Aviso n.º 298/2010

Aviso n.º 298/2010 O Primeiro-Ministro, José Sócrates Carvalho Pinto de Sousa. — O Ministro de Estado e dos Negócios Estran- Por ordem superior se torna público que o Aviso geiros, Luís Filipe Marques Amado. n.º 257/2010, publicado no Diário da República, 1.ª série, 4994 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 n.º 183, de 20 de Setembro de 2010, se declara nulo e sem Aviso n.º 302/2010 qualquer efeito. Por ordem superior se torna público que, a 8 de Setembro Direcção-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, de 2010, o Governo da República do Cazaquistão depositou 25 de Outubro de 2010. — O Subdirector-Geral, Miguel o seu instrumento de adesão ao Protocolo Referente ao de Almeida e Sousa. Acordo de Madrid Relativo ao Registo Internacional das Marcas, adoptado em Madrid, em 27 de Junho de 1989. Aviso n.º 299/2010 Portugal é Parte do mesmo Protocolo, aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 31/96, publicado no Diário Por ordem superior se torna público que, em 10 de Março da República, 1.ª série-A, n.º 248, de 25 de Outubro de e em 9 de Junho de 2010, foram emitidas notas, respec- 1996, tendo depositado o seu instrumento de confirmação e tivamente pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros de ratificação em 20 de Dezembro de 1996, conforme o Aviso Portugal e pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros da n.º 23/97, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, Sérvia, em que se comunica terem sido cumpridas as res- n.º 22, de 27 de Janeiro de 1997. pectivas formalidades constitucionais internas de aprovação do Acordo entre a República Portuguesa e a República da Direcção-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, Sérvia sobre a Promoção e a Protecção Recíproca de Inves- 28 de Outubro de 2010. — O Subdirector-Geral, Miguel timentos, assinado em Lisboa em 16 de Setembro de 2009. de Almeida e Sousa. Por parte de Portugal o Acordo foi aprovado pelo Decreto n.º 1/2010, publicado no Diário da República, Aviso n.º 303/2010 1.ª série, n.º 46, de 8 de Março de 2010. Nos termos do artigo 13.º do Acordo, este entrou em Por ordem superior se torna público que, em 30 de vigor no dia 24 de Julho de 2010. Junho de 2008, a República da Estónia depositou o seu instrumento de adesão à Convenção sobre a Conservação Direcção-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, das Espécies Migradoras Pertencentes à Fauna Selvagem 26 de Outubro de 2010. — O Subdirector-Geral, Miguel (CMS), adoptada em Bona em 23 de Junho de 1979. de Almeida e Sousa. Portugal é Parte da mesma Convenção, aprovada, para ratificação, pelo Decreto n.º 103/80, publicado no Diário Aviso n.º 300/2010 da República, 1.ª série, n.º 236, de 11 de Outubro de 1980, tendo depositado o seu instrumento de ratificação em 21 Por ordem superior se torna público que, em 28 de Outubro de Janeiro de 1981, conforme o Aviso n.º 140/98, publi- de 2009 e em 14 de Setembro de 2010, foram emitidas notas, cado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 162, de 16 respectivamente pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros de Julho de 1998. da Moldova e pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros de Portugal, em que se comunica terem sido cumpridas as res- Direcção-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, pectivas formalidades constitucionais internas de aprovação 28 de Outubro de 2010. — O Subdirector-Geral, Miguel da Convenção entre a República Portuguesa e a República da de Almeida e Sousa. Moldova para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, assinada em Lisboa em 11 de Fevereiro de 2009. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por parte de Portugal o Acordo foi aprovado pelo Decreto do Presidente da República n.º 91/2010, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 171, de 2 de Setembro de 2010. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 338/2010 Nos termos do artigo 28.º do Acordo, este entrou em Processo n.º 175/09 vigor no dia 18 de Outubro de 2010. Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional: Direcção-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, 26 de Outubro de 2010. — O Subdirector-Geral, Miguel I — Relatório. — 1 — Um grupo de deputados à de Almeida e Sousa. Assembleia da República pediu a apreciação e declara- ção, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade Aviso n.º 301/2010 das normas constantes dos artigos 3.º, 140.º, n.º 4, 163.º, n.º 1, 205.º, n.º 4, 206.º, 208.º, 209.º, 356.º, n.º 1, 392.º, Por ordem superior se torna público que, em 19 de 497.º e 501.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei Março de 2008, o Sultanato de Oman depositou o seu n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, e, ainda, da norma constante instrumento de adesão à Convenção sobre o Comércio do artigo 10.º desta mesma lei. Internacional das Espécies de Fauna e Flora Selvagens 2 — O teor das normas questionadas é o seguinte: Ameaçadas de Extinção (CITES), adoptada em Washington em 3 de Março de 1973. Código do Trabalho Portugal é Parte da mesma Convenção, aprovada, para ratificação, pelo Decreto n.º 50/80, publicado no Diário (aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro) da República, 1.ª série, n.º 168, de 23 de Julho de 1980, tendo depositado o seu instrumento de ratificação em 11 de «Artigo 3.º Dezembro de 1980, conforme Aviso publicado no Diário da Relações entre fontes de regulação República, 1.ª série, n.º 260, de 11 de Novembro de 1981. 1 — As normas legais reguladoras de contrato de Direcção-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, trabalho podem ser afastadas por instrumento de regu- 28 de Outubro de 2010. — O Subdirector-Geral, Miguel lamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas de Almeida e Sousa. resultar o contrário. Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 4995 2 — As normas legais reguladoras de contrato de Artigo 205.º trabalho não podem ser afastadas por portaria de con- Adaptabilidade individual dições de trabalho. 3 — As normas legais reguladoras de contrato de 4 — O acordo pode ser celebrado mediante proposta, trabalho só podem ser afastadas por instrumento de por escrito, do empregador, presumindo-se a aceita- regulamentação colectiva de trabalho que, sem oposi- ção por parte de trabalhador que a ela não se oponha, ção daquelas normas, disponha em sentido mais favo- por escrito, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da rável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes mesma, aí incluídos os períodos a que se refere o n.º 2 matérias: do artigo 217.º a) Direitos de personalidade, igualdade e não dis- Artigo 206.º criminação; Adaptabilidade grupal b) Protecção na parentalidade; c) Trabalho de menores; 1 — O instrumento de regulamentação colectiva de d) Trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, trabalho que institua o regime de adaptabilidade previsto com deficiência ou doença crónica; no artigo 204.º pode prever que: e) Trabalhador-estudante; a) O empregador possa aplicar o regime ao conjunto f) Dever de informação do empregador; dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade g) Limites à duração dos períodos normais de traba- económica caso, pelo menos, 60 % dos trabalhadores lho diário e semanal; dessa estrutura sejam por ele abrangidos, mediante fi- h) Duração mínima dos períodos de repouso, incluindo liação em associação sindical celebrante da convenção a duração mínima do período anual de férias; e por escolha dessa convenção como aplicável; i) Duração máxima do trabalho dos trabalhadores b) O disposto na alínea anterior se aplique enquanto nocturnos; os trabalhadores da equipa, secção ou unidade eco- j) Forma de cumprimento e garantias da retribuição; nómica em causa abrangidos pelo regime de acordo l) Capítulo sobre prevenção e reparação de acidentes com a parte final da alínea anterior forem em número de trabalho e doenças profissionais e legislação que o igual ou superior ao correspondente à percentagem nele regulamenta; indicada. m) Transmissão de empresa ou estabelecimento; n) Direitos dos representantes eleitos dos trabalha- 2 — Caso a proposta a que se refere o n.º 4 do arti- dores. go anterior seja aceite por, pelo menos, 75 % dos tra- balhadores da equipa, secção ou unidade económica a 4 — As normas legais reguladoras de contrato de quem for dirigida, o empregador pode aplicar o mesmo trabalho só podem ser afastadas por contrato individual regime ao conjunto dos trabalhadores dessa estrutura. que estabeleça condições mais favoráveis para o traba- 3 — Ocorrendo alteração por entrada ou saída de lhador, se delas não resultar o contrário. trabalhadores na composição da equipa, secção ou uni- 5 — Sempre que uma norma legal reguladora de dade económica, o disposto no número anterior aplica- contrato de trabalho determine que a mesma pode ser -se enquanto dessa alteração não resultar percentagem afastada por instrumento de regulamentação colectiva inferior à nele indicada. de trabalho entende-se que o não pode ser por contrato 4 — O regime de adaptabilidade instituído nos termos de trabalho. dos n.os 1 ou 2 não se aplica a trabalhador abrangido por convenção colectiva que disponha de modo contrário Artigo 140.º a esse regime ou, relativamente a regime referido no Admissibilidade de contrato de trabalho a termo resolutivo n.º 1, a trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da 4 — Além das situações previstas no n.º 1, pode ser convenção colectiva em causa. celebrado contrato de trabalho a termo certo para: 5 — Constitui contra-ordenação grave a prática de a) Lançamento de nova actividade de duração incerta, horário de trabalho em violação do disposto neste artigo. bem como início de laboração de empresa ou de esta- belecimento pertencente a empresa com menos de 750 Artigo 208.º trabalhadores; Banco de horas b) Contratação de trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração 1 — Por instrumento de regulamentação colectiva ou noutra prevista em legislação especial de política de de trabalho, pode ser instituído um regime de banco emprego. de horas, em que a organização do tempo de trabalho obedeça ao disposto nos números seguintes. Artigo 163.º 2 — O período normal de trabalho pode ser aumen- Cessação de comissão de serviço tado até quatro horas diárias e pode atingir sessenta horas semanais, tendo o acréscimo por limite duzentas 1 — Qualquer das partes pode pôr termo à comis- horas por ano. são de serviço, mediante aviso prévio por escrito, com 3 — O limite anual referido no número anterior pode a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante ser afastado por instrumento de regulamentação colec- aquela tenha durado, respectivamente, até dois anos ou tiva de trabalho caso a utilização do regime tenha por período superior. objectivo evitar a redução do número de trabalhadores, 4996 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 só podendo esse limite ser aplicado durante um período damento da oposição à reintegração for culposamente até 12 meses. criado pelo empregador. 4 — O instrumento de regulamentação colectiva de 3 — Caso o tribunal exclua a reintegração, o traba- trabalho deve regular: lhador tem direito a indemnização, determinada pelo tribunal entre 30 e 60 dias de retribuição base e diuturni- a) A compensação do trabalho prestado em acrés- dades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, cimo, que pode ser feita mediante redução equivalente nos termos estabelecidos nos n.os 1 e 2 do artigo anterior, do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas não podendo ser inferior ao valor correspondente a seis as modalidades; meses de retribuição base e diuturnidades. b) A antecedência com que o empregador deve comunicar ao trabalhador a necessidade de prestação Artigo 497.º de trabalho; c) O período em que a redução do tempo de traba- Escolha de convenção aplicável lho para compensar trabalho prestado em acréscimo 1 — Caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma em- deve ter lugar, por iniciativa do trabalhador ou, na sua presa, uma ou mais convenções colectivas ou decisões falta, do empregador, bem como a antecedência com arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer que qualquer deles deve informar o outro da utilização associação sindical pode escolher qual daqueles instru- dessa redução. mentos lhe passa a ser aplicável. 2 — A aplicação da convenção nos termos do 5 — Constitui contra-ordenação grave a prática de n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, sem pre- horário de trabalho em violação do disposto neste artigo. juízo do disposto no número seguinte. 3 — No caso de a convenção colectiva não ter prazo Artigo 209.º de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o Horário concentrado prazo mínimo de um ano. 4 — O trabalhador pode revogar a escolha, sendo 1 — O período normal de trabalho diário pode ter neste caso aplicável o disposto no n.º 4 do artigo anterior. aumento até quatro horas diárias: a) Por acordo entre empregador e trabalhador ou por Artigo 501.º instrumento de regulamentação colectiva, para concen- Sobrevigência e caducidade de convenção colectiva trar o período normal de trabalho semanal no máximo de quatro dias de trabalho; 1 — A cláusula de convenção que faça depender a b) Por instrumento de regulamentação colectiva para cessação da vigência desta da substituição por outro estabelecer um horário de trabalho que contenha, no instrumento de regulamentação colectiva de trabalho máximo, 3 dias de trabalho consecutivos, seguidos no caduca decorridos cinco anos sobre a verificação de mínimo de 2 dias de descanso, devendo a duração do um dos seguintes factos: período normal de trabalho semanal ser respeitado, em a) Última publicação integral da convenção; média, num período de referência de 45 dias. b) Denúncia da convenção; c) Apresentação de proposta de revisão da convenção 2 — Aos trabalhadores abrangidos por regime de que inclua a revisão da referida cláusula. horário de trabalho concentrado não pode ser simulta- neamente aplicável o regime de adaptabilidade. 2 — Após a caducidade da cláusula referida no 3 — O instrumento de regulamentação colectiva de número anterior, ou em caso de convenção que não trabalho que institua o horário concentrado regula a regule a sua renovação, aplica-se o disposto nos nú- retribuição e outras condições da sua aplicação. meros seguintes. 3 — Havendo denúncia, a convenção mantém-se Artigo 356.º em regime de sobrevigência durante o período em que Instrução decorra a negociação, incluindo conciliação, media- ção ou arbitragem voluntária, ou no mínimo durante 1 — Cabe ao empregador decidir a realização das 18 meses. diligências probatórias requeridas na resposta à nota 4 — Decorrido o período referido no número anterior, de culpa. a convenção mantém-se em vigor durante 60 dias após Artigo 392.º qualquer das partes comunicar ao ministério responsá- vel pela área laboral e à outra parte que o processo de Indemnização em substituição de reintegração negociação terminou sem acordo, após o que caduca. a pedido do empregador 5 — Na ausência de acordo anterior sobre os efeitos 1 — Em caso de microempresa ou de trabalhador que decorrentes da convenção em caso de caducidade, o ocupe cargo de administração ou de direcção, o empre- ministro responsável pela área laboral notifica as partes, gador pode requerer ao tribunal que exclua a reintegra- dentro do prazo referido no número anterior, para que, ção, com fundamento em factos e circunstâncias que querendo, acordem esses efeitos, no prazo de 15 dias. tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial 6 — Após a caducidade e até à entrada em vigor e perturbador do funcionamento da empresa. de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os 2 — O disposto no número anterior não se aplica efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já sempre que a ilicitude do despedimento se fundar em produzidos pela convenção nos contratos de trabalho motivo político, ideológico, étnico ou religioso, ainda no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria que com invocação de motivo diverso, ou quando o fun- e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 4997 regimes de protecção social cujos benefícios sejam subs- dores que, postas em prática, implicarão um sério re- titutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança trocesso social em matéria de direito do trabalho, e isto social ou com protocolo de substituição do Serviço num contexto em que a agudização geral das dificuldades Nacional de Saúde. económico-sociais deveria levar, segundo os princípios 7 — Além dos efeitos referidos no número anterior, constitucionais, a uma maior protecção dos direitos e o trabalhador beneficia dos demais direitos e garantias garantias dos trabalhadores. decorrentes da legislação do trabalho. São diversas, como de seguida se verá, as normas do 8 — As partes podem acordar, durante o período de Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de sobrevigência, a prorrogação da vigência da convenção 12 de Fevereiro, que violam os direitos e garantias dos por um período determinado, ficando o acordo sujeito trabalhadores constitucionalmente consagrados. a depósito e publicação. O artigo 3.º do Código do Trabalho permite que as nor- 9 — O acordo sobre os efeitos decorrentes da con- mas legais possam, por regra, ser afastadas por instrumento venção em caso de caducidade está sujeito a depósito de regulamentação colectiva de trabalho, sem distinguir se e publicação.» esses instrumentos são mais ou menos favoráveis ao tra- balhador, pondo assim em causa o princípio constitucional Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro do tratamento mais favorável do trabalhador. Esta norma, ao permitir, como regra, a aprovação «Artigo 10.º de instrumentos de regulamentação colectiva menos favoráveis ao trabalhador do que a lei, consubstancia Regime transitório de sobrevigência e caducidade de convenção colectiva uma descaracterização da natureza de limite mínimo das normas laborais, que radica na ideia da função protectiva 1 — É instituído um regime específico de caducidade da lei como meio de defesa do contraente mais débil, de convenção colectiva da qual conste cláusula que faça e constitui um desvirtuamento da função da contrata- depender a cessação da sua vigência de substituição ção colectiva como instrumento de progresso social, por outro instrumento de regulamentação colectiva de mostrando-se manifestamente inconciliável com os prin- trabalho, de acordo com os números seguintes. cípios fundamentais do direito do trabalho perfilhados 2 — A convenção colectiva caduca na data da entrada na nossa Constituição, nomeadamente o princípio do em vigor da presente lei, verificados os seguintes fac- tratamento mais favorável do trabalhador como elemento tos: estruturante da constituição laboral. a) A última publicação integral da convenção que Efectivamente, vários comandos constitucionais devem contenha a cláusula referida no n.º 1 tenha entrado em ser interpretados no sentido de estabelecerem uma tutela vigor há, pelo menos, seis anos e meio, aí já compreen- mínima do trabalhador, designadamente os artigos 2.º, 9.º, dido o período decorrido após a denúncia; alíneas b) e d), 58.º, 59.º e 81.º, alíneas a) e b), cabendo b) A convenção tenha sido denunciada validamente ao Estado, enquanto Estado social, prever e garantir um na vigência do Código do Trabalho; estatuto laboral mínimo de protecção, a partir do qual as c) Tenham decorrido pelo menos 18 meses a contar partes, no exercício da sua autonomia colectiva, poderão da denúncia; concretizar os seus equilíbrios, mas sempre sem reduzir o d) Não tenha havido revisão da convenção após a nível de protecção mínima atribuído pela lei. denúncia. São elucidativas, nesta matéria, as afirmações da con- selheira Helena Brito, em declaração de voto, no Acórdão 3 — A convenção referida no n.º 1 também caduca, do Tribunal Constitucional n.º 306/2003, onde conclui pela verificando-se todos os outros factos, logo que decorram existência de um princípio constitucional do tratamento 18 meses a contar da denúncia. mais favorável do trabalhador e pela impossibilidade geral 4 — O disposto nos n.os 2 e 3 não prejudica as situa- de afastar a lei laboral por instrumento de regulamentação ções de reconhecimento da caducidade dessa convenção colectiva menos favorável. reportada a momento anterior. Deve ter-se em atenção também o recente Acórdão 5 — O aviso sobre a data da cessação da vigência da n.º 632/2008, onde se declarou inconstitucional a norma convenção é publicado: que previa um período experimental de 180 dias para a generalidade dos trabalhadores contratados. Nesse aresto, a) Oficiosamente, caso tenha havido requerimento o Tribunal salienta que o Estado tem deveres de protec- anterior cujo indeferimento tenha sido fundamentado ção dos direitos dos trabalhadores que vinculam também apenas na existência da cláusula referida no n.º 1; as entidades privadas (artigo 18.º, n.º 2, parte final), que b) Dependente de requerimento, nos restantes casos.» radicam, em última análise, na ideia de democracia eco- nómica, social e cultural [artigos 2.º e 9.º, alínea d), da 3 — O requerente apresentou os fundamentos do seu Constituição], sendo clara «a intenção constitucional de pedido dizendo, no essencial, o que se segue: proteger especialmente a condição existencial do trabalha- Cinco anos volvidos sobre a publicação da Lei dor enquanto titular de direitos, liberdades e garantias», de n.º 99/2003, de 27 de Agosto, o Governo apresentou uma modo a compensar o facto de que «as relações de trabalho nova versão do Código do Trabalho, que, aprovada pela As- subordinado se não configuram como verdadeiras relações sembleia da República, viria a constar da Lei n.º 7/2009, de entre iguais». 12 de Fevereiro, e que mantém no essencial a lei anterior, O artigo 3.º da lei sub judice abre a possibilidade evi- alterando, para pior, em matérias fundamentais, a condição dente para que, num vasto conjunto de matérias, com dos trabalhadores portugueses. excepção das ali enunciadas, no n.º 3, possam ser esta- As alterações produzidas traduziram-se num agrava- belecidas condições menos favoráveis quer através da mento legislativo das condições impostas aos trabalha- contratação colectiva quer por força da conjugação do 4998 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 n.º 1 com o n.º 3 deste artigo 3.º, através de contrato indi- ser objectiva. Também aqui a Constituição nos afasta dos vidual de trabalho, abandonando assim de vez o princípio paradigmas da liberdade contratual clássica.» constitucional do favor laboratoris, permitindo-se o não A realidade tem vindo, no entanto, a confirmar que o cumprimento de uma tarefa fundamental do Estado em recurso à contratação a termo, face à letra da lei, adquiriu matéria de direitos dos trabalhadores. o carácter de regime-regra, o que colide com o direito O Código admite, no n.º 4 do artigo 140.º, duas situações à segurança no emprego que, como bem se salienta no de contratação «a termo» de gritante inconstitucionalidade. Acórdão n.º 632/2008, implica «um direito à possível Diz, na verdade, a lei que pode ser celebrado contrato a estabilidade do emprego que se procurou e obteve» e exclui termo para: a) «[l]ançamento de nova actividade de dura- «situações injustificadas de precariedade de emprego». ção incerta, bem como início de laboração de empresa ou Assim, a mera possibilidade de lançamento de uma de estabelecimento pertencente a empresa com menos de actividade de duração incerta e o início de laboração de 750 trabalhadores»; e b) «[c]ontratação de trabalhador à empresa com menos de 750 trabalhadores (sendo que a procura de primeiro emprego, em situação de desemprego estrutura empresarial da economia portuguesa é dominada de longa duração ou noutra prevista em legislação especial por empresas com menos de 50 trabalhadores — em 2006, de política de emprego». 99,4 % do total das empresas e 62,2 % do total do emprego) Estes preceitos estão em contradição clara com o direito legitima desde logo que a entidade patronal possa contratar à segurança no emprego constitucionalmente consagrado a termo, ainda que a esse vínculo corresponda um posto no artigo 53.º da Constituição. É objectivo deste preceito de trabalho permanente. Tomemos, por exemplo, o lança- garantir os trabalhadores contra a precarização no emprego, mento de um hipermercado — conhecidos pela elevada nomeadamente no que respeita à própria subsistência dos precarização dos seus trabalhadores — com menos de vínculos laborais. 750 trabalhadores: poderá, legalmente, contratar a termo É por isso que a própria possibilidade de aposição de trabalhadores para postos de trabalho permanentes. um termo ao contrato individual de trabalho despoletou, Já na segunda hipótese aventada pela legislação em desde a sua génese, sérias dúvidas quanto à sua consti- vigor está longe de estar assente a interpretação do conceito tucionalidade. Contudo, sucessivas opções legislativas de primeiro emprego. Assim, para a corrente que entende vêm atacando o referido direito à segurança no emprego, que primeiro emprego é todo e qualquer emprego que não facilitando o contrato a termo e possibilitando assim a tenha sido exercido através de contrato sem termo, pode chamada flexibilidade dos vínculos laborais. mesmo chegar-se à situação em que um trabalhador com São os próprios dados do Livro Branco para as Relações 40 anos ou mais possa estar à procura do primeiro emprego Laborais que evidenciam os resultados das sucessivas face à sucessiva contratação a termo. Para estes casos, opções políticas: «A composição do emprego por tipo de sendo a ratio legis desta norma o período de adaptação contrato tem sofrido alterações significativas nos últimos do trabalhador, tal solução está já consagrada através da anos, que se caracterizaram pelo aumento da incidência existência de um período experimental. de emprego com contrato a termo [...] ao mesmo tempo Não se antolha, ainda, qual a razão de ser da contratação que se vem registando já desde 2002 uma redução do a termo de desempregados de longa duração ou de outra número de trabalhadores por conta própria.» (Ministério prevista em legislação de política de emprego, deixando-se do Trabalho e da Solidariedade Social, Livro Branco das aqui aos governos uma espécie de «cheque em branco» Relações Laborais, Lisboa, 2007, p. 21). para a determinação de motivos que permitam o uso deste Assim se evidencia que as sucessivas alterações legis- vínculo precário. lativas têm vindo a fazer perigar o princípio da segurança De facto, as normas impugnadas colidem com o no emprego, como fica claro pelas estatísticas citadas. artigo 53.º da Constituição na medida em que estas res- Teve já o Tribunal Constitucional a possibilidade de se trições ao princípio da segurança no emprego não se con- pronunciar sobre a contratação a termo, nomeadamente no formam com as exigências contidas no artigo 18.º dessa Acórdão n.º 581/95, onde se reconheceu que o «método mesma Constituição, mormente com o cumprimento do de enumeração de casos», que a lei utiliza no domínio dos princípio da proporcionalidade, inscrito na parte final do contratos a termo, se liga «à ideia de excepcionalidade da n.º 2 do referido preceito. Desdobrando-se tal princípio contratação a termo, ideia que, em boa verdade, constitui em exigências de adequação, necessidade e razoabilidade um desiderato da garantia constitucional da segurança no não se vê, finalmente, que estes motivos sejam restrições emprego». adequadas, necessárias ou razoáveis, por tudo quanto se O Acórdão continua ainda: «Se o contrato a termo fosse vem de aduzir. admitido como regra, então a entidade empregadora optaria Subscreve-se, pois, a declaração de voto do conselheiro sistematicamente por essa forma, contornando a estabili- Armindo Ribeiro Mendes, no douto Acórdão n.º 581/95, dade programada no artigo 53.º da Constituição. Como onde se defende: «Não há razões materiais que justifi- afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a garantia quem a solução legal de precarização do vínculo laboral da segurança no emprego ‘perderia qualquer significado relativamente a duas categorias de trabalhadores que não prático se, por exemplo, a relação de trabalho estivesse têm qualquer especificidade intrínseca: os trabalhadores sujeita a prazos mais ou menos curtos, pois nesta situação que entram no mercado de trabalho pela primeira vez o empregador não precisaria de despedir, bastando-lhe não (‘à procura do primeiro emprego’) e os desempregados renovar a relação jurídica no termo do prazo. O trabalho de longa duração. [...] No caso dos trabalhadores à pro- a prazo é por natureza precário, o que é contrário à segu- cura do primeiro emprego, a existência de um período rança.’ (Constituição da República Portuguesa Anotada, experimental, na lei, tutela suficientemente os interesses 3.ª ed., p. 289). A garantia constitucional da segurança no da entidade patronal, para o caso de se verificar desin- emprego significa, pois, que a relação de trabalho tempo- teresse, inadaptação ou falta de qualidade profissional ralmente indeterminada é a regra e o contrato a termo a desses trabalhadores. O mesmo se diga, de resto, quanto à excepção. Esta forma contratual há-de ter uma razão de contratação de desempregados de longa duração. A solução Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 4999 legal carece de motivo constitucionalmente justificado adaptabilidade individual (artigo 205.º), a adaptabilidade nestes dois casos, não se vislumbrando qual a razão por grupal (artigo 206.º), o banco de horas (artigo 208.º) e os que há-de ter carácter temporário a prestação de trabalho horários concentrados (artigo 209.º) — que visam colocar por quem procura o seu primeiro emprego ou esteve longo na esfera da entidade patronal a determinação dos tempos tempo desempregado [...]» de trabalho e a possibilidade do alargamento da jornada Nos termos do n.º 1 do artigo 163.º, qualquer das partes de trabalho diária até 12 horas (mais 4 horas por dia) e da pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso jornada de trabalho semanal até 60 horas (mais 20 horas prévio por escrito, com uma antecedência de 30 a 60 dias, por semana). consoante o tempo que aquela tenha durado. A limitação legal da duração diária e semanal do traba- Tratando-se de um trabalhador da empresa ou de um lho está ligada à protecção da saúde física e psíquica do trabalhador externo que tenha celebrado também um trabalhador bem como à protecção da autodisponibilidade acordo de permanência, cessada a comissão de serviço, do seu tempo segundo os seus interesses e preferências, este manter-se-á ao serviço da empresa, a exercer a acti- em actividades familiares, recreativas, sociais, cívicas, vidade desempenhada antes da comissão de serviço ou a culturais ou outras (v. Jorge Leite, Direito do Trabalho, correspondente à categoria a que tenha sido promovido ou vol. 1, p. 88). à actividade prevista no acordo. A referida limitação da duração diária e semanal do Sendo, porém, um trabalhador externo à empresa, sem tempo de trabalho decorre do direito «ao repouso e aos que tenha havido qualquer acordo sobre a sua permanência lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao na empresa após o termo da comissão de serviço, o termo descanso semanal e a férias periódicas pagas», previsto no da comissão implica também, automaticamente, o termo artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição. Este direito, do correspondente contrato de trabalho. por sua vez, liga-se ao direito à saúde (artigo 64.º) e deve Ora isto significa que, nesta situação, o contrato de conjugar-se não só com «o direito a constituir família e o trabalho em comissão de serviço pode cessar em qual- direito à conciliação da vida profissional com a vida fami- quer momento, por iniciativa de qualquer das partes, sem liar e pessoal» [artigos 36.º e 59.º, alínea b)], mas também, invocação de qualquer justificação. Trata-se, assim, de mais em geral, com a liberdade pessoal e o direito ao livre um despedimento livre que não obedece à proibição de desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º). E constitui despedimento sem justa causa. É esta submodalidade de um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e «comissão de serviço sem garantia de emprego» (utili- garantias, nos termos do artigo 17.º (Gomes Canotilho zando a expressão do Professor Jorge Leite) que suscita e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa dúvidas sobre a sua conformidade com o artigo 53.º da Anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2007, vol. 1, pp. 773 e 774). Constituição. Além disso, cabe ao Estado garantir que, também em Reiteram-se, a este respeito, as afirmações contidas matéria de fixação do horário de trabalho, não haja lugar na declaração de voto do conselheiro Monteiro Dinis, no ao retrocesso social. mesmo Acórdão n.º 64/91, onde se defende a sujeição do A adaptabilidade individual (artigo 205.º, n.º 4) não trabalho prestado em comissão de serviço às garantias exige o acordo expresso do trabalhador, valendo o seu constitucionais aplicáveis em matéria de segurança no silêncio como aceitação. Ora, é de ter em consideração emprego: «Tem-se por seguro que o trabalho prestado em que nas relações laborais não há igualdade mas antes regime de comissão de serviço não pode deixar de estar subordinação e que tal facto pode condicionar o silêncio sujeito ao regime jurídico do contrato individual de traba- do trabalhador, vendo-se obrigado a um regime horário lho, enquanto se traduz na prestação de certa actividade, contrário à sua vontade. mediante retribuição, a outra pessoa, sob a sua autoridade Admita-se, ainda, como exemplo um trabalhador que e direcção.» toma conhecimento da proposta da entidade patronal no A este propósito, relembra-se, também, o afirmado em dia anterior ao seu período de férias ou que fica doente e declaração de voto pelo conselheiro Ribeiro Mendes, no impossibilitado de prestar trabalho — o facto de nada ter mesmo acórdão, ao invocar a violação do artigo 53.º da dito implicará, forçosamente, o seu consentimento! Constituição: «A norma em causa permite que haja traba- A protecção constitucional dada à limitação da jornada lhadores contratados para exercer funções dirigentes na de trabalho impede que se equipare a acordo o consenti- empresa (ou cargos de secretariado pessoal), em que o pró- mento presumido do trabalhador. prio contrato de admissão prevê que, a qualquer momento, A adaptabilidade grupal (artigo 206.º), inserida numa a entidade patronal pode denunciá-lo unilateralmente, me- linha de debilitação do estatuto dos trabalhadores, estende diante indemnização, sem ter de invocar justa causa ou o regime de adaptabilidade colectiva aos trabalhadores não uma qualquer causa de caducidade do contrato.» Continua- abrangidos pelo instrumento de regulamentação colectiva -se, depois, explicando que esses trabalhadores são «tra- de trabalho que a institui desde que esta se aplique a, pelo balhadores por conta de outrem, mesmo que vinculados menos, 65 % dos trabalhadores de uma equipa, secção por uma especial relação fiduciária», estando, portanto, ou unidade económica. Estende, também, o regime de abrangidos pela «garantia constitucional de segurança no adaptabilidade individual a todos os trabalhadores de uma emprego», não podendo ser admitidos em relação a eles os estrutura considerada e que expressamente declararam não despedimentos arbitrários ou ad nutum, por mera denúncia aceitar trabalhar no regime de adaptabilidade do tempo de contratual do empregador. Não se trata nem de cargo de trabalho desde que aceite, ou pelo menos, que presumida- confiança política, como no direito administrativo, nem mente aceite, por 75 % dos trabalhadores dessa estrutura. estão em causa apenas, no âmbito desta figura, cargos de Trata-se de uma adaptabilidade forçada, não resultante administração nas sociedades de capitais que, esses sim, de acordo, colectivo ou individual, que é imposta por lei não estão sujeitos ao domínio do direito laboral. mesmo até contra a vontade manifestada pelos trabalhadores. O Código do Trabalho promove a desregulamentação dos Em matéria de flexibilidade do tempo de trabalho e de horários de trabalho e cria mesmo novas figuras — como a alteração de horários de trabalho, só o princípio da aceita- 5000 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 ção de cada trabalhador, sem imposições legais escudadas Ora, a eliminação da obrigatoriedade da instrução em em decisões de maiorias, pode garantir a conciliação da processo disciplinar, que nos termos do n.º 1 do artigo 356.º actividade profissional com a vida pessoal e familiar, na passa a depender da vontade do empregador (ou seja, de medida em que só desta forma os interesses e razões pes- uma das partes no processo), é susceptível de violar quer soais e familiares dos trabalhadores podem ser tidos em o princípio do contraditório quer o princípio do direito consideração. de defesa, consagrados expressamente no artigo 32.º da A norma impõe que a disponibilidade de uma maioria de Constituição em relação ao processo criminal, mas que, por trabalhadores para aceitar um regime de adaptabilidade de serem garantias que estão no próprio cerne do princípio do tempo de trabalho se sobreponha às situações específicas Estado de direito democrático, devem ter-se por inerentes de cada trabalhador individualmente considerado e que a todos os processos sancionatórios, qualquer que seja a poderiam motivar a sua não aceitação, violando assim sua natureza. os seus direitos, nomeadamente o direito previsto no ar- Parece claramente ofensivo das garantias que a Consti- tigo 59.º, n.º 1, alínea b), da Constituição. tuição considera inerentes a qualquer processo sanciona- O banco de horas (artigo 208.º) incorpora um novo tório o facto de se colocar nas mãos da parte acusadora o mecanismo de adaptabilidade do tempo de trabalho, a insti- poder de decidir se a parte acusada tem direito à realização tuir por instrumento de regulamentação colectiva de traba- das diligências probatórias destinadas ao apuramento da lho, nos termos do qual o período normal de trabalho pode verdade dos factos. ser aumentado até 4 horas diárias, 60 mensais e 200 anuais, Estamos, portanto, perante uma restrição do alcance e com formas de compensação igualmente reguladas em conteúdo do direito de defesa que a Constituição, no seu instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. artigo 32.º, veda expressamente ao legislador ordinário. Trata-se de mais um mecanismo de flexibilidade de Acresce que o despedimento produz efeitos de imediato organização do tempo de trabalho, criado no exclusivo e é susceptível de prejudicar gravemente o trabalhador, interesse dos empregadores, em relação ao qual não se sendo certo que este fica a partir desse momento sem suscita sequer a necessidade de aceitação por parte dos o seu salário — o seu meio de subsistência — além de trabalhadores individualmente considerados. todos os demais efeitos patrimoniais e não patrimoniais As previsões legais existentes de dispensa da presta- que o despedimento e o imediato afastamento do local de ção de trabalho, em regime de banco de horas, de vários trabalho acarretam. grupos de trabalhadores, designadamente trabalhadores Este artigo 356.º do Código do Trabalho afecta, tam- menores, trabalhadoras grávidas puérperas ou lactantes, bém, o princípio da segurança no emprego. Efectivamente, trabalhadores com deficiência ou doença crónica e dos o princípio da segurança no emprego e o princípio da trabalhadores-estudantes, sempre que o acréscimo de tra- proibição dos despedimentos sem justa causa visam, pri- balho coincida com o horário escolar ou com prova de mordialmente, garantir a estabilidade da posição do tra- avaliação, podem, porém, em situações concretamente balhador na relação de trabalho e de emprego e a sua não consideradas, não abranger a totalidade dos trabalhadores funcionalização aos interesses da entidade patronal ou à que detenham interesses ou razões pessoais e familiares, que devam ser tidos em consideração e que justifiquem mera conveniência da empresa, pelo que a admissibilidade também a sua dispensa, alcançada através da não aceitação dos despedimentos por iniciativa da entidade patronal foi desse regime por parte desses trabalhadores. sempre rodeada de um particular sistema legal de garantias Nestes termos, a não previsão no artigo 208.º da substantivas e procedimentais, cuja restrição corresponderá necessidade de aceitação individual e em concreto por à compressão daqueles princípios constitucionais. parte dos trabalhadores deste novo regime de adaptabili- Neste quadro, o aligeiramento das exigências procedi- dade viola, por omissão, o artigo 59.º, n.º 1, alínea b), da mentais em matéria de processo disciplinar resultante do Constituição. disposto no artigo 356.º do Código, bem como a descarac- No regime de horário concentrado (artigo 209.º), ins- terização da sanção pela violação destas mesmas exigên- tituído por acordo entre empregador e trabalhador ou por cias (através do afastamento do princípio da reintegração instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, é previsto na ampla excepção do artigo 389.º, n.º 2), é sus- possibilitada a concentração do período semanal de tra- ceptível de restringir o princípio da segurança no emprego balho em apenas alguns dias da semana, com acréscimo consagrado no artigo 53.º da Constituição. até quatro horas. Aliás, não se vislumbra qual o bem que se pretende As afirmações acima efectuadas sobre o regime do proteger com tal restrição (afirmação válida para todas banco de horas, relativamente à dispensa de grupos de as restrições operadas pelas normas que se têm vindo a trabalhadores e à necessidade de existência de disposição invocar) que não se prenda com o interesse das entidades normativa que obrigue à aceitação do trabalhador, são patronais, interesse já antigo, em flexibilizar e aligeirar igualmente válidas para o regime do horário concentrado, os procedimentos conducentes à cessação dos contratos pelo que se verifica a referida violação do artigo 59.º da de trabalho. Constituição. É, também, inconstitucional o regime de oposição à rein- O artigo 356.º, n.º 1, do actual Código do Trabalho veio tegração do trabalhador previsto no artigo 392.º do Código facilitar os despedimentos ao eliminar a obrigatoriedade da do Trabalho, que foi já objecto de diferentes acórdãos do instrução nos respectivos processos disciplinares. Tribunal Constitucional e de intenso debate doutrinal. O despedimento por iniciativa do empregador deve, Esta norma permite exactamente o que o artigo 53.º da em nome da segurança no trabalho e da proibição dos Constituição visa proibir: que o trabalhador seja efecti- despedimentos sem justa causa, ser precedida de um con- vamente despedido apesar da ilicitude do despedimento. junto de formalidades destinadas, em regra, a dar prévio E fá-lo em relação à generalidade dos trabalhadores, conhecimento ao trabalhador dos respectivos motivos e a pois que se encontram maioritariamente empregados em possibilitar-lhe a sua defesa. microempresas. Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5001 Mantêm-se válidos os argumentos aduzidos no Acór- tuição está pois a ideia de que a estabilidade do emprego dão n.º 107/88, que declarou a inconstitucionalidade envolve uma «resistência» aos desígnios do empregador, do artigo 2.º, alínea d), do Decreto da Assembleia da que ela não pode ser posta em causa por mero exercício República n.º 81/V 2, que permitia a substituição da rein- da vontade deste. tegração do trabalhador por indemnização. A delicadeza desta questão, apreciada no Acórdão Este regime de não reintegração é ainda mais preocu- n.º 306/2003, que decidiu pela não inconstitucionalidade pante quando ligado à supressão da fase da instrução do da norma, quedou reflectida no aresto, tendo a decisão divi- procedimento disciplinar, podendo o trabalhador ser ime- dido o Tribunal Constitucional numa votação que registou diatamente afastado da empresa e impedido, sem retorno, sete votos favoráveis e seis votos contra. de recuperar o seu posto de trabalho quando ilicitamente A possibilidade de oposição à reintegração a pedido do despedido. empregador, a par do já referido carácter facultativo da ins- Acresce que, na actual situação económica e social, a trução no processo disciplinar, demonstram que «o Código norma pode assumir um amplo domínio de aplicação que corrói a garantia constitucional da segurança no emprego, faz acrescer os motivos de preocupação. Na verdade, o afectando dois dos seus pilares (o pilar procedimental e o tecido económico do País é composto essencialmente por pilar reintegratório) e implicando uma indiscutível perda pequenas unidades empresariais, sendo estas responsáveis de pujança do princípio da invalidade do despedimento pela maior parte do emprego. contra legem.» (João Leal Amado, Temas Laborais, Coim- Foi, aliás, esse o entendimento expresso na declaração bra, 2005, p. 130). sufragada por vários conselheiros, aquando do Acórdão do A proibição da reintegração, a pedido da entidade pa- Tribunal Constitucional n.º 306/2003, os quais entenderam tronal, configura-se como uma limitação desproporcional que o artigo 438.º, n.os 2, 3 e 4, do Código do Trabalho ao princípio da segurança no emprego, não se configu- de 2003 ao admitir a não reintegração do trabalhador de rando adequada, nem tão-pouco necessária e muito menos microempresa ou que ocupe cargo de administração ou razoável face ao bem jurídico protegido pelo artigo 53.º direcção despedido sem justa causa violava o direito à em confronto com os interesses que a não reintegração segurança no emprego, mesmo sabendo-se que compe- visa salvaguardar. tiria a um tribunal, e não ao empregador, apreciar se os A possibilidade de adesão individual, aberta com o fundamentos de não reintegração se verificam ou não. artigo 497.º, reconhecendo ao trabalhador sem filiação De facto, entenderam os conselheiros que da proibição sindical o direito de individualmente escolher a conven- constitucional dos despedimentos sem justa causa decorre ção colectiva ou decisão arbitral que pretende que lhe o direito à reintegração, isto é, à reconstituição natural da seja aplicada, sempre que na respectiva empresa sejam situação existente no momento do despedimento ilícito. A aplicáveis uma ou mais convenções colectivas ou decisões norma que permite inviabilizar tal direito nem tem previsão arbitrais, além de desnecessária é atentatória dos direitos constitucional nem assenta «numa ponderação de valores das associações sindicais e dos seus associados. constitucionalmente fundada». É desnecessária porque a lei já previa, e continua a pre- V., ainda, o que escreveu em declaração de voto, no ver, o mecanismo de extensão dos convenções colectivas e mesmo Acórdão, o conselheiro Mário Torres: «E também decisões arbitrais, que permite alargar o âmbito originário é significativo que o primeiro dos direitos, liberdades e da convenção a trabalhadores e a empregadores e nomea- garantias dos trabalhadores constitucionalmente consagrado damente aos trabalhadores sem filiação sindical. seja o direito à segurança no emprego, com destaque para a Atenta contra os direitos das associações sindicais, pois garantia contra despedimentos sem justa causa: ‘trata-se de a Constituição consagra a competência destas para cumprir uma expressão directa do direito ao trabalho (artigo 58.º), o desiderato fundamental de defesa dos direitos e interesses o qual, em certo sentido, consubstancia um aspecto do dos trabalhadores que representem, o direito de contratação próprio direito à vida dos trabalhadores’ (Gomes Canotilho colectiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição). e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Este é, pois, «um direito, de natureza colectiva, dos tra- Anotada, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 285 balhadores, em cuja representação agem as associações sin- e 286). O carácter vital deste direito acentua a sua radical dicais. [...] Em sede constitucional, porém, tal direito não é fundamentalidade: como se disse no Acórdão n.º 581/95, a reconhecido a mais nenhuma outra categoria ou entidade.» proibição dos despedimentos sem justa causa é ‘a garantia (José Barros Moura, A Convenção Colectiva entre as da garantia’. [...] Se o acto que extingue o contrato vem, Fontes de Direito do Trabalho, Coimbra, 1984, p. 230). afinal, a revelar-se antijurídico, a única reacção adequada De facto, o direito de contratação colectiva, enquanto do ordenamento jurídico compatível com o sistema da direito dos trabalhadores «significa, designadamente, estabilidade é a de privar aquele acto da sua consequên- o direito de regularem colectivamente as relações de cia normal, determinando a sua invalidade e consequente trabalho com os empregadores ou as suas associações subsistência do vínculo contratual. A ‘monetarização’ do representativas, substituindo o fraco poder contratual do despedimento como alternativa à reintegração permitiria, trabalhador individual pelo poder colectivo organizado do afinal, à entidade empregadora aquilo que a CRP quer, sindicato». (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constitui- manifestamente, proibir — ‘desembaraçar-se’ do trabalha- ção da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, dor apesar de não haver causa legítima de despedimento.» 2007, p. 744.) A garantia constitucional da segurança no emprego sig- Esta norma, ao permitir que o trabalhador, que volunta- nifica, num certo sentido, como afirmam Gomes Canotilho riamente optou por não ser sindicalizado, adira a uma con- e Vital Moreira, uma «alteração qualitativa do estatuto do venção colectiva ou decisão arbitral em substituição da sua titular da empresa» que, assim, «não goza de liberdade de filiação no sindicato outorgante constitui um mecanismo disposição sobre as relações de trabalho» (Constituição da que pode incentivar a não filiação sindical e a desfiliação República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, sindical com o consequente enfraquecimento dos sindi- p. 287). Na teleologia da norma do artigo 53.º da Consti- catos e, por outro lado, dada a subordinação económica 5002 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 do trabalhador à entidade patronal, o artigo 497.º permite Ora, é precisamente este pressuposto que o n.º 6 do ainda que este influencie a escolha daquele e, mesmo, a artigo 501.º (em conjugação com o disposto no restante sua desfiliação do sindicato em que estiver inscrito. artigo e com o artigo 10.º da lei preambular) vem deitar Qualquer das situações referidas poderá determinar a por terra. violação do direito de liberdade de inscrição sindical, na Nos termos da lei, apenas se mantêm em vigor os efeitos dupla vertente positiva e negativa deste direito. em que as partes acordem ou, na sua falta, os relativos a: Os artigos 501.º do Código do Trabalho e 10.º da lei retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição; preambular vêm estabelecer um sistema de sobrevigência duração do tempo de trabalho, e regimes de protecção so- e caducidade das convenções colectivas que atenta contra cial cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados a liberdade sindical e o direito de contratação colectiva. pelo regime geral de segurança social ou com protocolo A posição dos parceiros sociais nunca é de verdadeira de substituição do Serviço Nacional de Saúde. igualdade, como, aliás, a própria Constituição reconhece As disposições legais relativas à caducidade e sobrevi- ao dar protecção específica apenas às associações sindicais, gência das convenções colectivas, que agora se impugnam, enquanto representantes dos interesses dos trabalhadores revogam, de uma penada, o regime de inderrogabilidade em face das entidades patronais. das convenções colectivas e deixam por terra o princípio A desigualdade das partes nas relações laborais assume do favor laboratoris que dá corpo ao direito constitucional particular importância nos direitos de exercício colectivo do trabalho. e, particularmente, na contratação colectiva. De facto, Tais normas implicam uma espécie de «estaca zero» foi através da contratação colectiva que os trabalhadores da contratação colectiva cada vez que uma convenção conquistaram um significativo acervo de direitos (como é caduque, voltando, por essa via, à «estaca zero» a luta o caso da limitação da jornada de trabalho), que as normas por melhores condições de trabalho, o que acontecerá agora previstas, ao fazer caducar as convenções colecti- ciclicamente por força da caducidade imposta pelo n.º 1 vas, põem em causa mesmo relativamente aos direitos do artigo 501.º adquiridos. Subscrevem-se, a este respeito, as afirmações da con- O legislador determina, verificados os pressupostos aí selheira Maria Fernanda Palma, em declaração aposta ao previstos, a «morte» das convenções colectivas, mesmo Acórdão n.º 306/03: «a caducidade das convenções colec- aquelas que contenham uma disposição no sentido de que tivas de trabalho [...], permite um vazio de regulamentação apenas caducarão quando forem substituídas por nova que atinge sobretudo as medidas protectoras dos trabalha- convenção. dores e desequilibra a posição destes perante os emprega- Ora, como se constata a partir dos avisos sobre a data dores na negociação de convenções de trabalho. Na ver- da cessação da vigência de convenções colectivas publi- dade, os trabalhadores são constrangidos a negociar novas cadas até ao presente, na esmagadora maioria dos casos, convenções e a aceitar, eventualmente, cláusulas menos para não dizer a totalidade, à publicação do referido aviso favoráveis, na medida em que se perfila como alternativa a não se seguiu a celebração de nova convenção colectiva, caducidade das convenções anteriores e um eventual vazio originando a criação de um vazio contratual, vazio este que de regulamentação ou as condições mínimas previstas na constitui uma verdadeira negação/violação da obrigação lei. [...] O sentido do direito à contratação colectiva como constitucional que impende sobre a lei de garantir o exer- direito fundamental fica, assim, desvirtuado, operando- cício do direito de contratação colectiva, que assiste às as- -se uma mutação funcional de conceitos valorativos que sociações sindicais (artigo 56.º, n.os 3 e 4, da Constituição). pressupõe, aqui como no ponto anterior, uma revisão pela A presente lei, à revelia da Constituição, vem reconhe- lei ordinária da ‘Constituição laboral’.» cer às associações de empregadores o direito de fazerem 4 — Notificada para se pronunciar, querendo, sobre caducar as convenções colectivas e o direito de não nego- o pedido, a Assembleia da República ofereceu o mereci- ciarem/celebrarem convenções colectivas. mento dos autos e entregou cópia da documentação relativa Criam-se, assim, situações de vazio normativo em que aos trabalhos preparatórios da Lei n.º 7/2009, de 12 de não há qualquer convenção colectiva em vigor. Em conse- Fevereiro. quência, as associações sindicais são obrigadas a negociar Elaborado o memorando a que se refere o artigo 63.º, novas convenções colectivas sob a pressão da caducidade n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, e tendo este sido das convenções colectivas anteriores e os trabalhadores submetido a debate, cumpre agora decidir de acordo com ficam, entretanto, privados dos direitos nelas consignados. a orientação que o Tribunal fixou. Porém, conforme reconheceu o Tribunal Constitucional II — Fundamentação. — 5 — Conflito entre fontes de no Acórdão n.º 306/2003, a garantia do direito da contrata- regulação. — O requerente levanta a questão da constitu- ção colectiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição) «implica cionalidade de todo o artigo 3.º do Código do Trabalho. uma actuação positiva do legislador no sentido de fomentar Mas, na verdade, de forma imediata é antes de mais a a contratação colectiva, alargar ao máximo o seu âmbito constitucionalidade do n.º 1 que está em causa. de protecção, manter a contratação vigente e evitar o alas- O problema levantado radica no facto de o n.º 1 do tramento de vazios de regulamentação». artigo 3.º da actual versão do Código do Trabalho permitir O Tribunal, apesar da fundamentação aduzida contra a o afastamento da lei laboral por instrumento de regulamen- caducidade das convenções colectivas não substituídas e tação colectiva de trabalho (IRCT) (convenções colectivas dos diversos votos de vencido, acabou por não declarar a de trabalho e instrumentos não negociais, como as portarias inconstitucionalidade da norma em causa mas apenas no de extensão e as decisões arbitrais). pressuposto «de que a caducidade da eficácia normativa O requerente considera esta possibilidade inconstitucio- da convenção não impede que os efeitos desse regime se nal e invoca os artigos 2.º, 9.º, alíneas b) e d), 58.º, 59.º mantenham quanto aos contratos individuais de trabalho e 81.º, alíneas a) e b), para defender que a Constituição celebrados na sua vigência e às respectivas renovações». garante «um estatuto laboral mínimo de protecção» que Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5003 se traduziria no chamado princípio do tratamento mais Também Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, favorável do trabalhador. 14.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, pp. 125 e segs.) sus- Referindo-se expressamente ao problema do valor tenta que: «[N]ão está em causa o primado da lei impe- dos IRCT, Gomes Canotilho e Vital Moreira defendem a rativa. Tal como na LCT, em que se falava de ‘oposição’ impossibilidade de a lei poder consentir o seu próprio afas- da lei, o CT obsta ao ‘afastamento’ das normas legais tamento por IRCT: «[as convenções colectivas de trabalho] por fonte inferior, quando daquelas normas ‘resultar o têm obviamente eficácia infralegislativa, não podendo contrário’, isto é, que não podem ser afastadas. São duas contrariar a lei imperativa; a lei não pode sequer consen- maneiras de dizer a mesma coisa. [...] No CT, o ponto de tir ela mesma a sua derrogação por convenção colectiva, partida da operação interpretativa-qualificativa incidente por força do artigo 112.º, n.º [5], mas não está impedida sobre a norma legal (para se poder aplicar a fonte inferior de estabelecer regimes mínimos ou supletivos {Código de conteúdo diferente) já não é a presunção de que essa do Trabalho, artigo [3.º]}» (Constituição da República norma admite variação em sentido mais favorável ao tra- Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, balhador mas a de que admite variação em qualquer dos 2007, p. 748). sentidos. Tal presunção só é afastada se da norma legal O preceito do n.º 1 do artigo 3.º do Código do Trabalho resultar inequivocamente que nenhuma variação é legí- é idêntico ao n.º 1 do artigo 4.º da versão de 2003, o qual tima ou que só o será num dos sentidos possíveis, ou seja, por sua vez viera pôr em crise o tradicional princípio do usando as palavras da lei, ‘se dela resultar o contrário’. tratamento mais favorável do trabalhador que aparecia Tal é a ‘posição de princípio’ adoptada pelo legislador de enunciado no artigo 13.º da antiga Lei do Contrato de 2003 e mantida (como tal) na revisão de 2009 (artigo 3.º, Trabalho, que dispunha: «As fontes superiores prevalecem n.º 1). No entanto, o Código revisto restringe fortemente sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que o alcance dessa directiva geral. O artigo 3.º, n.º 3, supõe estas, sem oposição daquelas, estabeleçam tratamento mais a prevalência do tratamento mais favorável, relativamente favorável ao trabalhador.» a um largo elenco de matérias, no qual se compreende Deve, no entanto, começar por se dizer que o preceito tudo o que pode considerar-se essencial na construção do n.º 1 do artigo 3.º do Código do Trabalho aparece do estatuto sócio-laboral derivado para o trabalhador do mitigado. contrato de trabalho.» Desde logo, o n.º 2 proíbe que a lei seja afastada por O requerente contesta ainda, assim, a possibilidade portaria de condições de trabalho [esta disposição surgiu de afastamento de normas legais por normas constantes na sequência da pronúncia do Tribunal Constitucional, em de IRCT que possam ser de sentido menos favorável ao sede de fiscalização preventiva, no Acórdão n.º 306/2003, trabalhador. Coloca-se, então, a questão do estatuto cons- publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 18 de titucional do princípio do tratamento mais favorável do Julho de 2003, onde ficou decidido que as portarias de con- trabalhador. dições de trabalho violam o artigo 112.º, n.º 6 (actual n.º 7), Resta saber se tal princípio possui força constitucional, da Constituição pois «têm carácter normativo inovatório» impondo-se ao próprio legislador e se implicará a regra da e ‘não se ligam a nenhum instrumento de regulamentação colectiva negocial anterior»]. imperatividade da lei, entendida como norma mínima, em Além disso, o n.º 3 — aditado em 2009, provavelmente face das convenções colectivas de trabalho. na sequência da discussão que a questão suscitou (v. Livro Ainda na doutrina, Jorge Leite [«Código do Traba- Branco da Relações Laborais, pp. 98 e 99) — elenca, em lho — Algumas questões de (in)constitucionalidade», in 13 alíneas, uma série de matérias relativamente às quais Questões Laborais, n.º 22, ano X, 2003, p. 274] considera os instrumentos de regulamentação colectiva só podem que uma norma (como o artigo 3.º, n.º 1, do Código do afastar a lei se dispuserem em sentido mais favorável ao Trabalho) que permita o afastamento da lei por IRCT é trabalhador (mantendo, pois, a lei a lógica do princípio do inconstitucional, concluindo: «Mal se compreenderia, tratamento mais favorável em determinadas matérias que aliás, como poderá o Estado desempenhar a incumbência se consideram nucleares). constitucional de assegurar as condições de trabalho (n.º 2 Relativamente a estas matérias, a lei assegura um mínimo do artigo 59.º) — de todas e não apenas das que enumera imperativo (garantido) aos trabalhadores, estando os a título exemplificativo nas alíneas do número do citado IRCT absolutamente impedidos de regulamentar in pejus. artigo — se a lei que as estabelece permitir, ao mesmo Como explica Maria do Rosário Ramalho, Direito do tempo, o seu afastamento por convenção colectiva.» Trabalho, parte I, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 280, No mesmo sentido, Milena Rouxinol («O princípio do a respeito do princípio do tratamento mais favorável na tratamento mais favorável», in Questões Laborais, n.º 28, actual versão do artigo 3.º do Código do Trabalho que ano X, 2006, pp. 174 e 175), depois de fazer coincidir o data de 2009: «Assim, no que se refere a esta matéria, o princípio do tratamento mais favorável com o princípio actual Código do Trabalho ficou a meio caminho entre a da norma mínima, afirma: «O princípio da norma mínima legislação tradicional nesta matéria (que tinha a exigência traduz-se assim numa apreensão da problematicidade con- máxima quanto ao requisito da maior favorabilidade para creta na esfera da normatividade jurídica. Com efeito, o afastamento da lei pelas convenções colectivas de tra- não se vê como pode lograr-se o desiderato de compensa- balho) e o Código do Trabalho de 2003, que perfilhava o ção da desigualdade fáctica e jurídica entre trabalhador e entendimento oposto. Em suma, trata-se de uma solução empregador se os mínimos legais puderem ser afastados in de compromisso, uma vez que se mantém o princípio da pejus por instrumentos hierarquicamente inferiores [...] Em supletividade geral das normas legais perante as conven- direito do trabalho, a justiça repõe-se pela desigualdade, de ções colectivas de trabalho, mas se atenua esse princípio modo que se as forças sindicais assentirem na redução dos com a exigência da maior favorabilidade em matérias mínimos legais de tutela do trabalhador, ainda que tal opção mais significativas do ponto de vista das garantias dos seja assumida em situação de equilíbrio negocial, resultará trabalhadores.» gorada a protecção que o legislador defere ao — ainda e 5004 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 sempre — contraente débil da relação laboral e frustrado à contratação colectiva. De facto, a Constituição atribui o propósito de justiça material.» à lei, nos termos do artigo 56.º, n.º 4, a competência para A questão não se pode, porém, limitar à existência, ou estabelecer as regras respeitantes à eficácia das normas não, de um princípio do tratamento mais favorável. Será das convenções colectivas de trabalho (literalmente diz: sempre necessário saber qual é o seu exacto sentido e «A lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para alcance constitucional. Implicará ele realmente um «prin- a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem cípio da norma mínima», como pretende alguma doutrina? como à eficácia das respectivas normas.»). É evidente E exigirá um tal princípio, caso se aceite, uma regra de que não se trata de colocar poderes ilimitados nas mãos imperatividade da lei (e dos mínimos de protecção que do legislador. Mas atendendo a que na regulamentação ela contém) não apenas em face do contrato individual colectiva, que é por definição de exercício colectivo, os de trabalho mas, também, em face dos instrumentos de interesses dos trabalhadores individuais parecem já devida- regulamentação colectiva? mente acautelados, admite-se que, dentro das margens dos Não há dúvida de que o conjunto dos direitos dos tra- direitos dos trabalhadores constitucionalmente traçadas, o balhadores associados à ideia de democracia económica, legislador possa admitir a derrogação de algumas das suas social e cultural nos induzem a afirmar que a Constituição normas, num sentido mais ou menos favorável em relação pretende dar um «tratamento favorável», uma especial ao que cada uma dessas normas estabelece (o que não sig- protecção àquelas pessoas que trabalham num vínculo nifica necessariamente que, no seu conjunto, a convenção de subordinação, vivendo e alimentando-se a si e às suas colectiva seja menos favorável aos trabalhadores). famílias geralmente com base na retribuição resultante Por outro lado, o direito à contratação colectiva e a desse trabalho. É esta ideia que justifica a generalidade autonomia colectiva têm de ser vistos como instrumentos dos direitos e garantias dos trabalhadores e a uma tal ideia ao serviço dos diversos direitos dos trabalhadores e não justificadora poderemos chamar princípio do tratamento como um obstáculo desses direitos. mais favorável do trabalhador. De resto, é necessário fazer uma distinção entre autono- Todavia, ainda que se admita um tal princípio do trata- mia colectiva e autonomia individual. Compreende-se mais mento mais favorável, a sua validade constitucional nunca facilmente a imperatividade em face de um contrato indivi- nos exime da questão das suas condicionantes e limites. dual de trabalho onde o trabalhador aparece, por definição, A pura e simples defesa do princípio do tratamento mais como a parte mais fraca do que em face de instrumentos favorável, no contexto de um determinado modelo de de regulamentação colectiva negociados por associações Estado (o Estado social), das tarefas que lhe correspondem sindicais no seio das quais os trabalhadores aparecem e dos direitos económico-sociais dos trabalhadores não numa relação distinta da subordinação que caracteriza a é suficiente. Esta posição tem de se inserir num contexto sua posição em face das entidades patronais. mais vasto. Como se diz no Livro Branco que apoiou a preparação Não se trata aqui de compreender genericamente que da versão do Código do Trabalho de 2009: os regimes jurídico-laborais de protecção favorável aos «O argumento da igualdade de poderes negociais trabalhadores (favor laboratoris) podem porventura estar é, em larga medida, válido, até porque as associações em confronto directo com a competitividade dos mercados de empregadores enfermam de fraquezas semelhantes e com a estabilidade e crescimento das economias, num às das associações sindicais. Sendo assim, o alarga- contexto globalizado em que actuam outras economias e mento da negociabilidade mostrar-se-ia vantajoso para mercados emergentes (v. Consuelo Ferreiro, «La crisis a dinâmica da contratação colectiva sem representar del principio favor laboratoris», in Questões laborais, necessariamente risco para os trabalhadores.» n.º 31, 2008, pp. 35 e segs.). Está, sim, em causa a inserção do princípio no contexto normativo da Constituição da As convenções colectivas permitem uma regulamen- República Portuguesa. tação mais adequada às necessidades específicas de cada Na verdade, e desde logo, os direitos e garantias dos sector de actividade ou empresa do que a lei geral. É por trabalhadores individualmente considerados que a Cons- isso que tendem a ter maior importância. Monteiro Fer- tituição protege devem conciliar-se com outros direitos ou nandes (Direito do Trabalho, cit., pp. 691 e segs.) fala até interesses constitucionalmente relevantes. de uma sequência esquemática — «autonomia individual, Deve, desde logo, ter-se em consideração a livre ini- heteronomia, autonomia colectiva» — que corresponderia ciativa económica privada (artigo 61.º da Constituição) à linha evolutiva do direito do trabalho. Esclarecendo, que é, na sua essência, «iniciativa económico-produtiva depois, que «a combinação da autonomia colectiva e da de carácter empresarial», envolvendo «uma dupla heteronomia pode, naturalmente, ser doseada de modo faceta — organizativa e operacional» [Evaristo Mendes, variável de sistema para sistema. Em todo o caso — conti- anotação ao artigo 61.º, Constituição Portuguesa Anotada, nua — a radicação da autonomia colectiva (pela sua mesma t. I, 2.ª ed., Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), Coim- aderência à realidade social) tende a reduzir a importância bra, Coimbra Editora, 2010, pp. 1182-1183]. Trata-se, quantitativa e o papel inovatório da regulamentação de portanto, de uma liberdade de organização da empresa e origem estadual [...]» da actividade empresarial. De facto, o artigo 3.º, n.º 1, estabelece uma presunção Finalmente, os direitos individuais dos trabalhadores de supletividade da lei em relação aos instrumentos de não poderão ser isolados dos direitos colectivos desses regulamentação colectiva, mas não transforma todas as mesmos trabalhadores, incluindo-se aqui o direito à con- normas legais em normas supletivas. Pelo contrário, faz tratação colectiva (artigo 56.º, n.os 3 e 4) pois também eles menção expressa à possibilidade de, por interpretação, se fazem parte do regime global de protecção do trabalhador concluir que a norma legal tem um carácter imperativo, que a Constituição institui. não podendo, portanto, ser afastada por instrumento de É pois necessário ter em consideração o teor do regulamentação colectiva (v. Monteiro Fernandes, Direito artigo 56.º, n.º 4, da Constituição, que consagra o direito do Trabalho, cit., p. 125). Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5005 Por fim, relembre-se novamente que há uma série de ma- de longa duração ou noutra prevista em legislação especial térias em que a lei assegura um estatuto mínimo mesmo em de política de emprego». face da contratação colectiva. São, nos termos do artigo 3.º, O requerente contesta a admissibilidade constitucional n.º 3, do Código do Trabalho, as seguintes matérias relati- do contrato a termo nestas duas situações, afirmando que vamente às quais os instrumentos de regulamentação colec- tal possibilidade viola o direito à segurança no emprego tiva não podem dispor em sentido menos favorável à lei: (artigo 53.º da Constituição). a) direitos de personalidade, igualdade e não discrimina- A admissibilidade do contrato a prazo é, em Portugal, ção; b) protecção na parentalidade; c) trabalho de menores; originária do Decreto-Lei n.º 781/76, onde era admitido, d) trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com em termos gerais, quando se verificasse «a natureza transi- deficiência ou doença crónica; e) trabalhador-estudante; tória do trabalho a prestar». Com o Decreto-Lei n.º 64-A/89 f) dever de informação do empregador; g) limites à dura- passou-se do anterior sistema de cláusula geral para um ção dos períodos normais de trabalho diário e semanal; sistema, mais restritivo, de enumeração taxativa. Ainda h) duração mínima dos períodos de repouso, incluindo actualmente, e em nome da segurança e estabilidade no a duração mínima do período anual de férias; i) duração emprego, o contrato a termo só é permitido em situações máxima do trabalho dos trabalhadores nocturnos; j) forma taxativamente previstas. de cumprimento e garantias da retribuição; l) capítulo Todas essas situações devem ser vistas como «restri- sobre prevenção e reparação de acidentes de trabalho e ções» ao direito à segurança no emprego, devendo, por isso, doenças profissionais e legislação que o regulamenta; apresentar justificação suficiente em vista da importância m) transmissão de empresa ou estabelecimento; n) direi- do bem jurídico «segurança no emprego». tos dos representantes eleitos dos trabalhadores. Em todas Neste sentido, disse o Tribunal no Acórdão n.º 581/95, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 22 de estas matérias de maior importância, nucleares na relação Janeiro de 1996: de trabalho, mantém vigência o princípio do tratamento mais favorável. «Se o contrato a termo fosse admitido como regra, en- Tendo em conta os termos da parte final dos n.os 1 e 3 tão a entidade empregadora optaria sistematicamente por do artigo 3.º, o legislador cumpre claramente o mandato essa forma, contornando a estabilidade programada no constitucional, consubstanciado no disposto no artigo 59.º, artigo 53.º da Constituição. Como afirmam Gomes Cano- n.º 2, da CRP, de fixação de um núcleo irredutível em que tilho e Vital Moreira, a garantia da segurança no emprego é manifesta a preocupação da protecção dos interesses dos ‘perderia qualquer significado prático se, por exemplo, trabalhadores. a relação de trabalho estivesse sujeita a prazos mais ou Acresce que o espaço (como vimos mais limitado menos curtos, pois nesta situação o empregador não pre- do que poderia à primeira vista parecer) que a lei dá à cisaria de despedir, bastando-lhe não renovar a relação autonomia colectiva afigura-se amplamente justificado à jurídica no termo do prazo. O trabalho a prazo é por na- luz do direito de contratação colectiva (artigo 56.º, n.º 4). tureza precário, o que é contrário à segurança’ (Consti- Note-se que terá necessariamente de se partir do princípio tuição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 289).» de que esse direito é, globalmente, exercido em benefício dos trabalhadores. A garantia constitucional da segurança no emprego Relembre-se, a este respeito, que por vezes «a contra- significa, pois, que a relação de trabalho temporalmente tação colectiva pode ser um processo de troca de certas indeterminada é a regra e o contrato a termo a excepção. vantagens emergentes da lei por outras que as entida- Esta forma contratual há-de ter uma razão de ser objectiva. des representativas dos trabalhadores considerem mais É certo que «o contrato a termo é por natureza precário; interessantes» (Bernardo Xavier, «A jurisprudência cons- o que é contrário à segurança» (Gomes Canotilho/Vital titucional e o direito do trabalho», p. 231, in XXV Anos Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 711). Ele constitui, por definição, uma restrição do de Jurisprudência Constitucional Portuguesa, Coimbra, direito à segurança no emprego. Coimbra Editora, 2009, p. 231, n. 62). A lógica de uma É também certo que há inúmeras desvantagens econó- rígida prevalência hierárquica da lei em face das conven- micas, sociais e individuais da contratação a termo (Júlio ções colectivas pressupõe uma comparação norma a norma. Gomes, Direito do Trabalho, vol. I, Coimbra, Coimbra Ora, muitas vezes pode suceder que uma norma específica Editora, 2007, pp. 582-584). Elas inserem-se no contexto constante de uma CCT seja menos favorável do que a lei, geral das desvantagens económicas e sociais da precarie- mas o conjunto normativo constante da mesma, através de dade laboral. um jogo de compensações, já não o seja. Contudo, «mais do que insistir na natureza excepcional Tendo tudo isto em consideração, deverá concluir-se da lei que admite o recurso aos contratos a termo (Acórdãos que o n.º 1 e em consequência os n.os 2 a 5 do artigo 3.º n.os 581/95 e 659/97), numa leitura centrada na garantia da do Código do Trabalho não padecem de qualquer incons- segurança no emprego, o que importa sublinhar é que as titucionalidade. situações de precariedade na relação de trabalho devem 6 — Admissibilidade de contrato de trabalho a termo ter em si mesmas uma justificação (Acórdão n.º 683/99) e resolutivo. — O Código do Trabalho admite, segundo o resultar de uma adequada ponderação dos direitos e interes- requerente, no n.º 4 do artigo 140.º duas situações de con- ses conflituantes» [Rui Medeiros, anotação ao artigo 53.º, tratação a termo de gritante inconstitucionalidade. Diz, Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui na verdade, a lei que pode ser celebrado contrato a termo Medeiros (orgs.), cit., p. 1060]. para: a) «[l]ançamento de nova actividade de duração Importa, pois, analisar se o contrato a termo se justi- incerta, bem como início de laboração de empresa ou de fica nas situações previstas nas alíneas a) e b) do n.º 4 do estabelecimento pertencente a empresa com menos de artigo 140.º do Código do Trabalho. 750 trabalhadores»; e b) «[c]ontratação de trabalhador à Trata-se de duas situações excepcionais em que se per- procura de primeiro emprego, em situação de desemprego mite a contratação a termo de trabalhadores que não vão 5006 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 realizar actividades transitórias e que, pelo contrário, podem analogia (ou até por maioria de razão tendo em conta a vir a ser afectados à actividade permanente da empresa. pequena diferença assinalada), para a actual lei. É, como vimos, o caso de «lançamento de nova actividade E importa ter em conta que os conteúdos normativos de duração incerta, bem como início de laboração de em- agora impugnados foram já objecto de apreciação por parte presa ou de estabelecimento pertencente a empresa com deste Tribunal, no Acórdão n.º 581/95, cujos fundamentos menos de 750 trabalhadores» e o caso de «contratação de se irão seguir de perto dada a similitude das situações. trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação V., primeiro, o que disse o Tribunal sobre o contrato de desemprego de longa duração ou noutra prevista em a termo para lançamento de nova actividade de duração legislação especial de política de emprego». incerta, bem como início de laboração de empresa ou de Vamos inseri-los no contexto. estabelecimento pertencente a empresa [artigos 41.º do O n.º 1 do artigo 140.º do Código do Trabalho admite, Decreto-Lei n.º 64-A/89 e 140.º, n.º, 4, alínea a), do Código numa cláusula geral, o contrato a termo celebrado para do Trabalho]. satisfação de «necessidade temporária da empresa» Disse a tal respeito o Tribunal: (e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade). O n.º 2 do mesmo artigo enumera exempli- «A norma do artigo 41.º, n.º 1, alínea e), determina ficativamente tipos de situações que se podem enquadrar que o contrato de trabalho a termo é admitido nos casos no conceito de «necessidade temporária da empresa». de ‘lançamento de uma nova actividade de duração in- No contrato a termo encontram-se, porém, situações certa bem como o início de laboração de uma empresa de natureza distinta obedecendo a distintas racionalidades ou estabelecimento’. Esta norma está em relação pró- (v. Jorge Leite, «Contrato de trabalho a prazo», in Questões xima com a norma do artigo 48.º, que então afasta a Laborais, n.º 27, ano XIII, 2006, p. 7). É o que se pode admissibilidade do termo incerto, e com a norma do ver comparando não só as hipóteses previstas nos n.os 1 e 2 artigo 44.º, n.º 3, que determina que, nos mesmos casos, do artigo 140.º entre si mas principalmente comparando ‘a duração do contrato, haja ou não renovação, não pode aquelas hipóteses com as duas que constam, separada- exceder dois anos’. mente, do n.º 4 desse mesmo artigo. Na norma da alínea e), o legislador atendeu a que as «As duas situações previstas no n.º 4 do artigo 140.º, situações de ‘lançamento de uma nova actividade de agora impugnadas, não correspondem a necessidades tran- duração incerta’ e ‘início de laboração de uma empresa sitórias ou temporárias da empresa, tendo, portanto, que ou estabelecimento’ justificavam a admissibilidade do estar expressamente previstas para serem admissíveis» contrato a termo. Essas situações são, como diz Ber- (Maria Irene Gomes, «Consideração sobre o regime jurí- nardo Xavier, relativas a ‘segmentos da actividade do dico do contrato a termo certo no Código do Trabalho», empregador não consolidados’ (Curso de Direito do in Questões Laborais, n.º 24, ano XI, 2004, p. 150). O que Trabalho, Lisboa, Verbo, 1992, p. 468). Ora, não pode o requerente impugna é precisamente a possibilidade de afirmar-se a ilegitimidade de uma norma como aquela. existência de situações de contrato a termo que não cor- O legislador teve ali em conta a ‘natureza das coisas’ respondem a uma necessidade temporária da empresa mas e adequou a essa natureza o sentido da lei: a entidade antes a postos de trabalho permanentes. Na verdade, nestas empregadora que se propõe uma actividade por tempo duas situações permite-se a «contratação a termo de tra- incerto ou que abre a empresa, pela primeira vez, aos balhadores que podem vir a ser afectados à realização de riscos do mercado, não tem base segura de calculabi- actividades permanentes e por conseguinte não temporá- lidade quanto aos recursos humanos. Por isso que lhe rias» (Júlio Gomes, Direito do Trabalho, cit., p. 597). não é exigível — e não é assim exigível ao legislador As normas das alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 140.º que determine — a adopção da modalidade regra do do Código do Trabalho, agora impugnadas, correspon- contrato de trabalho por tempo indeterminado. dem, no seu conteúdo, respectivamente às normas das Esta ordenação do sentido da lei à natureza das situa- alíneas e) e h) do artigo 41.º do diploma anexo ao Decreto- ções da vida é, aliás, denotada pelo recurso ao ‘método -Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro (que foi entretanto tipológico’ de descrição de grupos de casos, empreen- revogado e substituído pela Lei n.º 99/2003, que aprovou dido pelo legislador no artigo 41.º Como diz Larenz, ‘a o Código do Trabalho de 2003). natureza das coisas remete para a forma de pensamento Na verdade, o citado diploma de 1989 já admitia, do tipo, pois que o tipo é algo de relativamente con- no seu artigo 41.º, a celebração de contrato a termo em creto, um universale in re. Ao invés do conceito geral caso de «lançamento de uma nova actividade de duração abstracto, não é definível mas tão-só explicitável, não incerta, bem como o início de laboração de uma empresa fechado, mas aberto, interliga, torna conscientes cone- ou estabelecimento» [alínea e)] e em caso de «contrata- xões de sentido’ (ob. cit., p. 158). ção de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou Por outro lado, diz o mesmo autor, ‘a natureza das de desempregados de longa duração ou noutras situações coisas é de grande importância em conexão com a exi- previstas em legislação especial de política de emprego» gência de justiça de tratar igualmente aquilo que é igual, [alínea h)]. desigualmente, aquilo que é desigual [...] ela exige ao Assim, não há diferença relevante (a única diferença legislador que diferencie adequadamente’ (ob. cit., p. 507). está no facto de a nova lei ser mais restritiva no que toca Ora, é isso que se passa na norma do artigo 41.º, à admissibilidade dos contratos a termo para lançamento alínea e), aqui em apreço: a diferenciação que estabelece de nova empresa, não admitindo tal possibilidade no que está justificada na peculiar configuração da realidade respeita a grandes empresas com mais de 750 trabalhado- que regula. O desvio ao regime-regra dos contratos por res — mas esta diferença da lei nova só aponta no sentido, tempo indeterminado não afronta, pois, nem a garantia desejado pelo requerente, da limitação dos contratos a da segurança no emprego nem o princípio constitucional termo). O que se diz sobre a lei antiga valerá pois, por da igualdade.» Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5007 Nesta mesma linha, podemos também afirmar: é certo pressuposta ‘menos-valia’ da experiência profissional que há uma restrição ao direito à segurança no emprego daqueles candidatos ao emprego, consagra uma opção de (artigo 53.º), mas ela é justificada por outros direitos ou alargamento dos casos de contratação a termo. [...]» interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). Trata-se de apoiar a livre iniciativa Neste caso, trata-se pura e simplesmente de fomentar o económica privada (artigo 61.º, n.º 1, da Constituição), emprego, protegendo determinadas categorias de pessoas promovendo assim a «transformação e modernização das que se apresentam como mais vulneráveis no contexto do estruturas económicas e sociais» [artigo 9.º, alínea d)] e mercado de trabalho, dentro da lógica constitucional da contribuindo para a possível universalização do «direito universalização do direito ao trabalho [artigo 58.º, n.os 1 ao trabalho» (artigo 58.º, n.º 1) que corresponderia ao e 2, alínea a)]. objectivo constitucional do «pleno emprego» [artigo 58.º, Paula Quintas, em crítica ao Acórdão n.º 581/95, diz que n.º 2, alínea a), todos da Constituição da República Por- esta norma do Código do Trabalho, que permite a contrata- tuguesa]. ção de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou de No que se refere aos contratos a termo celebrados com desempregados de longa duração, introduz uma excessiva trabalhadores à procura de primeiro emprego ou desem- precariedade precisamente «para quem possui maior vul- pregados de longa duração [artigo 41.º, n.º 1, alínea h), da nerabilidade e menor capacidade reivindicativa e negocial correspondente ao actual artigo 140.º, n.º 4, alínea b), do e que, no que respeita às pessoas à procura de primeira Código do Trabalho], disse, ainda, o Tribunal no citado emprego, subestima a figura do período experimental» Acórdão n.º 581/95: («A precariedade — Trabalhadores à procura de primeiro «O artigo 41.º, n.º 1, alínea h), determina a admissibi- emprego», Questões Laborais, ano XI, 2004, p. 238). lidade de celebração de contratos a termo com ‘trabalha- A norma visa reduzir o risco do empregador na contra- dores [à procura de primeiro emprego] e desempregados tação levando-o assim a contratar pessoas que, de outro de longa duração ou noutras situações previstas em modo, seriam, em condições normais, preteridas nos pro- legislação especial de política de emprego’. É assim que o cessos de recrutamento de pessoal. A restrição à segurança Governo-legislador concretiza o programa anunciado no no trabalho é pois justificada pela própria lógica da uni- preâmbulo, de ‘absorção de maior volume de emprego, versalização do direito ao trabalho [artigo 58.º, n.os 1 e 2, favorecendo os grupos socialmente mais vulneráveis’. alínea a), da Constituição]. Quando no pedido se afirma que aquela norma O argumento do período experimental, por seu turno, contraria a Constituição porque ‘admite a contratação não procede, pois a tal diferenciação positiva que a norma a termo mesmo que não haja outra justificação para visa introduzir na contratação não seria provavelmente tal [...] sem que se verifique o carácter temporário da suficientemente forte apenas com o período experimental mão-de-obra’ querer-se-á significar que, aqui, ao invés nos contratos por tempo indeterminado, com os limites dos casos anteriores enunciados no artigo 41.º, não está que a lei traça. em causa a natureza do trabalho a prestar, mas, na ex- O requerente relembra ainda, no que respeita à contra- pressão de Bernardo Xavier, uma ‘causa subjectiva’ do tação de trabalhadores à procura de primeiro emprego, que contrato a termo. está longe de estar fixada a interpretação do conceito de É verdade que a norma do artigo 41.º, n.º 1, alí- «primeiro emprego» e que, em última análise, se poderá nea h), tem uma lógica própria, no sentido de que ela considerar como estando à procura de primeiro emprego se radica numa ratio que tem em conta a qualidade dos qualquer trabalhador que nunca tenha celebrado contrato trabalhadores-destinatários. O que se pretende, está bem por tempo indeterminado. de ver, é estimular a celebração de contratos de trabalho No entanto, o que releva é que o contrato a termo não pela convicção de inexistência de riscos para a entidade se apresenta, na previsão do Código do Trabalho em vigor, empregadora. Essa convicção de inexistência de riscos como um contrato destituído de quaisquer garantias de é induzida pela não adstrição a um vínculo de tempo segurança. Salientem-se, apenas, as exigências de forma indeterminado. escrita (artigo 141.º, n.º 1), com indicação expressa da [...] O que se passa antes é que o legislador modela o razão da contratação a termo [artigos 141.º, n.º 1, alínea e), contrato de trabalho sobre uma ponderação que sopesa e 140.º, n.º 5], a conversão do contrato a termo em contrato a alternativa de limitá-lo no tempo [criando na entidade por tempo indeterminado verificadas determinadas circuns- empregadora a convicção de inexistência de riscos] ou tâncias (artigo 147.º, n.º 2), os limites estabelecidos no que de o não proporcionar aos próprios interessados [man- respeita à duração do contrato a termo (artigos 140.º, n.º 1, tendo aquela convicção do risco e as consequências da e 148.º), a proibição de substituir trabalhador contratado liberdade de não contratar]. a termo que cesse funções durante determinado período [...] se a garantia de segurança no emprego está (artigo 143.º, n.º 1) ou a compensação por caducidade do em relação com a efectividade do direito ao trabalho contrato a termo (artigos 343.º, n.os 2 e 3, e 344.º, n.º 4, (CRP, artigo 58.º) e se a Constituição comete ao Estado todos do Código do Trabalho). a incumbência de realização de políticas de pleno em- No que especificamente respeita às hipóteses previstas prego, em nome também da efectividade desse direito no artigo 140.º, n.º 4, é necessário ter, ainda, em conside- [CRP, artigo 58.º, n.º 3, alínea a)], então não se pode ração a cautela que o legislador teve na redução dos prazos dizer que é ilegítima aquela ponderação nem que são ul- máximos de celebração do contrato a termo que em vez dos trapassados os limites de conformação que aí são postos três anos, que valem para a generalidade dos contratos, é de ao legislador. Conformação que é restritiva, sem dúvida, apenas dois anos e no caso de se tratar de pessoa à procura se atendermos aos mandados de optimização das normas de primeiro emprego é de apenas 18 meses (artigo 148.º, sobre direitos fundamentais. Mas que empreende uma n.º 1, do Código do Trabalho). ponderação justificada. Na verdade, o que está em aná- Pelo exposto, e sendo certo que não cabe ao Tribunal lise é a justificação de uma norma que, assentando numa Constitucional sindicar a opção feita pelo legislador das 5008 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 medidas legislativas criadas para fomentar o emprego e trabalhador externo sem garantia de emprego, por acordo a actividade empresarial, mas tão-somente pronunciar-se das partes [artigo 4.º, n.º 3, alínea a), in fine]. A diferença, sobre se as apresentadas ao seu exame revestem a devida embora relevante, é o facto de, no actual regime do Código «ponderação justificada», é de concluir que as normas do Trabalho, a cessação da comissão de serviço implicar constantes das alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 140.º automaticamente a extinção do próprio contrato de tra- do Código do Trabalho não merecem qualquer juízo de balho, ao invés do regime anterior em que, na falta de inconstitucionalidade. convenção das partes em sentido contrário, esse contrato 7 — Cessação de comissão de serviço. — O requerente de trabalho se mantinha (v. Irene Gomes, «A comissão de entende que é inconstitucional o artigo 163.º, n.º 1, do serviço», in A Reforma do Código do Trabalho, ob. col., Código do Trabalho. Ele não questiona a admissibilidade Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 367 e 368). da comissão de serviço e da sua cessação mediante simples Seja como for, a questão posta pelo requerente está aviso prévio. Contesta, apenas, a possibilidade de haver globalmente dirigida à própria admissibilidade da figura comissões de serviço com trabalhadores externos à em- da comissão de serviço de trabalhador externo sem garantia presa e sem acordo de permanência, em que é possível o de emprego (independentemente de se presumir ou não o empregador pôr termo a tais comissões e aos corresponden- acordo das partes sobre esse regime). tes contratos de trabalho mediante simples aviso prévio. Esta questão que agora se coloca — comissão de serviço Estas reservas em face do regime legal são compartilha- de trabalhador externo sem garantia de emprego — já das por Jorge Leite («A comissão de serviço», in Questões foi analisada no Acórdão n.º 64/91, publicado no Diário Laborais, n.º 16, Coimbra Editora, ano VII, 2000, p. 158): da República, 1.ª série-A, de 11 de Abril de 1991, por «O problema não é, com efeito, saber se o empregador motivo de fiscalização preventiva do Decreto n.º 302/V da pode, mesmo sem justa causa, pôr termo à comissão de Assembleia da República, que veio dar origem ao Decreto- serviço [...]; o problema é o de saber se à decisão do empre- -Lei n.º 404/91. No respectivo processo, o Presidente da gador de pôr termo, sem justa causa, à comissão de serviço República questionou a constitucionalidade da norma que pode corresponder a perda (automática) do emprego do permitia que trabalhadores especialmente contratados para trabalhador. É que ou o despedimento em que, afinal, se exercer funções dirigentes ou de secretariado pessoal em traduz aquela decisão é lícito e, nessa hipótese, nada lhe regime de comissão de serviço celebrassem acordo com acrescenta o exigido consentimento prévio do trabalhador, a entidade patronal, estabelecendo que, uma vez cessada ou é ilícito e, neste caso, a ilicitude não seria excluída a mesma, se extinguiria o próprio contrato. pelo prévio consentimento do titular do respectivo direito Na apreciação da constitucionalidade começou o Tribu- indisponível.» nal por tecer as considerações gerais a respeito da comissão No mesmo sentido depõe Júlio Gomes (Direito do Tra- de serviço de pessoal dirigente que se seguem: balho, cit., p. 753): «Nesta última hipótese de o contrato ser «A prestação de trabalho em regime de comissão celebrado com trabalhador não vinculado anteriormente, de serviço não se afigura globalmente susceptível de é necessário que o acordo para o exercício de cargo em censura jurídico-constitucional, correspondendo à já regime de comissão de serviço indique qual a actividade apontada autonomização do estatuto do pessoal diri- que o trabalhador irá exercer quando a comissão de serviço gente, ampliado de forma a abranger os trabalhadores de cessar, se for esse o caso. Tal significa que no silêncio do secretariado pessoal dos cargos dirigentes. A inovação acordo celebrado com um trabalhador ‘externo’ a cessa- visada corresponde a uma evolução ocorrida em outras ção da comissão de serviço acarreta agora a cessação do ordens jurídicas da Europa Ocidental no sentido de próprio contrato de trabalho. Uma vez que, para a doutrina serem contrariadas tendências niveladoras anteriores, de existente na matéria, o trabalho prestado em regime de tal forma que seja acentuado o elemento fiduciário de comissão de serviço é trabalho subordinado, não compreen- tais categorias, verificando-se ainda que a subordinação demos como é que esta situação é considerada compatível do pessoal dirigente aparece ‘articulada com uma posi- com a exigência constitucionalmente consagrada de justa ção de poder na organização do trabalho’, características causa para o despedimento. Tal exigência deveria, desde estas susceptíveis de justificar, por exemplo, regimes logo, traduzir-se na inadmissibilidade de uma denúncia por privativos no tocante ao despedimento, à duração do parte do empregador, de um contrato de trabalho subor- trabalho, à admissibilidade do contrato a termo (A. L. Mon- dinado, permitindo-se apenas a resolução de tal contrato teiro Fernandes, ob. cit., p. 152).» pelo empregador, ou melhor, o seu despedimento.» Não está então em causa a possibilidade, proibida pelo Depois, o Tribunal respondeu à questão da admissibi- artigo 53.º da Constituição, do despedimento sem justa lidade constitucional do acordo de cessação do contrato causa? de trabalho por mero efeito da cessação da comissão de Na comissão de serviço, a lei autoriza o fim da mesma, serviço, nos termos seguintes: a todo o tempo, mediante pré-aviso, por mera vontade do empregador, sem nenhum tipo de justificação (diver- «Foi entendido que os cargos dirigentes ou a eles samente do que sucede no contrato a termo em que este equiparados se revestem de um evidente carácter fidu- termina pela cessação da razão específica legalmente pre- ciário, de tal forma que, pela sua própria natureza, são vista da contratação e do contrato por tempo indeterminado exercidos pelos titulares de forma precária, estando em que o empregador só pode pôr unilateralmente termo subjacente sempre uma ideia de que a todo o tempo ao contrato por despedimento com justa causa, seja ela pode cessar a comissão, por decisão de qualquer das subjectiva ou objectiva). partes no contrato. Não está legalmente excluído que A figura da comissão de serviço é originária do direito as partes possam apor um termo a este contrato. Em administrativo e foi introduzida no âmbito do direito do algumas dessas funções, nomeadamente nas funções trabalho pelo Decreto-Lei n.º 404/91, de 16 de Outubro. Já de administração, tem-se predominantemente entendido nesse diploma se previa a figura da comissão de serviço de que se não está perante um contrato de trabalho, mas Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5009 antes perante um contrato de mandato ou de prestação mento da personalidade (artigo 26.º, todos da Constituição de serviço em regime liberal, como, aliás, foi aventado da República Portuguesa). durante o debate parlamentar desta proposta de lei. Nos termos do n.º 1 do artigo 203.º do Código do Tra- Em outros, porém, especialmente nos de secreta- balho, «o período normal de trabalho não pode exceder riado pessoal, existe prestação de serviços ou de traba- oito horas por dia e quarenta horas por semana». Esta é lho, embora com regime próprio. Mas também então a regra. se verifica aquela modificação no conteúdo ou na es- O Código prevê, contudo, mecanismos de organização sencialidade do dever de lealdade, que Monteiro Fer- do tempo de trabalho diversos do esquema semanal de nandes (ob. cit., p. 190) considera típica dos ‘cargos oito horas por dia e quarenta horas semanais que permi- de direcção ou de confiança’: ‘a obrigação de lealdade tam adequar os horários de trabalho às necessidades das constitui uma parcela essencial, e não apenas acessória, empresas tendo em conta as variações mensais e anuais da posição jurídica do trabalhador’. Não necessita este dos fluxos de trabalho. Tribunal de dirimir a questão de saber se o carácter Em todos esses mecanismos se prevê um aumento do fiduciário (e, portanto, a diferente ponderação em que número de horas que constituem o período normal de tra- a fidelidade pessoal e adequação funcional objectiva balho diário e ou semanal. Na adaptabilidade individual o determinam o conteúdo dos deveres do prestador de empregador e trabalhador podem celebrar um acordo que serviços) implica a constituição de um tipo contratual preveja o aumento do período normal de trabalho diário até distinto do contrato de trabalho. Bastará ao Tribunal duas horas e que o trabalho semanal possa atingir cinquenta reconhecer que, nestes casos, há fundamento material horas (artigo 205.º, n.º 2); no banco de horas permite-se um para um regime de cessação do contrato, restrito ao aumento até quatro horas do período normal de trabalho contrato ou acordo de comissão de serviço, que o fará diário e até sessenta horas da duração de trabalho semanal terminar com a cessação da relação de confiança con- (artigos 204.º, n.º 1, e 208.º, n.º 2). E no caso do horário siderada essencial. Nestes casos, a quebra de relação concentrado o período normal de trabalho diário pode ser fiduciária torna absolutamente impossível o serviço aumentado até quatro horas diárias (artigo 209.º, n.º 1). comissionado, como se de impossibilidade objectiva Este aumento de horas diárias e semanais não vale como se tratasse, não tendo sentido falar-se de derrogação de «trabalho suplementar» (nem corresponde a um regime normas inderrogáveis a este propósito. de «isenção de horário»), o que significa que não é remu- Assim se conclui que, para todas estas hipóteses, não nerado [salvo o caso excepcional previsto no artigo 208. vale o princípio de segurança do emprego consagrado no º, n.º 4, alínea a), parte final, do Código do Trabalho]. artigo 53.º da Constituição. Daí o juízo de que a norma Ele é, na generalidade dos casos, compensado através questionada não está afectada de inconstitucionalidade de uma correlativa redução de horas diárias ou semanais material.» num outro momento, inserido dentro de um determinado período de referência. Nenhum destes esquemas altera, em O Tribunal concluiu, pois, que nestes casos «não vale termos médios, o período normal de trabalho. Trata-se de o princípio de segurança do emprego consagrado no uma redistribuição dos tempos de trabalho, em vista de artigo 53.º da Constituição», por a situação não caber no um horizonte temporal mais longo que o dia ou a semana. âmbito de aplicação da norma. O aumento das horas de trabalho é feito para um período Não se vêem razões para alterar o então decidido. determinado e é, depois, compensado com a correlativa Assim, havendo comissão de serviço, a tutela do traba- redução do tempo de trabalho num momento posterior. lhador é apenas de carácter indemnizatório. Nos termos É particularmente claro o que explica Luís Miguel do actual Código, o mesmo trabalhador terá direito a uma Monteiro [anotação ao artigo 204.º, Código do Trabalho, indemnização [artigo 164.º, n.º 1, alínea c)] cujo regime se Pedro Martínez et al. (orgs.), 7.ª ed., Coimbra: Almedina, equipara ao da indemnização por despedimento colectivo 2009, pp. 506 e segs.] a respeito da adaptabilidade grupal, com justa causa objectiva (por motivos de mercado, estru- mas que vale também para a adaptabilidade individual, turais ou tecnológicos), que está previsto no artigo 366.º para o horário concentrado e para o banco de horas com do Código do Trabalho. compensação de tempo: O artigo 163.º, n.º 1, do Código do Trabalho não viola, «A adaptabilidade do período normal de trabalho portanto, o direito à segurança no emprego consagrado no consiste no cálculo do tempo de trabalho em termos artigo 53.º da Constituição. médios, num período predeterminado. O período normal 8 — Organização do tempo de trabalho. — O requerente de trabalho não é igual em todos os dias, nem em todas afirma que o Código do Trabalho promove a desregula- as semanas do ano, sendo antes adaptado às necessi- mentação dos tempos de trabalho ao admitir figuras, como dades de produção empresarial, de modo a dosear o a adaptabilidade individual (artigo 205.º), a adaptabilidade esforço e a disponibilidade exigidos aos trabalhadores grupal (artigo 206.º), o banco de horas (artigo 208.º) e os em função do interesse produtivo. horários concentrados (artigo 209.º, todos do Código do Assim, o trabalhador poderá prestar mais horas de Trabalho), que visam colocar na esfera da entidade patronal trabalho num determinado dia ou semana, desde que a determinação dos tempos de trabalho, pondo assim em noutro dia ou semana trabalhe menos, de modo a que a causa os legítimos direitos fundamentais do trabalhador média do tempo de trabalho num período definido seja ao «repouso e ao lazer» [artigo 59.º, n.º 1, alínea b)], o de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Por se direito à organização do trabalho em condições socialmente tratar ainda do cumprimento do período de trabalho, não dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e há alteração do montante da retribuição, nem possibi- a permitir a conciliação da actividade profissional com a lidade do trabalhador invocar motivo atendível para se vida familiar [artigo 59.º, n.º 1, alínea b)] ligados, ainda ao escusar à prestação, como poderia acontecer tratando-se direito à saúde (artigo 64.º) e ao direito ao livre desenvolvi- de trabalho suplementar.» 5010 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 Só no caso excepcional do «banco de horas» é que está Estamos, pois, perante formas legítimas de restrição de prevista a possibilidade de uma remuneração pecuniária direitos fundamentais, que se têm por justificadas porque [artigo 208.º, n.º 4, alínea a)]. Neste caso, o regime do previstas tendo em consideração os fins e objectivos em vista. banco de horas aproxima-se do regime do trabalho suple- Segundo o requerente são também inconstitucionais as mentar [Luís Miguel Monteiro, anotação ao artigo 208.º, normas que permitem a organização do tempo de trabalho Código do Trabalho, Pedro Martinez et al. (orgs.), cit., por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, pp. 506 e segs. e p. 517]. sem a necessidade de aceitação por parte dos trabalhado- A concreta actuação destes mecanismos pode resultar de res ou, pelo menos, sem a possibilidade de oposição ou duas possíveis fontes: 1) instrumento de regulamentação dispensa. colectiva de trabalho (adaptabilidade grupal, banco de A adaptabilidade grupal impõe que a disponibilidade horas e horário concentrado); e 2) acordo entre o emprega- de uma maioria de trabalhadores para aceitar um regime dor e o trabalhador (adaptabilidade individual e o horário de adaptabilidade de tempo de trabalho se sobreponha às concentrado). situações específicas de cada trabalhador individualmente O requerente, mais do que atacar os mecanismos em si, considerado»; o banco de horas é um mecanismo criado defende que tais mecanismos, sendo total ou parcialmente no exclusivo interesse dos empregadores, que prescinde alheios à vontade do trabalhador, impõem — de facto ou da «necessidade de aceitação por parte dos trabalhadores de direito — uma renúncia a direitos fundamentais dos individualmente considerados»; no horário concentrado, trabalhadores individualmente considerados, sem os pro- havendo instrumento de regulamentação colectiva, abdica- teger suficientemente. -se da necessidade da sua aceitação. Salienta o requerente que os instrumentos de regula- Nestes casos, o trabalhador é obrigado a submeter-se a mentação colectiva vigoram nesta matéria, sem qualquer um regime instituído por IRCT, mesmo contra o estipulado possibilidade de oposição individual em função da situa- no seu contrato de trabalho e contra a sua vontade. ção específica de cada trabalhador e, em certos casos, são O problema prende-se com a legitimidade das con- mesmo impostas quando o trabalhador não tem qualquer venções colectivas de trabalho, com a possibilidade de filiação sindical, apenas pelo facto de uma determinada extensão do seu regime e com a protecção dos direitos dos maioria de trabalhadores da mesma unidade empresarial trabalhadores em situações específicas não contempladas ter aceite o mecanismo. O acordo individual, por seu turno, nos instrumentos de regulamentação colectiva. estaria configurado de forma a dificultar a possibilidade de Os trabalhadores, ao decidirem filiar-se numa asso- oposição por parte do trabalhador que se encontra numa ciação sindical, conferem a essa associação a faculdade relação de subordinação jurídica e factual que inevita- de os representar perante as entidades patronais e ficam vinculados pelos acordos por estas celebrados durante a sua velmente condiciona a sua liberdade. Vejamos estas duas vigência (artigo 496.º, n.º 1), mesmo que posteriormente hipóteses, começando pelo acordo individual. se desfiliem do sindicato (artigo 496.º, n.º 1). O funda- O requerente contesta que a adaptabilidade individual se mento para essa vinculação é a relação de representação possa fazer sem o consentimento expresso do trabalhador, que se estabelece entre o trabalhador e a entidade sindical apenas com base no seu silêncio. em quem confia para colectivamente representar os seus Deve, porém, começar por se dizer que se o empregador interesses. recorre a este mecanismo há-de ter uma razão justificativa A possibilidade de extensão do regime das CCT em para o fazer, no contexto da laboração da empresa, e é cer- vigor a trabalhadores sindicalmente não filiados, por sua tamente ponderando, também, a posição dos outros traba- vez, funda-se no princípio da igualdade. Os trabalhadores lhadores em situação análoga seja em termos de categoria, que operam no quadro de uma mesma empresa ou de um retribuição ou quaisquer outras condições. mesmo sector devem estar sujeitos a um mesmo conjunto Depois, o facto de o silêncio não ter em geral valor de- de condições de trabalho, a menos que haja uma razão clarativo (artigo 217.º do Código Civil), não significa que a válida para assim não suceder. lei não lhe possa conferir esse valor, quando se entenda que É constitucionalmente indiscutível que um trabalhador é razoável supor a diligência correspondente a um dever individual pode ficar vinculado por um instrumento de resposta. colectivo de trabalho, fundado numa autonomia colectiva Além disso, o trabalhador tem a possibilidade de se (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição), sem necessidade da opor ao regime da adaptabilidade. E o argumento de que sua aceitação específica de tal instrumento. essa possibilidade será meramente teórica dado que não se A questão está no facto de tais instrumentos de regu- trata de uma relação entre iguais não procede. Na verdade, lamentação colectiva poderem colocar concretamente em tal como o empregador deve ter razões justificativas para causa direitos individuais dos trabalhadores. aplicar o regime da adaptabilidade, também, correlativa- Em abstracto, não há dúvida de que um instrumento de mente, o trabalhador deverá ter razões que justifiquem a sua regulamentação colectiva que preveja uma forma variável recusa. Se essas razões forem devidamente justificadas não de organização do tempo de trabalho diminui os períodos se vê como possa o empregador razoavelmente recusá-las. de descanso diários e semanais do trabalhador e, nessa me- O trabalhador pode opor-se por escrito (artigo 205.º, n.º 4, dida, afecta o seu direito ao repouso [artigos 59.º, alínea d), do Código do Trabalho). E, se o fizer, o empregador não e 17.º da Constituição]. Dado que existem ciclos biológicos lhe pode impor a adaptabilidade do período de trabalho. no que respeita ao cansaço físico e intelectual, a concen- O mesmo se diga, aliás, para o horário concentrado por tração de trabalho num determinado período de tempo não acordo entre o empregador e o trabalhador [artigo 209.º, é aritmeticamente compensada, em termos de repouso, n.º 1, alínea a)], que o requerente também impugna. Ele através de uma correlativa redução de tempo num momento não pode ser unilateralmente imposto e tem, neste caso, posterior mais ou menos distante. O direito ao repouso de resultar de um acordo de vontades entre o empregador tem, portanto, de se relacionar com os ciclos naturais de e o trabalhador. resistência física e intelectual. E, nessa medida, todas as Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5011 formas de flexibilização do período normal de trabalho Além disso, não se compreenderia que a mesma dis- representam uma restrição do direito ao repouso. pensa não valesse por razões de saúde (artigo 64.º da Cons- É também certo que um instrumento de regulamentação tituição) ou de integridade física e psíquica (artigo 25.º colectiva que preveja uma forma variável de organização da Constituição) do trabalhador, visto tratar-se de direitos do tempo de trabalho dificulta por regra «a conciliação da fundamentais que vinculam directamente as entidades actividade profissional com a vida familiar» [artigos 59.º, privadas (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição) e não podem alínea d), da Constituição]. Ora o cumprimento mínimo ser postos em causa por convenção colectiva de trabalho do direito à «organização do trabalho em condições social- (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da mente dignificantes de modo a facultar a realização pessoal República Portuguesa Anotada, cit., p. 749). e a permitir a conciliação da actividade profissional com Note-se, ainda, que o artigo 35.º, n.º 1, alínea q), do a vida familiar» pode considerar-se, ainda, uma exigên- Código do Trabalho, que prevê a «dispensa de prestação cia do direito ao livre desenvolvimento da personalidade de trabalho em regime de adaptabilidade», não pode ser (artigo 26.º) e do direito à família (artigo 36.º), sendo, por afastado por instrumento de regulamentação colectiva de isso, um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades trabalho [artigo 3.º, n.º 3, alínea a)] do Código. e garantias (artigo 17.º, todos da Constituição). O acrés- Tendo tudo isto em vista, deve concluir-se que os arti- cimo dos tempos de trabalho em determinados períodos gos 205.º, 206.º, 208.º e 209.º do Código do Trabalho não torna, porém, mais exíguo o encontro familiar (em especial padecem de qualquer inconstitucionalidade. no âmbito da chamada família nuclear) e essa perda não é 9 — Instrução facultativa no processo disciplinar. — O geralmente compensada pela redução posterior de tempo de artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho estabelece que trabalho, uma vez que os outros elementos da família não «cabe ao empregador decidir a realização das diligências terão certamente as mesmas variações (isto é, acréscimos probatórias requeridas na resposta à nota de culpa». e reduções) nos seus horários laborais e escolares. Como salienta Pedro Martínez, «Do novo regime resulta, Deve, no entanto, considerar-se que, se uma conven- basicamente, que a instrução passa a ser facultativa. Assim ção colectiva (eventualmente objecto de uma portaria de sendo, no despedimento com base em justa causa por facto extensão) opta por tal solução é certamente por razões imputável ao trabalhador, o procedimento disciplinar [...] que reconhece como sendo do interesse global dos tra- pode ficar circunscrito à nota de culpa e respectiva res- balhadores. posta, sendo facultativa a instrução. Se o empregador não Há, com efeito, uma renúncia colectiva que a própria lei quiser fazer a instrução do processo, com base na nota de contém dentro de limites de proporcionalidade (ao estabe- culpa e na correspondente resposta pode proferir a decisão lecer máximos) e que visa a realização de interesses que fundamentada de despedimento» [anotação ao artigo 356.º, se consideram, num determinado momento devidamente in Código do Trabalho, Pedro Martínez et al. (orgs.), cit., delimitado, concretamente prevalecentes sobre o repouso p. 803]. e a vida familiar. Esses interesses poderão passar, nomea- Anteriormente, nos termos do artigo 414.º, n.º 1, do damente, pela viabilidade económica da empresa e pela Código do Trabalho de 2003, o empregador deveria pro- consequente manutenção dos postos e das condições de ceder «às diligências probatórias requeridas na resposta à trabalho dos trabalhadores. nota de culpa», a menos que as considerasse «patentemente Coloca-se, contudo, ainda o problema final que é o de dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo poder haver trabalhadores que são mais afectados pelo fundamentadamente por escrito». Este mesmo regime con- regime instituído pelos IRCT, podendo estes pôr em risco tinua de resto a valer, nos termos do n.º 2 do artigo 356.º os seus direitos de personalidade (em especial os direi- do novo Código, para «a trabalhadora grávida, puérpera tos à integridade física e moral, à saúde, e os direitos à ou lactante, ou a trabalhador no gozo de licença parental». parentalidade). Mas tão-só nestes bem limitados casos. O Código do Trabalho prevê expressamente que a exis- Segundo o requerente, o artigo 356.º, n.º 1, do Código tência de filhos menores a cargo (parentalidade) impli- do Trabalho viola as garantias de defesa que estando cons- que a «dispensa de prestação de trabalho em regime de titucionalmente previstas no artigo 32.º da Constituição adaptabilidade» [artigo 35.º, n.º 1, alínea q), do Código para o processo penal são igualmente aplicáveis nos pro- do Trabalho]. cessos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza. Ora parece evidente que, à luz dos direitos e valores Apesar de não ser certo que se possam aplicar as garantias constitucionais [artigos 36.º, 59.º, n.º 1, alínea b), 67.º e do artigo 32.º, sem mais, a todos os restantes processos 68.º, todos da Constituição da República Portuguesa], o sancionatórios, a verdade é que a Constituição contém conceito de «adaptabilidade» tem aqui de valer em sentido para todos esses processos um preceito específico que é amplo de modo a abranger outras formas de organiza- o n.º 10 do artigo 32.º, o qual determina que «nos proces- ção do tempo de trabalho impostas por regulamentação sos de contra-ordenação, bem como quaisquer processos colectiva de trabalho, como sejam o «banco de horas» sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de (artigo 208.º) ou o «horário concentrado» (artigo 209.º audiência e defesa». Ora Gomes Canotilho e Vital Mo- do Código do Trabalho), estabelecidos por instrumento reira (Constituição da República Portuguesa Anotada, de regulamentação colectiva de trabalho. Deste modo, a cit., p. 526) entendem que «o direito de audiência e defesa mesma dispensa de parentalidade, prevista no artigo 35.º, deve considerar-se inerente a todos os processos sanciona- n.º 1, alínea q), do Código do Trabalho, terá de valer para tórios incluindo os de natureza privada (disciplina laboral, o «horário concentrado» e para o «banco de horas» (neste disciplina das organizações colectivas, etc.), como regra último caso até por maioria de razão dada a amplitude inerente à ordem jurídica de um Estado de direito». dos limites máximos de horas legalmente estabelecidos). Acrescenta, ainda, o requerente que o novo regime Estamos certamente perante um exemplo inequívoco de um constitui uma violação do direito à segurança no emprego regime legal em conformidade com os direitos e princípios (artigo 53.º da Constituição). E na verdade, deve considerar- constitucionais. -se que o direito à segurança no emprego (artigo 53.º da 5012 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 Constituição) tem, enquanto princípio de protecção do bem de defesa de que o arguido num processo disciplinar pode jurídico «trabalho», uma dimensão objectiva procedimen- dispor para além do seu direito de audiência, ou seja, exigir tal. A obrigatoriedade de um processo para a aplicação que as diligências probatórias que pede que a entidade de sanções disciplinares de despedimento é uma garantia empregadora realize não possam ser, de forma totalmente instrumental que confere consistência e efectividade ao arbitrária, rejeitadas. direito à segurança no emprego. No caso da microempresas e dos cargos dirigentes deve A questão que se coloca é, contudo, a de saber qual a ainda ter-se em conta a possibilidade legal de oposição de tramitação que tal processo deverá ter, por força dos arti- empregador à reintegração do trabalhador (artigo 392.º gos 32.º, n.º 10, e 53.º, n.º 1, da Constituição. do Código do Trabalho), que constitui uma restrição ao A Constituição exige certamente a audição do trabalha- «direito à reintegração» em caso de despedimento ilícito dor, o seu direito de resposta à nota de culpa. E, estando em como consequência da proibição dos despedimentos sem causa a sanção de despedimento com justa causa, exige, justa causa. É que a colocação da defesa do trabalhador também, que a decisão do empregador seja fundamentada, essencialmente na fase judicial pode potenciar o número pois só assim se garante que o empregador concluiu ponde- de situações que dificultam ou inviabilizam uma posterior radamente a existência de «justa causa» de despedimento e reintegração em caso de despedimento ilícito, resultante, só assim se salvaguarda o direito do trabalhador se defender porventura, de algum equívoco quanto aos factos (que eficazmente numa eventual impugnação judicial da decisão poderiam, porventura, ser objecto de diligências proba- da entidade empregadora. Exigirá, porém, a Constituição tórias) ou de alguma falha contextual de comunicação necessariamente uma fase instrutória? entre as partes (eventualmente, na própria audiência do Segundo a nova lei, é ao empregador que cumpre deci- trabalhador). dir se realiza ou não as diligências probatórias requeridas Não relevam, as razões, nomeadamente as sustentadas na resposta à nota de culpa. Tal decisão já lhe competia, por alguns autores como sendo o sistema procedimen- porém, na vigência da anterior lei. Só que, como vimos, nos tal demasiado complexo. É o que sucede com Monteiro termos do artigo anteriormente vigente, o empregador só Fernandes (Direito do Trabalho, cit., p. 615) que diz o poderia recusar as diligências probatórias que considerasse seguinte: «patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse «Na realidade, a tramitação preparatória do despedi- caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito». mento disciplinar serve apenas para delimitar o motivo Agora, o empregador fica dispensado de fundamentar da ruptura — possibilitando a posterior impugnação a recusa de diligências probatórias, caso entenda não as judicial — e permitir que o trabalhador se defenda antes levar a cabo. A lei não se limitou a desonerar o empregador da consumação dela, obrigando à ponderação das suas no acto de recusa das diligências abdicando porventura do razões pelo empregador. Não se trata, pois, de um pro- advérbio «patentemente» que está referido às diligências cedimento que vise o ‘apuramento da verdade’ ou a ‘rea- consideradas dilatórias ou impertinentes. lização da justiça’ (a decisão será sempre a que melhor A nova solução aumenta os riscos de uma decisão dis- convenha ao empregador) e não faz, por isso, nenhum ciplinar errada, remetendo para um sucessivo momento sentido invocar, como que por analogia, as garantias judicial, algo que poderia ficar prevenido no processo do processo criminal a que alude, nomeadamente, o disciplinar. artigo 32.º da CRP. Desvaloriza, deste modo, a importância do procedi- A hipertrofia procedimental do regime do despedi- mento disciplinar e da realização prévia de diligências pro- mento disciplinar não tem, decerto, contribuído para batórias: «O correcto desenvolvimento do procedimento que deixem de ocorrer despedimentos injustificados disciplinar, com as partes a esgrimir efectiva e abertamente (ou para a salvaguarda de trabalhadores inocentes), argumentos, potencia soluções negociadas, com ganhos mas forneceu seguramente pretextos para a inutilização evidentes para ambas. O acompanhamento da inquirição de um bom número de despedimentos com verdadeira das testemunhas por ambas as partes permite-as avaliar justa causa.» melhor as respectivas posições. Por essa via é-lhes pos- sível calcular com maior rigor os riscos, as vantagens e Depois, é necessário não esquecer que a posição do as desvantagens da acção judicial, potenciando aberturas trabalhador está salvaguardada, ao nível do processo disci- para a celebração de acordos revogatórios. Acresce ainda plinar, não apenas através da sua audição prévia, ou seja, da que pode constituir uma forma de evitar a radicalização resposta à nota de culpa (onde pode juntar os documentos do conflito ou de minimizar os seus efeitos, o que terá que entender), mas, principalmente, através da necessidade evidentes virtualidades» (Albino Mendes Baptista, A Nova da entidade patronal fundamentar a decisão final, devendo Acção de Impugnação do Despedimento e a Revisão do entender-se que «é na motivação do despedimento que Código de Processo do Trabalho, Coimbra, Coimbra Edi- reside o âmago (nomeadamente constitucional) da tutela tora, 2010, p. 35). efectiva da posição do trabalhador» (Nuno Abranches Além disso, já na vigência da anterior lei o empregador Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, Coimbra, Coimbra podia recusar as diligências probatórias requeridas pelo Editora, 2009, p. 148, n. 325). São estes, essencialmente, trabalhador, alegando naturalmente a sua desnecessidade os meios de audição e defesa (para utilizar a linguagem ou desadequação. Essa solução já permitia, no essencial, do artigo 32.º, n.º 10, da Constituição) que a lei prevê no garantir o empregador em face de algum tipo de possível âmbito do processo disciplinar. abuso por parte do trabalhador, uma vez que a decisão lhe Não concordamos com o que acaba de ser explanado. cabia a ele empregador. Ao contrário, entendemos que a razão assiste ao Poderá então ser duvidoso que, tendo em conta a impor- requerente, porquanto o artigo 356.º, n.º 1, do Código do tância do bem jurídico em causa — o trabalho — respeite Trabalho viola as garantias de defesa aplicáveis a qualquer as exigências de adequação e equilíbrio (artigos 53.º, 32.º, processo sancionatório, à luz do artigo 32.º, n.º 10, da n.º 10, e 18.º, n.º 2) a eliminação da mais elementar garantia Constituição da República Portuguesa. Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5013 O artigo 32.º, n.º 10, da Constituição impõe a observân- a forma como deve empreender a sua defesa, e, sobretudo, cia dos direitos de audiência e de defesa do arguido em o modo e a época de a exercitar. quaisquer processos sancionatórios. Não existem dúvidas Além disso, da garantia à segurança no emprego, pre- de que o processo disciplinar laboral se apresenta como um vista no artigo 53.º da Constituição, decorre que o despe- dos processos sancionatórios abrangidos pela previsão desta dimento deve satisfazer exigências procedimentais. Como norma fundamental, nos termos da qual «é inconstitucional decidiu o Tribunal no Acórdão n.º 423/99, publicado no a aplicação de qualquer tipo de sanção, contra-ordenacional, Diário da República, 2.ª série, de 4 de Dezembro de 1999, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, «[a] garantia da segurança no emprego e a proibição dos sem que o arguido seja previamente ouvido e possa defender- despedimentos sem justa causa postulam, por entre o -se das imputações que lhe são feitas» [como assinalam mais, por um lado, que a relação de trabalho se deva ver Germano Marques da Silva e Henrique Salinas, na anotação protegida contra a suspensão da prestação de trabalho e, ao artigo 32.º — cf. Constituição Portuguesa Anotada, t. I, por outro, que o procedimento disciplinar conducente ao 2.ª ed., Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), cit., p. 740]. despedimento seja um due process, devendo assegurar as Nos termos do actual artigo 356.º, n.º 1, a instrução do pro- garantias de defesa do trabalhador». cesso disciplinar apresenta-se com um carácter facultativo, Nestes termos, a solução adoptada pelo artigo 356.º, não estando a respectiva dispensa por parte do empregador n.º 1, do Código do Trabalho é violadora do artigo 32.º, sujeita a fundamentação. Deste modo, a única intervenção do n.º 10, conjugado com o artigo 53.º, da Constituição e deve trabalhador que apresenta um carácter legal obrigatório é a ter-se por inconstitucional. resposta à nota de culpa. Esta resposta consubstancia o exer- 10 — Oposição à reintegração. — O requerente contesta cício do direito de audiência previsto no n.º 10 do artigo 32.º a constitucionalidade do artigo 392.º que permite que «em mas já não consome o direito de defesa. Verifica-se assim a caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo possibilidade de existirem processos sancionatórios que, ao de administração ou de direcção», o empregador possa arrepio do referido preceito constitucional, não asseguram «requerer ao tribunal que exclua a reintegração, com fun- os direitos de defesa dos arguidos. damento em factos e circunstâncias que tornem o regresso A Constituição não distingue a que processos que culmi- do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do nam numa sanção é aplicável ou não o aludido normativo, funcionamento da empresa». nomeadamente se é só aplicável aos processos levantados Nos termos do artigo 389.º do Código do Trabalho, a por entidades públicas se também os levantados por en- declaração judicial da ilicitude do despedimento implica a tidades privadas. Não distinguindo a Constituição, não o condenação do empregador a: i) indemnizar o trabalhador pode fazer o legislador ordinário. por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, cau- sados, incluindo-se aí o pagamento das retribuições que E o certo é que estamos em sede de imputação de um o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedi- facto censurável a um trabalhador, e que, face a esse mento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, e comportamento culposo é o próprio legislador, atenta a ii) reintegrar o trabalhador no seu posto de trabalho sem relevância do instituto da «justa causa» no despedimento prejuízo da sua categoria e antiguidade. (artigo 53.º da Constituição) que cria um procedimento A reintegração é pois, nos actuais termos legais, uma com vista à criação de uma sanção. normal consequência da declaração judicial da ilicitude Com efeito, estando em causa normas em matéria de do despedimento. «disciplina interna» de uma empresa, e sendo inquestio- Pode, no entanto, o próprio trabalhador não a desejar, nável a natureza sancionatória da consequência a aplicar preferindo, por razões que não precisa de apresentar, optar ao comportamento do trabalhador, não se vê como não por uma indemnização em substituição da reintegração concluir pela relevância do procedimento sancionatório, (artigo 391.º do Código do Trabalho). E pode também, para os efeitos do disposto no artigo 32.º, n.º 10, da Cons- como se viu, o empregador, nos termos do artigo 392.º, tituição da República. pedir ao tribunal que a reintegração seja substituída por E assim sendo, é inelutável o surgimento dos direitos indemnização quando esteja em causa trabalhador de mi- de audiência e defesa como regra inerente à ordem jurí- croempresa ou trabalhador que ocupe cargo de adminis- dica de um Estado de direito (Gomes Canotilho e Vital tração ou de direcção e haja factos e circunstâncias que Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial cit., p. 526). e perturbador do funcionamento da empresa. É relativa- E não é, seguramente, o facto de o trabalhador poder mente a esta última hipótese que se pede a declaração de impugnar o despedimento, relegando para a fase juris- inconstitucionalidade. dicional a apresentação das suas provas, que minora a Deve começar por se referir que o Tribunal Constitucio- consequência de na resposta à nota de culpa não poder, de nal tem sido do entendimento de que a tutela reintegratória imediato, suscitar a audição de testemunhas. Aliás, a prete- constitui um corolário da proibição constitucional do des- rição eventual dos direitos de defesa do trabalhador para o pedimento sem justa causa (artigo 53.º da Constituição). momento jurisdicional pode até colocar definitivamente em É disso exemplo o Acórdão n.º 107/88, publicado no causa o efeito útil de tais direitos. Imagine-se uma situação Diário da República, 1.ª série, de 21 de Junho de 1988, em que a urgência de uma inquirição se apresenta como onde se discutia a constitucionalidade de uma norma absolutamente indispensável à valoração da bondade da (constante de projecto de lei de autorização legislativa) decisão do despedimento de um trabalhador e não admitir que previa, em termos gerais e sem quaisquer restrições, tal diligência probatória seria uma violação flagrante ao a «admissão de substituição judicial da reintegração do direito de defesa do mesmo trabalhador. trabalhador, em caso de despedimento ilícito, por indem- A exigência de fundamentação da decisão de despedi- nização quando, após pedido da entidade empregadora, o mento não preenche o vazio de não ter sido, em tempo, tribunal crie a convicção da impossibilidade do reatamento exercido o direito de defesa, já que é o trabalhador que sabe de normais relações de trabalho». 5014 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 No Acórdão n.º 306/2003, já citado (n.º 17), quando se gue menos de 10 trabalhadores. Ora estas empresas têm procedeu à apreciação do artigo 438.º, n.º 2, do Código uma especificidade laboral e sócio-económica. do Trabalho de 2003 — que permitia, tal como a norma Resulta do Acórdão n.º 306/2003 (n.º 18), inserido na agora em apreciação, a substituição da reintegração por linha jurisprudencial dos anteriores Acórdãos n.os 64/91 e indemnização quando estejam verificados determinados 581/95, já citados, que as pequenas empresas e, por maioria pressupostos (positivos e negativos) relativamente deli- de razão, as microempresas têm especificidades que jus- mitados — foi reiterada a mesma ideia: tificam uma diferente forma de abordagem do problema da relação entre a laboração da empresa e a segurança no «A declaração judicial da ilicitude do despedimento, emprego, que tenha em conta a necessidade de uma mais determinando a invalidade desse facto extintivo da rela- estreita articulação no trabalho dentro de uma pequena ou ção contratual laboral, implica que juridicamente tudo microempresa do que numa grande empresa. se deve passar como se essa relação nunca tivesse sido A questão suscita ainda menos dúvidas a respeito dos interrompida, pelo que a ‘reintegração’ surge como o cargos de administração e direcção cujas especificidades efeito normal de tal declaração.» são consideradas no Código do Trabalho, por exemplo para efeitos de isenção de horário, de duração do descanso A questão está, porém, em saber se não serão possíveis semanal obrigatório, de despedimento por inadaptação ou restrições ao direito à reintegração devidamente fundadas. de aviso prévio em caso de denúncia do contrato por parte Como explica Tiziano Treu, ao comparar os direitos do trabalhador (v. Maria Irene Gomes, «Comissão de ser- português e italiano, no Código do Trabalho «a rigidez viço», in A Reforma do Código do Trabalho, cit., p. 373). [da solução reintegrativa] é atenuada pela faculdade de No caso da oposição à reintegração justifica-se um oposição à reintegração do trabalhador que se concede às regime diferenciado para estes trabalhadores. Na verdade, pequenas empresas e às entidades patronais que tenham os cargos de administração ou direcção têm, por defini- despedido pessoal dirigente, desde que provem que a rein- ção, maiores implicações ao nível do funcionamento e tegração viria causar efeitos negativos na actividade da da laboração da empresa do que os restantes postos de empresa» («Despedimentos em Itália. Regime jurídico trabalho. Além disso, nestes casos deve ter-se em conta vigente. Perspectivas de reforma», in Código do Trabalho. «a relação de confiança entre as partes que subjaz a estes Alguns Aspectos Cruciais, Cascais, Principia, 2003, p. 36.). vínculos, por força das funções exercidas» e, em geral, «a Deve anotar-se, desde já, que a ideia da «obrigatoriedade menor necessidade de tutela destes trabalhadores, dada a plena de reintegração dos trabalhadores ilicitamente despe- sua função dirigente» (Maria do Rosário Palma Ramalho, didos só existe em Portugal, pois mesmo nos países latinos, Direito do Trabalho, Parte II, Situações Laborais Individu- como Espanha e França, o empregador pode opor-se à ais, Coimbra, Almedina, 2010, p. 869, e Nuno Abranches reintegração, e, em Itália, não há direito de reintegração nas Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, cit., p. 191). pequenas empresas e relativamente a dirigentes» [Pedro Na oposição à reintegração pondera-se o valor da Martinez, anotação ao artigo 392.º, in Código do Trabalho, empresa e dos outros postos de trabalho que ela sustenta Pedro Martinez et al. (orgs.), cit., p. 871], vigorando pois e entende-se que a tutela reintegratória, apesar de ser um neste último país um sistema semelhante ao português. corolário normal da segurança no emprego, deverá ceder É também importante dizer-se que, no quadro traçado perante a tutela ressarcitória, que melhor assegura o justo pelo actual Código do Trabalho, para a generalidade das equilíbrio entre os bens constitucionalmente protegidos. empresas (pequenas, médias e grandes) e para a generali- No Acórdão n.º 306/2003 disse o Tribunal: dade dos trabalhadores (todos os que não tenham cargos de direcção ou administração) vale a solução geral da «O Tribunal Constitucional entende [...] que a norma reintegração do trabalhador na empresa. em análise, ao prever, em certos termos, a oposição, Além disso, a oposição à reintegração só se pode fazer pelo empregador, à reintegração, por o regresso do «com fundamento em factos e circunstâncias que tornem trabalhador de microempresa, ou que ocupe cargo de o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e per- administração ou de direcção, ser ‘gravemente prejudi- turbador do funcionamento da empresa», terá de ser apre- cial e perturbador para a prossecução da actividade em- ciada pelo tribunal e não é admitida quando o fundamento presarial’ não é inconstitucional num sistema que, como de oposição à reintegração for culposamente criado pelo o nosso, admite também justas causas objectivas de empregador. despedimento (assim, os citados Acórdãos n.os 107/88, Estamos, portanto, a apreciar um preceito legislativo 64/91 e 581/95).» com rigorosos pressupostos e com um âmbito delimitado a um tipo específico de empresas e a um tipo específico de É verdade que tal argumento tem oposição doutrinal, trabalhadores e que «só é permitido através de uma decisão nomeadamente a sustentada por Júlio Gomes e Raquel Car- judicial que considere existirem razões justificativas para valho [«Código de trabalho — a (in)constitucionalidade substituir a reintegração por uma indemnização de valor das normas relativas à repetição do procedimento discipli- reforçado» (Pedro Furtado Martins, «Consequências do nar e à reintegração», in Questões Laborais, n.º 22, 2003, despedimento ilícito», in Código do Trabalho. Alguns p. 218] que dizem: Aspectos Cruciais, cit., p. 61), mais concretamente, os «É certo que a referência constitucional à justa causa valores dentro dos quais a indemnização se estabelece não se esgota na justa causa disciplinar: também têm justa são o dobro dos valores normais. E de resto, nos termos causa o despedimento colectivo, o despedimento por do n.º 2 do mesmo artigo, a solução não vale nos casos inadaptação ou a extinção individual dos postos de traba- em que a ilicitude do despedimento se fundar em motivo lho, por razões tecnológicas, conjunturais ou estruturais político, ideológico, étnico ou religioso. que sejam adequadamente motivados. Trata-se aqui, no O artigo 100.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho entanto, de justas causas objectivas — basicamente ra- define a «microempresa» como uma empresa que empre- zões económicas ou de mercado — anteriores à cessação Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5015 do contrato e que explicam a decisão do empregador. [No podem depender de múltiplas decisões do empregador». contexto do despedimento ilícito], a faculdade de oposi- Na verdade, a oposição à reintegração está legalmente ção do empregador não se baseia em qualquer justa causa excluída quando «o fundamento da oposição à reintegração digna desse nome, nem em sentido subjectivo (discipli- for culposamente criado pelo empregador» e quem decide nar), nem em sentido objectivo. Não há justa causa, no quando tal sucede não é o empregador, é, sim, um tribunal sentido disciplinar, ou ela não foi validamente apurada, independente e imparcial (cf. artigo 392.º, n.º 2, in fine). e é por isso mesmo que o despedimento é ilícito. Justa Em segundo lugar, «os factos e circunstâncias que tor- causa objectiva — em sentido tecnológico, económico nem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e ou estrutural — também não existe. Tudo o que o empre- perturbador do funcionamento da empresa» têm de ser gador pode invocar são as naturais dificuldades inerentes aferidos, na acção judicial, pelo tribunal, incumbindo aliás ao próprio conceito de reintegração, sobretudo naqueles ao empregador o ónus de provar os fundamentos que alega meios empresariais em que suportar a reintegração é (Nuno Abranches Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, ainda tido como uma ‘perda de face’ ou de prestígio, cit., p. 193). Além disso, esses fundamentos têm de ser perante os restantes trabalhadores. Convém, contudo aferidos em termos objectivos ou intersubjectivamente ter presente que quem praticou um facto ilícito — um válidos; nunca poderão constituir apenas uma mera re- despedimento ilícito — foi a entidade patronal e não o cusa do empregador em «reconhecer o seu erro» ou um trabalhador.» capricho emocional de, perante a falta de fundamento do despedimento judicialmente declarada, fazer prevalecer, Mas a posição do Tribunal mantém-se. O Tribunal não afinal, a sua vontade. Também a objectividade da aprecia- pretendeu afirmar que nos casos de substituição da rein- ção destes factos é garantida por um tribunal independente tegração por indemnização a pedido do empregador, se e imparcial. esteja perante uma justa causa objectiva de despedimento. E não procede o argumento de que «indagar deste tipo Pretendeu, sim, afirmar que a restrição do direito à reinte- de prejuízo forçará o tribunal a averiguações em áreas gração se afigura tanto mais razoável num sistema em que que, tradicionalmente, se consideram pertencer exclusiva- se aceitam situações de justa causa objectiva de despedi- mente ao empresário e para as quais, até, um juiz não se mento, isto é, situações em que o despedimento é ditado acha, normalmente, apetrechado do ponto de vista técnico» apenas por uma ponderação entre o direito ao trabalho de (Júlio Gomes, «Anotação ao Acórdão n.º 306/2003», in um trabalhador individual e o equilíbrio económico da Jurisprudência Constitucional, n.º 1, Janeiro-Março de empresa de que depende, em última análise, o direito ao 2004, p. 35). Desde logo, este argumento poderia levar à trabalho de todos os restantes trabalhadores. conclusão, que o autor não pretende, de que deveria então Acresce que o trabalhador está protegido em face das ser o empresário e não um juiz a ajuizar se o regresso do situações de tu quoque. Na verdade, a oposição à reinte- trabalhador é ou não gravemente prejudicial e perturbador gração está excluída quando «o fundamento da oposição do funcionamento da empresa. Depois, tem que se presumir à reintegração for culposamente criado pelo empregador» que os tribunais, enquanto instituições, têm sempre capa- (artigo 392.º, n.º 2, in fine). cidade para avaliar os factos que a lei considera relevantes Contestam, todavia, Júlio Gomes e Raquel Carvalho (nem que para tal tenham de socorrer-se de peritos). (ob. cit., pp. 218 e 219) a efectividade prática desta regra, Por fim, a solução do artigo 392.º — preceito excep- dizendo: cional e justificado pela especificidade das empresas «Acresce que não basta a ressalva [de que] o direito (microempresas) ou dos trabalhadores (cargos de admi- à oposição não existe, quando ‘o fundamento destacado nistração ou direcção) — obedece a uma lógica de pro- justificativo da oposição à reintegração foi culposamente porcionalidade (ou de ponderação das consequências criado pelo empregador’. Refira-se, aliás, que onde económico-sociais) que os autores desconsideram. Eles haverá culpa do empregador, será frequentemente em ter pretendem uma solução de não ponderação dos efeitos e procedido a um despedimento, com alguma leviandade de intransigente reafirmação contrafactual do sentido de ou sem observância das regras formais, cuja violação validade posto em causa pelo despedimento ilícito. Enten- acarreta a nulidade do procedimento; não vislumbramos dem, numa palavra, que se deve fazer justiça independen- que haja culpa do empregador, em regra, em o regresso temente das consequências. Deverá, contudo, dizer-se que do trabalhador ser agora gravemente prejudicial e per- a ponderação das consequências é, ainda, uma exigência turbador para a prossecução da actividade empresarial. de justiça, pelo menos na medida em que resulte da força O prejuízo grave e a perturbação causados pelo regresso normativa do princípio da proporcionalidade. do trabalhador podem depender de múltiplas decisões É nesta linha que o Código do Trabalho admite que, do empregador, tomadas sem culpa deste, mas que não dentro de determinados limites muito estritos, se proceda a se vislumbra muito bem por que é que hão-de onerar o uma ponderação dos efeitos reais do regresso do trabalha- trabalhador inocente, em todo este processo: o empre- dor à empresa conjugada com um princípio de compensa- gador pode ter já contratado outras pessoas, ocupando ção ressarcitória, prevendo a lei uma indemnização. aquele posto de trabalho, alterado ou redimensionado Essa indemnização tem valor acrescido em relação à a sua actividade. Permitir-lhe invocar estes comporta- indemnização recebida na generalidade dos casos de des- mentos para se opor à reintegração é, ainda, permitir-lhe pedimento ilícito (v. o artigo 392.º, n.º 3). Essa pondera- retirar vantagens da prática de um facto ilícito. Mas, e ção dos efeitos económico-sociais, que o Código permite, sobretudo, é confundir a justa causa com a mera difi- corresponde, afinal, a uma restrição dos efeitos jurídicos culdade subjectiva de reintegração [...]» consequentes à declaração de invalidade de um acto. É certo, no entanto, que, apesar de a oposição à reinte- Todavia esta posição não colhe. Em primeiro lugar, não gração não se poder considerar inconstitucional, ela cons- é certo, como afirmam os autores, que «o prejuízo grave titui uma restrição ao princípio constitucional da segurança e a perturbação causados pelo regresso do trabalhador no emprego e da proibição dos despedimentos sem justa 5016 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 causa (artigo 53.º). E, por isso, o tribunal que venha a apre- de não inscrição e o direito de abandonar o sindicato a ciar a eventual verificação dos pressupostos da oposição à todo o tempo no caso de tal inscrição existir’ (Acórdão reintegração deverá, nessa tarefa, ser «especialmente exi- n.º 445/93)» [anotação ao artigo 55.º, Constituição Por- gente», e uma «tal apreciação deve ser feita nos moldes da tuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros (orgs.), maior exigência» precisamente em homenagem ao direito cit., p. 1086]. fundamental objecto de restrição: o direito à segurança no O trabalhador tem pois a liberdade de se inscrever emprego (v. Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do ou não na associação sindical. Não o podem obrigar a Trabalho, Parte II…, cit., p. 869). Essa especial exigência inscrever-se. exprimir-se-á: i) na objectividade da apreciação dos dife- É, contudo, legítimo questionar se os trabalhadores não rentes «factos e circunstâncias» que fundamentam o juízo sindicalizados não deverão ser excluídos dos benefícios de que o regresso do trabalhador à específica empresa onde da actividade sindical e, nomeadamente, dos benefícios trabalhava será «gravemente prejudicial e perturbador do eventualmente decorrentes da contratação colectiva. De funcionamento dessa empresa» (v. artigo 392.º, n.º 1), e facto, nos termos do artigo 56.º, n.º 3, da Constituição, ii) no rigor que é devido na averiguação de uma eventual «compete às associações sindicais exercer o direito de culpa do empregador na criação da situação que constitui contratação colectiva, o qual é garantido nos termos da o fundamento da oposição à reintegração (artigo 392.º, lei». Há, pois, uma incindível ligação entre contratação n.º 2, in fine). colectiva e associações sindicais. Em conclusão, podemos dizer que o regime do Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da artigo 392.º apenas se aplica nos casos em que haja factos República Portuguesa Anotada, cit., p. 748) afirmam a e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador este propósito: «Sendo a actividade sindical e a contratação gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento colectiva suportada somente pelos trabalhadores sindica- da empresa; o preceito presume iuris et de iure que tal lizados, merece protecção constitucional o seu interesse só é susceptível de suceder em caso de microempresa ou em reservar para si as regalias que não sejam obrigato- de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de riamente uniformes, sob pena de premiar o fenómeno do direcção. A verificação de tais pressupostos não é feita pelo free rider, ou seja, os trabalhadores que tiram proveito da empregador, tendo, sim, de ser objectivamente aferida pelo acção colectiva, sem nela se envolverem e sem suportarem tribunal que caso os considere justificados deverá substi- os respectivos encargos.» tuir a reintegração por uma indemnização que poderá ter O artigo 497.º permite, todavia, ao trabalhador que não o dobro do valor do que aquela a que o trabalhador teria seja filiado em qualquer associação sindical escolher os direito em condições normais. instrumentos de regulamentação colectiva que lhe serão A solução do artigo 392.º, constituindo uma restrição ao aplicáveis, podendo inclusivamente escolher uma con- direito à segurança no trabalho, consagrado no artigo 53.º venção colectiva negociada por um sindicato no qual não da Constituição, afigura-se uma restrição justificada, nos está filiado. termos do artigo 18.º, n.º 2, dessa mesma Constituição, Todavia, devemos começar por relembrar que as con- em nome de outros bens ou interesses constitucionalmente venções colectivas de trabalho são muitas vezes aplicá- relevantes. veis, por força de portarias de extensão, a trabalhadores 11 — Escolha de convenção aplicável. — O requerente não filiados nos sindicatos que as celebraram. E ninguém contesta a constitucionalidade do artigo 497.º do Código defende a inconstitucionalidade de tais portarias de ex- do Trabalho, nos termos do qual, «caso sejam aplicáveis, tensão pelo facto de permitirem a trabalhadores não fi- no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções liados nos sindicatos terem os mesmos direitos que os colectivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja trabalhadores filiados em sindicato que tenha celebrado filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual convenção colectiva. daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável». O requerente contesta, ainda assim, a constitucionali- Invoca a liberdade sindical na sua dimensão positiva e dade da solução legal do artigo 497.º do Código do Tra- negativa e o direito da contratação colectiva. balho, por entender que desincentiva a inscrição sindical, A ideia do requerente é a de que uma tal norma permite a enfraquecendo as associações sindicais, ao permitir que quem não tem filiação sindical tirar proveito da actividade alguém tenha os benefícios da actividade sindical sem estar sindical, promovendo, assim, a não filiação sindical com inscrito num sindicato. Ora, se não há dúvida de que, em a consequente debilitação dos sindicatos e da sua posição geral, «as regras legais podem ter um papel de primordial negocial na contratação colectiva. importância em fomentar ou, ao invés, em desincentivar e Se a contratação colectiva é resultado da actividade enfraquecer a filiação sindical e o movimento sindical no sindical (artigo 56.º, n.º 4) e se todos são livres de se ins- seu todo» (Júlio Gomes, «O Código do Trabalho de 2009 crever ou não nos sindicatos (artigo 55.º da Constituição), e a promoção da desfiliação sindical», in Novos Estudos apenas deveriam beneficiar do produto de tal actividade de Direito do Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, sindical as pessoas que estejam neles inscritas ou filiadas. p. 165, n. 6), não é menos certo que o artigo 497.º do As pessoas poderiam legitimamente optar pela não filia- Código do Trabalho não promove a inscrição dos trabalha- ção, mas não deveriam, nesse caso, poder tirar proveito dores nos sindicatos, visto que esta não lhes trará benefício da actividade sindical. adicional em termos de contratação colectiva. A respeito da liberdade sindical, esclarece Rui Medei- Seria, então, possível ver nesta solução uma desvalori- ros, citando jurisprudência do Tribunal Constitucional, zação das associações sindicais a quem compete o direito que a «liberdade sindical tem uma dimensão individual de contratação colectiva. tanto positiva como negativa». Na sua vertente positiva, Deve, todavia, dar-se nota de que a Constituição salva- ela «consubstancia-se, antes de mais numa liberdade de guarda a liberdade individual de inscrição sindical, desde inscrição no sindicato [artigo 55.º, n.º 2, alínea b), primeira logo enquanto liberdade negativa. Constituiria obvia- parte]. [...] Na sua dimensão negativa, ‘garante o direito mente uma violação da Constituição obrigar as pessoas Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5017 a inscreverem-se num determinado sindicato (artigo 55.º convenção não regula os termos da sua renovação e quando da Constituição). haja cláusula delas constante que faça depender a cessação Depois, deve ter-se em consideração o princípio da da vigência desta substituição por outro instrumento igualdade, no que respeita às condições gerais de trabalho, de regulamentação colectiva de trabalho (artigo 501.º, que parcialmente aflora no artigo 59.º da Constituição: sem n.os 1 e 2, do Código do Trabalho e, no que respeita às prejuízo das diferenças resultantes dos contratos individu- convenções vigentes antes da entrada em vigor do Có- ais de trabalho, os trabalhadores de unidades ou sectores digo, o regime especial do artigo 10.º, n.os 1 e 2, da Lei de produção semelhantes devem, tendencialmente, estar n.º 7/2009). sujeitos ou beneficiar de condições gerais de trabalho O requerente entende que tal regime — ao fazer caducar semelhantes. É este o fundamento das chamadas portarias as convenções colectivas de trabalho sem simultaneamente de extensão e é isto que, em conjugação com a liberdade obrigar as entidades patronais a negociarem novas con- sindical negativa (a liberdade de não inscrição num sindi- venções que as substituam — atinge a liberdade sindical cato), legitima que, nos termos do artigo 497.º do Código (artigo 55.º) e viola o direito à contratação colectiva do Trabalho, o trabalhador não inscrito ou filiado possa (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição). aderir a uma convenção colectiva ou a uma decisão arbitral Há que, desde já, proceder a um enquadramento legis- aplicável a outros trabalhadores da mesma unidade ou do lativo da problemática em questão: mesmo sector de produção. O artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Por fim, resta dizer que o próprio Código do Trabalho Dezembro (Lei dos Instrumentos de Regulamentação tem um mecanismo que visa garantir que as associações Colectiva), estipulava a regra da continuidade das con- sindicais se possam salvaguardar face à hipótese de um tra- venções colectivas. Estas vigoravam pelo prazo que de- balhador não filiado num determinado sindicato vir a bene- las constasse expressamente (n.º 1), prevendo-se ainda a ficiar de convenção colectiva celebrada por esse sindicato. manutenção da respectiva vigência até serem substituídas É o que está previsto no artigo 492.º, n.º 4: «A convenção por outro instrumento de regulamentação colectiva (n.º 2). colectiva pode prever que o trabalhador, para efeito da A cessação da vigência de um IRC dependia, portanto, do escolha prevista no artigo 497.º, pague um montante nela surgimento de novo instrumento substitutivo. estabelecido às associações sindicais envolvidas, a título O Código do Trabalho de 2003 veio alterar esta orien- de comparticipação nos encargos da negociação.» tação, a qual é confirmada e aprofundada pela revisão de Ora esta cláusula permite que as associações sindicais se 2009. Com efeito, o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de salvaguardem em face do aproveitamento da sua actividade Fevereiro, visa fazer cessar o regime de vigência contínua por parte de pessoas que não se associam ao sindicato. Na das convenções colectivas celebradas anteriormente que verdade, ela permite tornar a solução da filiação sindical, continham cláusula que reproduzia o conteúdo do referido que automaticamente aplica a convenção colectiva, mais artigo 11.º da Lei dos Instrumentos de Regulamentação vantajosa do que o pagamento de uma verba específica Colectiva. para beneficiar dessa mesma convenção colectiva. Tanto O artigo 557.º do Código do Trabalho de 2003 — inse- mais que o pagamento de tal verba é, já por si, uma forma rido na secção VI («Âmbito temporal») do capítulo II de envolvimento com a associação sindical. («Convenção colectiva») do subtítulo II («Instrumentos Consegue-se, assim, uma concordância prática entre de regulamentação colectiva de trabalho») do título III a liberdade individual de inscrição ou não inscrição nos («Direito colectivo») do livro L («Parte geral») — dispunha sindicatos conjugada com o princípio da igualdade (que o seguinte: postula iguais condições gerais de trabalho, para traba- lhadores em igualdade de situações, dentro das mesmas «Sobrevigência unidades ou sectores de produção), por um lado, e o direito 1 — Decorrido o prazo de vigência previsto no n.º 1 das associações sindicais a quem compete a contratação do artigo anterior, a convenção colectiva renova-se nos colectiva, por outro. termos nela previstos. Assim, é de concluir que, no contexto normativo em 2 — No caso de a convenção colectiva não regular que se insere, o artigo 497.º do Código do Trabalho não a matéria prevista no número anterior, aplica-se o viola os direitos das associações sindicais (artigo 56.º, seguinte regime: n.os 1 e 2) e, em especial, o direito da contratação colectiva que exclusivamente lhes compete (artigo 56.º, n.º 3, da a) A convenção renova-se sucessivamente por períodos Constituição). de um ano; 12 — Sobrevigência e caducidade de convenção b) Havendo denúncia, a convenção colectiva renova- colectiva. — Nos termos do artigo 500.º, n.º 1, do -se por um período de um ano e, estando as partes em Código do Trabalho, «qualquer das partes pode denun- negociação, por novo período de um ano; ciar a convenção colectiva mediante comunicação escrita c) Decorridos os prazos previstos nas alíneas anterio- dirigida à outra parte, acompanhada de proposta negocial res, a convenção colectiva mantém-se em vigor, desde global». O artigo 501.º, por seu turno, prevê que, no caso que se tenha iniciado a conciliação ou a mediação, até de denúncia, a convenção se mantenha em regime de sobre- à conclusão do respectivo procedimento, não podendo vigência durante o período em que decorra a negociação, a sua vigência durar mais de seis meses. incluindo conciliação, mediação ou arbitragem voluntária, ou no mínimo 18 meses (n.º 3). Mas se a negociação tiver 3 — No caso de se ter iniciado a arbitragem durante terminado sem acordo a convenção colectiva acaba por o período fixado no número anterior, a convenção caducar (n.º 4). colectiva mantém os seus efeitos até à entrada em vigor A questão que essencialmente se coloca é a da confor- da decisão arbitral. midade com a Constituição do regime de caducidade das 4 — Decorrida a sobrevigência prevista nos números convenções colectivas de trabalho que vigora quando a anteriores, a convenção cessa os seus efeitos.» 5018 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 Por outro lado, o artigo 13.º da Lei n.º 99/2003, de 27 instrumento de regulamentação colectiva de trabalho de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho de 2003, caduca decorridos cinco anos sobre a verificação de admitia a denúncia com efeitos imediatos das convenções um dos seguintes factos: colectivas de trabalho, desde que as mesmas tivessem a) Última publicação integral da convenção; vigorado, pelo menos, um ano após a sua última altera- b) Denúncia da convenção; ção ou entrada em vigor. Este preceito foi, no entanto, c) Apresentação de proposta de revisão da convenção revogado pela Lei n.º 7/2009, que aprovou o Código do que inclua a revisão da referida cláusula. Trabalho vigente. O artigo 557.º do Código de Trabalho de 2003 foi pos- 2 — Após a caducidade da cláusula referida no número teriormente alterado pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, anterior, ou em caso de convenção que não regule a sua a qual introduziu a seguinte redacção: renovação, aplica-se o disposto nos números seguintes. 3 — Havendo denúncia, a convenção mantém-se «Artigo 557.º em regime de sobrevigência durante o período em que [...] decorra a negociação, incluindo conciliação, media- ção ou arbitragem voluntária, ou no mínimo, durante 1— ..................................... 18 meses. 2— ..................................... 4 — Decorrido o período referido no número anterior, a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a convenção mantém-se em vigor durante 60 dias após b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . qualquer das partes comunicar ao ministério responsá- c) Decorridos os prazos previstos nas alíneas anterio- vel pela área laboral e à outra parte que o processo de res, a convenção colectiva mantém-se em vigor, desde negociação terminou sem acordo, após o que caduca. que se tenha iniciado a conciliação e, ou, a mediação e 5 — Na ausência de acordo anterior sobre os efeitos a arbitragem voluntária, até à conclusão do respectivo decorrentes da convenção em caso de caducidade, o procedimento, não podendo este prazo prolongar-se por ministro responsável pela área laboral notifica as partes, mais de seis meses. dentro do prazo referido no número anterior, para que, querendo, acordem esses efeitos, no prazo de 15 dias. 3 — Decorridos os prazos previstos nas alíneas b) e 6 — Após a caducidade e até à entrada em vigor c) do número anterior, a convenção colectiva mantém-se de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os em vigor até 60 dias após a comunicação ao ministério efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já responsável pela área laboral e à outra parte, por qual- produzidos pela convenção nos contratos de trabalho quer das partes, sobre a verificação cumulativa dos no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria seguintes requisitos: e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam a) Que a conciliação e, ou, a mediação se frustraram; substitutivos dos assegurados pelo regime geral de b) Que, tendo sido proposta a realização de arbitragem segurança social ou com protocolo de substituição do voluntária, não foi possível obter decisão arbitral. Serviço Nacional de Saúde. 7 — Além dos efeitos referidos no número anterior, 4 — Na ausência de acordo anterior quanto aos efei- o trabalhador beneficia dos demais direitos e garantias tos da convenção colectiva em caso de caducidade, o decorrentes da legislação do trabalho. ministro responsável pela área laboral, dentro do prazo 8 — As partes podem acordar, durante o período de referido no número anterior, notifica as partes para que, sobrevigência, a prorrogação da vigência da convenção querendo, estipulem esses efeitos no prazo de 15 dias. por um período determinado, ficando o acordo sujeito 5 — Esgotado o prazo referido no n.º 3 e não tendo a depósito e publicação. sido determinada a realização de arbitragem obrigató- 9 — O acordo sobre os efeitos decorrentes da con- ria, a convenção colectiva caduca, mantendo-se, até à venção em caso de caducidade está sujeito a depósito entrada em vigor de uma outra convenção colectiva de e publicação.» trabalho ou decisão arbitral, os efeitos definidos por acordo das partes ou, na sua falta, os já produzidos pela O regime de possível caducidade estabelecido pelo mesma convenção nos contratos individuais de trabalho Código do Trabalho de 2003 apresentava assim diferentes no que respeita a: condicionantes temporais. Assim, em caso de denúncia, a) Retribuição do trabalhador; verificava-se a renovação do instrumento colectivo por um b) Categoria do trabalhador e respectiva definição; ano, ao qual acresceria outro ano em caso de negociação. Se c) Duração do tempo de trabalho. o processo de negociação não se encontrasse concluído no termo do segundo ano, e estivesse em curso conciliação ou 6 — Para além dos efeitos referidos no número mediação, a vigência era prorrogada por mais seis meses. anterior, o trabalhador beneficiará dos demais direitos e Em caso de processo de arbitragem, a vigência seria então garantias decorrentes da aplicação do presente Código.» prorrogada até à entrada em vigor da respectiva decisão. Por outro lado, a denúncia deveria ser feita com a antece- dência mínima de três meses relativamente ao termo do Finalmente, o Código do Trabalho de 2009 aprovou a prazo (artigo 558.º, n.º 2). seguinte redacção para o artigo 501.º: Segundo o actual regime, a vigência das convenções «Sobrevigência e caducidade de convenção colectiva colectivas, em caso de denúncia, mantém-se pelo tempo que dure o processo negocial que eventualmente tenha sido 1 — A cláusula de convenção que faça depender a encetado ou, no mínimo, durante 18 meses, caso não exista cessação da vigência desta da substituição por outro negociação (artigo 501.º, n.º 3). Se não vier a ser cele- Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5019 brada nova convenção, a estes 18 meses acrescem ainda 60 tuição; o qual, obviamente, não se compaginaria com um dias, findos os quais ocorrerá a caducidade do instrumento estatuto de igualdade dos chamados ‘parceiros sociais’» em causa (artigo 501.º, n.º 4). Esta vigência adicional de (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., 20 meses apresenta-se, assim, como a «sobrevigência cit., p. 731). mínima que o Código do Trabalho oferece às convenções E não há dúvida de que a negociação de uma convenção colectivas» (v. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, colectiva é, para os sindicatos, mais fácil se se mantiver 14.ª ed., cit., pp. 850-851). Em caso de negociações que em vigor uma convenção anterior com direitos e rega- culminem em nova convenção, a sobrevigência da anterior lias já assegurados. Pelo contrário, o facto de não existir mantém-se até à entrada em vigor desta. qualquer outra convenção colectiva vigente no momento O regime instituído pelo Código do Trabalho de 2009 da negociação pode enfraquecer a posição negocial das tem suscitado dúvidas de constitucionalidade na doutrina. associações sindicais, nomeadamente no caso (que por Assim, por exemplo, Monteiro Fernandes diz, referindo-se regra se verifica) de o «vazio contratual» e a aplicação à disposição homóloga da anterior versão do Código do supletiva da lei serem menos favoráveis ao trabalhador Trabalho relativa à caducidade e sobrevigência da CCT: do que a convenção colectiva que caducou. «É certo que a lei ordinária é competente para definir as Além disso, pode questionar-se até que ponto será cons- regras de legitimidade e eficácia das convenções (ar- titucionalmente legítimo atingir a posição dos trabalhado- tigo 56.º, n.º 4, da CRP). Mas um dos elementos do ‘conteúdo res individuais pela falta de convenção aplicável, com a essencial’ do direito de contratação colectiva (salvaguar- necessária perda de direitos e regalias convencionalmente dado pelo artigo 18.º da Constituição da República Por- acordados. tuguesa) consiste no direito de dispor de regulamentação Deve, a este respeito, começar por se dizer que, no colectiva convencional das relações de trabalho em qual- Código do Trabalho, o regime da caducidade das conven- quer âmbito — no direito de ter essas relações regu- ções colectivas é mitigado, no que respeita à salvaguarda ladas por regime autónomo. Esse direito pode ser negado dos direitos dos trabalhadores individualmente conside- pelo ‘vazio contratual’ que este artigo possibilita a partir rados, pelo que estabelece o n.º 6 do artigo 501.º: «Após de uma convenção vigente» [«Notas sobre o controlo de a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção constitucionalidade do Código do Trabalho», in Ques- ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas tões Laborais, n.º 22, Código do Trabalho — questões de partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção (in)constitucionalidade, ano X, 2003, p. 243]. nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do E a verdade é que o regime de «sobrevigência ou trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do ultra-actividade potencialmente limitada» que o Código tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos estabelece assenta no seguinte pressuposto: «é preciso benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime dar prioridade à renovação periódica dos regimes con- geral de segurança social ou com protocolo de substituição vencionais, atribuindo-lhes uma vigência limitada, ainda do Serviço Nacional de Saúde.» que à custa de alguma eventual descontinuidade (por não Esta norma colmata, em parte, o «vazio contratual» de surgir, no tempo considerado conveniente, convenção que fala a doutrina acima citada, salvaguardando a posição substitutiva)» — v. Monteiro Fernandes, Direito do Tra- dos trabalhadores (adquirida à luz da convenção que balho, cit., p. 848. caducou) no que respeita à retribuição, categoria, tempos O Código apenas obriga a parte que denuncia uma con- de trabalho e benefícios sociais. Referindo-se às disposi- venção colectiva a apresentar uma proposta de negociação ções análogas introduzidas pela Lei n.º 9/2006, que alterou (artigo 500.º, n.º 1, do Código do Trabalho). Essa proposta o artigo 557.º do Código do Trabalho de 2003, diz Júlio de negociação é pressuposto de validade da denúncia, Gomes: «parece-nos poder afirmar-se que a solução encon- mas não é mais do que uma proposta negocial. Não o é trada tem o mérito de garantir que uma parte significativa a efectiva celebração de uma nova convenção colectiva. da eficácia da convenção se perde com a sua morte, mas E isto significa que, caso a negociação venha a falhar, não uma outra, também ela relevante, pode perdurar» [v. «A está excluído que a convenção denunciada caduque (findos manutenção dos efeitos já produzidos pela convenção os 20 meses que resultam da conjugação dos n.os 3 e 4 do colectiva caducada nos contratos individuais, após a Lei artigo 501.º) sem que haja convenção substitutiva. n.º 9/2006, de 20 de Março (ou o estranho tremeluzir das O regime de caducidade globalmente instituído pelo estrelas mortas)», in Questões Laborais, n.º 31, ano XV, artigo 501.º do Código do Trabalho coloca os sindicatos 2008, p. 5]. na contingência de terem de negociar as novas convenções O requerente entende, ainda assim, que o regime legal colectivas a partir da «estaca zero» e sob a ameaça de uma consubstancia uma «expropriação inconstitucional de direi- ausência de regulamentação. tos adquiridos», uma vez que o n.º 6 do artigo 501.º apenas Ora, como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, salvaguarda determinados efeitos ao invés de manter na mesmo na contratação colectiva é necessário atender à totalidade a vigência das convenções no que respeita «aos ideia de protecção do trabalhador, no pressuposto de que contratos individuais de trabalho anteriormente celebrados a igualdade entre os empresários empregadores e os traba- e às respectivas renovações». lhadores subordinados nunca se atinge totalmente, sendo É que o n.º 6 do artigo 501.º do Código do Trabalho só apenas compensada pela existência de associações sindi- salvaguarda a posição dos trabalhadores no que respeita cais. Dizem, na verdade: «Importa ainda observar que a à retribuição, categoria, tempos de trabalho e benefícios Constituição não confere qualquer protecção às associações sociais; e o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, que se refere às patronais (as quais, naturalmente, gozam da garantia geral convenções colectivas anteriores à entrada em vigor do do direito de associação, expressa no artigo 46.º). A protec- Código, não faz expressamente essa ressalva. ção exclusiva das associações sindicais, inserida, aliás, no Ora poderá dizer-se que o direito à contratação colectiva âmbito da garantia especial dos direitos dos trabalhadores, (artigo 56.º, n.os 3 e 4, da Constituição) tem também uma é expressão do favor laboratoris perfilhado pela Consti- dimensão subjectiva, implicando que os trabalhadores 5020 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 não devem poder ser privados dos direitos que lhes foram reserva resulta também a imposição de núcleos materiais atribuídos por convenção colectiva sem a criação de uma reservados pela lei à contratação colectiva». alternativa por nova convenção colectiva. O legislador pode, pois, regular a eficácia temporal Tudo o que se disse depõe no sentido do princípio de que das convenções colectivas e pode estabelecer limites ou «as convenções colectivas mantêm-se em vigor até serem restrições a tal eficácia quando e na medida em que tal se substituídas por uma nova convenção colectiva ou por justifique, sem que ponha em causa o núcleo essencial do uma decisão arbitral». E implicaria a inconstitucionalidade direito, que se encontra salvaguardado pelo artigo 501.º, do regime de caducidade estabelecido no artigo 501.º do n.º 6, do Código do Trabalho. Código do Trabalho e no artigo 10.º da Lei n.º 7/2009. Essas razões foram invocadas pelo Tribunal no Acórdão Estes argumentos parecem, contudo, não ser suficien- n.º 306/2003, já citado: tes para fundamentar a inconstitucionalidade das normas «Entende, porém, o Tribunal que a questionada solu- impugnadas. ção legislativa, impondo limites que se consideram miti- Deve dizer-se desde já que o artigo 56.º, n.º 4, da Cons- gados à sobrevigência, se mostra razoável e equilibrada. tituição determina claramente o seguinte: «A lei estabelece Desde logo, ela surge como mera solução supletiva, as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das competindo às partes, em primeira linha, a adopção do convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia regime que reputem mais adequado. Depois, é assegu- das respectivas normas.» rado, após a denúncia e até ao início da arbitragem, um Deste modo, será, por princípio, à lei que compete de- período de sobrevigência que pode atingir os dois anos e finir a eficácia, incluindo a eficácia temporal, das normas meio. Finalmente, seria contraditório com a autonomia das convenções colectivas. das partes, que é o fundamento da contratação colectiva, Como refere Rui Medeiros, na linha do Acórdão a imposição a uma delas, por vontade unilateral da outra, n.º 94/92, «embora a Constituição atribua às associações da perpetuação de uma vinculação não desejada. sindicais a competência para o exercício do direito de Constitui, no entanto, pressuposto desta posição o contratação colectiva, ela ‘devolve ao legislador a tarefa de entendimento de que a caducidade da eficácia norma- delimitação do mesmo direito, aqui lhe reconhecendo uma tiva da convenção não impede que os efeitos desse ampla liberdade constitutiva’» [anotação ao artigo 56.º, regime se mantenham quanto aos contratos individuais Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui de trabalho celebrados na sua vigência e às respectivas Medeiros (orgs.), cit., p. 1118]. A margem conformadora renovações.» do legislador, no entanto, não é absoluta uma vez que deve obediência ao núcleo intangível do direito fundamental É, então, necessário ter em consideração as razões que que é determinado por via interpretativa a partir dos pró- depõem contra o sistema alternativo ao da caducidade que prios preceitos constitucionais. Com efeito, a determinação é o da «perpetuidade unilateral». do direito não é feita a partir da lei sob pena de «inver- O direito de contratação colectiva é antes de mais o são da hierarquia normativa e de esvaziamento da força direito de negociar e celebrar acordos colectivos, consti- jurídica do preceito constitucional» [Vieira de Andrade tuindo uma expressão da autonomia colectiva. Aquilo que e Fernanda Maçãs, «Contratação colectiva e benefícios ele essencialmente defende é essa autonomia colectiva; não complementares de segurança social — O problema da defende uma espécie de proibição do retrocesso social de (in)constitucionalidade material das normas limitadoras da nível convencional encontrando-se este conteúdo fora do contratação colectiva no domínio da segurança social», in âmbito de protecção de tal direito. Compreende-se pois que Scientia Iuridica, n.º 290, Maio-Agosto de 1991, p. 33]. tais acordos devam poder ser revistos em função da inevitá- A determinação deste núcleo essencial por via interpre- vel alteração das circunstâncias em que são celebrados. Por tativa há-de resultar, como assinalam Vieira de Andrade e isso, é legítimo ao legislador impor limites à sobrevigência temporal das convenções colectivas privando-as de uma Fernanda Maçãs, dos artigos 58.º e 59.º da Constituição, potencial perpetuidade. devendo reconhecer-se a estes preceitos «a função de deli- Neste contexto, resta relembrar que a lei prevê meca- mitar o núcleo duro, típico, das matérias que se reportam às nismos de mediação, conciliação e arbitragem com vista a relações laborais e que constituirão o objecto próprio das solucionar impasses negociais e que prevê inclusivamente convenções colectivas» [cf. «Contratação colectiva e bene- mecanismos de arbitragem obrigatória ou necessária, que fícios complementares de segurança social — O problema valem para os casos de caducidade das convenções colec- da (in)constitucionalidade material das normas limitadoras tivas (artigos 508.º a 511.º do Código do Trabalho). da contratação colectiva no domínio da segurança social», No que respeita à manutenção dos direitos individuais in Scientia Iuridica, n.º 290, Maio-Agosto de 1991, p. 35]. dos trabalhadores reconhecidos por convenção colectiva é Tal núcleo duro integrará, portanto, nomeadamente, as necessário começar por dizer que o direito de contratação matérias referentes à retribuição colectiva é essencialmente um direito institucional das Em referência ao núcleo essencial do direito de contra- associações sindicais que só reflexamente se refere aos tação colectiva, Gomes Canotilho e Vital Moreira falam trabalhadores individualmente considerados. Neste sentido, de uma reserva de contratação colectiva (cf. Constituição considera Vieira de Andrade que a contratação colectiva é, da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., cit., p. 749). nos termos constitucionais, uma garantia institucional e não Como se referiu no Acórdão n.º 54/2009 (publicado nos um direito fundamental, falando de um «instituto da contra- Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 74, pp. 363 e tação colectiva destinado a proteger direitos fundamentais segs.), «a reserva constitucional de convenção colectiva dos trabalhadores» (Os Direitos Fundamentais…, 4.ª ed., implica não só uma autocontenção do legislador estadual Coimbra, 2009, pp. 134-137). Jorge Miranda fala de direi- no sentido de não regular, pela via legislativa, todo o espaço tos fundamentais institucionais que contrapõe aos direitos atinente às relações de trabalho, assim anulando virtual- individuais, embora reconhecendo-lhes um «radical subjec- mente a autonomia colectiva dos parceiros, como de tal tivo e um sentido último de protecção da pessoa» (Manual Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5021 de Direito Constitucional, Tomo IV — Direitos Fundamen- Assim, se uma convenção colectiva caduca, o trabalha- tais, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2008, p. 100). dor que estava por ela abrangido continuará a beneficiar Por fim deve notar-se que, não obstante as diversas de todos os direitos que o contrato de trabalho, as leis e a posições doutrinárias que se enunciaram, se é verdade Constituição lhe reconhecem. Beneficiará, ainda, dos direi- que o estatuto dos trabalhadores só se mantém, nos termos tos relativos à retribuição, categoria, tempos de trabalho e do n.º 6 do artigo 501.º, em relação a alguns aspectos da benefícios sociais que a convenção caducada lhe concedia relação de trabalho, aquilo que se mantém — retribuição, (artigo 501.º, n.º 6, do Código do Trabalho). Quanto ao categoria, tempo de trabalho e benefícios sociais — é, sem resto, estará dependente daquilo que — dentro dos prazos dúvida, o mais relevante e importante da posição contratual de sobrevigência das convenções e, eventualmente, com de qualquer trabalhador, integrando, assim, o respectivo recurso à mediação, conciliação ou arbitragem — venha «núcleo essencial», relativo ao estatuto do trabalhador. a resultar de um novo contrato colectivo. Mas não poderá E se no artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, não se contém validamente invocar o direito de contratação colectiva uma tal cláusula de salvaguarda da posição individual dos (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição) como direito a manter trabalhadores, tal não significa que esses trabalhadores não intactas todas as condições que de que beneficiaria se a tenham uma protecção semelhante. convenção colectiva de que outrora beneficiou se manti- Na verdade, deve desde logo adiantar-se que o conteúdo vesse plenamente em vigor. O legislador pode validamente essencial do artigo 501.º, n.º 6, resulta já em boa parte dos estabelecer limites ou restrições à eficácia temporal das termos gerais em que a lei prevê as «garantias do trabalha- convenções colectivas (artigo 56.º, n.º 4, da Constituição). dor» (artigo 129.º do Código do Trabalho), pretendendo Nestes termos, o artigo 501.º do Código do Trabalho «preservar a situação funcional básica do trabalhador», não e o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009, não violam o direito só no que se refere à retribuição e à categoria (expressa- de contratação colectiva (artigo 56.º, n.os 3 e 4, da Cons- mente previstas no catálogo legal de garantias dos traba- tituição) não padecendo, por isso, de qualquer vício de lhadores), mas inclusivamente no que respeita aos tempos inconstitucionalidade. de trabalho, uma vez que, quanto a este último ponto, «a III — Decisão. — Pelos fundamentos expostos, o Tri- solução contrária envolveria a diminuição da retribui- bunal Constitucional decide: ção/hora do trabalhador» (v. Bernardo Xavier, «Vigência 1) Declarar a inconstitucionalidade, com força obriga- e sobrevigência das convenções colectivas de trabalho», tória geral, da norma constante do artigo 356.º, n.º 1, do in RDES, ano XLIX, 2008, pp. 92-95, incluindo a n. 142). Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 Simplesmente, não será necessário invocar tais garan- de Fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 10, conjugado tias gerais do trabalhador, havendo norma especial. O com o artigo 53.º, da Constituição; artigo 501.º, n.º 6, confere uma protecção mais ampla aos 2) Não declarar a inconstitucionalidade dos restantes trabalhadores, abrangendo nomeadamente os benefícios artigos objecto do pedido: sociais que não estão contidos nas garantias do artigo 129.º do Código do Trabalho. E o artigo 10.º da Lei n.º 7/2009 a) Do n.º 1, e em consequência dos n.os 2 a 5, do não pretende pôr em causa a salvaguarda da posição dos artigo 3.º do Código de Trabalho; trabalhadores que é feita nesse n.º 6 do artigo 501.º do b) Das alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 140.º do Código Código do Trabalho. Na verdade, o artigo 10.º pretende do Trabalho; apenas resolver um problema específico que é o da cadu- c) Do n.º 1 do artigo 163.º do mesmo Código; cidade das convenções colectivas de trabalho anteriores d) Dos artigos 205.º, 206.º, 208.º e 209.º do Código em à entrada em vigor do Código do Trabalho que têm uma referência; «cláusula de manutenção da vigência da convenção até e) Do artigo 392.º do Código do Trabalho; à sua substituição», estabelecendo prazos mais curtos e f) Do artigo 497.º do mesmo Código; e meios mais céleres do que os previstos no artigo 501.º g) Dos artigos 501.º do Código do Trabalho e 10.º da do Código do Trabalho. O que sucedeu (e está na origem Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro. desta disposição) foi que, na vigência do Código de 2003, Lisboa, 22 de Setembro de 2010. — José Borges Soei- a administração laboral se recusou a publicar os avisos das ro — Vítor Gomes — Gil Galvão [vencido quanto ao n.º 1 denúncias das convenções colectivas sempre que existisse e quanto à alínea e) do n.º 2 da decisão, conforme decla- uma cláusula de manutenção da vigência da convenção até ração anexa] — Maria Lúcia Amaral [vencida quanto ao à sua substituição [Luís Gonçalves da Silva, Código do n.º 1 e parcialmente quanto à alínea d) do n.º 2 da decisão, Trabalho Anotado, 7.ª ed., Pedro Martínez et al. (orgs.), conforme declaração em anexo] — Catarina Sarmento e cit., p. 77]. Ora o artigo 10.º pretende apenas estabelecer Castro [vencida parcialmente quanto às alíneas b) e d) do um regime de caducidade para as convenções colectivas n.º 2 da decisão, conforme declaração em anexo] — Car- mais antigas que contenham uma «cláusula de manutenção los Fernandes Cadilha [vencido parcialmente quanto às da vigência da convenção até à sua substituição», fixando alíneas b) e d) do n.º 2 da decisão, conforme a declaração prazos mais estreitos e facilitando a publicação dos avi- em anexo] — Maria João Antunes [vencida quanto às sos de denúncia. Não pretende o legislador regular nem alíneas a) e c) do n.º 2 da decisão, conforme declaração em o modo de induzir à celebração de uma nova convenção anexo] — Carlos Pamplona de Oliveira (vencido quanto colectiva nem a situação individual dos trabalhadores após ao n.º 1 da decisão, por entender que a norma do n.º 1 do a caducidade das convenções antigas. Essa matéria está artigo 356.º do Código do Trabalho não ofende qualquer regulada no Código do Trabalho e, mais especificamente, preceito do princípio constitucional, designadamente os no que respeita à posição individual dos trabalhadores, artigos 32.º, n.º 10, e 53.º da Constituição) — João Cura no artigo 501.º, n.º 6 (a que acresce o n.º 7 que se limita a Mariano [vencido, parcialmente, quanto à não decla- afirmar o óbvio: a caducidade das convenções colectivas ração de inconstitucionalidade dos artigos 140.º, n.º 4, não prejudica os direitos e garantias dos trabalhadores alínea b), 206.º, n.º 1, 208.º e 209.º, n.º 1, do Código do consagrados na lei laboral). Trabalho] — Joaquim de Sousa Ribeiro {vencido, em 5022 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 parte, quanto às alíneas b) [ponto b)], d) (quanto ao estatuto do trabalhador (alvo de processo disciplinar) e o artigo 206.º) e f) do n.º 2 da decisão, conforme declara- estatuto do «arguido». Não vejo, contudo, onde se inscreva, ção em anexo} — Ana Maria Guerra Martins [vencida na CRP, a inelutabilidade da equiparação. quanto ao n.º 2, alínea b), da decisão na parte respeitante à Em segundo lugar, dissenti do juízo maioritário do Tri- alínea b) do n.º 4 do artigo 140.º do CT e quanto à alínea d) bunal quanto à não inconstitucionalidade da figura da da decisão na parte relativa ao artigo 206.º do CT, nos «adaptabilidade grupal», prevista no artigo 206.º do Código termos da declaração a anexar] — Rui Manuel Moura de Trabalho. Ramos (vencido quanto ao n.º 1 da decisão nos termos da Subscrevo, em geral, a fundamentação do Acórdão declaração de voto a anexar). quanto às restantes modalidades de (re)organização do tempo de trabalho, previstas nos artigos 205.º, 208.º e Declaração de voto 209.º do CE. Trata-se, aqui, de modos de regulação do tempo de trabalho que, distribuindo-o em termos médios, Votei vencido quanto à alínea a) da decisão, no essencial, durante um período delimitado e mediante o consenti- por considerar que nada na Constituição da República Por- mento do trabalhador — seja tal consentimento indivi- tuguesa implica que a resolução de um contrato — ainda dual, seja ele mediado por acordo obtido em convenção que de trabalho e por iniciativa do empregador — seja colectiva celebrada por entidade de que se é filiado —, considerada uma sanção e, como tal, esteja sujeita a um se apresentam como formas legítimas de prosseguir fins, processo sancionatório coberto pelo seu artigo 32.º, n.º 10. constitucionalmente valiosos, de racionalidade económica Sendo, ainda, certo que não existe qualquer alteridade na empresarial. decisão disciplinar relativa a um contrato de trabalho de Com a figura da «adaptabilidade grupal», porém, permite- âmbito privado, decisão essa que, em caso algum, é uma -se que estes modos de reorganização do tempo do trabalho, decisão de «terceiro». que podem ir até ao aumento de quatro horas diárias e de Votei igualmente vencido quanto à decisão de não sessenta horas semanais, sejam impostas a trabalhadores inconstitucionalidade da norma do artigo 392.º do Código que neles não consentiram (artigo 206.º, n.os 1 e 2, do CE). do Trabalho, respeitante à oposição à reintegração, por en- Tanto basta, a meu ver, para que se conclua que ocorre aqui tender, tal como no Acórdão n.º 306/2003, que, «nas hipó- uma restrição ilegítima do direito consagrado na alínea d) teses contempladas na norma a que ela se refere, não tendo do n.º 1 do artigo 58.º da Constituição: não me parece, com sido considerada procedente, pelo tribunal competente, efeito, que a medida legislativa passe o teste proporciona- a existência de uma justa causa de despedimento (e não lidade na sua dimensão de necessidade. Fica por provar estando em causa a protecção de um direito fundamental), que seja esta a única via necessária para a realização dos o não reconhecimento da continuidade do vínculo laboral fins de racionalidade económica que o legislador ordiná- (traduzido numa não ‘reintegração’ do trabalhador, em rio, em harmonia com a Constituição, pretende alcançar. rigor, não despedido) não pode deixar de configurar uma Fica por provar a inexistência de outros meios que, sendo flagrante violação da proibição contida no artigo 53.º da igualmente aptos para a realização dos mesmos fins, se Constituição». — Gil Galvão. mostrem no entanto menos agressivos dos bens jurídicos que o direito ao repouso (e o mandamento constitucional Declaração de voto de protecção da família) visam tutelar. — Maria Lúcia Dissenti do juízo maioritário do Tribunal quanto a duas Amaral. questões fundamentais. Em primeiro lugar, quanto à declaração de inconstitu- Declaração de voto cionalidade relativa à instrução facultativa no processo Afastei-me do sentido da decisão do Acórdão, relativa- disciplinar, prevista no artigo 356.º, n.º 1, do Código de mente às alíneas b) e d) do n.º 2, quanto a estas votando Trabalho. parcialmente vencida. Para o Tribunal, não existem dúvidas de que o processo Em meu entender, são inconstitucionais a alínea b) do disciplinar laboral se apresenta como um dos processos n.º 4, do artigo 140.º do Código do Trabalho, aprovado pela sancionatórios abrangidos pelo n.º 10 do artigo 32.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, bem como o artigo 206.º CRP, pois que, i. e., onde a Constituição não distingue do mesmo, a primeira, por considerar que põe em causa a (entre «processos levantados por entidades públicas e pro- segurança no emprego consagrada no artigo 53.º da CRP, cessos levantados por entidades privadas») não deve o a segunda, por violar o artigo 59.º, n.º 1, alíneas b), c) e legislador ordinário distinguir. Discordo desta orientação. d), da CRP. A meu ver, nem das garantias de processo criminal pre- Assim, votei no sentido da inconstitucionalidade da vistas no artigo 32.º — ancoradas, por natureza e história, alínea b) do n.º 4 do artigo 140.º, por, na minha opinião, os no âmago do sistema de liberdades do cidadão contra os contratos a termo deverem revestir carácter excepcional, desmandos dos poderes públicos — nem da garantia de excepção que o legislador só poderá consagrar quando seja segurança no emprego do artigo 53.º — dirigida antes do encontrada uma justificação atendível. mais a assegurar a possível estabilidade do emprego que A Constituição, ao estabelecer uma garantia de segu- se procurou e obteve, e a proibir, concomitantemente, rança no emprego, veda soluções que, injustificadamente, que se tolerem na legislação ordinária formas arbitrárias ponham em causa a sua estabilidade, compreendendo um de cessação do contrato do trabalho por iniciativa do em- direito à manutenção do posto de trabalho. A lei fundamen- pregador — se pode retirar a necessária publicização do tal pretendeu afastar a precariedade da relação de trabalho, procedimento disciplinar laboral a que conduz o juízo do admitindo-a somente quando exista um motivo justificado. Tribunal. Subjacente a este juízo está a convicção segundo Com a exigência de justificação atendível, procura-se a qual a Constituição consagra, para o processo disciplinar garantir o equilíbrio entre a segurança no emprego e a laboral, uma garantia procedimental objectiva dotada de livre iniciativa económica privada (artigo 61.º, n.º 1, da tal conteúdo e alcance que obriga à equiparação entre o CRP). Esta solução impossibilita a opção sistemática do Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5023 empregador por um contrato a termo por forma a fazer Grave, e também revelador de desigualdade, é ainda cessar um contrato sem ter de despedir o trabalhador, para o facto de o regime da adaptabilidade grupal, que não se tal lhe bastando a não renovação do contrato no final do aplica ao trabalhador abrangido por convenção colectiva prazo. A relação de trabalho temporalmente indeterminada que disponha de modo contrário a esta solução, nem ao é a regra, sendo a excepção o contrato a termo, pelo que o trabalhador representado por associação sindical que legislador, para cumprir o seu dever de proteger o direito tenha deduzido oposição a portaria de extensão da conven- à segurança no emprego, terá de ponderar direitos ou in- ção colectiva em causa, aplicar-se, todavia, aos restantes teresses que possam conflituar entre si. trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica. No caso, as soluções apontadas na alínea b) — contra- Esta solução constitui, quer uma violação do princípio da tação de trabalhador à procura do primeiro emprego, em igualdade (e nem se diga que não são iguais as situações situação de desemprego de longa duração, ou outras pre- pois, uns seriam sindicalizados, outros não!), quer uma vistas em legislação especial de política de emprego — não violação da liberdade negativa de associação, ao prejudicar configuram, a meu ver, opções legislativas que possam aqueles que, por opção, não se sindicalizaram (ou o fizeram considerar-se razoavelmente justificadas. noutra associação sindical) e que, por essa razão, devem Estas constituem medidas de política de emprego que ter direito à não vinculação (assim como não beneficiam poderiam ser substituídas por outras menos gravosas. Tam- das vantagens que possam aqueles negociar para os res- bém não creio que colham razões como as do incentivo pectivos associados). ao primeiro emprego, quando é possível encontrar outras Não estendi o mesmo juízo de inconstitucionalidade formas menos onerosas de o fazer. É, até, paradoxal que ao artigo 209.º, que disciplina o horário concentrado, por para se incentivar o emprego dos que se encontram nesta entender que, ao contrário do disposto no artigo 206.º situação, se opte por deixá-los mais vulneráveis ao procurar relativo à adaptabilidade grupal, ali se exige o acordo do trabalhador, ainda que colectivamente manifestado protegê-los. (o consentimento é prestado, ou por acordo entre emprega- Não se aceita a tese que põe em causa, sem mais, a dor e trabalhador, ou é estipulado em instrumento de qualidade dos trabalhadores destinatários desta opção regulamentação colectiva). — Catarina Sarmento e Castro. legislativa (o Acórdão seguiu, aqui, o Acórdão n.º 581/95), situação que se procura justificar invocando-se os riscos Declaração de voto que estes representariam. Acresce que a estipulação de um período experimental permite, precisamente, amenizar o 1 — Votei vencido quanto à decisão da alínea b) do risco de inadaptação ou inaptidão. Qualificar como medida n.º 2 da decisão, no ponto em que se refere à admissibili- de fomento do emprego, que visa proteger o desempregado dade do contrato de trabalho a termo para contratação de de longa duração e o trabalhador à procura do primeiro trabalhador à procura do primeiro emprego, prevista no emprego, uma medida que os penaliza precisamente artigo 140.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho, com enquanto categorias mais vulneráveis, não pode justificar base essencialmente nas seguintes ordens de considerações: a solução adoptada. A possibilidade de contratação a termo de trabalha- A situação assume contornos ainda mais preocupantes dor à procura de primeiro emprego, segundo o disposto quando, segundo alguma jurisprudência, integram a no artigo 140.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho, categoria de trabalhador à procura do primeiro emprego entendido como tal «aquele que não tenha sido anterior- as pessoas que nunca prestaram a sua actividade mediante mente contratado por tempo indeterminado», como sus- a celebração de contratos de trabalho sem termo. tenta a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Também votei a inconstitucionalidade do artigo 206.º Justiça, conduz na prática a uma situação de precarização do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, extrema, permitindo que trabalhadores que tenham perma- necido em regime de contrato a termo durante uma grande divergindo da maioria, por considerar que o direito ao parte da sua vida activa continuem a ser considerados, para repouso e ao lazer, à organização do trabalho em condições os efeitos previstos naquela disposição, como trabalhadores socialmente dignificantes de forma a facultar a realização à procura do primeiro emprego. pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissio- Nesse plano, a solução legal envolve uma violação nal com a vida familiar (artigo 59.º da CRP), bem como do direito à segurança no emprego, constitucionalmente os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade consagrado (artigo 53.º da CRP), na medida em que se (artigo 26.º, n.º 1, da CRP), da protecção da família entenda que o respectivo âmbito de protecção abrange, não (artigo 67.º da CRP) e da saúde (artigo 64.º da CRP), com apenas o direito a não ser despedido sem justa causa ou aqueles conexos, são desproporcionadamente afectados por motivos políticos ou ideológicos, mas também todas pela solução de adaptabilidade grupal. Esta reorganização as situações que se traduzam em injustificada precariedade do tempo de trabalho terá lugar, em várias circunstâncias, da relação de trabalho (Gomes Canotilho/Vital Moreira, na ausência de qualquer tipo de manifestação de vontade Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, do trabalhador (individual ou colectiva). A solução é ainda 4.ª ed., Coimbra, p. 711). mais gritante quando a norma autoriza o recurso a este Relevando-se essa medida objectivamente como uma mecanismo ainda que tenha havido manifestação expressa restrição à segurança no emprego, afigura-se não possuir em sentido contrário por parte do trabalhador. significativo relevo, no quadro de aferição da respectiva Por outro lado, a meu ver, e sem esquecer a realidade constitucionalidade, a previsão de diversos mecanismos de social dominante que ainda se traduz em diferenciações salvaguarda do sistema: a proibição da celebração de um práticas de grande relevo, a norma vai prejudicar em novo contrato a termo, durante um certo período de tempo, especial as mulheres integradas em situações profissio- para o mesmo posto de trabalho a que se encontrou afecto nais dominadas por homens, ao prejudicar fortemente (a um outro trabalhador contratado a termo, não é aplicável todos, mas estas em particular) o direito à conciliação do justamente no caso em que o regime de contratação seja o trabalho e da família. de trabalhador à procura de primeiro emprego [artigo 143.º, 5024 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 n.os 1 e 2, alínea d)]; por outro lado, as exigências respei- Tribunal Constitucional n.º 306/2003. — Carlos Alberto tantes à forma e ao conteúdo do contrato, designadamente Fernandes Cadilha. quanto à obrigatória indicação do motivo justificativo (artigo 141.º), bem como a limitação da duração do con- Declaração de voto trato e a proibição da sua renovação para além de um Votei no sentido da inconstitucionalidade do artigo 3.º, certo número de vezes (artigo 148.º), ou a conversão em n.º 1, por violação do artigo 59.º, n.º 2, da Constituição da contrato sem termo em caso de incumprimento dos requi- República Portuguesa (CRP); e do artigo 163.º, n.º 1, por sitos de que depende a estipulação do termo (artigo 147.º), violação do artigo 53.º da CRP. poderão condicionar ou dificultar o recurso ao trabalho 1 — Em matéria de relações entre fontes de regulação, precário, mas não representam em si uma qualquer garantia o n.º 1 do artigo 3.º do Código do Trabalho dispõe que «as de estabilidade de emprego, nem impedem que as entida- normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem des empregadoras, através da rotação dos trabalhadores, ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva possam utilizar sucessivamente o contrato a termo, com o de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário». Ao fundamento previsto no artigo 140.º, n.º 4, alínea b), para dispor desta forma, o afastamento da lei laboral por ins- o exercício das mesmas funções ou para a satisfação das trumento de regulamentação colectiva de trabalho deixa mesmas necessidades de serviço. de constituir uma excepção, desrespeitando-se a regra da Por outro lado, ainda que se entenda que a solução nor- imperatividade da lei que está estabelecida no artigo 59.º, mativa assenta em considerações de política de emprego, n.º 2, da CRP. Não obstante a ressalva constante da parte visando criar nas entidades empregadoras a convicção de final do n.º 1 e do que se preceitua no n.º 3, as normas inexistência de riscos na contratação de trabalhadores para, legais não deixam de ser, em princípio, supletivas face à dessa forma, facilitar a contratação a termo de trabalhado- contratação colectiva, podendo ser afastadas in pejus por res que de outro modo não teriam oportunidade de obter esta, quando «incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, nada permite concluir que essa seja uma medida trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm idónea ou sequer necessária para a prossecução dos fins direito» (assim, João Leal Amado, Contrato de Trabalho, que assim o legislador tenha pretendido atingir. Coimbra Editora, 2010, pp. 51 e segs.). De facto, a norma não contribui para o incentivo ao 2 — Ao dispor que «qualquer das partes pode pôr termo emprego ou a criação de novos postos de trabalho e apenas à comissão de serviço, mediante aviso prévio por escrito, permite que postos de trabalho correspondentes a necessi- com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante dades permanentes de serviço — e a que deveria corres- aquela tenha durado, respectivamente, até dois anos ou ponder uma relação permanente de trabalho — possam período superior», o artigo 163.º, n.º 1, do Código do Traba- ser preenchidos através de sucessivos contratos de traba- lho viola o artigo 53.º da CRP («Segurança no emprego»), lho a termo com os mesmos ou outros trabalhadores que quando em causa esteja uma comissão de serviço externa anteriormente nunca tenham sido contratados por tempo sem acordo de permanência (sem garantia de emprego). indeterminado. E as faladas limitações à celebração do Na natureza desta modalidade de contrato de trabalho contratos a termo sucessivos em nada altera este resul- está, certamente, a faculdade de qualquer das partes pôr tado, implicando apenas que o empregador, para postos termo à comissão de serviço, mas já não está, precisamente de trabalho já existentes, tenha de substituir trabalhadores porque se trata de uma modalidade do contrato de traba- que já não possam ser de novo contratados a termo por lho, a cessação livre e não motivada da relação laboral outros relativamente aos quais se não verifique o mesmo (assim o vem assinalando a doutrina, Jorge Leite, Questões impedimento. Laborais, 2000, n.º 16, pp. 156 e segs., especialmente a Ou seja, a norma não favorece um alargamento do mer- n. 9, Júlio Gomes, Direito do Trabalho, I, Coimbra Edi- cado de trabalho e antes provoca um prolongamento arti- tora, 2007, pp. 752 e segs., e João Leal Amado, ob. cit., ficial do regime de contratação a termo, permitindo que o pp. 150 e segs.). É pressuposto deste entendimento, sem trabalho precário possa ser mantido indefinidamente fora que consigamos divisar quaisquer razões que apontem em daquelas situações conjunturais que se mostrem justifica- sentido contrário, que a modalidade de contrato de trabalho das por necessidades temporárias de trabalho ou aumentos «comissão de serviço» integra o âmbito de aplicação do anormais do volume de serviço da empresa. Tendo-se artigo 53.º da CRP. — Maria João Antunes. como assente que a garantia de segurança no emprego está em relação com a efectividade do direito ao trabalho Declaração de voto (artigo 58.º da CRP) e que é a própria lei fundamental que comete ao Estado a incumbência de realização de políticas Divergi do julgamento de não inconstitucionalidade das de pleno emprego, em nome também da efectividade desse normas constantes dos artigos 140.º, n.º 4, alínea b), 206.º, direito [artigo 58.º, n.º 3, alínea a), da CRP], essa mesma n.º 1, 208.º e 209.º, n.º 1, alínea b), do Código de Trabalho garantia deve ter como pressuposto que, em princípio, a pelas razões que passo a expor: relação de trabalho é temporalmente indeterminada, só a) A inconstitucionalidade da norma constante do podendo ficar sujeita a prazo quando houver razões que artigo 140.º, n.º 4, alínea b). — O artigo 140.º, n.º 4, alí- o exijam (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cit.). nea b), do Código de Trabalho, permite a celebração de Neste contexto, a previsão legal de uma excepção a esse contrato de trabalho a termo, no caso de contratação de princípio que se não encontre relevantemente justificada, trabalhador à procura de primeiro emprego ou em situação como é o caso da contratação a termo de trabalhador à de desemprego de longa duração. procura de primeiro emprego, não pode deixar de ser tida O artigo 53.º da Constituição optou por impor um modelo como desconforme à Constituição. de política laboral de garantia da segurança no emprego, 2 — Votei vencido quanto à decisão da alínea e) do o que inclui um direito à estabilidade do trabalho que se n.º 2 da decisão pelas razões constantes da declaração de procurou e obteve. Tal implica a proibição de consagração voto do conselheiro Mário Torres aposta no Acórdão do pelo legislador de situações injustificadas de precariedade Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5025 de emprego, pelo que o estabelecimento entre trabalhadores tificação suficiente, implicando uma violação dos limites e empregadores de relações de trabalho constituídas por aos limites dos direitos que o artigo 18.º da Constituição contratos de duração indeterminada deve ser a regra e a impõe. contratação a termo a excepção devida e suficientemente Nesta perspectiva, pronunciei-me pela inconstituciona- justificada, uma vez que se traduz numa restrição ao direito lidade da norma contida no artigo 140.º, n.º 4, alínea b), constitucional à segurança no emprego. do Código de Trabalho. Ora a possibilidade de celebração de contratos a termo b) A inconstitucionalidade das normas constantes dos ar- com trabalhadores à procura do primeiro emprego e tigos 206.º, n.º 1, 208.º e 209.º, n.os 1, alínea b), e 3. — De- desempregados de longa duração, insere-se numa política pois de no artigo 203.º do Código do Trabalho se fixarem de emprego, tendo como finalidade proclamada estimu- limites máximos para o período normal de trabalho de lar a celebração de contratos de trabalho com pessoas oito horas diárias e quarenta horas semanais, nos precei- que integram categorias com maior dificuldade em serem tos seguintes criaram-se mecanismos extraordinários de contratadas, pela falta de experiência ou de experiência organização do tempo de trabalho em que se permite aos recente, diminuindo os riscos da contratação laboral para a empregadores imporem aos trabalhadores horários que entidade empregadora. Procura-se tornar mais apelativa aos ultrapassam significativamente esses limites (até doze olhos dos empregadores a contratação destes trabalhadores, horas diárias e sessenta semanais), com a compensação retirando-lhes o direito à segurança no emprego. de uma correlativa redução das horas diárias ou semanais Note-se que não estamos perante a criação de um tempo num outro momento inserido dentro de um determinado de precariedade justificado pela inexperiência do trabalha- período de referência (no regime de banco de horas também dor, uma vez que este já tem a sua previsão na existência se admite a compensação em dinheiro). de um período experimental nos contratos de trabalho, mas Estes mecanismos correspondem a um modelo de adap- sim na atribuição a determinadas categorias de trabalhado- tabilidade do tempo de trabalho às necessidades empresa- res de um estatuto laboral diminuído, de modo a facilitar- riais, em que a contagem do tempo do período normal de -lhes a obtenção de um emprego, apesar de precário. trabalho é efectuada em termos médios num determinado É verdade que o artigo 58.º, n.º 1, da Constituição período de referência, sendo elevados os tempos de tra- garante a todos o direito ao trabalho e a alínea a) do n.º 2 balho máximos diários e semanais. do mesmo preceito incumbe o Estado de promover polí- Relativamente às normas cuja fiscalização foi peticio- ticas de pleno emprego, onde se inclui necessariamente a nada (artigos 205.º, n.º 4, 206.º, 208.º e 209.º) verifica-se adopção de medidas que incentivem a empregabilidade que nos artigos 206.º, n.º 1 («Adaptabilidade por regula- daqueles que, pelas mais diversas situações, incluindo a mentação colectiva grupal»), 208.º («Banco de horas») e falta de experiência, tenham maior dificuldade em serem 209.º, n.º 1, alínea b) («Horário concentrado»), se admite a escolhidos no mercado de trabalho. fixação destes regimes de adaptabilidade, por instrumento Embora as dificuldades dos jovens à procura do pri- de regulamentação colectiva, sem necessidade de aceitação meiro emprego ou dos desempregados de longa duração individual dos trabalhadores ou sem sequer lhes admi- sejam hoje em dia bem reais, isso não avaliza qualquer política de promoção do seu emprego, nomeadamente tir a possibilidade de pedirem dispensa de cumprimento aquela que, como solução, prescinde da estabilidade do desses horários, com invocação de razões socialmente vínculo laboral. atendíveis. Conforme tem afirmado o Tribunal Constitucional em A determinação do tempo de trabalho é essencial para sucessivos acórdãos (v., por todos, o recente Acórdão limitar a subordinação do trabalhador perante a entidade n.º 632/08, acessível em www.tribconstitucional.pt), o patronal, assegurando a sua liberdade pessoal ao delimitar direito ao trabalho tem, na Constituição Portuguesa, uma temporalmente a sua disponibilidade. É por aí que também face ou dimensão negativa, que é aquela que decorre do passa a distinção entre uma relação de trabalho e uma direito à não privação arbitrária do emprego que se pro- relação de servidão. curou e obteve, e não pode olvidá-la em nome de um Por isso a Constituição impõe ao legislador a fixação, combate pela sua afirmação positiva, ou seja, o direito a a nível nacional, dos limites da duração do trabalho, procurar e obter um emprego. As duas faces são incindí- designadamente da jornada de trabalho [artigo 59.º, n.os 2, veis e a salvaguarda duma não pode ser obtida à custa do alínea b), e 1, alínea d)], conferindo simultaneamente aos sacrifício da outra. trabalhadores um direito ao repouso e aos lazeres e à or- No nosso sistema, o direito ao trabalho não é um direito ganização do trabalho em condições que permitam a con- a ingressar em qualquer relação laboral, sejam quais forem ciliação da actividade profissional com a vida familiar as suas características, mas o direito a ser trabalhador duma [artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e d)]. relação laboral dotada de estabilidade, à qual o empregador Para assegurar esses direitos fundamentais dos traba- não pode arbitrariamente pôr termo. lhadores não basta que o legislador estabeleça tectos aos Não é possível, pois, perseguir a face positiva do direito horários laborais, mas também que os tectos estabelecidos ao trabalho através da desprotecção da sua face negativa, se situem num nível que permitam ao trabalhador o pelo que violam flagrantemente o direito constitucional repouso, o lazer e tempos dedicados à vida familiar razoá- ao trabalho, na sua dimensão da segurança do emprego, veis, de acordo com os padrões e ritmo de vida actuais, as medidas políticas que, visando promover o emprego de sendo nestes domínios essenciais os limites máximos das determinada categoria de trabalhadores, permitam que os horas diárias e semanais de trabalho. mesmos sejam contratados com um vínculo precário. Na verdade, só o repouso e a dedicação à vida familiar Não se poderá, pois, dizer que tais medidas tenham a nuclear, incluindo a realização das tarefas domésticas, por cobertura do direito fundamental ao trabalho enunciado no razões biológicas e de organização social, exigem que o artigo 58.º da Constituição, devendo ser encaradas como trabalhador tenha disponível um significativo espaço de restrições constitucionalmente ilícitas, por não terem jus- tempo diário. 5026 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 Ora, ao permitir-se que se exija que um trabalhador, sua dimensão mais ampla. Na verdade, dando origem a durante um período que pode ter uma duração considerável, um vínculo laboral com prazo de duração prefixado (no trabalhe doze em vinte e quatro horas, se não esquecermos contrato a termo certo), ou sujeito a caducidade pela ve- os necessários intervalos para tomar as refeições e o tempo rificação (dada como certa) de determinado evento (no despendido nas deslocações entre a residência e o local de contrato a termo incerto), não pode assegurar a estabi- trabalho que nas grandes cidades chega a ultrapassar as lidade no emprego que o artigo 53.º da CRP postula. Só duas horas, é de uma flagrante evidência que tal regime o contrato por tempo indeterminado (conjuntamente com ofende o direito ao repouso, ao lazer e à conciliação da a proibição de despedimentos sem justa causa) satisfaz actividade profissional com a vida familiar dos trabalha- aquele imperativo constitucional. dores, uma vez que lhes «rouba» o tempo minimamente Daí que a contratação a termo não possa deixar de ser, necessário para gozarem essa parte das suas vidas. como o mesmo acórdão acentua, «marcada pelo cunho E a previsão da redução do horário de trabalho normal da excepcionalidade». Isso mesmo se reflecte, na ordem em períodos posteriores ou o pagamento de uma prestação infraconstitucional, na exigência da verificação de requisi- pecuniária retributiva não é capaz de repor os níveis de tos, substanciais e formais, de verificação obrigatória, para descanso definitivamente perdidos, nem a falta de dedica- admissibilidade da figura. E essas previsões normativas só ção à vida familiar irreparavelmente ocorrida, funcionando se subtraem à invalidação constitucional se a precariedade apenas como uma mera compensação para o acréscimo de da situação laboral corresponder a um motivo justificado, disponibilidade exigido. capaz de fornecer uma razão intrínseca de preterição do As necessidades empresariais são incapazes de justifi- vínculo por tempo indeterminado. car minimamente uma restrição tão severa de direitos tão Amolda-se perfeitamente a esta exigência a cláusula fundamentais como são o direito ao repouso, ao lazer e à geral do n.º 1 do artigo 140.º do Código do Trabalho (CT), conciliação da actividade profissional com a vida familiar ao fixar, como fundamento genérico do contrato a termo, dos trabalhadores. a celebração «para satisfação de necessidade temporária Ora se é defensável que o nível de ofensa destes direitos da empresa». fundamentais resultante da aplicação dos referidos regi- De fora desta previsão ficam as situações legitimadoras mes de adaptabilidade admite ainda uma autolimitação adicionalmente referidas nas alíneas a) e b) do n.º 4 do pelos trabalhadores afectados, esse consentimento tem que mesmo artigo. São elas o objecto, neste ponto, do pedido resultar de um acto pessoal dos titulares desses direitos, de apreciação da constitucionalidade. não tendo as associações sindicais legitimidade para a Quanto às previstas na alínea a) — o «lançamento de sua prática. nova actividade de duração incerta» e o «início de labo- Daí que não seja admissível que um qualquer instru- ração de empresa ou de estabelecimento pertencente a mento de regulamentação colectiva de trabalho, mesmo empresa com menos de 750 trabalhadores» — ainda é uma convenção colectiva, possa fixar, dispensando um acto possível descortinar, posto que com menor evidência, uma de aceitação individual dos trabalhadores, um dos referidos justificação objectiva para o vínculo precário. Trata-se, regimes de adaptabilidade que contrariam flagrantemente na verdade, de situações caracterizadas pela incerteza de tais direitos fundamentais. cálculo quanto à necessidade (ou perduração dessa neces- Estando as normas destes instrumentos obrigadas a res- sidade) de recurso à força laboral. peitar os parâmetros constitucionais, não pode a lei permitir Já o mesmo se não diga, porém, da previsão da alínea b). que eles prevejam um regime que os contrarie. A norma admite que seja a termo a «contratação de Assim, os artigos 206.º, n.º 1, 208.º, e 209.º, n.º 1, alí- trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação nea b), do Código de Trabalho, ao permitirem que um de desemprego de longa duração ou noutra prevista em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho legislação especial de política de emprego». preveja a possibilidade da entidade empregadora impor Nesta e em anteriores pronúncias deste Tribunal (a partir unilateralmente aos trabalhadores a prática de um horário do Acórdão n.º 581/95) tem sido maioritariamente enten- de trabalho que pode atingir as doze horas diárias e as dido que o afirmado propósito de, por esta via, fomentar sessenta horas semanais, durante um período significativo o emprego de categorias de trabalhadores com maiores de tempo, violam o disposto no artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) dificuldades de acesso ao mercado de trabalho é o bastante e d), da Constituição, pelo que me pronunciei pela sua para lhe assegurar o beneplácito constitucional. Conce- inconstitucionalidade. — João Cura Mariano. dendo que a medida representa uma restrição à segurança no trabalho, ela aparece justificada pela protecção de «de- Declaração de voto terminadas categorias de pessoas que se apresentam como Não acompanhei, em três pontos, o acórdão a que esta mais vulneráveis no contexto do mercado do trabalho, declaração se anexa, pelas razões que passo a expor. dentro da lógica constitucional da universalização do 1 — Quanto à alínea b) do n.º 4 do artigo 140.º do direito ao trabalho [artigo 58.º, n.os 1 e 2, alínea a)]», como Código do Trabalho: se diz no presente acórdão. 1.1 — Em reafirmação recente de uma orientação bem É minha firme convicção de que esta argumentação consolidada, o Tribunal Constitucional, no Acórdão claudica em face do quadro de valores da Constituição n.º 632/2008, voltou a destacar que a garantia de segurança e da forma como nele se articulam o direito ao trabalho no emprego não se exaure na proibição de despedimentos (artigo 58.º, n.º 1) e o direito à segurança no emprego sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, (artigo 53.º). Não estamos perante direitos reciprocamente implicando «a necessária evitação, por parte do Estado em autonomizáveis, com âmbitos de protecção estanques e geral e do legislador em particular, de situações injustifi- potencialmente conflituantes entre si, de modo a confe- cadas de precariedade de emprego». rir sentido constitucionalmente válido a uma normação O contrato de trabalho a termo contende necessaria- que sacrifique equilibradamente um em prol da realiza- mente, por sua própria natureza, com esta garantia, na ção do outro. Como sustentam Gomes Canotilho/Vital Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5027 Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, I, Por isso mesmo, soa a falso o argumento avançado 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 707), o direito à segurança no pelo acórdão, em favor da constitucionalidade da solução, emprego é «uma expressão directa do direito ao trabalho retirado da redução do prazo máximo de celebração do (artigo 58.º)». «Na sua vertente positiva — acrescentam contrato para dois anos, ou, no caso de se tratar de pessoa à os mesmos autores — , o direito ao trabalho consiste procura de primeiro emprego, para 18 meses (artigo 148.º, no direito a procurar e a obter emprego; na sua vertente n.º 1, do Código do Trabalho). Na verdade, é ilusório, no negativa, o direito ao trabalho garante a manutenção do que a este último caso se refere, pela razão exposta, ver emprego, o direito a não ser privado dele». E idêntica nisso a consagração da transitoriedade da situação. concepção perpassa pelo Acórdão n.º 632/2008, quando 1.2 — Foge aparentemente a este terreno de argumenta- se afirma que «o direito à procura de emprego tem, na ção uma linha de fundamentação, que remonta ao Acórdão Constituição Portuguesa, uma face ou dimensão negativa, n.º 581/95, a qual caracteriza a ponderação legislativa que é aquela que decorre do direito à não privação arbitrária nestes termos (transcritos no presente acórdão): do emprego que se procurou ou obteve». «O que se passa antes é que o legislador modela o Sendo assim, não é qualquer emprego que incumbe ao contrato de trabalho sobre uma ponderação que sopesa Estado promover (n.º 2 do artigo 58.º), mas o emprego que a alternativa de limitá-lo no tempo [criando na entidade dá conteúdo ao direito ao trabalho consagrado no n.º 1 do empregadora a convicção da inexistência de riscos] mesmo preceito, nomeadamente por respeitar a segurança ou de o não proporcionar aos interessados [mantendo no emprego — a primeira das garantias com que a Cons- aquela convicção do risco e as consequências da liber- tituição o investe. Um fomento de trabalho que utilize dade de não contratar].» Dita de maneira mais directa e meios conflituantes com a conformação constitucional crua, a ideia fundante é a de que «mais vale um emprego da situação laboral, no que diz respeito à segurança do precário do que emprego nenhum». emprego, não serve como credencial dessas medidas, desde logo porque resulta afectado, na sua dimensão negativa, o Admitamos que assim é, no plano do cálculo pessoal direito ao trabalho. de utilidades de cada trabalhador forçado a optar, dentro O que se disse é o bastante para, no quadro da apreciação da alternativa descrita. Mas o utilitarismo das preferên- da observância do princípio da proporcionalidade, dar por cias individuais ou de um grupo social não pode servir não verificado «um pressuposto lógico da idoneidade», de critério de valoração normativa, muito menos de um por falta de legitimidade dos meios utilizados para atin- juízo de validade constitucional. O confronto a estabe- gir o objectivo proposto. Como acentua Reis Novais, Os lecer não é entre duas situações factuais, para atribuir Princípios Constitucionais Estruturantes da República mais-valia à menos gravosa (o menor dos males), ainda Portuguesa, Coimbra, 2004, p. 167, esse pressuposto, «não que ela não corresponda à que o trabalhador teria direito, integrando, em rigor, as exigências relativas à aptidão de segundo o programa constitucional. Deste ponto de vista, um meio para atingir um fim, condiciona, todavia, a per- não pode merecer senão concordância a afirmação do tinência tanto deste como dos controlos posteriores». conselheiro Mário Torres, em voto de vencido no Acórdão Mas, no caso particular dos trabalhadores à procura de n.º 160/2005, de que «a alternativa à contratação com termo primeiro emprego, o desvalor desta medida, do ponto de não é o desemprego, mas sim a contratação sem termo, vista constitucional, é substancialmente acentuado pelo em obediência às opções constitucionais» (dando como disposto no n.º 2, alínea d), do artigo 143.º do CT, norma pressuposto, bem entendido, de que estamos perante uma que abre a possibilidade excepcional de uma sucessiva necessidade certa e permanente, por parte da empresa, de contratação a termo, sem que a tal constitua impedimento preenchimento de um posto de trabalho). a cessação, por motivo não imputável ao trabalhador, de Está naturalmente em aberto, para o legislador constitu- anterior contrato celebrado ao abrigo da alínea b) do n.º 4 cional, no desenho do sistema de tutela dos trabalhadores, dar preferência a uma orientação mais pragmaticamente do artigo 140.º consequencialista. Mas, em face de uma garantia consti- Esta excepção permite que a entidade patronal recorra, tucional, não pode o legislador ordinário restringir o seu de forma sistemática, ao contrato de trabalho a termo, para alcance, com base nos efeitos perversos alegadamente satisfação de necessidades permanentes, assim recuperando provocados na esfera de interesses dos trabalhadores (ou uma liberdade de organização empresarial que a Consti- de certas categorias de trabalhadores). tuição lhe subtraíra, em tutela do direito dos trabalhadores 1.3 — Mesmo quem entenda superáveis as objecções à estabilidade no emprego. acima formuladas, quanto à legitimidade dos meios utili- E tudo se agrava, ainda, com a interpretação que tem zados, choca com obstáculos, a meu ver incontornáveis, sido seguida na jurisprudência, de que «trabalhador à pro- nos planos da idoneidade e, sobretudo, da necessidade da cura de primeiro emprego», para efeito de aplicação da medida. norma impugnada, é o trabalhador que nunca celebrou A eficácia de uma política de emprego mede-se pelo seu anteriormente um contrato por tempo indeterminado. Nessa contributo para a diminuição da taxa global de desemprego. interpretação — que este Tribunal tem repetidamente A medida em causa procura dotar os trabalhadores à pro- entendido não ser inconstitucional (Acórdãos n.os 207/2004, cura de primeiro emprego e os desempregados de longa 267/2004, 160/2005 e 550/2009) —, qualquer trabalhador, duração de um factor preferencial de contratação, de modo antes de eventualmente conseguir celebrar um contrato a compensar a avaliação desfavorável que tipicamente recai por tempo indeterminado — o que a norma sub judicio sobre a sua candidatura a postos de trabalho. Como se diz evidentemente só dificulta… — está duradouramente co- no acórdão a que esta declaração vai anexa: «A norma visa locado, por uma característica subjectiva desvalorizadora, reduzir o risco do empregador na contratação levando-o no campo da contratação precária. Pode, assim, manter-se assim a contratar pessoas que, de outro modo, seriam, em ad perpetuum dentro de uma categoria que o inibe de condições normais, preteridas nos processos de recruta- beneficiar da garantia concedida pelo artigo 53.º da CRP. mento de pessoal.» 5028 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 Mas esta medida, se é adequada a provocar uma melhor assim consentindo um tratamento discriminatório face absorção destas categorias de trabalhadores pelo mercado aos restantes trabalhadores.» de emprego, fá-lo, tudo o indica, em proporção significa- tiva, não pelo aumento, mas por uma simples deslocação Sobejam, pois, razões para me ter pronunciado pela da oferta de trabalho. Os eventuais melhores índices de inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 2 do artigo 140.º contratação dos trabalhadores na situação da norma impug- do CT. nada obter-se-ão, em parte não despicienda, à custa dos que 2 — Quanto ao artigo 206.º do CT: procuram emprego sem estarem inseridos nas categorias O Código do Trabalho consagra quatro regimes dife- previstas na norma. Não é realista pensar que a procura renciados de flexibilização do período normal de trabalho: preferencial destes trabalhadores não tem reflexos numa adaptabilidade individual, adaptabilidade grupal, banco de menor procura dos restantes, a não serem tomadas outras horas e horário concentrado. medidas que nada têm a ver com a agora em apreciação. Nenhuma dessas soluções está inteiramente imune a Na verdade, sendo a necessidade de recurso a trabalho dúvidas de constitucionalidade. No caso da adaptabili- alheio real (de outro modo a empresa nunca contrataria, em dade grupal (artigo 206.º), as objecções que suscita são nenhuma das modalidades) e permanente (de outro modo suficientemente fortes para justificar, em meu juízo, uma estaria preenchida a cláusula geral do n.º 1 do artigo 140.º declaração de inconstitucionalidade. do CT), a impossibilidade de contratar a termo, não fosse Pela determinação genérica do artigo 204.º, o limite a previsão da alínea b) do n.º 4, levaria provavelmente a diário do período normal de trabalho (oito horas) pode ser empresa, em muitos casos, a contratar por tempo indeter- aumentado até quatro horas e a duração do trabalho sema- minado. Por isso mesmo, por, na ausência da norma, outros nal pode atingir sessenta horas (em vez das quarenta horas trabalhadores serem prioritariamente chamados em vez dos correspondentes ao limite máximo do período normal). que procuram o primeiro emprego ou estão em desemprego Quer pela medida potencial desta extensão, quer, desde de longa duração é que se pode dizer, como diz o Acórdão, logo, pela variabilidade a que o horário de trabalho fica que estas categorias seriam «preteridas nos processos de sujeito, dependendo, na sua conformação concreta, de recrutamento de pessoal» [sublinhado meu]. decisões unilaterais do empregador, com perda concomi- Em Espanha — país de estruturas produtiva e laboral não tante, pelo trabalhador, das vantagens de um horário fixo, muito distantes das nossas — o insucesso da medida foi, predeterminado, a solução é extremamente gravosa para aliás, expressamente reconhecido em 1997, levando à proi- direitos laborais constitucionalmente consagrados. Como bição da contratação a termo nestas situações — cf. Susana o próprio acórdão reconhece, ela representa uma restrição Sousa Machado, Contratos de Trabalho a Termo, Coimbra, do direito ao repouso [artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da CRP], 2009, p. 174, n. 443. dificultando ainda, de forma sensível, «a conciliação da Mas o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade actividade profissional com a vida familiar» [artigo 59.º, torna-se particularmente evidente, em função do juízo de n.º 1, alínea b)], sendo, por essa via, «tocados» o direito ao necessidade. De facto, não escasseiam medidas alternativas livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1) de fomento de emprego, inclusive de medidas específicas e o direito à família (artigo 36.º). No limite, os direitos à incentivadoras da contratação de trabalhadores à procura de integridade física (artigo 25.º, n.º 1) e à saúde (artigo 64.º) primeiro emprego ou em situação de desemprego de longa podem ser afectados. duração, dotadas de igual ou (provavelmente) de maior efi- Pode questionar-se se a prossecução de interesses cácia, sem pôr em causa a efectividade, em relação a esses empresariais (por mais legítimos que estes se afigurem) trabalhadores, de uma garantia constitucional básica, que não atenta aqui, de forma excessiva e intolerável, contra nenhuma razão intrínseca justifica não os abranger. Para posições subjectivas nucleares de uma condição laboral assegurar o direito ao trabalho, como constitucionalmente conforme à Constituição. lhe incumbe, os órgãos políticos do Estado (e o legislador, No mínimo, as condições e o processo de implantação em particular) é livre de, sem pôr em causa esse mandato da adaptabilidade grupal deveriam ter sido formulados constitucional, fazer opções de acordo com os critérios com particulares resguardos, de modo a impossibilitar que orientativos que entenda mais ajustados, de acordo com um trabalhador pudesse ficar sujeito a ela sem ou contra a sua política para o sector. Razões de oportunidade ou a sua vontade — já pondo agora de lado as reservas que conveniência, presas aos limites de disponibilidade finan- justificadamente merece a genuinidade de manifestações ceira, jogam também aqui, justificadamente, o seu papel. de vontade do trabalhador, dentro da relação de trabalho. Mas o que o legislador não pode é, com o álibi de uma No que se refere aos trabalhadores directamente vincu- tuteladora discriminação positiva de trabalhadores com lados por convenção colectiva de trabalho que a preveja, acrescidas dificuldades de acesso ao mercado de trabalho, ainda se pode dizer que a representação outorgada à asso- dentro de um quadro de alternativas definido de modo ciação sindical subscritora satisfaz suficientemente esta constitucionalmente insustentável («ou contrato a termo exigência — sem esquecer, todavia, que a afectação, e o ou desemprego»), consagrar paradoxalmente uma solução seu grau, de interesses pessoais e familiares dependem que sacrifica uma posição subjectiva, com consagração muito de variáveis individuais, dificilmente representáveis constitucional, desses trabalhadores. e tidas em conta num processo de normalização tipificadora Como escreveu o conselheiro Mário Torres, no já men- como é inevitavelmente o que conduz a um instrumento cionado voto de vencido: de regulamentação colectiva. «O que não é constitucionalmente admissível é que o Mas a questão fundamental que aqui se suscita é a da meio de promover o emprego de pessoas com maiores extensão do regime a trabalhadores não filiados [alíneas a) dificuldades no respectivo acesso seja exasperar a sua e b) do n.º 1 do artigo 206.º] e a da sua aplicação que pres- fragilização, consentindo a contratação a termo sem cinde de qualquer manifestação da autonomia colectiva, que ocorram causas objectivas do recurso ao trabalho operando por extensão da adaptabilidade individual (n.º 2 precário, ligadas à transitoriedade do trabalho a prestar, do mesmo artigo). Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5029 Quanto à primeira, ela representa «uma nova e grave Não se contesta a conveniência da uniformidade das violação à liberdade sindical negativa», como certeira- condições laborais, do ponto de vista da racionalidade de mente a qualificou Júlio Gomes, «O Código de Trabalho organização e de funcionamento de uma estrutura pro- de 2009 e a promoção da desfiliação sindical», in Novos dutiva. Mas o princípio da igualdade é desfocadamente Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, 2010, pp. 161 invocado, para esse efeito. Na verdade, não está em causa e segs., 176. Na verdade, a liberdade sindical negativa a generalização de um tratamento favorável ou a prevenção não tem um significado apenas formal, como direito à não de um arbitrariamente desfavorável — no que se realiza inscrição e à não assunção dos deveres, perante o sindicato, a função garantística, deontologicamente fundada, do que desta resultam (pagamento de quota, etc.). A liberdade princípio da igualdade —, mas antes a aplicação de um de não integrar o substrato pessoal colectivo da associação tratamento desfavorável a um grupo de trabalhadores, com sindical engloba também, como dimensão substancial do dispensa da sua aceitação, com base em que a ele estão seu conteúdo, e sob pena de se transformar num invólucro sujeitos trabalhadores que laboram no mesmo sector ou quase vazio, o direito a «não ser directamente abrangido unidade e que voluntariamente, por acordo individual ou pelo domínio de eficácia de actuação de associações sin- colectivo, o aceitaram, o que seria justificado pelo interesse dicais» em que não se está inscrito (A. ob. cit, p. 173, por de um terceiro, parceiro contratual de ambos os grupos reporte a Zöllner), no caso, «o direito de não ser prejudi- em confronto. Uma actuação, neste sentido, do princípio cado pelos resultados negociais em sede de contratação da igualdade contraria abertamente o seu étimo fundante, colectiva, a que cheguem as associações sindicais a que dando-lhe um enfoque utilitarista que manifestamente lhe não se pertence» (A. ob. cit., p. 172). De outro modo, como é estranho. o mencionado autor germânico acrescenta, seria preferível Esquecendo que a posição dos voluntariamente aderen- a inscrição obrigatória, pois então estaria assegurada, ao tes a este regime de horário não é igual, por isso mesmo, menos, a possibilidade de participação na formação da à dos não aderentes, a solução, com este fundamento, vontade colectiva. corre o risco sério de provocar, ela própria, uma situação E convém não esquecer que na área da autonomia pri- de desigualdade. De facto, a anuência dos trabalhadores, vada (seja ela individual ou colectiva), a liberdade negativa, individual ou, sobretudo, em convenção colectiva, a algo como liberdade de não ficar vinculado por efeitos que não que os prejudica terá sido obtida mediante a concessão de se querem, é expressão mais básica da autodeterminação contrapartidas, de que não beneficiarão aqueles a quem a (constitucionalmente consagrada no artigo 26.º, n.º 1, da solução é imposta, por um «efeito de arrastamento». CRP), a primeira e mais digna de tutela manifestação da A imposição do regime a quem não o aceitou indivi- liberdade negocial. dualmente e não é abrangido pelo IRCT que o instituiu é, pois, em meu entender, inconstitucional. Dir-se-á, porventura, que «eficácia externa» idêntica à 3 — Quanto ao artigo 497.º: aqui consagrada pode resultar de uma portaria de extensão, O artigo 497.º abre uma excepção ao princípio da filia- figura cuja legitimidade constitucional não tem sido con- ção, permitindo a um trabalhador não filiado em qualquer testada. Mas, para lá de todas as reservas que, neste plano, associação sindical aderir individualmente à aplicação de ela pode suscitar, há que não perder de vista a relevante uma convenção, desde que esta seja aplicável, ou uma das diferença específica com o regime aqui em presença. aplicáveis, no âmbito da empresa em que labora. No caso da portaria de extensão, é o órgão estadual com- São simples e fáceis de formular as razões que me levam a petente que, ponderando razões de interesse público, dá considerar que a norma está ferida de inconstitucionalidade. vigência alargada ao que foi acordado na convenção. Esta Representando uma restrição legal à autonomia colec- apenas dá conteúdo a um outro instrumento normativo: a tiva (na medida em que a convenção vai ter uma eficácia portaria de extensão. É esta, não a convenção colectiva, a pessoal não resultante do âmbito do substrato pessoal do fonte de vigência do regime constante daquele acto nego- sindicato outorgante, eficácia nela não prevista e, o que cial, fora do seu âmbito subjectivo de eficácia. é mais, insusceptível de ser por ela excluída) a solução Não assim quanto ao regime do artigo 206.º do CT aqui não seria, só por isso, inconstitucional, dado que o n.º 4 em apreciação. É o próprio instrumento de regulamentação do artigo 56.º comete à lei a tarefa de estabelecer as re- colectiva, mesmo quando de natureza convencional, que gras respeitantes, além do mais, à eficácia das normas pode prever que o empregador aplique, em certas condi- convencionais. ções, o regime de adaptabilidade grupal. Isto é, possibilita- Simplesmente, no desempenho dessa tarefa, o legisla- -se que, por determinação unilateral do credor do traba- dor está condicionado pelo papel que, na ordem jurídico- lho, seja imposto ao sujeito que o presta um horário de -constitucional portuguesa, está institucionalmente adaptabilidade grupal, sem ou contra a sua vontade, com atribuído às associações sindicais, em geral e muito par- fundamento numa disposição de convenção colectiva que ticularmente enquanto titulares do direito à contratação não o vincula. A associação sindical dispõe, por convenção colectiva. colectiva, sobre o tempo de trabalho de sujeitos que não Cabe à lei, nesse quadro, consagrar soluções que, sem lhe conferiram poderes de representação! É o próprio acto ferirem a liberdade sindical negativa, promovam condições negocial privado, não um instrumento legal que acolha o normativas de fortalecimento do associativismo sindical. seu conteúdo, a fonte última de vigência do regime. Este depende, antes do mais, do maior envolvimento pos- O Acórdão funda esta possibilidade de extensão a tra- sível dos trabalhadores nas organizações representativas balhadores não filiados no princípio da igualdade. «Os dos seus interesses laborais, o que, por sua vez, depende trabalhadores que operam no quadro de uma mesma em- da atractividade que, a seus olhos, a filiação tenha. presa ou de um mesmo sector devem estar sujeitos a um Ora, a norma sub judicio funciona exactamente em mesmo conjunto de condições de trabalho, a menos que sentido contrário, promovendo a desfiliação, em vez da haja uma razão válida para assim não suceder», pode ler- filiação — como «uma norma de conteúdo (quando não -se no aresto. de escopo) anti-sindical» a considera Júlio Gomes, ob. cit., 5030 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 p. 178. Do ponto de vista dos seus interesses, o trabalhador E se é certo que num Estado, legitimado democrati- não tem qualquer incentivo a filiar-se, para assim pode camente, cabe ao legislador uma ampla margem de con- beneficiar das melhorias da condição laboral conseguidas formação quanto à definição e execução da política de por via da negociação colectiva: «mais vale ao trabalhador emprego, não é menos certo que esta não pode ser levada não se filiar e esperar pelo resultado das negociações das a cabo em violação dos direitos, liberdades e garantias dos várias associações sindicais para depois escolher a que trabalhadores constitucionalmente consagrados, como é o mais lhe aprouver» (ob. cit., p. 179). caso do direito à segurança no emprego. A filiação faz o trabalhador, além do mais, correr o Assim sendo, e voltando à norma que nos ocupa, risco do êxito ou do malogro das negociações, com vista à não tendo o legislador definido o que entende por «pri- convenção colectiva: se o sindicato em que estiver filiado meiro emprego», e estando longe de ser pacífica a in- não chegar a acordo com a parte patronal, a circunstância terpretação de tal conceito, o entendimento de «primeiro de estar filiado inibe-o de utilizar o poder potestativo de emprego» como qualquer contratação celebrada por escolha que o artigo 497.º reserva aos não filiados em tempo indeterminado, sustentado pela jurisprudência qualquer sindicato. Nessa medida, os trabalhadores filiados firme e constante do Supremo Tribunal de Justiça, leva a são pior tratados do que os não filiados, o que é mais um que a admissibilidade do contrato a termo celebrado com desencorajamento à inscrição nas associações sindicais. trabalhadores à procura do primeiro emprego se afigure É certo que a norma do artigo 492.º, n.º 4, do CT, ao como uma restrição arbitrária do direito à segurança no facultar à convenção colectiva «prever que o trabalha- emprego, dado que é desproporcionada, desadequada dor, para efeito da escolha prevista no artigo 497.º pague para atingir os fins que visa e demasiado onerosa para o um montante nela estabelecido às associações sindicais trabalhador que se encontra numa situação de especial envolvidas, a título de comparticipação nos encargos da vulnerabilidade. negociação», elimina um dos efeitos deletérios do associa- E nem se diga que existem garantias de segurança pre- tivismo sindical que esta solução traz, obstando ao resul- vistas no Código do Trabalho, na medida em que elas não tado inequitativo de alguém poder obter vantagens de um conseguem impedir a contratação a termo sucessiva de acto, sem contribuir para os respectivos encargos. trabalhadores com base no artigo 140.º, n.º 4, alínea b), Mas a salvaguarda dos aspectos patrimoniais atenua, do Código do Trabalho para o desempenho das mesmas mas não elimina, o enfraquecimento da organização sindi- funções e das mesmas necessidades da empresa, ou seja, cal que esta solução co-envolve. Na verdade, uma presença estas garantias não são aptas a prevenir a precariedade no forte dos sindicatos no tabuleiro da negociação colectiva emprego. depende, em primeira linha, da sua representatividade, que Em meu entender, a norma deveria ter sido declarada inconstitucional. a norma em causa contribui para fazer decrescer. — Joa- 2 — Fiquei igualmente vencida quanto à alínea d) quim de Sousa Ribeiro. do n.º 2 da decisão na parte referente ao artigo 206.º do Declaração de voto Código do Trabalho relativo à adaptabilidade grupal, no essencial, pelas razões constantes da declaração de voto 1 — Votei vencida a alínea b) do n.º 2 da decisão, na do Ex.mo Sr. Conselheiro Sousa Ribeiro. — Ana Maria parte respeitante à admissibilidade do contrato a termo Guerra Martins. celebrado com trabalhadores à procura do primeiro emprego, conforme disposto no artigo 140.º, n.º 4, alí- Declaração de voto nea b), do Código do Trabalho, no essencial, por discordar Discordei da declaração de inconstitucionalidade da da ponderação efectuada pela maioria entre a restrição norma do artigo 356.º, n.º 1, do Código do Trabalho, que, do direito à segurança no trabalho (artigo 53.º da CRP) ao permitir ao empregador decidir a realização das dili- e a justificação da mesma com base na «própria lógica gências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, da universalização do direito ao trabalho» [artigo 58.º, estabelece a natureza facultativa da fase de instrução do n.os 1 e 2, alínea a), CRP]. processo disciplinar conducente ao despedimento. Tal pro- Em primeiro lugar, deve notar-se que o direito à cesso comporta seguramente a necessidade de audição segurança no emprego se inclui nos direitos, liberdades e do trabalhador, o seu direito de resposta à nota de culpa. garantias dos trabalhadores, impondo a Constituição a proi- E, estando em causa a verificação da existência de justa bição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos causa no despedimento, exige, também, que a decisão do políticos ou ideológicos. Ora, tratando-se de um direito, empregador seja fundamentada, pois só assim se garante liberdade e garantia dos trabalhadores, a sua restrição deve que o empregador concluiu ponderadamente pela sua exis- respeitar os limites previstos no artigo 18.º da CRP. tência e só assim se salvaguarda o direito do trabalhador se Pelo contrário, o direito ao trabalho previsto no defender eficazmente numa eventual impugnação judicial artigo 58.º CRP insere-se nos direitos económicos, sociais e da decisão da entidade empregadora. culturais, sendo o seu primeiro destinatário o Estado (v. Rui A questão que se coloca é, porém, apenas, a de saber se, Medeiros, anotação ao artigo 58.º, in Jorge Miranda/Rui para além disso, a Constituição também exige que as dili- Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. I, 2.ª ed., gências probatórias que o trabalhador pede que a entidade Coimbra, 2010, p. 1140) e como tal «não consta [...] de empregadora realize não possam ser rejeitadas. uma disposição directamente aplicável, valendo antes A nossa resposta é, a tal respeito, negativa. como uma imposição aos poderes públicos, sempre den- Independentemente da questão de saber se valem ple- tro de uma reserva do possível, no sentido da criação das namente para este processo as exigências do artigo 32.º, condições normativas e fácticas, que permitam que n.º 10, da Constituição, o que não temos por seguro, en- todos tenham efectivamente direito ao trabalho» (v. Rui tendemos que a posição do trabalhador que é objecto de Medeiros, anotação ao artigo 58.º, in Jorge Miranda/Rui garantia constitucional está salvaguardada ao nível do Medeiros, op. cit., p. 1139). processo disciplinar não apenas através da sua audição Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 5031 prévia, ou seja, da resposta à nota de culpa, onde pode Por fim, a solução deve inserir-se também no contexto juntar os documentos que entender, mas, principalmente, do novo Código de Processo de Trabalho. Segundo o Novo através da necessidade da entidade patronal fundamentar a Código, na linha da proposta do Livro Branco, o trabalha- decisão final, devendo entender-se que «é na motivação do dor pode impugnar o despedimento sem proceder para o despedimento que reside o âmago (nomeadamente cons- efeito a qualquer fundamentação por mais sumária que titucional) da tutela efectiva da posição do trabalhador» seja (v. Albino Mendes Baptista, A Nova Acção de Des- (Nuno Abranches Pinto, Instituto Disciplinar Laboral, pedimento, p. 38, Coimbra, 2010). Coimbra, 2009, p. 148, n. 325). Terá, então, de se ponderar o facto de o próprio empre- Além disso, o trabalhador pode impugnar o despedi- gador ter interesse na correcção do processo disciplinar, conjugado com o direito de resposta do trabalhador à nota mento e nessa acção de impugnação do despedimento pode de culpa e com a necessidade de fundamentação, pelo também o trabalhador requerer as diligências probatórias empregador, da decisão final, afigurando-se-nos que tais que entender. Se elas se realizarem em tribunal e o seu garantias, conjugadas com a possibilidade de impugnação sentido for favorável ao trabalhador, o erro da decisão dis- judicial do despedimento, constituem protecção suficiente ciplinar irá projectar-se na derrota judicial do empregador do trabalhador. e nas consequências económicas e empresariais que daí Nestes termos, a solução adoptada pelo artigo 356.º, decorrem. O risco do erro de uma eventual não realização n.º 1, do Código do Trabalho não se pode considerar vio- das diligências probatórias requeridas pelo trabalhador ladora dos artigo 53.º e 32.º, n.º 10, da Constituição e não corre, pois, judicialmente, por conta do empregador. é, portanto, inconstitucional. — Rui Manuel Moura Ramos. 5032 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 8 de Novembro de 2010 I SÉRIE Preço deste número (IVA incluído 6 %) € 4,62 Diário da República Electrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Correio electrónico: dre@incm.pt • Tel.: 21 781 0870 • Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações Oficiais, Marketing e Vendas, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa