Parecer n.º 74/2021

?ARt2021t67 tL\'- PARECER/aOZ1IV4 l. Pedido 1. A Comissão dos Assilntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República solicitou à Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) a emissão de parecer sobre a Proposta de Lei n.o 9&lXlV n.a (Gov), que «Transpõe a Diretiva (UE) 2019/713, relativa ao combate à fraude e à contrafação de meios de paEamento que não em numerárior. 2. A CNPD emite parecer no âmbito das suas atribuições e competências enquanto autoridade administrativa independente com poderes de autoridade para o controlo dos tratamentos de dados pessoais, conferidos pela alínea cJ do n.o 'l do artigo 57.o, conjugado com a alínea b) do n.o 3 do artigo 58.o, e com o n.o 4 do artigo 36.0, todos do Regularnento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 20i 6 - Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (doravante, RGPD), em conjugação com o disposto no artigo 3,o, no n.o 2 do artigo 4.o, e na alínea a) do n.o 1 do artigo 6.0, todos da Lei n.o 58/2019, de I de agosto. que executa na ordem jurídica interna o RGPD (doravante, Leide Execução) e, ainda, em resultado do disposto na alínea c), do n.o 1 do artigo 44.o da Lei n.o 59/20i9, de I de agosto. 3. A CNPD já se pronunciou através do seu Parecer n.o 3612021, de 23 de março, sobre o Projeto de Proposta de Lei n.o 678lXXill2A20 cujo conteúdo se mantém praticamente inalterado no diploma ora submetido. Assim, porque se mantêm pertinentes e necessárias as observações então produzidas, limita-se a reproduzir com pequenas adaptações o Parecer formulado. il. Análise 4" A Proposta de l-ei sob análise visa promover um conjunto de alteraçÕes a diversos diplomas ern vigor. Em virtude da natureza dessas alterações, que se prendem com revisões das molduras penais aplicáveis, reformulações e aditamentos de tipos de crime, para além das necessárias e subsequentes cornpatibilizações em diplomas conexosl, e uma vez que nelas não se encontram matérias relevantes de proteção de dados pessoais, a CNPD, salvo pontuais anotações de relevo, apenas fará incidir o seu parecer sobre os artigos 1.o, 4.o e 5.o- 1Falamos, aqui, das modifica$es de vários eslâtutos profissionais (adrninistradores judiciais. advogados, solicitadores, notários. mediador de recuper@o de ernpresas) e, bern assirn, de reEirnes, como o do Estatuto das lnstituiçôes Particulares de Solidariedade Social; o dos documentos eletÍónicus e da assinatura digital. do ReEulamento da Caixa de Previdrància dos Advogados e Solicitadores; do código das Associações Mt{ualistas e do Decrelo-lei n.o 1 37/201 9, de 13 de setembÍo, que aprova a nova estrutuÍa organizacional da Políria Judiclária"  P4W2021t67 1Y. \q:-- 5. Visa-se, com a presente de Proposta de Lei, prornover alterações na legislação nacional que, de forma clara, a possam alinhar com um conjunto de obrigaçÕes de natureza penal impostas pela Diretiva (UE) 2019/713 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de abril de 2019, relativa ao combate à fraude e à contrafação de meios de pagamento que não em numerário e que substitui a Decisão-Quadro 2001/413/JAl do Conselho (Diretiva (UE) 201 9/71 3). 6. Não se trata. portanto, de uma transposição em sentido próprio de uma diretiva, mas apenas de um conjunto de específicas condições que a mesma prevê e que se entende não estarem devidamente acobertadas pela legislação portuguesa. 7. De entre estas sobressaem as relativas ao alargamento a pessoas coletivas da responsabilidade penal no quadro de ilícitos já hoje previstos no Código Penal2. 8. lgualmente relevantes são as alterações propugnadas quânto à inserção, na previsão legal das nonnas incriminadoras existentes atualmente, dos 'instrumentos de pagarnento corpóreos que não em numerário contrafeitos e falsificados que não sejam cartões de crédito (por exemplo, cartões de débito)', cujas condutas sã0, ainda. concentradas na Lei n.o 10912009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime). 9. Nesta senda, também se entende relevante apurar as molduras de algumas condutas já hoje punidas pela lei nacionals e. bern assim, nela aditar condutas descritas no artigo 5.o da Diretiva, a saber, "A detenção de um instrumento de pagamento não corpóreo que não em numerário obtido de forma ilícita, contrafeito ou falsificado para utilização fraudulenta, pelo menos se a origem ilícita for conhecida no rnomento da sua detençãoi e "A aquisição para si próprio ou para terceiro, incluindo a venda, a transferência ou distribuição, ou a dÍsponibilização de um instrumento de pagamento não corpóreo que não em numerário obtido de forma ilícita, contrafeito ou falsificado para utilização fraudulenta.'. 10- Aproveitando as alterações decorrentes da adequação da lei nacional às exigências da Diretiva, visa-se promover'uma nova inserção sistemática das normas, coadunando-se as disposições do Código Penal com as da Lei do Cibercrime'(cfr. exposição de motivos). 11. Alérn de tudo isto,'deixa-se claro que as incriminações nacionais abrangem igualmente atos praticados por referência a moedas virtuais (de que a bítcoin é vulgar exemplo), para além das outras moedas já reconhecidas pela nossa ordem jurídica como integrando um sistema de pagamentos: a moeda física, a moeda escritural e a moeda eletrónica.'. A tal precisão junta-se a de 'que os atos preparatórios dos crimes de falsidade informátÍca ? Nos artigos 203.0 a 205.0, 209.0 a 2'l'1"o, 217 "o,218.0.221.o,223.a,225.0,231-o oul 232.0 3 Nomeadamente o n-o 1 do artigo 6"0 da Lei do Cibercrirne)-  p4W2821t67 =K(--' e de contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagarnento são punidos independentemente da realização ou não das respetivas ações de falsificação e contrafaçã0". 12. A par de todas estas alterações, promovem-se outras de menor alcance, como a do ajustamento do ponto de contacto previsto no artigo 21"o da Lei do Cibercrime (onde passa a figurar o Ministério Público, atenta a natureza da informação a trocar) e de vários diplomasa onde se torna consequentemente inevitável conjugar as novidades decorrentes da'transposição'com o teor dos primeiros. Neste nível, são ainda corrigidas remissões legais na Leido Cibercrime (que passará a referir-se à Lei n.o 59/2019 e já não à revogada Lei n.o 67198,de26 de outubro) e "corrig[em-se] algumas expressões, desannonias semànticas ou lapsos evidentes constantes do Código Penal'. 13. Mais problemáticas são, porém, as novidades que se pretendem introduzir quer no artigo 17.o da Lei do Cibercrime, quer na Lei n"o 3U2008 (ainda que aqui setrate de uma operação de compatibilização das alterações da primeira com esta última). i" Alterações ao artigo 17.o da Leido Cibercrime 14- Atentese na justificação apresentada na proposta para as alterações a promover ao artigo 17.o da Lei do Cibercrime: 'Noutro plano, e ainda que se trate de um aspeto não respeitante à transposição da Diretiva (UE) 2019/713, aproveita-se o ensejo para ajustar o artigo 17.o da Lei do Cibercrime, cujo teor tem gerado conflitos jurisprudenciais que prejudicam a economia processual e geram dúvidas desnecessárias. Este ajustarnento tem como propósito clariÍicar o modelo de apreensão de correio eletrónico e da respetiva validação judicial. t/isa-se, por um lado, escíarecer que a apreensão de mensagens de correio eletranico ou de natureza similar está sujeita a um regime autonama. que vigora em paralelo com o regime da apreensão de corespondência previsto no Códrgo de Processo Penaí. Este úíÍimo regime aoenas se apíica â apreensão de mensagens de coneio eletrónrco ou de natureza similar a tÍtula subsidiário. e cam as necessárias adaptações. a 0 Código de Processo Fenal, o Dereto-Lei n.o '137l20i 9, de '13 de selembro, o Código das Associa$es Mutualistas, a Lei n.o 6/20'18, de 22 de fevereiro, o Estatuto da Ordern dos Notários. o Estaluto da Ordern dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, o Estatuto da Ordern dos Advogados" o Rryularnento da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores, a Lei n-o 2212013, de 26 de fevereiro, a Lei n-o 32/2008, de 1 7 de julho, a Lei n.o 52/2003, de 22 de agosto, à Lei n.o 5f2002, de 1 1 de janeirq o Decreto-Lei n-o 290-D/99, de 2 de aEostq e o Estatuto das lnslituições Particulares de Solidariedade Social-  P^Rt2oz1t67 ** I \L§ Visa-se, par outro lado, esclarecer que a apreensãa de mensagens de coneio eletrónico ou de natureza similar quardadas num determinado dispasitiva. embara incidindo sobre dados infarmáticos de canteúdo es@ial. não é tecnrbarnente dderenfe da apreensâo de outro tlpo de dados rnfonnátr'cos. Assrm, deve o Mrhrsfdrio Priblico, aptís anáise do respefivo canteúdo, apresentar aa juiz as mensagens de eorreia eletronica au de natureza simrlar c.uja aprensão tiver ordenado au validada e gue considere serem de grande interesse para a descoberÍa da verdade ou para a prava, panderanda o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os rnleresses do caso concrefo. fsfa soluçâo pracura replicar. na domínio das mensagens de coneia eletranica au de natureza similar. a soluçãa presenÍernente aplr'cável aos dados e documentos rnformáübos cuJb conteúdo possa reyelar dados pessoais ou rhtrmos. pondo em oausa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, nos termos do n.o 3 do artigo !6.' da Lei do 0ibercrime.' (sublinhados nossos). 15. A proposta de redação do novo artigo 17.o que concretiza estas motivações traduziu-se no seguinte articulado: "l- Quando, no decurso de uma pesguisa informática ou de outro acesso legitimo a um sistema informático, forem encontradas, arrnazenadas nesse sistema informática ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir da primeiro, rnensagens de carreio eletrónico ou de natureza semelhanfe que se.;ãm necessánas à produçãa de prova, tenda em vista a descoberta da verdade, a autaridade judiciária comFtente autoriza ou ordena por despacho a sua apreensâ0. 2- A argão de polícia criminal pade efeÍuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia aúarizaçãa da autoidade judiciária, no decurso de pesguisa informática legitimamente ordenada e executada nos fermos do artigo 15.o, bem camo quando haja urgência ou periga na demora, devenda tal apreensão ser validada pela autoridade judiciária no prazo máxima deT2haras. 3- À apreensão de mensagens de caneia eletranico e de natureza semelhanfe aplrca-se o drsposto nos n, os 5 a 8 do artigo anteriar. 4- A Ministeria Púbtica apresenÍa aa juie sob pena de nulidade, as mensagens de conero eletronica ou de natureza semelhante cu,;a apreensâo tiver ardenado au validado e gue consrdere serem de grande interesse para a descoberfa da verdade ou para a prava, ponderanda o juiz a sua junção aos auÍos Íendo em confa os rnÍeresses do caso concrero.  5- 0s suportes tárnrbos que contenham as fi,rensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e desfruídos após o fránsrto em julgada da decr'sâo guepuser termo ao processo. 6- No que se não encontrar previsto nos números anteiores, é aplicável, com as necessáras adapfaçôes, o regime da apreensão de correspondência prevista no Código de Processo Penal-' 16. Dispõe hoje o artigo 17.o da Leido Cibercrime, sob a epÍgrafe'Apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante'o seguinte:'Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenâdos nesse sistema inforrnático ou noutro a que seja permitido o acesso legÍtimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante. o juiz pode autorizar ou ordenar. por despacho. a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regirne da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.' (sublinhados nossos). 17. 0 regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal (CPP) é o que consta do artigo 179.o, onde se prevê que: {í) Sob pena de nulidade, o juiz pade autorizar ou ordenar. por despacho, a apreensão, mesmo nas esÍações de correrbs e de Íelecomunica@es, de cartas, encamendas, valoÍes, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razÕes para crer que: a) A correspondência foi expedida peío susperÍo ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou aÍravés de pessoa diversa; b) Está em causa crime punívelcom pena de prisão superiar, no seu rnáximo, a 3 anos; e c) A diligência se revelará de grande rnteresse para a descoberta da verdade ou wra a prova_ (2) É proibida, sob pena de nulidade, a apreensão e qualquer outra farma de controlo da correspandência entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constffui objecta ou eíemenÍo de um crirne- {3) 0 juiz que tiver autorizada au ordenado a diligência é a primeira Wssoa a tomar canhecimenta do conteúdo da canespandência apreendida. Se a consrderar relevante para a prova, fála juntar aoprocesso,'caso contráio, restitui-a a quem de dketta, não podenda ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado pordeuer de segredo relativamente àquilo de quetivertomada conhecimento e não Íiverrnteresse para a prava.'(sublinhado nosso). 18- Resulta, na perspetiva da CNPD, evidente, que o artigo 17.o da Leido Cibercrime arqulteta um sistema de validação da apreensão de mensagens de correio eletrónico (ou registos de comunicações de natureza  '""'ftL*- semelhante) em (quase) tudo coincidente corn o previsto no artigo i79.o do CPPs. Sendo o objeto da Lei do cibercrime o 'estabelec{imento d/as disposiçôes penars materiais e prCIc€ssuarg bem corno as drsposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas aa domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte eiect«Ínrbo", ela constitui, quanto aos elementos de prova em suporte eletrónico verdadeira lex specals por contrap0nto a0 CPP. Ainda assim, o legíslador optou por concretizar a restrição do direito constitucional à inviolabilidade da correspondência, previsto no artigo 34.o da Constituição da República portuguesa (CRp), com urna cláusula que praticamente replica o n.o 1 do artigo 179.o do CPP, salvo quando à tripla condição que neste inciso se aponta como condição para fundamentar a aulorização ou ordem de apreensã0. 19. Ora, se se aceita que {Ima alteração legislativa possa servir pârâ superar 'conft?os jurisprudencia,s que preiudicam a econamia pracessuale geram dúvidas desnecessánbs', já se apontam maiores dificuldades a admítir que essa rnodificação possa pretender superar esses problemas pela vÍa da menorização de direitos fundamentals constitucionalmente consagrados - em particular, um direito fundamental que tem precisamente por objeto a reserva do conteúdo das cornunicações. 20- Também se pode compreendeÍ 'que a apreensâo de mensagen s de correio eletronico ou de natureza similar guardadas nurn determinado drspositr'vo, embara incidinda sobre dados informaticas de canteúda esryial, nãa é Íecntbamenle dríerente da apreensãa de autrc Írpo de dadas infornáÍicos', mas esta conclusão é incompreensÍyel se se destinar a justificar a equiparação de dados pessoais e dados não pessoais. Com efeito, a CRp reserva não só uma esfera de proteção para a reserva da intirnidade da vida privada, corno melhor a concretiza no direito à inviolabilidade da conespondência, e ainda singulariza a proteção de dados pessoais neste catálogo de preceitos'diretamente aplicáveis'. 21. Seria, por isso, injustificado, desde logo no plano constitucional, consagrar na legislação a indistinção entre dados pessoais e dados não pessoais. Ademais, tal constituiria uma latente violação do reconhecimento que á devido ao direito ao respeito pela vida privada e familiar como se encontra positivado no artigo B.o da Convenção Europeia dos Direitos do Hornem e, bem assim, pelos artigos 7.o e 8.o da Carta dos Direitos Fundarnentais da União Europeia6, respetivamente quanto ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais. 22. Temos, portanto, que um tal objetivo, declarado na exposição de motivos, contraria quer a Constitu!çã0, quer os compromissos internacionais do Estado português, sendo insondável a razão para a sua inclusão na Leido Cibercrime. 5 E artigo 1 78.0, quanto à conespondência aberta. 6 A que acresce o artigo 52.o, pela sua relevància práIica em matéria de restrições aos direitos fundarnentais previstos na CDFUE  PAW2021t67 \\-t:' 23. E nem se diga, corno é avançado na Proposta, que o que se pretende é a equiparação ao regime da apreensão de dados informáticos, constante do artigo 16.0, especiÍicamente o previsto no n.o 37. Desde logo, a apreensão de dados inforrnáticos, ao contrário do correio eletrónico e dos registos de comunicações do artigo 17.o, não tem necessariarnente que envolver dados pessoais ou reveladores da dimensão da vida privada dos visados, sendo essa a razão para que o sobredito n.o 3 do artigo 16.0 acautele potenciais casos em que tal aconteça, reforçandase as garantias dos cidadãos através da obrigatória intervenção do Juiz. 24. Depois, porque, ao contrário das comunicações, será habitual encontrar esta inÍormação (r.e, os dados informáticos) não vedada ou fechada (ou com indicação semelhante)8, dependendo o conhecimento da existência de dados pessoais ou íntimos do contacto direto e inevitável com o conteúdo desses dados informáticosq ainda antes da potencial intervenção do Juiz. 25. Finalmente, por degradar o regime aplicável às comunicações, não deveria ser visto como o meio óbvio e idóneo para fazer face aos requisitos constitucionais que os n.os 2 e 3 do artigo 18.o da CRP colocam sempre que se pretenda limitar ou restringir os direitos, liberdades e garantias. Sobretudo quando tal degradação se aparta, em rnedida desproporcionada, do regime previsto no CPP para a apreensão de correspondência, o qual era, até agora, perfeitamente aplicável aos câsos previstos no artigo 17.o da Lei do Cibercrimelo. ii. A interuenção do Ministério Público à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e a alteÍação à Lei n.o 32/2008 26. A alteração à Lei do Cibercrime decorrente da Proposta funda-se, como é assumido na exposição de motivos, na adaptação do ordenamento jurídico nacional ao previsto na Diretiva (UE) 2019/713. É facto que a referida lei se centra na disciplína penal e processual no domínio do cibercrirne e da prova em suporte eletrónico. sendo sabido que'no estado atualdo direito da União, cabe, ern princípio, exclusivamente ao direito nacional determinar as regras relativas à admissibilidade e à apreciação, no âmbito de um processo penal instaurado contra pessoas suspeitas de atos de criminalidadg de inforrnações e de elementos de prova']1. 7 'Caso selbm apreendrdos dados ou doannentos informáÍicos cuJb conÍeúdo seja suscrptível de revelar dados pessoais ou lirtnnos, gue possaín Wr an câüsa a privacidade do respecÍivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou docurnentos são apresenÍados aa juq que ryllrdqaá a sual'urção am autos tendo ern cunta os rnÍeresses do caso concreto'. E A este ponto voltarernos com maior detalhe- e Atentese na definição que a alínea d) do artigo 2.o da Lei do Cibercrime oferece '«Dados informáticos», quatquu represeí,taçâo de factos, informaçúes ou concetÍos sah una forma suscqplíve/ de processarnento ,)um srbÍema informático, incluinda os programas aptas a fazerern urn srslerna rhfonnátrbc exffútar uína funçãai r0 Cfr. Acordão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6 de fevereiro de 2018, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/331 82fc73231 6039802565fa00497eecia1 b9fce5f23b342480258242004327a3?0oenDocument. ní Cfr. § 41 do acordão do TJUE de 2 de março de 2021, no processo C:146118.  PAR/2021167 \t\" 27. Não deve, todavia, olvidar-se que o Direito da União Europeia vem crescendo em irnportância e relevância na conforrnação de legislação penal dos Estados-Membrosl2- De resto, a própria l-ei do Cibercrime resulta da transposição parâ o direito nacional da Decisão Quadro n.o 2005/222lJAl, do Conselho, de 24 de Fevereirols, a que acresce o facto de adaptar o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, E o ensejo do legislador em, pela primeira vez, operar alteraçÕes à Lei n.o 3212008, de 7 de julho, não pode deixar de convocar uma reflexão séria sobre a sua adequação global em face do ordenamento jurídico da União. 28. É inegável que a projeção do direito da União e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem no direito interno tem de ser aqui considerada. E, bem assirn, devenn ser ponderadas as ponderações dos Tribunais competentesl4 para julgar, a final, da conformidade do direito interno com as disposições da União e com a Convençã0. 29. Em matéria de prova digital, ganha particular relevância o percurso interpretativo que o TJUE tem protagonizado nos últimos anos, em especial na avaliação da Diretiva 20A6l24lCEdo Parlamento Europeu e do Conselho. de 15 de rnarço de 2006, e também das leis nacionais que a transpuseram. 30. DispensamCI-nos de descrever com detalhe todos os acórdãos que sobre ela se têm vindo a debruçar, sendo suficiente referir que a Diretiva foiconsiderada inválida ern 2014, no acórdão DigitalRrghts lreland, Ltd., de 8 de abril de 2014 no âmbito de reenvios p§udiciais que deram origem aos processos C-293/12 e C-594/1215- 31 " A CNPD emitiu a Deliberaçã a 6411201716, onde, como consequência da declaração de invalidade resultante do acórdão do TJUE, '[e]ntende[u] (...) ser seu dever alertar a Assembleia da República para a necessidade de reavaliar a Lei n.o 32120A8, de 17 de julho, em terrnos de conformidade com a Carta, mas também com a CRP, já que os direitos fundamentais restringidos por aquele regime têrn consagração constitucional e a restrição legal de tais direitos obedece nos termos constitucionais ao mesmo princípio da proporcionalidade.'. Tendo concluído, entre outras, que'a Lei n.o 32/2008 contém normas que preveem a restrição ou ingerência nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e pelas cornunicações e à proteção dos dados pessoais (artigos 7.o 12 Atenlese no artiEo de Anabela Miranda Rodrigues,0 Direrto Fmal europeu à luz do princípio da necessrdade * o caso do abuso de rnercado, publicado na Católica Law Review, Vol. 1, n.o 3, nov. 2017, disponível ern httpsl/fd.lisboa.ucp.pVasseU304llÍile. n3 Entretanlo revogada pela Diretiva 201 3140/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 1 2 de agosto de 201 3, relativa a ataqLres contra os sisternas de lnfonnação. 14 Respetivamente o Tribunal de Justiça da União Europeia e do Tribunal Europzu dos Direitos do Honnem- 15 Disponível em http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsfisessionid=9ea7d0f1 30d63d34ffbab7B5491 ab755b34740570fe7.e34KaxiLc3e0 c40LaxqMbN4Pax00e0?text=&docid='1 50642&pagelndex=0&doclanS=PT&mode=lst&dir=&occ=Íirst&part=1 &cid=48371. 16 Disponível em https://www.cnpd.pt/umbraco/surface/cnpdDecision/download/101 085-  PÀny2021/67 \§q^q)', e 8"o da Cafia dos Direitos Fundamentais da União Europeia) com grande amplitude e intensidade, em clara violação do princípio da proporcionalidade e, portanto, em violação do n.o 1 do artigo 52.o da Carta. 32- Com os mesmos fundamentos, verifica-se uma restrição desproporcionada dos direitos à reserva da intimidade da vida privada, à inviolabilidade das comunicações e à proteção de dados pessoais, em violação do disposto no n.o 2 do artigo 18"o da Constituição da República Portuguesa-']7 33. 0 presente parecer não se destina a recalcar os argumentos aí expostos para justificar a pertinente necessidade de reavaliar a Lei n-o 3212008, de 7 de julho, à luz da jurisprudência do TJUE, o que ainda não aconteceu, remetendo-se, neste particular, para a referida deliberação, cujo conteúdo mantém total atualidade. Aliás, encontra-se em apreciação no Tribunal Constitucional um pedido de fiscalização de constitucionalidade do referido diploma, submetido pela Provedora de Justiça. 34. Considera-se, no entanto, imprescÍndível reforçar a sugestão de revisão dessa lei à luz da evolução da jurisprudência recente do TJUE, a qual só veio confirmar as conclusões constantes da deliberação da CNPD e introduzir novos elementos de análise aos quais o legislador nacional não pode deixar de conferir significativa importância. 35. Sem p§uízo das úteis clarifícações íntroduzidas pelo Acórdão do TJUE de 6 de outubro de 2020, no processo C 623117, sobretudo no que respeita à delimitação das exceções ou restrições permitidas pelo n.o 1 do artigo 15.o da Diretiva 2002/5818, julgamos ser prioritário apontar aqui as conclusões do Acórdão do TJUE, de 2 de março, no processo C:146118, porquânto aqui se deteve o tribunal sobre a legitimidade do Ministério Público autorizar o acesso de uma autoridade pública aos dados de tráfego e aos dados de localização para fins de instrução penal. 36. Colocavarn-se neste caso três questões ao TJUE, sendo que, para o presente parecer, nos deteremos apenas na terceira, pela especial relevância que demonstra. i7 Gfr. cunclusões da deNiberação citada. i8 Que assirn dispõe: 'Os EsÍados{,lembros podun adoptar medrdas legr'slativas para restrinEir a âmbito dos dneiÍos e obrgações prerisÍos nos arfigos 5"a e 6"6, nos rlff 'l a 4 do aftigo 8.o e no artigo 9.a da presente dirxtiva seÍnpre que essas resÍn$es constituam uma mdida necessárl4 adequada e goparcionada numa saciedade demrcrática para salvaguardar a segurança nacional (au seja, a segurançadoEsÍado],adefesa,asryurançapúôlim,eaprevatso,ainvestigaSo,adetxgãoearepressãodehfracçõespenaisoua utilização não autorizada do sistema de cornunicações electrónbas, tal como referida na n.o 1 do aftiEo t3-o da Direlr;tiva 95i.46/CE. Para o efeito, os EsÍados-lzíembros @wn desrgnadamente adaptar medidas legblatrvàs prevendo que os dados sqbm conservados dunnte un príodo lirnitada, pe/as razões enuncradas flo presenÍe número. Iodas as rneddas referidas no presente número deyerão ser confonnes corl os pnhcíplos ryrais da dkeito cnmunitário, incluindo os mencrbnados nos n.6 1 e 2 do artigo ó.o do Tntada da União Europeta.""  ?^Rt2021t67 5v. \LL:. 37. Tal como a postulou o tribunal, a questão prejudicial assim se resumia "se o artigo '15.", n." 1, da Diretiva 20A2/5B,lido à luz dos arttgos 7"",8.",'l'1." e 52.", n." '1, da Cafta, deve ser inÍerprefado no sentido de que se opôe a u{na regulamentação nacianal que atribui competência ao Ministério Público, culb mrssão e dirigir a instrução penaf e exercer, sendo caso disso, a ação publica num processo postenbr, para autarizar o acesso de uma autaridade publica aos dadas de tráfega e aos dados de localização para fins de rnstruçâo penal.'le 38. Partindo da ideia incontroversa de que "é verdade que cabe ao direito nacianal detuminar as condçÕes em qüe os prestadores de servços de comunr'caçôes e/efrónicas devem canceder às auíondades nacionais competentes 0 acesso aos dados de qr.re dispôern fo TUE ressa/va que], para satisfazer a exigência de praparcionalidade, tal regulamentaçãa deve prever regras claras e precrsas que regulem o alcance e a aplicação da medida ern causa e impanham exqêncras mínimas, de mado que as pessoas cu.;bs dados faram canservados disponham de garantras sufbrentes que permitam proteger eficazmenfe esses dados pessoarb contra os nscos de abuso.'20 39. Essas regras "materiais e processuais" devem 'basear-se em cnlérios o$'etivos para definir as crrcunstáncr'as e as condçôes ern que o âcesso aos dados em causa deve ser concedido às autaridades nacionars compeÍentes"'21 " Sendo que "á essencral que o acesso das autaridades nacionars cornpetenês aos dados conservados estela em princípio, sryetto a uma fiscalização prévia efetuada Wr um orgão jurisdicional ou por uma entidade administrativa tndependente e que a decrbâo desse tÍrgâo1urisdicional ou dessa entr'dade seja tonada na seguêncra de um pedida fundamentado dessas autoridades apresentado, nameadamente, no âmbito deprccessos de prevençãa, de deteçãa ou de perseguiçãa penal. Em caso de urgência devidamente justificada, a fiscalizaçãa deye ser efetuada em prazas curtos'22 40" E, prosseguindo, nota, 'Essa fiscalizaçãa prévia exige (*) que o orgão jurisdicional ou a entidade encanegada de efetuar a referida fiscaliação prévia dispanha de todas as atribuições e apresente todas as garantias necessán'as corn vr'sta a assegufiaí uma conciliaçãa dos diferenfes lnteresses e dirertos em causâ. Quanto, rnais especrÍbame nte, a um inquérita penal, tal fiscalizaçãa exige que esse órgâo j urisdicianal ou essa enüdade possa assegurar um justo equilíbria entre, par um lado, os rhteresses ligados às necessr'dades do inquérito no ambíto da iq Cfr" § 46 do acórdão. 20"4e cfr. § ag do acórdão. ?r CYr. §'t9 e 50 do acórdâo. tr Cfr. § 51 do acórdão.  PASy2021/67 ..-(,(q.-* .\ luta contra a criminalidade e, por outro, os direffos fundamentais ao respeiÍo da vida privada e à proteção dos dados pessoars das pessoas às quarb o acesso diz respeita.'n Donde,'...a exigência de independêncÍa que a autoridade encarregada de exercer a fiscalização prévia (...)deve satisfazer impõe que essa autoridade tenha a qualidade de terceiro em relação à autoridade que pede o acesso aos dados, de modo que a primeira esteja em condições de exercer essa fiscalização de maneira objetiva e Ímparcial, ao abrigo de qualquer influência externa. Em especial, no domínio penal, a exigência de independência implica (...) que a autoridade encarregada dessa fiscalização prévia, por um lado, não esteja envolvida na condução do inquórito penal em causa e, por outro, tenha uma posição de neutralidade relativamente às partes no processo penal. Â/âo é esse o caso de um Ministério Público que dirige o inquéríto e exerce, sendo caso dr'sso, a ação publica. Com efeito, o Ministério Público tem por rnrssão, não deçidir com total independência um lttígio mas submetê-lo, se necessárfo, ao órgão jurisdicional competente, enquanto parte no processo que exerce a ação penal. A circunstância de o Ministerio Público ser obrigado, em confarmidade com as regras que regulam as suas competências e o seu esÍaÍuÍo, a verificar os elemenfo s incriminatórios e ilibatórios, a garantir a legalidade da instrução do processo e a agir unicamenfe nos tennos da lei e segundo a sua convicção não basta para lhe conferir o estafufo de terceiro em relaçãa aos rnteresses ern causa na aceção descrfa no n." 52 do presente acordão- Daqui resulta que o Ministério Ptiblico nãa está em condises de efetuar a fiscalização prévia referida no n." 5l do presenÍe acórdão.44 41. 0ra, o TJUE é inequívoco na imprescindibilidade de mediação por um juiz ou autoridade independente no acesso a dados conservados ao abrigo da Diretiva 2002t58t}825. Este é rnais um critério que se junta aos já definidos por este Tribunal26 e que se aplica diretamente ao contexto nacional, uma vez que também aqui, '[o] Ministério Público representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execução da política crÍminaldefinida pelos órgãos de soberania, exerce a ação penalorientado pelo princípio da legalidade e defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente Estatuto e da Lei"27, "goza[ndo apenas] de autonornia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local'28. s Cfr. § 52 do acordão- t+ Cfr- §§ 54 a 57 do acórdão. 25 Conservação que. ern Fortugal, se encuntra disciplinada na Lei n.o 32/2008, de 7 dejulho. M Cfr. ponto 2 das conclusfts da CNPD na Dellberação citada, I Cfr" artigo 2"o da Lein.o 68/2019, de 27 de aEosto (Estatuto do Ministério Público/EMP)_ ?8 Cfr. n.o 1 do artigo 3-o do EMP.  PAWzAnt67 \Lr'- 42. Significa isto, no contexto do presente parecer, que, em primeiro lugar, deveria o legislador aproveitar a oportunidade com que se depara de alterar a Lei n.o 32/2008, de 7 de julho. detendo-se na revisão detalhada dos critérios substantivos e processuâis que nela vigoram para legitimar a conservação e o acesso aos dados gerados ou tratados n0 contextCI da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponÍveis ou de redes públicas de cornunicaçÕes. Ao invés de se limitar, como se assiste na proposta de lei, a aditar uma conduta ao catáloEo das já existentes no conceito de 'crimes graves', previsto na alínea g) do artigo 1.o da também chamada Leida Retenção de Dados, o legislador poderia e deveria ter expandido o ímpeto de revisão por forma a superar o atual contexto de insustentável fragilidade ern que o diploma se encontra. 43" A relaçâo desta incursão pela jurisprudência do TJUE com as alterações propostas à Lei do Cibercrime, não dizem respeito à obrigação de o legislador nacional aplical rpsis verbiq à revisão desta lei o que se defende para a Lei da Retenção de Dados. De todo o rnodo, não pode deixar de se retirar consequências deste acórdão para outros diplomas legislativos que prevejam soluçôes, como a agora proposta para o artigo 17-o, de permitir ao Ministério Público uma ampla margem de atuação na validação e ordem de apreensão das mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante. Ora, sem postergar a competência dos Estados-Membros para definir o regime penale processual penal interno, a conjugação dos ordenamentos jurídicos nacionais com o que provêm da União Europeia - sobretudo quando parcial ou totalmente ligados por obrigações de transposição de diretivas -, deve, pelo rnenos, considerar as implicações estruturais que decorrem das obrigações dos Estados-Membros, aqui. concretâmente, quanto ao respeito pelo disposto na Carta dos Direitos Fundamentais da União. 44, No fundo. a perplexidade surge perante a pretensão de se admitir uma ingerência deste nível relativamente a dados incontroversarnente sensíveis, como o são os das comunicaçÕes, quando o TJUE exige critérios bem mais rígidos para admitir o acesso a outros dados pessoais (como os de tráfego e localização)zq. E é reforçada pela manifesta contradição com o disposto no n.o 1 do artigo 52.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. 45- Também no plano da jurisprudência do TEDI-|, se é verdade que não se pode proceder a uma aplicação direta à presente Proposta dos julgamentos que respeitavam à avaliação do acesso a dados das comunicações por 2q Pese ernbora a posiçâo da CNPD convirja totalmente com a do TJUE, como se nota no Ponlo Il da Deliberação citada: "Çom efeita, sâo dados que revelam a tada o mornento aspetos da vida privada e familiar das indivíduas: permitindo nstrear a localizqãa da cidadãa ao lango da dia, todm os dths (desde qüe transporte o Íetrernóve/ ou outro dÀposrtrvo eletnímbo de acesso à InternetJ wm quffn ffiNacta (chamada * inclusive as len[adas e nâo concretEadas - por telefane ou telernóyel, envia au receÇão de SMS, MMS, ou de mneio eletrónico), dur@a e rqularidade dessas cornunrbaçôes e que srtios da IÍ,ternet sonsurta."  PARy2021167 parte dos serviços secretos ou de informaçõesso, mantém-se a perplexidade perante a alteração projetada do artigo 17.o face ao disposto no artigo 8.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. lll. Conclusão 46. Com os fundamentos acirna expostos, entende a CNPD que: a. As alterações ao artigo 17.o da Lei do Cibercrime, tal como se encontrarn na Proposta de Lei em análise, representam uma manifesta degradação do nívelde proteção dos cidadãos num dorrnínio crítico da sua esfera privada, como é o das comunicações; b. Ao divergir incontroversarnente do regime previsto no artigo 179.0 do CPP, a Proposta de Lei introduz restrições adicionais e não fundamentadas aos direitos, líberdades e garantias à inviolabilidade das cornunicações e, reflexamente, à proteção de dados pessoais, como vêm consagrados nos artigos 34.o e 35.o da CRP, respetivamente; c. Admitir que o Ministério Fúblico possa, sem prévio controlo do Juiz de lnstrução Criminal, ordenar ou validar a apreensão de comunicações eletrónicas ou de registos similares desprotege excessivamente as pessoas eventualmente suspeitas ou que tenham incidentalmente interagido com esses suspeitos, sendo que a exigência de intervenção do .iuiz de lnstrução, nos mesmos termos do artigo 179.o do CPP, nunca pode ser vista como desvirtuadora do princípio acusatório que preside ao processo penal em Portugal; d. De resto, e atento o teor do recente acórdão do TJUE, de 2 de março, no processo C-746l1 8, onde se afasta a possibilldade de uma entidade em tudo semelhante - nos poderes e na dependêncla hierárquica - ao Ministério Público português poder aceder aos dados de tráfego e de localização, no quadro de urm processo penal e em concretização das exceções previstas no n.o 1 do artigo 15.o da Diretiva 20OU58|CE, sem prévia autorização de um Juiz ou entidade independente, só pode ter-se por inadmissível a alteração proposta para o artigo 17.o da Lei do Cibercrime, por manifesta contradição com o disposto no artigo 52.o da Carta dos Direitos Fundamentais da Ut (e sem prescindir do disposto no n.o 2 do artigo 18.o da CRP). M Cfr. .Acurdão 8rE Srother Watch aN oÍfters y. the Unrted Kngdom, de 13 de setembro de 2018 (disponível em http.//hudoc.echr.coe-inUfre?i=001-1,[071 3) e Acórdão Raman Zakharoy y. Russra, de 4 de dezembro de 2015 (disponível em http://hudoc.exec. coe. int/f re?i=004-1 41 34).  PAWaA?lt6t 47. Quanto à alteração à Lei n.o 3212008,de 7 de julho (Leida Retenção de Dados), que vem proposta no artigo 4.o da Proposta, limitando-se a aditar uma nova conduta às já constantes do conceito de 'crime grave', mal se compreende que, depois de o TJUE ter declarado inválida a Diretiva que esta lei transpõe e quando está a ser julgada a sua própria constitucionalidade, a alteraçâo legislativa tenha este teor, em vez de corrigir ou suprir as n0rmas em crise- Entende a CNPD, por isso, que ao legislador só resta proceder à revisão profunda e meticulosa do regime substantivo e processual da referida lei. Tal afirma-se como um imperativo resultante da jurisprudência constante do TJUE e condição essencial para superar a atual situação de fragilidade, para dizer o menos, em que a lei se encontra. Lisboa, I dejunho de 2021 \t(qrs"q"*\ Maria Cândida Guedes de Oliveira (Relatora)