualquer um deles” Pressuposto de relevo é o da ocasião do cometimento dos não quer dizer que se possa escolher discricionariamente crimes que deve ser considerada. um deles que tenha transitado, para apurar se os outros Vemos, portanto, na linha do que já atrás se referiu, que crimes foram praticados antes do trânsito do dito. Há existem duas referências temporais com relevo: uma de que ver qual dos crimes transitou em primeiro lugar (que índole processual, relativa ao procedimento a adotar no pode ser qualquer um deles), e é em relação a esse que caso de o conhecimento do concurso ser superveniente, e se tem que aferir a anterioridade dos outros. Não fora a outra referência temporal, já com relevo substantivo, a assim, facilmente cairíamos em situações de cúmulo por qual tem a ver com os pressupostos do concurso e é a do arrastamento que a jurisprudência tem uniformemente cometimento dos crimes. rejeitado. E então, quanto a esta última referencia temporal, im- Dir-se-á ainda, a concluir este ponto, que não é de porta anotar que, quando o legislador teve que escolher excluir que no momento do conhecimento do concurso entre a referência temporal da simples condenação ou se depare com crimes, em concurso, e relativamente a um do transito em julgado, nada o impedia de eleger como ou a alguns haja já condenações, se bem que não tran- “momento – limite” a partir do qual já não há concurso, o sitadas. Nesse caso, haverá que esperar pelo trânsito de do primeiro trânsito em julgado das várias condenações. todas elas para fazer o cúmulo. Depois, o conhecimento Foi o que, a nosso ver, fez, no nº 1 do art. 77º. superveniente do concurso poderá ter lugar quando já 4.1.1. Assim, o nº 1 do art. 78º não deixa de nos lembrar todas as condenações ocorridas estão transitadas. E, claro o critério de determinação do concurso previsto no artigo que se configurará como situação corrente de concurso anterior, remetendo-nos para o momento relevante do co- aquela em que todos os crimes estão e ser julgados pela metimento dos factos: haver uma condenação transitada e o primeira vez, procedendo-se à aplicação de uma pena agente ter praticado antes daquela outro ou outros crimes. conjunta por todos eles, e havendo um só processo ou E por isso é que, no caso de conhecimento superveniente vários processos apensos (em casos de conexão, por força do concurso, os crimes não deixam de estar em concurso do art. 29º do CPP). se cometidos depois da condenação que primeiro transitou, Isto dito, vemos que uma interpretação declarativa do desde que sejam todos anteriores a esse trânsito. preceito, assente antes do mais no elemento literal de inter- No entanto, poderá ainda assim levantar-se a seguinte pretação, impõe, inequivocamente, a eleição do momento dúvida: a anterioridade estabelece-se, no artº 78º, em re- determinante, pressuposto do concurso, como sendo o lação à condenação que haveria de transitar em julgado, do trânsito em julgado e não o da condenação. Poderia mas depois, ou em relação ao próprio trânsito, incluindo- ainda aduzir-se um elemento histórico de interpretação ao -se portanto os crimes cometidos entre a condenação e o recordarmos o projeto Eduardo Correia nos termos atrás trânsito? assinalados (4.1.1.). Ou um elemento teleológico, assente 1804 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 na firmeza e solenidade do aviso da condenação havendo Ora, já que a realidade não é essa, e muito provavelmente trânsito, por contraposição com a mera condenação. Ou nunca será, porquê assentar uma interpretação contra a letra ainda no facto de esta posição ser indubitavelmente a que da lei, num desiderato transformado em pura ficção? melhor favorece o arguido. Não se percebe esta exigência, relativa a um modo de Porém, a força do elemento literal na interpretação do funcionamento do sistema, hipotético, que não será o real. nº 1 do art. 77º impõe-se de tal modo, que só poderíamos E se apesar de tudo se insistir na importância do dito desi- interpretar a expressão “antes de transitar em julgado a derato, como é que se poderá penalizar o arguido por um condenação por qualquer deles” com o sentido de “antes pior funcionamento do sistema que lhe não é, em princípio, da condenação por qualquer deles”, se houvesse razões imputável? fortes e inequívocas que a tal levassem, desembocando-se Se o tratamento do concurso nos é dado pela aprecia- então, como se defende na posição do acórdão recorrido, ção da ilicitude global e da personalidade do arguido, numa interpretação “restritiva” da norma. escolhendo-se a pena conjunta entre a parcelar mais grave Quanto a nós, essas razões não existem, como se verá e a soma de todas as parcelares, de um ponto de vista a seguir. operacional, tal procedimento é perfeitamente compatí- 4.2.1. O § 55º do Código Penal alemão, que alguns vel com o conhecimento de que um crime foi cometido depois doutro, quando em relação ao primeiro só havia consideram inspirador do nosso art. 78º (anterior art. 79º), condenação e não trânsito. Não deveria ser assim se o tem uma disciplina equivalente à seguida no acórdão re- julgamento de um crime e a aplicação da pena parcelar corrido, mas não é de grande utilidade na interpretação que lhe cabe devesse ser influenciado pelo conhecimento do referido art. 78º. que já se tivesse, na ocasião, de cometimento de outros Na verdade, esse preceito diz-nos no seu nº I que “Os crimes, hipótese que se não coloca. §§ 53 e 54 também deverão aplicar-se, quando um conde- Ora, há um momento próprio, que é o do julgamento nado por sentença transitada em julgado, antes da pena do concurso, para apreciação da responsabilidade, agora aplicada estar cumprido, prescrita ou extinta, será con- total, assente numa ilicitude global, e na personalidade denado por outro crime que tenha cometido antes da con- que se revelou, depois do conhecimento te todos os crimes denação anterior. Considerar-se-á condenação anterior cometidos pelo mesmo agente. a sentença do processo anterior em que pela última vez E tudo quanto se acaba de dizer nada tem a ver com a re- puderam ser provados os fundamentos de facto” [se pôde gra de determinação de competência para o julgamento do proceder ao julgamento da matéria de facto]. concurso, prevista no nº 2 do art. 471º do CPP – o tribunal Se virmos o § 53 do CP alemão, refere o meso que da última condenação – em que se mostra determinante a “Quando alguém tiver cometido vários crimes que sejam informação mais recente, já obtida, a respeito dos elemen- julgados simultaneamente, a que se devam aplicar vá- tos que interessa ponderar. rias penas privativas de liberdade, ou várias multas, será Por outro lado, quando se atribui à simples con- condenado numa pena conjunta”. Quanto ao § 54 que se denação um efeito bloqueador do concurso, está-se a reporta à seleção da pena conjunta, não interessa para a atribuir a essa condenação efeitos relevantes antes do específica questão que nos ocupa. respetivo trânsito. Se, na altura do conhecimento do Ora, se este § 53, que corresponderia ao nosso art. 77º, concurso, deparamos com a prática de um crime depois se circunscreve aos crimes “que sejam julgados simulta- da condenação pelo outro, mas antes do trânsito desta neamente” (“gleichzeitig abgeurteilt”), tinha que eleger condenação, não podemos atribuir nenhum efeito a esta como momento relevante do concurso o da condenação, condenação, reportado concretamente ao momento em no mesmo processo e na mesma sentença. Daí que esse que foi proferida, pela razão simples de que por esse momento relevante tivesse que continuar a ser o mesmo crime o arguido ainda poderia ter vindo a ser absolvido. na extensão do concurso superveniente. E se se argumenta que, como ulteriormente a condena- Acontece é que, como já se disse, a opção que o nosso ção transitou, no momento do conhecimento tardio do legislador quis tomar no nº 1 do art. 77º do CP, ao falar, concurso a questão já se não poria, então estaríamos a muito claramente, em trânsito em julgado, foi a de se atribuir uma eficácia retroativa ao trânsito, o que não afastar da redação do § 53º, I, alemão. E a partir desse pode ser. Uma decisão transita em julgado quando já não for suscetível de recurso ordinário, e curiosamente, momento, estará aberto o caminho a que se alargue o estaríamos a reportar os efeitos do caso julgado a um concurso às hipóteses em que o conhecimento super- momento em que a decisão ainda era suscetível de re- veniente concurso respeite a crimes cometidos entre o curso ordinário. primeiro trânsito em julgado e a respetiva condenação Acresce, neste contexto, que o art. 32º, nº 2 da nossa que o precedeu. Constituição da República quis que a presunção da ino- 4.2.2. Os partidários da tese do acórdão recorrido enten- cência perdurasse até ao trânsito em julgado da decisão dem que só é legítimo incluir no concurso, os crimes que condenatória.25 pudessem ter sido julgados simultaneamente, e o arguido 4.2.3. No fundo, a principal razão apontada pelos de- condenado por todos eles, na mesma sentença. No art. 77º, fensores da tese do acórdão recorrido é a de que o arguido portanto, só caberiam os crimes cujo conhecimento poderia não merece o tratamento mais favorável do concurso, em ter tido lugar, no momento em que não estava nenhum relação à sucessão de crimes, porque já recebera o aviso deles julgado. É a posição alemã, sem porém haver texto, de uma condenação, e não seria necessário que esse aviso entre nós, que a sustente. fosse mais solene, por força do trânsito em julgado da E diz-se que se o sistema funcionasse como devia, ao decisão. ser julgado um crime, já se deveria poder ter conhecimento Ora, este argumento está longe de ser decisivo. de todos os outros cometidos pelo mesmo agente ainda O legislador pode ter considerado que o grau de rebel- não julgados. dia contra o direito (e a sociedade) revelado pela prática Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1805 do segundo crime, só seria suficientemente grave para O acórdão recorrido deverá ser substituído por outro impedir o concurso, havendo a aludida solenidade da que aplique a jurisprudência fixada. advertência, que só o trânsito em julgado dá. Porque, se Sem custas, em face da procedência do recurso e por o por um lado haverá situações, em que depois de conde- recorrente ser o Mº Pº. nado, o arguido não se interessa por saber, ou não pode saber, se a condenação transitou em julgado, também Supremo Tribunal de Justiça, 28 de Abril de 2016. — José haverá outras em que, tendo recorrido da condenação, Adriano Machado Souto de Moura (Relator) — António o arguido pretenda e espere ser absolvido. Portanto, Pires Henriques da Graça — Raul Eduardo do Vale Ra- para ele só poderia estar em causa o cometimento do poso Borges — Isabel Celeste Alves Pais Martins (Vencida, segundo crime, e a questão do concurso ou sucessão de conforme declaração que junto) — Manuel Joaquim Braz crimes nem sequer se poria. (Vencido de acordo com a declaração que junto) — Isabel Menos relevo tem, para o efeito, o argumento segundo Francisca Aleluia Repsina São Marcos — Helena Isabel o qual, se se integrarem no concurso os crimes cometidos Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira — Nuno de Melo entre a condenação e o trânsito, estaria aberto caminho Gomes da Silva —Francisco Manuel Caetano — Manuel para a impunidade em muitos casos. Isto, devido ao limite Pereira Augusto de Matos — António Pereira Madeira — intransponível da pena de 25 anos de prisão estabelecido José Vaz dos Santos Carvalho — Armindo dos Santos no art. 41º e nº 1 do CP. Monteiro — José António Henriques dos Santos Cabral — Em primeiro lugar, com este argumento estar-se-ia a António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes — António optar por uma disciplina, que iria ser aplicada a todos os Silva Henriques Gaspar (Presidente). casos de concurso, assente numa eventualidade que cons- titui (felizmente) um nicho raro: ter havido na condenação Declaração de Voto já ocorrida a aplicação de uma pena de 25 anos de prisão. No Supremo Tribunal de Justiça, tomei posição, pela Depois, a própria eventualidade de cometimento de mais primeira vez, sobre a questão objecto da presente fixação crimes, entre uma condenação a 25 anos de prisão e o seu de jurisprudência, no acórdão de 01/07/2010, proferido trânsito, esbarraria com o facto de ser mais do que prová- no processo 582/07.6GELLE.S1, tendo aí (e nos que se vel estar o arguido sujeito a medida de coacção privativa de liberdade. lhe seguiram em que a questão se colocou), contando, Mas, sobretudo, essa suposta “impunidade” foi desejada evidentemente, com a concordância do Exm.º Adjunto, pelo sistema ao ser estabelecido, no art. 41º, nºs 2 e 3, do Conselheiro Manuel Braz, sustentado que o momento tem- CP, o limite dos 25 anos. Trata-se de uma “impunidade” poral decisivo para saber se os crimes se encontram numa que existe, sempre que o arguido for condenado, ao mesmo relação de concurso é o da condenação e não o do trânsito tempo, em penas cuja soma aritmética excede os 25 anos em julgado da condenação. de prisão. Não obstante o respectivo sumário se mostrar transcrito Aquilo que se pretende evitar, limitando-se os casos de no acórdão, entendo útil reafirmar os principais argumen- concurso, não passa da decorrência a este nível do concurso tos em que se alicerça a minha posição, nesta declaração de crimes, de uma opção geral de política legislativa. A de voto. qual, aliás, facilmente se percebe, se à pena se atribuírem 1. O conhecimento superveniente do concurso de cri- propósitos exclusivamente preventivos. mes pressupõe, nos termos do artigo 78.º, n.os 1 e 2, do Teremos pois que concluir pela insuficiente consistência Código Penal, que, depois de uma condenação transitada dos argumentos que pudessem sustentar uma interpretação em julgado, se venha a verificar que o agente praticou, restritiva do art. 77º do CP, segundo a qual, quando o le- anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes gislador usou a expressão “antes de transitar em julgado a pelos quais já tenha sido condenado, também por decisão condenação por qualquer deles” disse mais do que o que transitada. pretendia, e o que pretendia era dizer “antes da condenação A condenação transitada em julgado a que o artigo 78.º, por qualquer deles”. n.º 1, do Código Penal se refere é, segundo a cronologia Ora, assim sendo, a tese do acórdão recorrido implicaria das várias (pelo menos duas) condenações sofridas pelo uma interpretação, não restritiva, mas sim já corretiva do mesmo arguido, aquela que ocorre em primeiro lugar, que art. 77º, nº 1 do CP. E então, com OLIVEIRA ASCENÇÃO precede as (todas as) outras. teríamos que convir: “Por mais desejável que se apresente Pressuposto de aplicação do regime de punição do con- uma alteração do sistema normativo, essa alteração per- curso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tence às fontes de direito, não ao intérprete. Este capta o tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de sentido da fonte como ele objetivamente se apresenta no julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, momento actual, não lhe antepõe qualquer outro sentido. dois), antes da primeira condenação por qualquer deles. Razões ponderosas de segurança e de defesa contra o Neste sentido, é esclarecedora a discussão sobre o ar- arbítrio alicerçam esta conclusão.” 26 tigo 92.º do Projecto do Código Penal – artigo que está na origem do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, na versão C — DECISÃO primitiva (do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro), e Termos em que se acorda no Pleno das Secções Crimi- a que corresponde o artigo 78.º, n.º 1, na versão introduzida nais do Supremo Tribunal de Justiça em revogar o acórdão pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, e na versão ac- recorrido e fixar jurisprudência nos seguintes termos: tual da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro. Eduardo Correia O momento temporal a ter em conta para a veri- começou por referir a necessidade de serem estabelecidas ficação dos pressupostos do concurso de crimes, com “regras para o caso em que, posteriormente à condenação conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado por um crime, surge o conhecimento de que o réu prati- da primeira condenação por qualquer dos crimes em cou anteriormente outro crime”, vindo a ser aprovada por concurso. maioria a proposta de que o artigo “se aplica a todos os 1806 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 crimes anteriormente praticados pelo delinquente, mesmo devendo, no caso de terem sido instaurados diversos pro- quando por eles já tinha sido julgado” 27. cessos, todos serem apensados àquele a que respeitasse a 2. Como o acórdão dá conta, a questão que muito se infracção mais grave, para julgamento conjunto. discute é a de saber qual o momento temporal a que se deve Ora, como antes vimos, a génese do artigo 78.º prende- atender para resolver a questão de saber se os crimes se -se, justamente, com a solução daqueles casos em que, encontram numa relação de concurso ou de sucessão. posteriormente à condenação por um crime, surge o co- Para uns, o momento temporal decisivo é o da condena- nhecimento de que o réu praticou anteriormente a essa ção (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenação outro crime. Ou seja, casos em que num jul- condenações), para outros, esse momento é o do trânsito gamento não havia conhecimento da pluralidade de crimes em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia cometidos pelo mesmo agente de modo a ser possível que dos trânsitos das várias condenações) da condenação. a condenação tivesse em conta todos eles aplicando uma 3. Em meu entender devem distinguir-se dois momentos pena conjunta. Devendo recordar-se que foi, então, dis- temporais: o momento em que é admissível o conhecimento cutido se a norma poderia ir “contra sentenças com força superveniente do concurso de crimes e o momento a que se de caso julgado”, sendo aprovada por maioria a proposta deve atender para resolver a questão de saber se os crimes de o artigo se aplicar “a todos os crimes anteriormente se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. praticados pelo delinquente mesmo quando por eles já O n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal, na redacção da tenha sido julgado” 29. Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, estabelecendo que a O entendimento de que o(s) crime(s) cometido(s) no pe- norma do n.º 1 do preceito “só é aplicável aos crimes cuja ríodo que medeia entre uma condenação e o seu trânsito em condenação transitou em julgado”, não deixa dúvidas de julgado conforma(m) uma relação de concurso de crimes que, para ser admissível o conhecimento superveniente com o crime que foi objecto dessa primeira condenação é do concurso, é determinante o trânsito em julgado das não só desprovida de justificação racional ou fundamento condenações. material bastante como desrespeita a teleologia própria do O que bem se compreende, na medida em que só depois concurso de crimes. do trânsito em julgado de uma decisão condenatória é que A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, os factos apurados e a pena aplicada, nessa decisão, ga- uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, nham o carácter de certeza de questões definitivamente de- no período que medeia entre a data da condenação e a data cididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença 28 do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou em que vão ser considerados, em conjunto, os factos e a uma indiferença relativamente a essa advertência que não personalidade do arguido (artigo 77.º, n.º 1, do Código justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não Penal) e determinada a pena conjunta no quadro da mol- cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Ou seja, dura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo que esse arguido venha a ter, no plano das consequências as regras do n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal. jurídicas do novo crime, e não obstante a condenação já 4. Já o momento a que se deve atender para resolver a sofrida, um tratamento mais benévolo do que aquele outro questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado arguido que antes da prática dum crime não tivesse come- da primeira condenação mas aquele em que a condenação tido qualquer outro crime. Este último cumprirá a pena foi proferida. pelo crime. Aquele beneficiaria de uma pena conjunta que O momento a partir do qual os crimes não estão numa englobaria as penas pelos dois crimes resultado que, por relação de concurso, para efeitos de cúmulo jurídico de regra, se revelará bem mais favorável do que o cumpri- penas, fixa-se com a data da prolação da primeira con- mento sucessivo das duas penas. Solução materialmente denação. injusta e desrazoável. Do teor literal do n.º 1 do artigo 78.º não se extraem Se se considerar a hipótese de nessa primeira condena- argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo ção ser aplicada a pena máxima ou uma pena próxima da contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da con- pena máxima e se se ponderar a possibilidade, bem real, denação (para que seja admissível o conhecimento super- de decorrerem vários anos até que essa condenação transite veniente do concurso) mas não que o crime tenha sido em julgado (esgotamento de todos os graus de recurso praticado antes do trânsito dessa condenação mas, singe- ordinário, pedidos de aclaração e arguição de nulidades lamente, antes da condenação (para que se verifiquem os das decisões das várias instâncias, recurso para o Tribunal pressupostos do concurso). Constitucional), torna-se patente que a solução de atender Os elementos sistemático, histórico e teleológico favo- ao trânsito em julgado da condenação como o momento recem também esta interpretação. determinante para se afirmar a relação de concurso de Apesar de a redacção do n.º 1 artigo 77.º (“quando crimes é numa perspectiva de política criminal e de de- alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar fesa do ordenamento jurídico indesejável e injustificada. em julgado a condenação por qualquer deles”) não ser a Conferir-se-ia a esse arguido um espaço de “impunidade” mais clara, a norma abrange os casos em que alguém tenha por todos os crimes que viesse a cometer entre a primeira praticado diversos crimes e seja julgado por todos eles condenação e o seu trânsito em julgado 30. no mesmo processo, ou seja, o seu âmbito de aplicação 5. Em favor desta posição, releva, ainda, no plano ad- é o concurso de crimes conhecido e julgado no mesmo jectivo, a norma do n.º 2 do artigo 471.º do CPP e a in- processo. terpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência, Seria esta a situação regra, na vigência do Código de mormente deste Tribunal. O tribunal competente para o Processo Penal de 1929, imposta pela norma de conexão conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da subjectiva, no caso de acumulação de infracções, contida última condenação (e não o tribunal da condenação que no artigo 55.º, em razão da qual se impunha o julgamento por último transitou em julgado) como literalmente resulta conjunto das infracções cometidas pelo mesmo agente, do preceito. Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 1807 Antes de a norma ser introduzida, pelo Decreto-Lei são consideradas no seu conjunto, em ordem a encontrar a n.º 317/95, de 28 de Novembro, já a jurisprudência sus- medida da sua gravidade global e avaliar a personalidade tentava que o tribunal competente para o cúmulo, no caso do agente que nelas se revela. Sendo os vários crimes em de conhecimento superveniente do concurso, era o tribunal concurso julgados simultaneamente no mesmo processo da última condenação a ser proferida em 1.ª instância e não se coloca qualquer problema a respeito dessa consi- não o tribunal da última condenação a transitar, sendo, deração global dos factos. Mas, não o sendo, não se vê por isso, de presumir que o legislador conhecia a questão como poderia fazer-se a apreciação de todos os factos no e quis consagrar a solução que a jurisprudência vinha seu conjunto, se a apreciação de alguns ainda estivesse dando à mesma. pendente noutro processo. Daí que, numa visão integrada do direito adjectivo e A pena aplicada num processo só pode, assim, ser en- substantivo, não seja congruente sustentar, por um lado, globada em cúmulo realizado noutro quando esteja esta- que o tribunal competente para o cúmulo é o da última bilizada, em função do trânsito em julgado da respectiva condenação em 1.ª instância e, por outro, que o momento decisão, como aliás decorre do nº 2 do artigo 78º. temporal intransponível para a existência do concurso de Se, pelas razões apontadas, o nº 1 do artigo 77º se refere crimes seja o trânsito em julgado das condenações 31. às situações em que dois ou mais crimes são julgados si- Isabel Pais Martins multaneamente, no mesmo processo, tem pouco sentido o uso do inciso «antes de transitar em julgado a condenação Declaração de voto: por qualquer deles». Se são julgados na mesma altura, não Formou-se maioria no sentido de que o momento deter- pode então haver condenação transitada em julgado por minante para a verificação do concurso de crimes é o do qualquer deles. Deve por isso entender-se, numa interpreta- trânsito em julgado da decisão condenatória, e não o da ção restritiva, que a situação contemplada na norma é a de sua prolação, havendo assim concurso entre dois crimes o agente haver praticado vários crimes sem que haja sido praticados pelo mesmo agente se um for cometido anterior- proferida decisão condenatória por qualquer deles. mente ao trânsito em julgado da decisão que o condene por A segunda norma – o artigo 78º, nº 1 –, tendo em vista outro, ainda que após a prolação dessa condenação. a situação em que os crimes em concurso são julgados em Entendo não ser essa a melhor solução, como escrevi momentos e processos diversos, só posteriormente sendo no acórdão deste Supremo Tribunal de 06/03/2014, pro- conhecido o concurso, não estabelece um diferente critério cesso nº 1088/10.1GAVNF.P1.S1, da 5ª secção, do qual fui de determinação do concurso de crimes. Nem podia estabe- relator, e nas declarações de voto juntas aos acórdãos de lecer, sem violação do princípio da igualdade, por se estar 12/06/2014, CJ, acs. STJ, 2014, II, 217, de 03/03/2016, perante situações substancialmente iguais. A diferença está processo nº 572/12.7PRPRT.P1.S1, e de 17/03/20116, pro- apenas no momento do conhecimento do concurso. cesso nº 7846/11.2TAVNG-B.S1, estes, como o primeiro, A disposição refere-se a crime cometido anteriormente disponíveis em www.dgsi.pt. à condenação por outro crime; não a crime cometido an- As regras relativas ao concurso de crimes estão previstas teriormente ao trânsito em julgado da condenação por nos artigos 77º e 78º do Código Penal. outro crime: «Se…se mostrar que o agente praticou, an- Estabelece o nº 1 do artigo 77º: «Quando alguém tiver teriormente àquela condenação, outro ou outros crimes». praticado vários crimes antes de transitar em julgado a Menciona-se o trânsito em julgado da condenação, mas condenação por qualquer deles é condenado numa pena apenas como referência ao momento do conhecimento única». do concurso. E o nº 1 do artigo 78º: «Se, depois de uma condenação E de facto, se o que distingue a situação referida no transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, artigo 77º, nº 1, da prevista no artigo 78º, nº 1, é o mo- anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, mento em que o tribunal toma conhecimento do concurso, são aplicáveis as regras do artigo anterior». o que há a fazer no caso do conhecimento superveniente é A primeira norma refere-se à situação em que os vários recuperar a situação que se verificaria se todos os crimes crimes em concurso são julgados em simultâneo, no mesmo houvessem sido julgados logo no primeiro momento em processo. Não é concebível, à luz dessa disposição, outra que isso poderia acontecer, e deveria acontecer, no caso situação. Nomeadamente, estando um agente a ser julgado de estarem reunidas as necessárias condições processuais. por um crime, não é admissível que na decisão condenató- Esse primeiro momento é, como parece óbvio, aquele em ria que venha a ser proferida se realize o cúmulo jurídico que foi proferida a primeira condenação, nenhum relevo da pena aplicada por esse crime com a pena aplicada ao tendo nesse plano a data do seu trânsito em julgado. mesmo agente por outro crime julgado noutro processo Vale neste ponto a lição de Figueiredo Dias: por decisão ainda não transitada em julgado. «É necessário (…) que o crime de que haja só agora Efectivamente, um tal procedimento só propiciaria a conhecimento tenha sido praticado antes da condenação incerteza e a confusão, quando um dos fins do processo, anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê- como assinala Figueiredo Dias, é “tornar seguro e estável -lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele o direito declarado” (Direito Processual Penal, Primeiro tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo Volume, 1974, página 49). Basta considerar que a conde- para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou nação não transitada em julgado do outro processo podia não anterior à condenação é o momento em que esta foi ser impugnada, designadamente por meio de recurso, e, por proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar essa via, invalidada, revogada ou alterada. E até poderia numa pena conjunta –, não o do seu trânsito em julgado» acontecer que fosse impugnada, com sucesso, a conde- (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do nação proferida no outro processo e não o fosse a que Crime, página 293). houvesse operado o cúmulo. No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal de Jus- Além disso, na operação de cúmulo jurídico ou de deter- tiça em acórdãos de 17/01/2002, CJ, acs. STJ, 2002, I, 180, minação da pena do concurso as várias condutas criminosas e de 01/07/2010, proferido no processo 582/07.6GELLE, 1808 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 da 5ª secção, para além do já acima referido acórdão de 4 In “Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República 06/03/2014. E pronunciam-se Paulo Pinto de Albuquerque, e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 3ªedição, 2015, Univ. Cat. Port., pág. 380. em Comentário do Código Penal, 3ª edição actualizada, 5 In “Revista Portuguesa de Ciência Criminal” (RPCC) 13 (2003), página 380, Maria João Antunes, em Consequências Ju- pág. 597. rídicas do Crime, Coimbra, 2010-2011, pág. 44; M. Mi- 6 In Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 1.ª Edição, 2014, guez Garcia e J. M. Castela Rio, em Código Penal, Parte pág. 59, na 2ª edição, de 2015, a pág. 68. 7 geral e especial, Com Notas e Comentários, Almedina, Todos os acórdãos do STJ citados a cuja proveniência não se alude expressamente estão disponíveis em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp- página 391; e Vera Lúcia Raposo, em RPCC, ano 13, -sumarios/criminal. páginas 583 e seguintes. Com razão, esta última autora 8 Cf. Colectânea de Jurisprudência, STJ, 2002, tomo 1, pág.180. encontra justificação para a solução que defende na neces- 9 Todos os acórdãos das Relações citados a cuja proveniência não se sidade de não deixar em aberto espaços de impunidade e alude expressamente estão disponíveis em http://www.dgsi.pt. 10 In “Lições de Direito Penal”, Verbo, 2ª ed. 1989, pág. 153. na desconsideração por parte do agente da condenação já 11 In “Lições de Direito Penal”, Verbo, 2ª ed. 1989, pág. 165. pronunciada contra si: 12 In “Direito Penal Português, Parte Geral II, Teoria do Crime”, Editorial Verbo, 1998, pág. 313. «(…) o agente que tivesse sido condenado na pena 13 In “Direito Penal Português, Parte Geral III, Teoria das Penas e máxima (ou próximo da pena máxima) saberia que, entre das Medidas de Segurança”, Editorial Verbo, 1999, pág. 164. A mesma o momento da condenação e o momento do trânsito em posição se reitera no seu “Direito Penal Português – Teoria do Crime”, julgado, poderia perpetrar os crimes que lhe aprouvesse, Universidade Católica Editora, 2012, pág. 421. 14 In “Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Portu- já que nunca a sua punição excederia o montante que guês”, Universidade Católica Editora, 2005, pág. 1243. lhe tivesse sido aplicado na primeira pena. 15 In “Concurso de penas – Estudos Sobre o Conceito de Concurso Por outro lado, ao cometer crimes após uma condena- de Penas e os Pressupostos e Requisitos para a Realização do Cúmulo ção judicial, o arguido manifesta maior desconsideração Jurídico de Penas no Código Penal Português”, Coimbra Editora, 1997, para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistên- pág. 44 a 46. Cf. no mesmo sentido e já anteriormente, “O concurso de Penas”, in “Revista do Ministério Público”, Ano 16º, JULHO/SETEM- cia de condenação prévia. Embora a mera condenação BRO 1995, nº 63, pág. 39. não configure a solene advertência que só o trânsito em 16 In “Medida da Pena – Finalidades, Escolha – Abordagem Crítica julgado pode representar (e que distingue a figura da de Doutrina e de Jurisprudência”, Coimbra Editora, 2011, pág. 323. 17 reincidência), tal condenação assinala necessariamente In “Código Penal Português – Anotado e comentado”, 18.ª Edição, 2007, Almedina, pág. 294. um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível 18 In “O cúmulo jurídico na doutrina e na jurisprudência do STJ”, de ulterior modificação em sede de recurso). Este com- revista “Julgar”, n.º 21, Coimbra Editora, p. 171 e ss. portamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe 19 Todos os acórdãos do STJ citados a cuja proveniência não se alude a condenação em pena única conjunta quanto aos vários expressamente estão disponíveis em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp- crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria -sumarios/criminal. 20 Expressão eliminada, como se viu, em 2007. mais favorável do que o cumprimento sucessivo de 21 Publicado in DR, II, n.º 147, de 28/6/2002. penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reinci- 22 In “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, Comares, 5ª edi- dência, por carência de pressupostos, não é despicienda ção, 2002, pág. 783. 23 a existência de uma condenação anterior. Esta poderá Para além, evidentemente, das regras estritamente processuais de competência por conexão dos art.s 24º e seg.s do Código de Processo não ser suficiente para fundar o juízo de censura agra- Penal (CPP) ou da determinação da competência para o julgamento do vada típico da reincidência, mas é certamente suficiente concurso superveniente do art. 471º, nº 2 do CPP. para afastar o “benefício” que geralmente o concurso 24 No mesmo sentido Cf. GONÇALVES DA COSTA in “A Parte de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo Geral no Projeto de Reforma do Código Penal Português”- RPCC, 3, de penas». 1993, pág. 383, nota 122. 25 Cf. supra, 3.2.1. d). 26 In “O Direito, Introdução e Teoria Geral”, Almedina, 13ª edição, Manuel Braz 2005, pág. 427. 27 Cfr. Acta da 28.ª Sessão, de 14 de Abril de 1964, Actas das Sessões 1 Cf. EDUARDO CORREIA in “Direito Criminal”, Almedina, 1971, da Comissão Revisora do Código Penal, edição da Associação Acadé- II vol. pág. 216 e segs. mica de Lisboa, Parte Geral, II volume, pp. 158 e 161. 28 2 Cf. “Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código penal”, Como afirma PAULO DÁ MESQUITA, O Concurso de Penas, Coimbra Parte Geral, pág.157, edição da Associação Académica de Lisboa. Editora, 1997, pp. 41 e ss., especialmente p. 67, nota 91: “Os elementos Se este artº 92º do Projeto remetia para o artigo anterior, que era facto-pena só se tornam questões decididas depois do trânsito em julgado o art. 91º, aí se dizia no corpo do artigo tão só “Quando alguém tiver da decisão relativa aos mesmos”. 29 praticado vários crimes será punível na moldura de uma pena que tem Actas cit. 30 como limite superior a soma das que correspondem a cada crime, sem As mesmas objecções são levantadas por VERA LÚCIA RAPOSO, que porém possa ultrapassar o seu máximo legal”. Esta a disciplina «Cúmulo por arrastamento», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, correspondente, embora noutros termos, ao que passou a constar do nº 2, Ano 13, n.º 4, Outubro-Dezembro de 2003, p. 583 e ss. 31 primeiro do art. 78º e depois do atual art. 77º, do CP de 1982. De acordo com a posição que sustenta, PAULO DÁ MESQUITA, de- 3 In “Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências fende que a norma do n.º 2 do artigo 471.º do CPP deve ser interpretada Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, com reimpressão da no sentido de que o tribunal competente para o cúmulo jurídico é o da Coimbra Editora de 2005, pág. 293, na defesa da tese mais restritiva. última condenação transitada em julgado (ob.cit, p. 54-55) 1810 Diário da República, 1.ª série — N.º 111 — 9 de junho de 2016 I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações, Serviço do Diário da República, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa