Informação vinculativa n.º 14807

FICHA DOUTRINÁRIA Diploma: CIRS Artigo: 43.º Assunto: Determinação de Mais-valia – Micro e pequenas empresas não residentes Processo: 3869/2018, sancionado por despacho da Subdiretora-Geral do IR, de 2019-04-18 Conteúdo: Está em causa o enquadramento da seguinte operação: a) O Requerente subscreveu, em 14 de dezembro de 2013, 2.030.000 ações da sociedade –X, US, com o valor unitário de USD 0,00001, correspondente a aproximadamente 27% do respetivo capital social. Em 29 de março de 2018, o sujeito passivo alienou à própria X, US 300.048 daquelas ações pelo valor de USD 350.000. Tendo obtido um ganho no investimento realizado na X, US, o sujeito passivo pretende confirmar o respetivo enquadramento, em sede de IRS, em particular no montante que se encontra sujeito a tributação. b) Acrescenta ainda como factos relevantes para a apreciação da questão que:  A X, US, foi incorporada num Estado dos Estados Unidos da América, sendo residente fiscal naquela jurisdição.  A X, US detém, a 100%, a X, Unipessoal, Lda, constituída em Portugal e aqui residente para efeitos fiscais.  O Grupo X cumpria, em 2016, os critérios para ser qualificado como Pequena Empresa.  A X, PT foi considerada PME Excelência, na qualidade de Pequena Empresa, de acordo com Documento emitido pelo IAPMEI, certificando essa qualidade. Em face da situação exposta, pretende o Requerente a confirmação de que à mais-valia decorrente da alienação de ações da sociedade X, US é aplicável o regime previsto no n.º 3 do artigo 43.º do CIRS PARECER: 1. Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º do CIRS, "constituem incrementos patrimoniais desde que não considerados rendimentos de Processo: 3869/19 1  outras categorias, as mais-valias, tal como definidas no artigo seguinte". 2. O artigo 10.º define mais-valias, designadamente, como sendo os ganhos que resultem da alienação onerosa de partes sociais (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do CIRS). 3. Por sua vez, dispõe o n.º 1 do artigo 43.º do CIRS que: "o valor dos rendimentos qualificados como mais-valias é o correspondente ao saldo apurado entre as mais-valias e as menos-valias realizadas no mesmo ano, determinadas nos termos dos artigos seguintes". 4. Completa o n.º 3 do mesmo artigo, na redação vigente à data dos factos que: "o saldo referido no n.º 1, respeitante às transmissões previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º, relativo a micro e pequenas empresas não cotadas nos mercados regulamentado ou não regulamentado da bolsa de valores, quando positivo, é igualmente considerado em 50% do seu valor", sendo que, para estes efeitos, esclarece o n.º 4 "entende-se por micro e pequenas empresas as entidades definidas, nos termos do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de Novembro". 5. No anexo ao referido Decreto-Lei vem, por seu lado, estabelecido no n.º 2 do seu artigo 2.º que: "2 - Na categoria das PME, uma pequena empresa é definida como uma empresa que emprega menos de 50 pessoas e cujo volume de negócios anual ou balanço total anual não exceda 10 milhões de euros." 6. Finalmente, estabelece a alínea c) do n.º 1 do artigo 72.º do CIRS que: "1 - São tributados à taxa autónoma de 28 %:c) O saldo positivo entre as mais-valias e menos-valias, resultante das operações previstas nas alíneas b), c), e), f), g) e h) do n.º 1 do artigo 10.º;" 7. Da aplicação do regime legal supra explicitado aos factos em presença, resulta o seguinte. 8. Desde logo, há que ter em conta que o sujeito passivo adquiriu ações da sociedade X, US e não ações da sociedade X, PT. 9. O facto de a sociedade X, US deter a 100% a sociedade X, PT, em nada altera a situação aqui em apreciação. Porquanto, o que está em causa é a aquisição e posterior alienação de ações de uma sociedade sediada Processo: 3869/19 2  nos Estados Unidos da América, independentemente de esta deter ou não participações sociais em diferentes sociedades, com sede ou não noutros países. 10. Por conseguinte, o sujeito passivo adquiriu ações de uma sociedade não residente em Portugal e, nessa medida, o regime legal previsto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 43.° do CIRS não é aplicável às mais-valias obtidas pelo Requerente. 11. Com efeito, tal regime apenas é aplicável às micro e pequenas empresas sediadas em Portugal e definidas nos termos do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, como expressamente determina o n.º 4 do artigo 43.º do CIRS: "Para efeitos do disposto no número anterior entende-se por micro e pequenas empresas as entidades definidas, nos termos do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/12007, de 6 de Novembro". 12. A Lei n.º 15/2010 ao ter introduzido o mencionado regime, no n.º 3 e n.º 4 do artigo 43.° do CIRS, apenas e só pretendeu incrementar um regime fiscal mais favorável para as mais valias obtidas na alienação de partes sociais de micro e pequenas empresas sediadas em Portugal. E não de sociedades estrangeiras, não residentes em Portugal. Se não vejamos, 13. A origem desta redação dos n.ºs 3 e 4 do artigo 43.º do CIRS é a Lei n.º 15/2010, de 26 de julho. Tal diploma legal resulta da Proposta de Lei n.º 16/XI, que, contudo, na sua versão inicial, não previa o regime de exclusão tributária agora constante do n.º 3 do artigo 43.º do CIRS. A sua inclusão na versão final resulta da aprovação de uma proposta de alteração que tem origem no Projeto de Lei n.º 257/XI, cujo preâmbulo justificava nos seguintes termos: "Finalmente, porque importa nesta ocasião significar a urgência da recuperação financeira das empresas, em particular das pequenas e médias empresas nacionais, muitas delas de matriz familiar, preconiza-se um regime fiscal mais favorável às mais-valias geradas na alienação onerosa de partes sociais, nos termos definidos no artigo 10.º, n.º 1, alínea b), do Código do IRS". 14. Encontra-se, pois, expressamente plasmado no preâmbulo do Projeto de Lei n.º 257/XI que o pretendido pelo legislador no n.º 3 do artigo Processo: 3869/19 3  43.° do CIRS foi beneficiar, incrementar e desenvolver as micro e pequenas empresas nacionais. 15. Pelo que, não se diga que o objetivo foi dar benefício fiscal ao pequeno investidor, independentemente da residência fiscal da sociedade, pois, tanto o pequeno, como o médio, ou grande investidor, pode investir em micro e pequenas empresas e desde que estas estejam localizadas em Portugal, beneficiam do contemplado no n.º 3 do artigo 43.º do CIRS. 16. Por outro lado, para além da referência expressa plasmada no preâmbulo do projeto lei que introduziu este regime, também do n.º 4 do artigo 43.º do CIRS resulta o mesmo entendimento. 17. Com efeito, estabelece o n.º 4 do artigo 43.º do CIRS que: "Para efeitos do disposto no número anterior entende-se por micro e pequenas empresas as entidades definidas, nos termos do anexo ao Decreto-Lei n.° 372/2007, de 6 de Novembro". 18. Ou seja, determina o n.º 4 do artigo 43.º que para efeitos da aplicação do regime contido no n.º 3 se consideram micro e pequenas empresas, as entidades como tal definidas no anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro. 19. Ora, o referido Decreto-Lei define os conceitos de micro, pequenas e médias pequenas, dentro do universo das empresas localizadas em Portugal, ou seja, dentro dos limites da sua competência territorial. 20. Com efeito, estabelece o n.º 1 do artigo 3.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), sob a epígrafe "Lei Pessoal": "As sociedades comerciais têm como lei pessoal a lei do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da sua administração. A sociedade que tenha em Portugal a sede estatutária não pode, contudo, opor a terceiros a sua sujeição a lei diferente da lei portuguesa.". 21. Nestes termos, não compete ao Estado Português determinar qual o conceito de micro, pequena e média empresa aplicável, neste caso, nos Estados Unidos da América, nem tão pouco, aplicar os critérios nacionais à realidade dos EUA, totalmente distinta do tecido económico e social português (uma pequena empresa para a realidade económica e empresarial portuguesa, poderá ser uma microempresa nos EUA e Processo: 3869/19 4  uma pequena empresa para os EUA poderá ser uma grande empresa para Portugal). 22. Ao Estado Português é legítimo regular as relações jurídicas ocorridas entre os seus nacionais [ou seus residentes] e as relações jurídicas acontecidas no seu território, já não é, todavia, competente para regulação das relações jurídicas ocorridas além daquele recorte de competência. Assim, não pode o Estado português achar-se competente para definir e delimitar conceitos, maxime, o de micro e de pequenas empresas localizadas fora dos limites da sua competência, e como tal, submetidos à soberania de outro Estado. 23. Este entendimento, sendo aquele que resulta inequivocamente da lei (de acordo com a ratio legis da norma, expressamente plasmada no seu preâmbulo) não encontra sequer objeções nos princípios comunitários da liberdade de estabelecimento e não discriminação, porquanto os mesmos não são aplicáveis ao caso, na medida em que estamos perante uma sociedade com sede num país terceiro, que não integra a EU. Por último, refira-se ainda o seguinte. 24. O Requerente apresentou um Certificado emitido pelo IAPMEI, que atesta a qualidade de pequena empresa da sociedade X, PT. "A existência de Certificação emitida pelo IAPMEI, válida à data da alienação das partes sociais, faz presumir a verificação dos requisitos materiais constantes do anexo ao Decreto-Lei nº 372/2007, de 6 de novembro, pelo que, releva como prova bastante do estatuto de micro ou pequena empresa para efeitos do regime previsto nos nºs 3 e 4 do artigo 43º do CIRS" (cfr. Circular DG AT n.º 7/2014, de 29/07/2014). 25. Porém, o facto de o Requerente apresentar um Certificado do IAPMEI, como comprovativo da qualidade de pequena empresa da sociedade X, PT, é irrelevante para a questão de saber se as mais-valias obtidas pelo Requerente com a alienação das ações da sociedade X, US deverão ser apenas consideradas em 50% do seu valor, nos termos do n.º 3 do artigo 43.º do CIRS. 26. Isto porque, tal como supra se explicitou, o Requerente adquiriu ações da sociedade X, US e não ações da sociedade X, PT. Sendo que, o facto Processo: 3869/19 5  de a sociedade X, US deter a 100% a sociedade X, PT, em nada altera a situação aqui em apreciação. CONCLUSÃO: 27. A Lei n.º 15/2010 ao ter introduzido o regime do n.º 3 e n.º 4 do artigo 43.° do CIRS, apenas e só pretendeu incrementar um regime fiscal mais favorável para as mais-valias obtidas na alienação de partes sociais de micro e pequenas empresas sediadas em Portugal. E não de sociedades estrangeiras, não residentes em Portugal. 28. Encontra-se expressamente plasmado no preâmbulo do Projeto de Lei n.º 257/XI que o pretendido no n.º 3 do artigo 43.° do CIRS é beneficiar, incrementar e desenvolver as micro e pequenas empresas nacionais. 29. Para além da referência expressa plasmada no preâmbulo do projeto lei que introduziu este regime, também do n.º 4 do artigo 43.º do CIRS resulta o mesmo entendimento, ao determinar a aplicação do regime às entidades definidas no decreto-lei n.º 372/2007, de 6 de novembro. 30. O sujeito passivo adquiriu ações de uma sociedade não residente em Portugal e, nessa medida, o regime legal previsto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 43.° do CIRS não é aplicável às mais-valias obtidas pelo Requerente. 31. Razão pela qual, não se confirma o enquadramento proposto pelo Requerente de que as mais-valias por si auferidas na alienação de 300.048 ações da X, US deverão ser apenas consideradas em 50% do seu valor, nos termos do n.º 3 do artigo 43.º do CIRS. Processo: 3869/19 6