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ACÓRDÃO Nº
471/2026
Processo
n.º 771/2025
2.ª Secção
Relator: Conselheiro José
Eduardo Figueiredo Dias
Acordam na 2.ª Secção do Tribunal
Constitucional
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal
Central Administrativo Sul, em que é recorrente a Fazenda Pública e recorrida A., S.A., a recorrente
interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no
artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da
Organização, Funcionamento e
Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), do acórdão daquele
Tribunal, proferido em 22 de maio de 2025, que considerou, em suma, inconstitucional,
por violação do artigo 13.º da CRP, o Regime Jurídico da CESE vigente em 2020.
2. O recurso foi admitido
por despacho de 25 de junho de 2025, constando do respetivo requerimento de
interposição o seguinte:
«(…)
O representante da
Fazenda Pública vem, ao abrigo dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 71.º, n.º 1,
72.º, n.º 1, alínea b), 75.º, n.º 1, e 75.º-A, n.º 1, todos da Lei Orgânica do
Tribunal Constitucional, aprovada Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, interpor
recurso Recurso para o Tribunal Constitucional do douto Acórdão
proferido nos autos em epígrafe referenciados, que recusou a aplicação do
segmento normativo resultante da conjugação do artigo 2.º alínea d) do regime
jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83- C/2013, de 31/12), cuja vigência foi prorrogada
para o ano 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na parte
em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a
que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual), com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação do
artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
Pelo exposto,
requer-se a
V.
Exas se dignem julgar se o artigo 2.º alínea d) do regime jurídico da
Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (aprovado pelo artigo 228.º
da Lei n.º 83- C/2013, de 31/12) em conjugação com o artigo 376.º da Lei n.º
2/2020, de 31 de março, na parte em que determina que a Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual),
padece de inconstitucionalidade, por violação do principio da igualdade
consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.».
3. Subidos
os autos e verificando-se que se encontravam preenchidos os pressupostos
processuais, as partes foram notificadas para apresentar as suas alegações.
4. A
Recorrente apresentou alegações, concluindo nos seguintes termos:
«II –
CONCLUSÕES
1. O Acórdão do TCA
Sul, de 22-05-2025, recusou implicitamente a aplicação do segmento normativo
resultante da conjugação do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da
Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (RJCESE aprovado pelo
artigo 228.º da
Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano
2020, pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, com fundamento na
sua inconstitucionalidade, por violação do artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa (CRP).
2. Inconformada a
Fazenda Pública veio interpor recurso para o Tribunal Constitucional (TC)
porquanto discorda da fundamentação do Acórdão recorrido que fundamentou a
desaplicação do artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, que convocou a jurisprudência
do TC vertida no Acórdão do STA proferido no processo n.º 0367/23.2BEAVR (que
decidiu julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o
artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, vigente no ano de 2022, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2022, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural) e no Acórdão do
STA de 12-02-2025, proferido no processo n.º 01074/22.9BEPRT, que procedeu à
reforma de acórdão anterior tendo presente o juízo de inconstitucionalidade
emanado do Acórdão do TC n.º 553/2024, de 15-07-2024, (que decidiu julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, a norma contida
no artigo 2.º, alíneas b) do RJCESE, vigente no ano de 2021, na parte em que
determina que a CESE incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere os n.ºs 1, 2, 3 e 4 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2021, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual).
3. Em suma, o TCA Sul
considerou que «Tratando-se de situações similares à dos presentes autos,
por economia de meios, visando a interpretação e aplicação uniforme do direito
(cf. artigo 8º n.º 3 do Código Civil), acolhemos a argumentação Jurídica dos
acórdãos citados, o que vale por concluir que o recurso procede e que a
sentença recorrida, por padecer do erro de julgamento que lhe foi imputado, não
se pode manter.»
4. No Acórdão
recorrido, foi seguida a linha argumentativa inaugurada no Acórdão n.º
101/2023, da qual discordamos, por considerarmos que as alterações operadas
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, ao regime de afetação das
verbas do FSSSE, não descaracterizam a CESE como contribuição na medida em que
a Recorrida é simultaneamente sujeito passivo e beneficiária da atividade do
FSSSE.
5. No enquadramento
legal da CESE, vigente no ano de 2020, subsistem como finalidades desta contribuição
o financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental e
a redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) - nos termos do n.º
1 do
art.º 1.º
do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi prorrogada para o ano 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de
31 março — e a sua afetação ao FSSSE - nos termos do art.º 11.º do RJCESE, conjugado com alínea a) do n.º 2 e o n.º
4 do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, na redação do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7
de dezembro,
-
produz
efeitos que beneficiam não só os sujeitos passivos que se dedicam à atividade
electroprodutora do SEN, mas também os sujeitos passivos que
exercem atividade no âmbito do transporte, distribuição ou armazenamento
subterrâneo de gás natural.
6. A consignação das
receitas de CESE ao FSSSE beneficia todos os operadores do Sistema Energético
Nacional, independentemente do subsetor onde operam, atenta a interdependência
do mercado energético.
7. A interdependência
entre os subsetores do gás natural e da eletricidade é corroborada pelos dados
oficiais do «Balanço Energético Sintético 2020», da DGEG - Direção Geral
de Energia e Geologia, publicado e consultável no sítio https://www.dqeq.qov.pt/media/irii4n3g/dqeq-bes-2020.pdf. e do Relatório de «TARIFAS
E PREÇOS DE GÁS NATURAL PARA O ANO GÁS 2020-2021», elaborado e publicado
pela ERSE - Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, em https://www.erse.pt/media/xcwlql52/tarifas-qn-2020-2021
final.pdf.
8. Dos referidos dados
oficiais extrai-se que os centros electroprodutores de ciclo combinado são um
dos três grandes grupos de consumidores de gás, e que nas previsões do consumo
de gás natural dos centros electroprodutores, nomeadamente para o ano de 2020,
deverá considerar-se a conjugação de um conjunto alargado de fatores que
refletem a dinâmica do Setor Elétrico Nacional e as particularidades do sistema
electroprodutor, sendo que «[a] procura de gás natural em Portugal tem sido
objeto de alguma volatilidade provocada, sobretudo, pela procura de gás natural
das centrais de Ciclo Combinado a gás natural (CCGN) em consequência da
imprevisibilidade da hidraulicidade e do aumento da produção de energia
elétrica com recursos a energias renováveis. Para controlar os efeitos desta
volatilidade na evolução tarifária e na sustentabilidade económica das
infraestruturas em causa, têm sido desenvolvidos mecanismos regulatórios,
designadamente os mecanismos de atenuação de ajustamentos tarifários e o mecanismo
de diferimento intertemporal dos desvios de
proveitos das atividades de Transporte e de Distribuição de gás natural.» - Cfr. Página 32,
do Relatório de «TARIFAS E PREÇOS DE GÁS NATURAL PARA O ANO GÁS
2020-2021».
9. «Os desvios da
procura de gás natural estão essencialmente associados a fatores externos,
nomeadamente, ao comportamento do mercado elétrico em Portugal e em Espanha,
constatando-se que a forte penetração da produção de eletricidade a partir de
fontes de energia renováveis, levou a que o mix de produção tenha
alterações relevantes de ano para ano. Esta alteração estrutural do sistema
electroprodutor a nível ibérico, provocou uma forte dependência do consumo
de gás natural dos centros eletroprodutores de ciclo combinado em relação à
produção renovável e aos fatores climatéricos, não controláveis.» - cfr. Página 32, do
Relatório de «TARIFAS E PREÇOS DE GÃS NATURAL PARA
O ANO GÁS 2020-2021». (Sublinhado nosso).
10. Os mercados da
eletricidade e do gás natural encontram-se intimamente ligados, pelo que a disrupção
em qualquer um deles, necessariamente afetará o outro, assim como o beneficio
atribuído a qualquer a um desses subsetores favorecerá o outro.
11. «Estima-se que
em 2020 tenha ocorrido um aumento de 3% no consumo de gás natural nas centrais
dedicadas à produção de eletricidade.» - Cfr. Página 11, do «Balanço
Energético Sintético 2020».
12. Ao longo dos anos a
dívida tarifária tem subsistido e registado uma evolução com tendência
decrescente de 2014, situando-se no final do ano de 2020 no valor de 2.757
Milhões de
Euros. -
Cfr. Página 9 da Informação divulgada pela Entidade Reguladora dos Serviços
Energéticos, publicada no sítio https://www.erse.pt/media/vulpnfdi/dossier-de-imprensa
-tarifas-ee-2021.pdf.
13. A redução da dívida
tarifária é um problema subsistente que não é alheio ao conjunto dos operadores
do setor energético onde se incluem operadores, tais como as concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural, os quais extraem proveito da gestão da dívida tarifária,
resultante, quer da produção de eletricidade com recurso a gás natural,
quer da interdependência existente no mercado energético entre os subsetores
electroprodutor e do gás natural.
14. Atenta a conexão
entre os subsetores do gás natural e electroprodutor, à semelhança do que se
passa com os demais operadores do setor energético, também a aqui Recorrida é
beneficiária das medidas que contribuem para o equilíbrio e sustentabilidade
sistémica do setor energético, nomeadamente, pela estabilização do mercado
através da redução da dívida tarifária conseguida mediante a intervenção do
Estado, por via da utilização das receitas obtida pela CESE, consignadas ao
FSSSE, que garante o acesso e funcionamento do mercado em melhores condições,
e, por isso, a Recorrida deve ser sujeita à incidência de CESE, por estar
demonstrada a correspectividade entre o custo provocado e o benefício obtido.
15. Da evidência do
benefício a favor da Recorrida correlativo à CESE que autoliquidou, no ano de
2020, resulta que a aplicação do disposto no art.º 2.º alínea d) do
regime jurídico da CESE em nada afronta o princípio da equivalência em matéria
de contribuições financeiras nem o disposto no art.º 13.º da Constituição.
16. Ao Invés, a
exclusão da Recorrida do âmbito da incidência da CESE, no ano de 2020, é que
teria o efeito de introduzir injustificadamente um tratamento diferenciado,
violador do
art.º 13.º
da Constituição, permitindo que a Recorrida beneficiasse das finalidades
prosseguidas pelo Fundo Ambiental sem dar qualquer contribuição. – (Vide
Acórdão n.º 324/2024).
17. Concordamos em
absoluto com todas as razões sabiamente elencadas pelo Ex.mº Doutor Juiz
Conselheiro António José da Ascensão Ramos, na sua declaração de voto de
vencido no Acórdão n.º 677/2025, de 15-07-2025, do Tribunal Constitucional, que
concorrem para a conclusão de que a gestão da dívida tarifária, com a inerente
necessidade de financiamento público, impactando nas condições do mercado de eletricidade,
constitui uma atividade pública de que os operadores do subsetor do gás natural
extraem proveito: da estabilidade daquele mercado depende o equilíbrio do setor
energético e suas perspetivas de crescimento.
18. Convocamos a
jurisprudência da 2.ª Secção do TC, vertida no Acórdão n.º 295/2025, de 03-04-
2025, no qual se concluiu o seguinte:
«As alterações
introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do
Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não
descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se
a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da
atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária,
incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo
especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a
afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay,
alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela
utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores,
mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e
promoção de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte.
Acresce que o combate à dívida tarifária (associável à instituição da
CESE desde a sua génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer
ver) e incluso nas atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo
do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do
subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota- se no
abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e, no
mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se
confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o
exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um
qualquer comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei
Fundamental) das empresas do setor energético face às demais, razão por
que a interpretação normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do
regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013,
de 31 de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018
pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência
as empresas do subsetor do gás natural, como é o caso da recorrente, não
incorre em vício de inconstitucionalidade material. (...)». - Sublinhados
nossos.
19. Com base nos
fundamentos citados, a 2.ª Secção do TC decidiu, no Acórdão n.º 295/2025, não
julgar inconstitucionais as normas dos artigos 1.º, 2.º, alínea d), 3.º, 4.º,
6.º, 7.º, 8.º, 11.º e 12.º, todos do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013,
de 31 de dezembro, e do artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
no segmento em que determina a manutenção em vigor, em 2020, da CESE, não se
vislumbrando qualquer obstáculo para que tais fundamentos sejam, mutatis mutandis, transponíveis quanto
à apreciação da não inconstitucionalidade da norma prevista no art.º 2.º, alínea d) do
RJCESE, que fora desaplicada pelo Tribunal recorrido.
20. Diante do exposto,
existe fundamento para julgar não inconstitucional a norma do art.º 2.º, alínea d) do
RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi prorrogada para o ano 2020 pelo artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º
2/2020, de 31 de março, à luz da jurisprudência firmada no Acórdão n.º
295/2025, da 2.ª Secção Tribunal Constitucional, cujos fundamentos se nos
afiguram aqui plenamente transponíveis.
NESTES TERMOS e nos demais de
Direito, requer-se a V. Ex.ªs se dignem conceder provimento ao recurso, julgando
não inconstitucional o disposto no art.º 2.º, alínea d) do
RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi prorrogada para o ano 2020, pelo artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º
2/2020, de 31 de março, com a consequente remessa dos autos ao TCA para que
este proceda à reforma do Acórdão recorrido, de acordo com o juízo de não
inconstitucionalidade na norma sub judice.».
5. A recorrida apresentou
contra-alegações, concluindo do seguinte modo:
«D. CONCLUSÕES
1. Importa desde já
referir que já foram proferidas várias decisões favoráveis à ora aqui
Recorrida, designadamente no âmbito do processo n.º 478/21.9BEALM (CESE 2018
substituição), do processo n.º 576/20.6BEALM (303/23 - Tribunal Constitucional;
CESE 2019), do processo n.º 685/22.7BEALM (CESE 2019 substituição) e do
processo n.º 397/23.4BEALM (CESE 2022).
2. A CESE viola o
princípio da capacidade contributiva, traduzido no princípio da tributação das empresas
pelo lucro real, por, ao ter como base objectiva o valor dos activos das
pessoas colectivas abrangidas, constituir uma aproximação indirecta ou presumida
aos lucros das mesmas - uma aproximação ou presunção fantasiosa, puramente
conjecturada do rendimento real, que facilmente conduzirá a resultados
arbitrários: com efeito, a CESE permite ao Estado apurar uma colecta sobre
lucros ainda que nenhuma capacidade contributiva se revele efectivamente nessa
forma, ou uma colecta igual ou superior aos lucros efectivamente obtidos, caso
em que representará uma taxa de 100% ou mais de tributação do rendimento e,
nessa medida, um imposto confiscatório.
3. Além disso, a CESE
tem um efeito de dupla tributação e sobreposição ao IRC que é inaceitável,
acentuado pela decisão do legislador de impedir que aquela seja dedutível em
sede do referido imposto, o que define com especial clareza a violência do
tributo e a sua inconstitucionalidade, mesmo se considerado como um imposto
sobre o património ou uma contribuição financeira, pelo menos por violação do
princípio da proporcionalidade.
4. E não se diga que o
facto de a base de incidência objectiva da CESE ser o valor global dos activos
das empresas abrangidas não implica a quebra de nexo entre a medida e os
sujeitos passivos, uma vez que aquele valor representa a dimensão das empresas
(e que, quanto maior essa dimensão, maior é o seu impacto potencial na
sustentabilidade do sector energético, cuja garantia é função da CESE). É que o
valor do activos das empresas do sector energético não é directamente
proporcional ao impacto potencial que elas representam na sustenatibilidade do
mesmo. Daí que o valor do activo não seja um critério adequado, quando
apreciado à luz dos objectivos da própria CESE. Ou seja, é contraditório
com a própria teleologia da medida.
5. Repare-se, com
efeito, antes de mais, que a CESE abrange de modo igual actividades com impacto
e risco totalmente distintos, em sectores diversos (petróleos, electricidade,
gás, armazenagem, transporte, refinação, etc.). Uma determinada actividade pode
significar um risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é
representado pelo valor dos activos de uma qualquer empresa que a prossiga.
Termos em que o risco ou impacto não é de todo medido pelo valor dos activos.
6. Depois, em regra,
os activos de maior valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na
sustentabilidade do sector energético: se determinados activos das empresas
energéticas têm um valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente
ser porque são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que
o seu valor está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se
são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais eficientes
e menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais sustentáveis.
Podemos dizer, pois, que, em grande medida, o valor dos activos é inversamente
proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e energética.
7. Sem prejuízo do que
vem dito, e seguindo a jurisprudência reiterada do TC, a CESE de 2020 é também
inconstitucional, uma vez que, desde 2019, deixou de haver um nexo causal
evidente entre os objectivos do tributo e os operadores que actuam no sector do
gás natural, como a Recorrida.
8. O recurso a que ora
se responde fundamenta-se em Acórdãos que foram proferidos em oposição
declarada e directa com o Acórdão n.º 101/2023 (proferido anteriormente, em
16/03/2023, nos autos de recurso n.º 480/2022, da 3.a Secção),
também do TC, e no qual foi julgada inconstitucional a norma congénere vigente
durante 2018, em termos dos quais resulta que aí a opinião do Tribunal é
a de que a integração dos operadores do gás natural na base de incidência da
CESE é inconstitucional de 2018 em diante.
9. Convém também
referir a este propósito o Acórdão n.º 338/2023 do TC, do qual,
nos termos do que adiante melhor se explicará, se retira que a CESE aplicável
ao sector do gás natural é inconstitucional, se não a partir de 2018,
pelo menos a partir de 2019.
10. E convém ainda
referir os Acórdãos n.º 196/2024, n.º 197/2024, n.º 337/2024, n.º
930/2024 e n.º 1156/2025, todos do TC, os quatro primeiros relativos à
CESE de 2019, o quinto relativo à CESE de 2020 e o último à CESE de 2021, que
esclarecem, por um lado, que a jurisprudência inaugurada pelo Acórdão n.º
101/2023, da 3.ª Secção e relativa a 2018, se aplica também daí em diante
(ou pelo menos em todos os anos em que se mantenham as condições legislativas
de 2018),
11. e, por outro, que aquela
jurisprudência do gás se aplica a todos os subsectores que não o subsector electroprodutor.
12. Repare-se,
aliás, que, através do Acórdão n.º 677/2025, de 15 de julho de 2025, o TC
declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da CESE aplicável
em 2019 ao sector do gás natural.
13. Ou seja,
declarou a inconstitucionalidade da norma contida na alínea d) do artigo 2.º do
regime jurídico da CESE vigente em 2019 por força do artigo 313.º da Lei do
Orçamento do Estado desse ano (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), na parte em
que determina que o tributo incide sobre as empresas concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural.
14. Não restam dúvidas,
pois, que no ano em causa nos presentes autos (2020) a CESE era já um tributo
inconstitucional.
15. Ou seja, que deve
ser declarada a inconstitucionalidade a alínea d) do artigo 2.º do regime da
CESE vigente durante o ano de 2020, por ofensa ao princípio da equivalência no
qual se concretiza o princípio da Igualdade (artigo 13.º da Constituição) no
campo das contribuições financeiras.
Nestes termos,
deverão V. Exas:
a) Julgar
improcedente o presente recurso;
b) declarar a
inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 3.º do regime da CESE vigente durante
o ano de 2020, por violação do princípio da tributação das empresas segundo o
rendimento real (n.º 2 do artigo 104.º da Constituição),
c) bem como da
alínea d) do artigo 2.º do mesmo regime, por violação do princípio da Igualdade
(artigo 13.º da Constituição).».
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
6. Balizados pelo objeto
do recurso em apreciação e tendo presente a jurisprudência constitucional
produzida por este Tribunal a respeito da questão
normativa em causa nos presentes autos, verifica-se que a situação ora em
apreciação é em tudo semelhante àquela que foi recentemente apreciada e
decidida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 312/2026,
desta 2.ª Secção.
O referido aresto teve por base os
seguintes fundamentos:
«(…)
5. Impõe-se precisar que a impugnação judicial da CESE debatida na
causa principal respeitava ao lançamento da contribuição para o ano de 2020, ao
contrário do que sugere o requerimento de interposição. Foi julgado
inconstitucional e desaplicado pelo Tribunal “a quo”, pois, o artigo
2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, com relação ao lançamento operado
pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, e na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual).
As normas objeto do presente recurso possuem a seguinte redação:
Com relação à Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
«Artigo
376.º
Contribuição
extraordinária sobre o setor energético
1 - Mantém-se em vigor em 2020 a
contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo regime foi aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua redação
atual, com as seguintes alterações:
a) Consideram-se feitas ao ano de 2020
todas as referências ao ano de 2015, com exceção das que constam do n.º 1 do
anexo I a que se referem os n.ºs 6 e 7 do artigo 3.º daquele regime;
b) Considera-se feita ao ano de 2020 a
referência ao ano de 2017 constante no n.º 4 do artigo 7.º daquele regime.
Com relação ao regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro):
Artigo
2.º
Incidência
Subjetiva
São sujeitos passivos da contribuição
extraordinária sobre o setor energético as pessoas singulares ou coletivas que
integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção
efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de
janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes situações:
(…)
d) - Sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural,
nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado
pelos Decretos-Leis n. os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e
231/2012, de 26 de outubro;
Transcrita que fica que a
base normativa que, julgada inconstitucional e desaplicada pelo Tribunal ‘a
quo’, constitui objeto
de fiscalização, passemos à apreciação das questões colocadas.
6. O acórdão recorrido apresenta como único
fundamento para o juízo de inconstitucionalidade e de desaplicação que formula
o julgamento realizado pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, agindo sob o pressuposto declarado de que se
trata de jurisprudência constitucional, se não uniforme, ao menos dominante e
porque, a seu ver, «apresenta-se como inelutável o alinhamento deste Supremo
Tribunal com a jurisprudência firmada pelo TC quanto à matéria em apreço»
por isso se impondo decidir que «o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico
da CESE (…) cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo
376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março (Lei do orçamento de Estado para 2020),
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1, do artigo 3.º, do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional (…) que,
em 1 de janeiro de 202, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural – padece de
inconstitucionalidade por violação do artigo 13.º da Constituição da República
Portuguesa.».
Sucede, porém, que a
jurisprudência deste Tribunal Constitucional não é caracterizável nos termos
por que a pressupõe o Tribunal recorrido. O Acórdão do TC n.º 101/2023 – a
tanto se concede – entendeu que a vinculação à CESE para o exercício de 2018
das entidades integradas no subsetor do gás natural era inconstitucional por
violação do princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa) e essa posição foi também acolhida noutras decisões deste
foro. No entanto, na mesma altura, opuseram-se a essa orientação, decidindo em
sentido contrário, os Acórdãos do TC n.ºs 296/2023, 338/2023, 369/2023,
372/2023 e 720/2023. Acresce que o conflito de entendimentos foi dirimido em
plenário (artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC) em desfavor da doutrina do Acórdão n.º
101/2023, consolidando-se a posição de não-inconstitucionalidade da norma de
incidência subjetiva (v., também, Acórdãos do TC n.ºs 324/2024, 325/2024,
381/2024 e 382/2024).
Não obstante o expendido,
importa assinalar que, no que respeita à CESE lançada para o ano de 2019
(artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), a linha argumentativa do
Acórdão do TC n.º 101/2023 veio a receber suporte mais amplo. Impôs-se em
plenário a adoção da doutrina daquele aresto, decidindo-se pela inconstitucionalidade
material da norma de sujeição dos operadores do Serviço Nacional de Gás Natural
(SNGN) à CESE lançada para 2019, juízo que adquiriu já força obrigatória geral
(Acórdão do TC n.º 677/2025, retificado pelo Acórdão n.º 828/2025; também, Acórdãos
do TC n.ºs 197/2024, 336/2024, 337/2024, 443/2024, 475/2024 e 476/2024).
Salvaguardando o efeito de
expurgação do ordenamento jurídico da norma de incidência relativa à CESE
lançada no ano de 2019 em processo instaurado nos termos do artigo 82.º da LTC,
pelo menos dois motivos se perfilam para entender que esta decisão não encerrou
a controvérsia sobre a sujeição a obrigação contributiva das empresas do SNGN
no domínio da CESE.
Em primeiro lugar, porque,
como até resulta já do que ficou dito, o efeito do Acórdão do TC n.º 677/2025
(retificado pelo Acórdão n.º 828/2025) está cingido ao quadro de incidência
subjetiva do regime da CESE lançada para o exercício fiscal de 2019, deixando
intocado a disciplina da contribuição nos anos subsequentes e precedentes (a
disciplina da CESE até essa data, relembramos, mereceu tratamento muito
diferente deste Tribunal, sendo firme, reiterado e unânime o
entendimento pela não-inconstitucionalidade do regime contributivo). Em segundo
lugar, porque o único fundamento de que se socorre esta parte da jurisprudência
repousa num pressuposto que pressupõe, mas não explica: de que o problema
tarifário é alheio às empresas do SNGN e que estas não colhem benefício da sua
adequada gestão pelos organismos públicos. Esta dupla presunção – que o acórdão
tem por adquirida e cristalizada – respeita a uma matéria (a dívida tarifária)
cuja boa compreensão recebeu novos subsídios da jurisprudência constitucional
em termos recentes, precisamente quando o Tribunal se debruçou sobre a CESE relativa
aos anos posteriores a 2019 (Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025,
335/2025 e 425/2025). O aprofundamento da problemática respeitante à dívida
tarifária – sobre as suas causas e os beneficiários das vantagens que são sua
contrapartida – e, bem assim, quanto aos ganhos económicos libertados pela
adequada gestão do stock de dívida, são pontos que importa analisar em
profundidade, seja para admitir, seja para rejeitar, a doutrina do Acórdão n.º
101/2023, já que, de acordo com a sua estrutura material de fundamentos, aí
residem os atributos essenciais que definem a CESE como contribuição depois
das alterações à regulamentação do FSSSE em 2018, conformando o radical de
justiça do seu regime de incidência, também perante o princípio da igualdade
tributária.
7.
Comecemos, antes de mais, por relembrar as considerações tecidas no Acórdão do
TC n.º 7/2019 a propósito da caracterização da CESE como contribuição e sobre o
respetivo conjunto unitário de obrigados tributários, que permanecem ainda hoje
indiscutidas:
«Ainda que não referida a uma contraprestação
direta, específica e efetiva, resultante de uma relação concreta com um bem ou
serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a sujeição à CESE de
determinados operadores económicos tem como um dos seus objetivos «financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético»
(artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo da redução da
dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da promoção
de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, bem
como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas,
ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A existência
destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da redução
tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o caráter
estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente ao
tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já que
nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo do
tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em
apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da
Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação
direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como
taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o
Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das
receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma cobrança de tributo
para participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura angariação de
receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades financeiras do
Estado, que traduza o
cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o dever de
pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação pública
dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste tributo a
obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente, à
satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível individualizar-se, de
forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo seu
conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos que
desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal não
retira caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos que
vão além da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não estão
dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a um
grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE
beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector
energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em
virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos
do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado
grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades
que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento subterrâneo de
gás natural e a construção, exploração e manutenção das infraestruturas e
instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que a recorrente
sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam para o
equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente das
que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre outros objetivos,
financiar políticas sociais e ambientais do setor energético, enquanto setor de
serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores económicos deste
sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu específico objeto
social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida da CESE, de
mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector energético, de
cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador, garante dessa
sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida por estes
agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que
autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível identificar, também no caso
da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e aproveitada pela
recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz repercutir, através
da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação, e não na comunidade
em geral.»
(Acórdão do TC n.º 7/2019; sublinhado nosso)
A qualificação da CESE como
contribuição assenta, portanto, na relação funcional entre obrigados
tributários (operadores do setor energético) e a finalidade a que a
contribuição está adstrita, o financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à
implementação de políticas do setor energético de cariz social e ambiental que
promovam a sua eficiência e estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril). Entre estas atribuições, conta-se o
serviço e amortização da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)
(artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde
a data do primeiro lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina
firmada pelo Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente
reiterada, que, repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão, seja exemplo
qualquer um dos arestos que decidiram pela inconstitucionalidade do tributo
relativo a certas categorias de sujeitos passivos nos exercícios posteriores a
2014, acima referidos.
O fundamento central do
Acórdão do TC n.º 101/2023 – e, por inerência, da decisão recorrida – respeita
às alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, diploma que estabelecia o regime jurídico
do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (RJFSSSE). O
aresto assinala que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o
Fundo dispunha de dois escopos programáticos, o «financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética» (artigo 2.º, alínea a), do diploma) e a «redução da dívida tarifária do
Sistema Elétrico Nacional» (artigo 2.º, alínea b), do diploma).
Pressupõe-se aí que, na redação original, o RJFSSSE impunha uma certa forma de
priorização da receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3
por custos destinados ao primeiro dos objetivos-programa, caracterizando essa
afetação normativa como uma ‘finalidade típica’ característica à
contribuição, nessa redação primitiva. Afirma-se depois que as alterações
introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, que reduziu o
limite de despesa para 1/3 da receita da CESE, importaram uma alteração
substancial do quadro de organização financeira do FSSSE e da sua missão
operacional, elegendo o serviço e amortização da dívida tarifária como objetivo
primário. Isto significaria a atribuição de uma nova ‘finalidade típica’
à CESE, que apenas preservaria a lógica estrutural da contribuição com relação
ao grupo de operadores económicos que participa na geração de dívida tarifária
ou que dela extrai benefício.
Sob o pressuposto essencial – se não expresso, ao
menos implícito – de que o combate à dívida tarifária é problema que não é
partilhado por todos os agentes do setor da energia, esta alteração à
disciplina financeira do FSSSE teria importado a descaracterização do interesse
de grupo de algumas das entidades abrangidas pela incidência (artigo 2.º do
RJCESE), fosse o caso das empresas integradas no SNGN: no tratamento indiferenciado
de situações materiais diferentes, concluiu o Acórdão do TC n.º 101/2023,
achar-se-ia a violação do princípio da igualdade tributária.
Pois bem, em primeiro lugar, o entendimento de que a
sujeição das empresas do SNGN a CESE apenas se compreendia à contraluz do
programa do FSSSE constante do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE – excluindo a
gestão da dívida tarifária (artigo 2.º, alínea b), do mesmo diploma), que seria
matéria alheia aos seus interesses –, é uma inovação surgida no Acórdão do TC
n.º 101/2023 e que de modo nenhum constava ou era passível de ser inferida da
jurisprudência (unânime) formada em plenário no Acórdão n.º 7/2019, quatro anos
antes: pelo contrário, a matéria é aí abordada identificando a missão e
programa operacional do FSSSE com os interesses partilhados pelos operadores do
setor energético, sem se denotar ressalva ou exceção referente ao subsetor do
gás natural. O Acórdão do TC n.º 101/2023 não despende qualquer esforço em
demonstrar o contrário, invertendo esta orientação jurisprudencial sem
fundamentação particular.
Sobre esta matéria será aqui de recuperar as
considerações tecidas pelo Acórdão do TC n.º 296/2023 (reiteradas nos Acórdãos
n.ºs 372/2023, 324/2024, 325/2024 e, com respeito à CESE de 2020, também nos
Acórdãos n.ºs 65/2025 e 68/2025), de que se conclui que a modificação do quadro
legislativo do FSSSE não impactou na CESE de modo a comprometer a doutrina do
Acórdão do TC n.º 7/2019. Nesse aresto se fez ver que: (i) os limites a
despesa estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, já na sua redação primitiva, não eram uma componente do regime
jurídico da CESE que a caracterizasse do ponto de vista dogmático, mas uma
norma de organização financeira do FSSSE, vinculando-o a um capeamento na
realização de despesa com base em qualquer uma das suas receitas:
alterações desta disciplina financeira, pois, não são aptas a impactar na
qualificação da CESE como contribuição; (ii) a redução do limite às
despesas do FSSSE relacionadas com outras medidas de eficiência energética
(artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril, na nova redação), de 2/3 para 1/3 da receita obtida da CESE, foi acompanhada
da eliminação do teto absoluto de M 100 € que se estabelecia no regime do
Fundo, o que pode significar que o limite real venha a superar o imposto em
exercícios anteriores; e, por fim, (iii) o Fundo persiste vinculado e
dotado de receitas à implementação de outras medidas de política energética,
que não o serviço e amortização da dívida tarifária, aqui se incluindo apoio ao
subsetor de gás natural pela assistência aos encargos tarifários inerentes à
utilização global do sistema pelos operadores das redes de transporte e de
distribuição:
«(…) cabe fazer ver que nunca o artigo 4.º, n.º 2,
do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem
na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez
estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do
Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético: a prioridade definida no
sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as
disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das
cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados
de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse
o caso da CESE.
Sobre o destino específico a cometer à receita por
esta contribuição financeira no âmbito da governação do FSSSE, nenhuma
alteração foi introduzida no diploma pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, porque nunca nenhuma finalidade peculiar às disponibilidades
libertadas pela CESE alguma vez esteve fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril.
Desde a sua aprovação inicial, este diploma recorre ao
valor de receita anual da CESE como parâmetro de limitação de certas categorias
de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e
da sua conta final. O valor bruto de receita obtida com a contribuição
constitui o valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor
energético (artigo 2.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) e
com despesas de liquidação e cobrança da CESE (fixada em 3% da receita bruta da
CESE), que, agregadas, não era permitido excedessem 2/3 daquele montante (cfr.
artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
A alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da
receita da CESE, permitindo ainda ao Governo definir uma regra orçamental que
se contenha neste quadro (cfr. artigo 4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova
redação). No entanto, como está bom de ver, isso não importou uma regra
diferente de consignação da receita obtida pela CESE a certas despesas, já que
essa regra nunca existiu: aquela permanece alocada à globalidade das despesas
do Fundo, em consonância com os objetivos programáticos da entidade pública.
Mais se diga, se algum destino específico alguma vez
foi associável à receita da CESE aquando da sua primitiva introdução na ordem
jurídica, até seria mais fácil defender que respeitaria à gestão da dívida
tarifária, o que desde logo pulveriza a noção de uma alteração da finalidade
típica da receita em que se apoia toda a fundamentação constante do sobredito
Acórdão. De facto, na definição daquela atribuição que subjaz à criação do
FSSSE, ao artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, foi
conferida uma redação que expressamente refere ambas:
‘O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio
e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional, designadamente através: (…)
b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária
sobre o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro’. (sublinhado nosso)
Seja como for, e como ressalta do supra exposto, nunca
a jurisprudência do Tribunal Constitucional esqueceu ou obnubilou a relação
entre a CESE, o FSSSE e a gestão da dívida tarifária do setor energético, sem
por isso concluir pela desconformidade constitucional do regime da
contribuição, designadamente no que respeita à sua incidência subjetiva, na sua
total extensão e incluindo operadores do setor do gás natural. A inversão da doutrina
até aqui acolhida pela jurisprudência constitucional imporia se realizasse uma
desmontagem global do percurso argumentativo que a suporta, de modo a
fundamentar a inversão nas conclusões a que conduz, demonstração que não vemos
realizada no Acórdão do TC n.º 101/2023, tal como acima se disse.
Em segundo lugar, se é bem verdade que, na nova
redação conferida ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, a despesa do FSSSE em cada exercício no âmbito do
“financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética” passou a estar limitada a
1/3 da coleta anual da CESE, como assinalámos, por contrapartida foi também
eliminado o teto de € 100 M, que, na redação primitiva, capeava a realização de
despesa anual por encargos a este título, revogando este limite nominal
absoluto.
Por esse motivo, do ponto de vista normativo não é
defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de essência do
objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse pela
reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo – fosse o
combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como irrelevantes ou
marginais todas as demais ações que este último venha a empreender. Eliminando
o teto financeiro nominal (de € 100 M), é até possível que, em certos
exercícios, o investimento em políticas ambientais e sociais no plano do setor
energético se possa entender aliviado de condicionantes a despesa por
comparação com o regime legal anterior, dependendo das variações da receita da
CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que o terço fixado na lei (como
único limite estático a despesa) represente em cada exercício na conta de
FSSSE.
Se não se discute, pois, que a atividade regulatória
do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor energético e sua eficiência,
maxime de cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril), responde (também) a necessidades geradas pela
atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) e
que dessa regulação estas extraem vantagem, o facto de não decorrer
necessariamente das alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril, eo ipso, um limite reforçado de encargos ou de despesa nesse âmbito em
todos os casos – antes dependendo da casuística referente a cada exercício
fiscal –, impõe que desde já se conclua que a lógica dos tributos comutativos
atribuída à CESE pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode
dizer embargada: a CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao
FSSSE, viu preservado o nexo relevante para com as empresas do SNGN que até
então se veio observando, bem como para com as demais que integram o quadro de
incidência subjetiva, permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição
financeira.
De resto, como o próprio Acórdão n.º 101/2023 até
refere, a disciplina legal do FSSSE, articulável com o regime da CESE, denota
preocupações específicas orientadas para a estabilidade do subsetor do gás
natural. A receita contributiva obtida das empresas deste setor tendo por fonte
o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento take-or-pay (artigo
39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo 3.º, n.ºs 2 e 3, do
RJCESE), acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à
utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das
respetivas redes de transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4, do
RJCESE, na redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A
regulamentação da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do
abatimento programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de
dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro). O
abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de
realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do
subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu
escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os
respeitos operadores serão beneficiários, seja o caso da recorrente.
Seria, pois, a exclusão das empresas do subsetor do
gás natural do regime contributivo – solução diferenciada que contrastaria com
os demais agentes económicos do setor energético, em contexto em que a
atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de atividade de
todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual e
injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia
dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental.»
(Acórdão do TC n.º 296/2023)
Tudo considerado, não parece viável defender que a
CESE ficou descaracterizada enquanto contribuição, como não é preciso
afirmar-se que o princípio da igualdade (tributária) impõe a exclusão ou o
tratamento diferenciado de uma classe de obrigados tributários, fosse os
operadores do SNGN, fosse as empresas do setor eletroprodutor com fonte
renovável.
8. Mesmo que
se acedesse ao argumento central do Acórdão do TC n.º 101/2023 e se entendesse
que a CESE possui uma ‘finalidade típica’ diferente do programa fiscal
inicial, nem assim se entenderia que a sujeição a incidência das empresas do
SNGN ficaria prejudicada. Se se pretende perceber se a gestão e redução da
dívida tarifária pode ser enquadrada no âmbito da relação contributiva que
caracteriza a CESE como contribuição (Acórdão do TC n.º 7/2019), será
necessário, antes de mais, perceber em que consiste este fenómeno. Ora, se a
jurisprudência introduzida pelo primeiro daqueles arestos não problematizou
esta matéria, ela vem sendo objeto de tratamento pela jurisprudência
constitucional mais recente (em especial a propósito da vinculação das empresas
electroprodutoras de fonte renovável à CESE nos exercícios de 2019 e 2020 – v.
Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025). Importa,
pois, convocar o aí expendido, expondo o fenómeno da dívida tarifária – suas
causas e finalidades a que se destina enquanto política pública no contexto do
setor energético – para depois perceber se as conclusões alcançadas pelo
Acórdão do TC n.º 101/2023 são, ou não, justificáveis.
É dizer, ainda que, ao contrário do que aqui se
defende e que viemos de expor, se aceda ao pressuposto sustentado no Acórdão do
TC n.º 101/2023 – que a CESE, hoje, está essencialmente destinada a servir a
gestão da dívida tarifária, razão por que apenas os beneficiários dessa forma
particular de atividade estadual podem ficar vinculados ao seu regime
contributivo – será sempre necessário compreender esse problema para, só
depois, concluir se o tributo pode ser qualificado como contribuição, de
uma parte, e, de outra, avaliar se a integração das empresas do SNGN no seu
elenco de obrigados tributários é comportável. Como agora passaremos a ver e
desde já adiantando a conclusão a que nos conduziremos, afigura-se evidente que
a destinação do tributo à gestão do stock tarifário não apenas não
perturba a qualificação da CESE como contribuição, igualmente não
prejudica a vinculação das empresas do SNGN de acordo com essa sua estrutura
dogmática radical.
8.1. Sobre
a Dívida Tarifária
A dívida tarifária compreende certas classes especiais
de custos relativos à organização do sistema energético que não foram
repercutidos nas tarifas pagas pelos consumidores nos termos programados nos
respetivos regimes legais de financiamento dos gastos. Sucedeu que, através de
atos legislativos dispersos, em certos exercícios os sobreditos custos não
foram incorporados nas tarifas faturadas pela totalidade, aliviando o preço
final da energia ao utilizador, mas gerando créditos das entidades que viram a
realização dessas receitas diferida. Os gastos a que se reporta este stock
de dívida têm três fontes essenciais, todas referentes a políticas públicas do
setor energético a saber: os custos de (i) Convergência Tarifária,
os decorrentes dos (ii) Contratos de Manutenção de Equilíbrio
Contratual (CMEC) e, ocupando a fatia mais expressiva do total, os gastos
advenientes da subsidiação pública das empresas de (iii) Produção em
Regime Especial (PRE).
Observando cada uma destas parcelas em maior pormenor,
o mecanismo de convergência tarifária (i) supra) é um regime de
subsidiação da produção de eletricidade nas regiões autónomas, compensando as
dificuldades da atividade electroprodutora em contexto de insularidade:
«Através do mecanismo de convergência tarifária
corrige-se a diferença de custos à produção de energia entre Portugal e as
Regiões Autónomas. O fator de insularidade conduz a que nas Ilhas a produção de
eletricidade seja significativamente mais dispendiosa, o que seria apto a
sobrecarregar os consumidores das Regiões e, perante a fragilidade das bases de
consumo face a variações de preço, a gerar maiores riscos de atividade para os
operadores nesses mercados.
Para mitigar estes efeitos, os sobrecustos de
atividade nas regiões são repercutidos sobre o público consumidor a nível
nacional através da sua integração entre os Custos de Interesse Económico Geral
(CEIG), componente da Tarifa de Uso Global do Sistema, esta por sua vez
integrada na Tarifa de Acesso às Redes que é lançada na fatura de todos os
consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de gastos nas Ilhas por todo o
universo nacional de utilizadores, isso significa melhores condições de procura
nas Regiões e melhor uniformidade do preço de acesso à energia. No ano de 2011,
por exemplo, a variação das tarifas em todo o território nacional foi de 3,8%,
ao passo que, sem o mecanismo de convergência, seria de 2,3% no continente, de
45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M. CRUZ, A Evolução do Défice
Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite, pois, uma sensível melhoria das
condições operacionais das empresas do setor eletroprodutor com operação nas
Regiões: a implementação de uma regra de partilha de encargos regionais entre
consumidores a nível suprarregional torna a operação nesses territórios mais
estável e previsível, permitindo às empresas do setor diversificar os seus
horizontes de atividade pela garantia de que o preço da sua produção será
partilhado com os utilizadores do continente.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC
n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Quanto aos custos associados aos CMEC (ii)
supra), trata-se dos gastos incorridos pelo Estado com a abertura do mercado da
energia a privados de acordo com um modelo liberal, abandonando a centralização
e monopólio público que existiu até meados dos anos 2000:
«Na sequência das Diretivas 90/377/CE e 96/92/CE,
Portugal iniciou o processo de abertura do mercado energético, procedendo à
dispersão (unbundling) vertical e horizontal do setor por unidades de produção
e de distribuição tituladas por entidades privadas em competição e sob
supervisão de entidade pública reguladora, a ERSE (Decretos-Leis n.ºs 78-A/97,
de 20 de fevereiro e 44/97, de 20 de fevereiro). A liberalização do mercado de
energia e a implementação do novo modelo concorrencial, convergente com as
determinações europeias sobre política energética, dependia, porém, da
desmontagem do programa de Contratos de Aquisição de Energia (CAE) que vigorava
até então. A produção de energia até esta altura permitia aos produtores
receberem pagamento do Estado de acordo com um modelo contratualizado cuja
contrapartida ao produtor era fixada considerando reembolso de custos
operacionais (encargos de operação e manutenção, amortização de capitais fixos
e gastos variáveis com a produção) acrescidos de taxa remuneratória. A
remuneração era ajustada anualmente à inflação e em função de variações entre a
disponibilidade de energia e a disponibilidade contratada, qualquer que fosse a
quantidade produzida (I. FEIO, O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura
Tarifária em Portugal, ISCTE, 2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE eram coevos à estruturação
fechada do mercado de energia português, razão por que se opunham ao novo
paradigma é à abertura a novas iniciativas por investidores em situação de
competição concorrencial. Nesse pressuposto, era necessário à concretização da
política de liberalização do mercado energético prover pela sua cessação.
O quadro legal de extinção dos CAE foi aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro (também, artigo 70.º do Decreto-Lei
n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob autorização parlamentar (Lei n.º 52/2004, de
29 de outubro) e, nesse âmbito, porque a cessação antecipada dos acordos
implicava a perda da posição contratual pelos operadores privados nestas
convenções, foi aprovado um pacote de medidas compensatórias em abono destas
entidades, então por via dos Contratos para Manutenção de Equilíbrio Contratual
(CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro e artigos 2.º,
3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). O financiamento das
compensações devidas foi encontrado, também aqui, num mecanismo de
transferência do encargo para os consumidores de energia através da
incorporação nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE desde logo antecipou na altura da
preparação do pacote legislativo (Parecer da ERSE sobre o Projeto de
Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de compensações fixado nos acordos de
cessação dos CAE e suas adendas veio representando a partir de 2006 um
sobrecusto acrescido para os consumidores com expressão muito significativa e
só no período entre o ano de lançamento da CESE (2013) e 2018, o encargo total
com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros (ERSE, Proveitos Permitidos das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013, p. 70; ERSE, Proveitos Permitidos
das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE,
Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115;
ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p.
120; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em
2018, p. 130).
Este é, portanto, um sobrecusto tarifário decorrente
da estruturação privada do mercado energético em Portugal cujo financiamento,
de acordo com o programa legal, foi exclusivamente deixado aos consumidores de
energia elétrica através dos CIEG. Isto, muito embora o que o fundamentou e o
objetivo essencial a que se dirigiu residisse na criação de condições para a
iniciativa privada no setor energético, já que, sem a extinção dos CAE, não
seria possível criar o ecossistema empresarial onde operam particulares, com as
inerentes oportunidades de rendimento.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC
n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
No que respeita aos custos relativos a PRE (iii)
supra), estes respeitam à subsidiação do setor electroprodutor com fonte
renovável, ou seja, trata-se de gastos públicos que respondem à pressão que o
setor energético gera sobre o ecossistema e sobre os recursos naturais,
dirigindo-se à modernização do tecido empresarial do setor e participando na
descarbonização da economia:
«(…) na primeira década de 2000 as instâncias
europeias e nacionais vieram dedicando maior atenção ao consumo de recursos
ambientais e ao fator poluente de certas atividades, designadamente no domínio
do setor energético. Concluindo-se pela inviabilidade, a longo prazo, de manter
uma economia baseada em combustíveis fósseis como fontes de energia, em face da
pressão e desgaste que coloca nos ecossistemas e do impacto poluente que
representa, emergiu uma forte tendência para a modernização do setor,
centrando-se na produção com recurso a fontes renováveis e assim procurando
encontrar soluções para a descarbonização da economia.
Foi por esta altura aprovado o ‘segundo pacote’
energético europeu, que compeliu os Estados membros a apostarem no
desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva 2001/77/CE, de 27 de
setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de 11 de fevereiro) na
produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução Histórica e Organização do
Setor Elétrico, in Estudos de Direito da Energia, Coord. F. PAES MARQUES e J.
MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp. 43-46). Na sequência da Comunicação da
Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro das Energias Renováveis — Energias
renováveis no Século XXI: construir um futuro mais sustentável»), o Parlamento
Europeu e o Conselho aprofundaram esta orientação pela Diretiva 2009/28/CE,
impondo uma quota média de energia produzida através de fontes renováveis para
a União Europeia de 20%, sem prejuízo de metas mais ambiciosas que os Estados
fixassem para si.
Este objetivo, vinculativo dos Estados-membros,
colocava, porém, um dilema respeitante à viabilidade económica das novas
estruturas a criar, em face dos custos fixos de instalação e de exploração com
recurso a fontes renováveis. Num contexto de mercado nacionalizado, seria
possível lançar uma campanha de investimento público, alimentando as fontes
produtivas com receitas fiscais, mas, no contexto antes iniciado pelo ‘primeiro
pacote’ energético europeu a que acima nos referimos, o setor energético
deveria estar privatizado e desintegrado, composto por unidades económicas
particulares e dispersas em situação de competição, como assinalámos.
Num período de crescimento económico agravativo das
necessidades energéticas, colocava-se então a questão de saber como poderia ser
operacionalizada a modernização do setor da energia de modo a compatibilizar o
seu crescimento com a fragilidade e escassez dos recursos que consome e a
pressão que coloca no ambiente. Isto, num cenário em que, perante as
necessidades de investimento e dimensão dos operadores no mercado, a utilização
de fontes renováveis constituía um investimento de alto risco por falta de
garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em Portugal para proceder à
modernização do setor neste contexto sem colocar em risco a estabilidade dos
produtores e o serviço da procura de energia residiu na implementação de
regimes de subsidiação à produção através de fontes renováveis, recorrendo ao
esquema de feed-in tariffs. Esta assenta em três componentes essenciais, todas
elas dirigidas a eliminar o risco do investimento e a assegurar a remuneração
dos capitais aplicados: a (i) garantia de aquisição de toda a energia produzida
pela unidade produtiva; a (ii) garantia de preço na colocação de energia no
mercado, através da fixação de um valor de aquisição apurado por matriz legal a
que os comercializadores de último recurso (distribuidores de energia) ficam
vinculados; e a (iii) fixação de prazos prolongados de gozo do regime
privilegiado que permitam aos produtores a recuperação e rentabilização do
investimento (E. CUNHA, Incentivos à Produção de Energia Renovável na União
Europeia, 2018, FEP).
Este quadro genérico já existia no ordenamento
nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio), mas foi então
ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis n.ºs 33-A/2005, de 16
de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de agosto). Aos
comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta a aquisição de
toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço apurado nos
termos da matriz legal do regime de remuneração garantida, sendo-lhes depois
admitido recuperar o sobrecusto através da venda de eletricidade pela
transferência do encargo para os utilizadores finais de eletricidade. Neste
sentido, também este sobrevalor foi incorporado na componente de CIEG da Tarifa
de Uso Global do Sistema, por sua vez parte integrante da Tarifa de Acesso às
Redes cobrada aos consumidores. (…)
Vemos aqui, portanto, uma medida legislativa destinada
a responder ao consumo de recursos naturais pelo setor energético e à pressão
ambiental por este criada, essencialmente dirigida à modernização do setor
eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência, participando na criação de um
contexto favorável para as empresas que nele operam. O quadro de financiamento
que a suportava, porém, baseou-se na tarifação do consumo, onerando os
utilizadores de energia.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC
n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Em suma: à situação de deficit público que
decorre da não incorporação deste grupo de gastos nas tarifas a consumidores
apelida-se de dívida tarifária, também para efeitos da alínea b), do
artigo 2.º, do o RJFSSSE. Trata-se, no fundo, da dívida acumulada por despesa
pública destinada a possibilitar a abertura do mercado a privados (que é dizer,
encargos relativos a compensações pela cessação dos CAE) e os custos de
subsidiação de certas atividades electroprodutoras (a Produção em Regime
Especial e os produtores de energia sediados nas Regiões Autónomas).
8.2. A Gestão da Dívida Tarifária e o Programa
comutativo da CESE
Tendo em vista perceber a forma como a gestão desta
dívida se enquadra na relação comutativa que subjaz à CESE, importa ainda
sublinhar que o diferimento do reembolso aos distribuidores de energia (com a
inerente criação do stock de dívida) teve por objetivo e efeito
operacional a preservação da integridade do mercado de energia em
contexto de planeamento estratégico.
Na verdade, atendendo ao volume de encargos gerado por
esta tríade de sobrecustos, a sua transferência integral para os consumidores
(particulares e empresariais) poderia ter colocado em causa a estabilidade da
procura de energia no território, constituindo um fator de perturbação da
integridade das bases de consumo e colocando em risco o equilíbrio estrutural
do mercado energético português. Poderia também ter representado um fator
importante de abrandamento da economia nacional, quer pela contração da
procura, quer pelo encarecimento dos fatores de produção da atividade
industrial e transformadora, degradando a sua performance concorrencial:
«Dir-se-ia expectável que a acumulação de
sobrecustos importantes relativos ao setor energético no regime de tarifação,
com a inerente majoração do preço da energia a suportar por utilizadores,
conduzisse ao inflacionamento dos preços de bens e serviços de produção
nacional (pelo agravamento de encargos operacionais das empresas) e à redução
geral do consumo, daqui decorrendo como provável um efeito de abrandamento ou
de depressão da economia nacional.
Talvez de forma mais direta, a inflação do preço da
energia seria também apta a impactar de forma relevante sobre o setor
energético, já que necessariamente conduziria a retração da procura, podendo
conduzir a quebras de proveitos brutos e a dificuldades de escoamento da
produção. Gerando-se excessos de produção, daqui decorreria maior pressão sobre
o preço da energia nos mercados e, em caso de quedas significativas do preço,
surgiria maior diferencial de preço médio para com a remuneração garantida a
PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em ainda maior grau dos CIEG a
suportar a este título pelo universo nacional de consumidores. (…)
O embaratecimento da energia [nos mercados] significaria, pois, maior
necessidade de receita com fonte tarifária para compensar os distribuidores
pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um sistema de degradação
autoalimentado e de operacionalidade circular, passível de gerar uma entorse
grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a desorganização deste setor vital para
a economia portuguesa, sucessivos Governos determinaram-se a mitigar os efeitos
da transferência de custos no preço final da energia pelo diferimento da sua
repercussão total nas tarifas ao consumidor (v. g., Decretos-Leis n.º
237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008, de 21 de agosto e artigo 73.º-A do
Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho). Gerou-se por esta via o stock de
dívida tarifária, que compreende os créditos devidos pelos descritos mecanismos
de subsidiação e de compensação ao setor energético que não foram reembolsados
aos distribuidores (acrescidos dos respetivos juros financeiros), tendo em
vista diluir por períodos de tempo mais alargados o efeito da repercussão
económica nas tarifas.
Como acima já referimos, a situação do mercado
energético foi merecedora de atenção no Memorando de Entendimento do programa
de assistência financeira ao Estado português, tendo Portugal assumido o
compromisso de rever a racionalidade inerente aos mecanismos de compensação
previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em baixa da remuneração
garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar os seus critérios
remuneratórios e reestruturar os programas energéticos subsidiados, controlando
a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e 5.11.).
Da perspetiva dos distribuidores (comercializadores de
último recurso) – que primeiro sentiriam a retração na procura caso se
permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto do problema foi desde início
esbatido pela permissão a operações de cedência ou de titularização dos
créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro
e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de agosto), o que lhes
permitiu converter estes ativos em liquidez e potenciar ganhos financeiros
através dos acréscimos relativos a juros devidos pelo diferimento do reembolso.
Subsistiu, porém, o problema de solvência e serviço da dívida perante os
credores financeiros.
A associação da atividade do FSSSE à gestão da dívida
tarifária surge também neste contexto, assim como forma de diversificar as
fontes de financiamento a programas do setor energético e, em especial, de
participar na resolução de um problema relacionado com a execução desses
programas de apoio à produção, protegendo a estabilidade do mercado de energia
perante o perigo que a dívida tarifária para ele representa. Na medida em que a
CESE está exclusivamente adstrita ao financiamento do FSSSE, pois, tanto a
despesa realizada na gestão do stock tarifário como a que seja alocada a outros
programas de promoção ou de proteção do setor observa a lógica de
comparticipação em despesas públicas geradas pelo grupo de obrigados
tributários e de que estes obtêm benefício nessa qualidade, assim pela forma
característica às contribuições financeiras.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC
n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
A gestão da dívida tarifária enquadra-se, portanto, no
âmbito das políticas públicas dirigidas à proteção do mercado de energia e à
estabilização das suas condições de preço, garantindo melhores condições
operacionais aos agentes que operam nesse mercado. Nesse pressuposto, o serviço
financeiro dessa dívida através da CESE integra-se sem dificuldades na
estrutura comutativa característica desta contribuição, tal como desenhada no
Acórdão do TC n.º 7/2019, representando um contributo financeiro das empresas
que operam no setor a uma medida destinada a garantir segurança e estabilidade
das condições de mercado.
Contra esta conclusão não milita o facto de que nem
apenas as empresas do setor de energia extraem utilidades da criação e gestão
do stock tarifário, já que – como decorre também do que ficou dito – o
controlo do preço beneficia também os utilizadores, especialmente as empresas
que desenvolvam atividades de grande débito energético. Vendo o problema nesta
perspetiva, importa sublinhar que a receita da CESE não compensa todos
os referidos sobrecustos do sistema. Na verdade, a CESE não liberta sequer
receita suficiente para realizar a amortização anual do stock de dívida:
são os consumidores que são chamados a suportar a tarifação que suporta
estes gastos na sua quase totalidade. A CESE representa, com viemos de
sublinhar, nada mais que um pequeno contributo do setor empresarial ao
suporte financeiro do FSSSE nesta vertente e em registo francamente modesto:
«A contenção na transferência deste conjunto
alargado de sobrecustos para os consumidores através da gestão do deficit
tarifário (…) promove a estabilidade do mercado de energia por prevenir
a rotura das bases de consumo e por não permitir o estrangulamento da procura
em condições cujas consequências seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui a
salvaguarda do equilíbrio sistémico do setor energético, de que todas empresas
do setor extraem evidente benefício, pelo que a chamada destas últimas a
contribuírem para esta fórmula de gestão financeira do sistema através de uma
contribuição que nessa gestão participa (a CESE), não descaracteriza a natureza
do tributo.
Com o que vai dito não se esquece que a mitigação do
impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia também o consumidor
pela moderação do preço de acesso à energia, que são geralmente associadas
vantagens para o público da abertura dos mercados à concorrência e da transição
energética de produção fóssil para recursos de fonte renovável. Apenas sucede,
porém, que a participação da CESE na gestão da dívida tarifária não significa a
sujeição das empresas do setor da energia a suportarem todos os seus encargos.
No ano em referência nestes autos (2020), o valor da dívida tarifária
amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor ascendeu a €
1.357.215.055,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a receita total da
CESE nesse ano se cingiu a € 182.975.589,90 (Conta Geral do Estado 2019, p.
369, Quadro A30, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 13,48% do valor
suportado pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está alocada
apenas ao financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao suporte financeiro
de todas as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e crescimento do
setor em abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que se possa entender uma
participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor
da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes
económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito
maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim
quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento
geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das
vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC
n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
É de assinalar que os valores referidos no Acórdão do
TC n.º 68/2025 encontram reflexo também no exercício de 2020 em que estes autos
se contextualizam. Neste ano, a receita da CESE foi de € 182.975.589,90 (Conta
Geral do Estado 2020, p. 369, Quadro A30, eo.gov.pt), o que representa cerca de
14,99% do valor de dívida tarifária amortizada pelo Estado no mesmo exercício,
fixada então em € 1.220.270.212,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e
Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 121).
Serve por dizer, quando se considerem os ganhos obtidos pelos operadores do
setor energético da adequada gestão da dívida tarifária – a estabilização da
procura e a proteção das suas bases de consumo –, impõe-se concluir que a CESE,
ainda que pudesse ser observada como um mero instrumento de suporte financeiro
a essa gestão, ainda assim não poderia ser entendida como «um instrumento
fiscal de captação de receitas destinadas a despesas gerais do Estado (que é
dizer, de um imposto), como também as tarifas exigidas a consumidores para
financiar a subsidiação da produção de energia elétrica não possuem essa
natureza: a CESE caracteriza-se como um regime contributivo cujo vínculo
tributário apresenta estrutura comutativa, assim entre fonte de receita (e
grupo de obrigados tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa
despesa), com inteira adesão à figura das contribuições financeiras.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; v. também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025,
464/2025 e 507/2025). Concluímos, pois, nos termos do Acórdão n.º 68/2025 deste
Tribunal Constitucional:
«A CESE, na medida em que se possa entender uma
participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor
da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes
económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito
maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim
quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento
geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das
vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão. (…)
Em suma, mesmo que se aceitasse que as alterações ao
RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro,
deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida tarifária – o que,
como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –, nem por isso teria perdido a
sua natureza de contribuição financeira. O programa legal de serviço e
amortização da dívida gerada pelo deficit tarifário, com bases normativas
dispersas por vários diplomas e gerido pela administração, deve ser entendido
um quadro de Direito público de promoção da estabilidade sistémica do setor da
energia e de preservação das condições para o suporte financeiro dos apoios à
privatização dos mercados, à modernização do tecido empresarial no contexto da
transição energética e à proteção do mercado insular (até subsumível ao
conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE, sobre as atribuições do
Fundo), com especial incidência no setor eletroprodutor.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC
n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
8.3. Os Operadores do SNGN e sua vinculação à CESE
(Igualdade Tributária e vinculação ao regime contributivo)
Importa agora analisar em maior pormenor a integração
das empresas do SNGN no recorte subjetivo da norma de incidência do regime da
CESE, quando se considere a gestão da dívida tarifária como seu objetivo
operacional nuclear, tal como pressupõe a doutrina do Acórdão do TC n.º
101/2023. No contexto colocado, para que esta classe de operadores se integre
na lógica grupal característica das contribuições (resguardando assim o seu
quadro legal de intromissões no primado de igualdade), deverá observar-se uma
adequada conexão entre a CESE – o que a justifica e o seu regime legal – e os
operadores do subsetor do gás, seja por integrarem o círculo de beneficiários
dos ganhos potenciais ou difusos decorrentes da adequada governação do deficit
tarifário (sua geração pelo diferimento de incorporação em tarifa e sua contenção
através de uma política de amortizações gradual e paulatina), seja por
participarem na criação do estado de coisas que impõe e dá causa a esta forma
específica de atividade pública. Ou seja, observar-se-á a adequada lógica
primária do esquema legal e constitucional das contribuições quando as empresas
do SNGN se puderem dizer beneficiárias da realização da despesa ínsita à
gestão do deficit tarifário ou participantes causais do fenómeno
que motiva e justifica a intervenção estadual e a realização dessa despesa.
Como veremos, as empresas do setor do gás natural
devem entender-se integradas em ambos os círculos subjetivos assim delimitados,
extraindo benefício da geração e gestão da dívida tarifária e, bem assim,
integrando-se no elenco de sujeitos que dão causa à situação que essa forma de
atividade pública se destina a controlar: a conexão observa-se, como agora
veremos, quer no âmbito das causas, quer dos efeitos desta medida
de governo do setor português da energia.
8.3.1. No
que tange a segunda das referidas dimensões, relembremos as considerações
tecidas pela jurisprudência constitucional [Acórdãos do TC n.ºs 296/2023,
369/2023, 372/2023, 324/2024 (plenário) e 325/2024 (plenário)] acerca da
estreita relação entre o subsetor elétrico e o SNGN no contexto nacional,
identificando uma relação de completa dependência do segundo face ao
primeiro. Tal como se perfila a interligação económica entre subdivisões do
grande setor da energia, é seguro afirmar que a estabilidade e crescimento das
empresas do SNGN estão subordinados à performance do subsetor elétrico
ou, pelo menos, à preservação da sua integridade e da sua operabilidade em
registo adequado de eficiência: na verdade, as empresas electroprodutoras
representam cerca de metade da procura do SNGN, ao que acresce que a
plataforma de consumo que conforma boa parte da outra metade é partilhada com
ele. Porque é assim, as medidas públicas destinadas a proteger os equilíbrios
daquele segmento do mercado da energia (dedicado à produção e distribuição de
eletricidade) e as respetivas bases de consumo, seja o caso da gestão da dívida
tarifária, devem entender-se também vitais para a manutenção do equilíbrio
sistémico do SNGN.
Dito de outra forma, para além dos benefícios, gerais
e específicos, que extraem das demais atividades do FSSSE no plano da promoção
e desenvolvimento do setor da energia e do gás natural em particular, as
empresas do SNGN inscrevem-se também no grupo de beneficiários da atividade
gestora do deficit tarifário:
«Recentrando a nossa apreciação na relação entre a
dívida tarifária e o conjunto do setor energético no âmbito do controlo da
homogenia de grupo, porque nesta sede nos importa, como se disse, o mercado do
gás natural de forma particular, comecemos por fazer ver que este subsetor
está, desde logo, em situação de completa dependência da produção de energia
elétrica e das condições de atividade dos respetivos operadores. No ano de 2018
– exercício a que respeita a incidência de CESE nestes autos (e no Acórdão do
TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a referir) – 48,80% do gás consumido em
território nacional destinou-se à produção de energia (2.649.693 103Nm3)
(fonte: Direção Nacional de Energia e Geologia, DNEG). Este valor constituía,
na altura, indicador de uma tendência crescente e, no ano de 2021 (o mais
recente quanto a dados disponíveis), o gás consumido como energia primária
ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total do consumo nacional. Não é demais
afirmar, pois, que metade do gás natural transportado, distribuído ou
armazenado por empresas em Portugal nestes anos, seja o caso da recorrente, não
era mais que eletricidade «em potência». De outra perspetiva, daqui resulta que
o consumo de gás natural está diretamente dependente da capacidade do mercado
para absorver a oferta do setor electroprodutor: reduções do consumo ou a
degradação das margens de valor acrescentado neste domínio possuirão impacto
direto na procura e/ou no preço do gás natural.
Cabe ainda notar que as empresas da indústria
transformadora e o consumo doméstico representaram, em 2018 e conjuntamente,
44,17% do consumo total de gás natural em Portugal. Em 2021 este valor evoluiu
para 47,02%, denotando também tendência de crescimento.
Esta observação possui também a sua importância, já
que o consumo de gás natural por estes dois grupos depende de abastecimento
contemporâneo de energia elétrica. Não é imaginável um aparelho industrial
noutras condições e essa dependência é também observável em contexto de
economia doméstica: em ambos os casos, o fornecimento e consumo de gás natural
não são úteis, nem viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso alguém duvida,
veja-se que, em 2018, a indústria transformadora foi responsável por 33,52%
(16.388.875.815kWh) do consumo de energia elétrica em Portugal e, em 2021, por
33,81% (16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações
semelhantes, representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida
em 2018 e 29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações
reforça a ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases
que suportam a competente procura.
Por outra parte, associados estes dois registos ao
consumo de gás natural como energia primária nos mesmos períodos, temos que
este conjunto tripartido representa, respetivamente, 92,97% e 93,67% de todo o
consumo de gás natural nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom de ver, no
território português, o mercado do gás natural não tem expressão se não
estiverem asseguradas condições equilibradas de oferta e de procura no mercado
de energia elétrica.»
(Acórdão do TC n.º 324/2024; v., também, n.º
325/2024).
Quando concluímos que, no ano de 2020 que localiza o
lançamento da CESE in casu, a gestão da dívida tarifária defendia a
estabilidade do mercado eletroprodutor e que este subsetor, por sua vez,
representava 53,61% da base de consumo de gás natural no território português
(dgeg.gov.pt), é incontornável concluir que o sucesso nessa gestão constituía
um problema central para a sobrevivência e prosperidade das empresas do SNGN,
já que estas jamais poderiam prescindir de um mercado que representa metade
da sua procura total: o colapso do ramo eletroprodutor significaria,
necessariamente, a rotura das condições de mercado do subsetor do gás natural.
Não apenas isso, no mesmo exercício de 2020, mais de
um terço (35,40%) do total de gás natural consumido respeitava a indústria
transformadora e consumo doméstico (dgeg.gov.pt). Trata-se aqui de um segmento
cuja solicitação de gás depende de fornecimento de energia elétrica
contemporâneo e, não apenas isso, que constitui uma plataforma de procura partilhada
com o subsetor elétrico. O exaurimento económico desta parte da base de consumo
de gás pela sobrecarga de custos tarifários referentes ao subsegmento elétrico
necessariamente impactaria nas solicitações de gás natural ao mercado,
degradando as condições de procura das empresas do SNGN. Nesse pressuposto,
temos por certo que as medidas públicas destinadas a proteger aquela parte
importante da base de consumo de gás (seja o caso da mitigação do impacto das
tarifas, com a geração do inerente stock de dívida) aproveitam, também e
diretamente, às empresas do SNGN.
Resulta do exposto, apenas por obstinação se pode
pretender que a gestão da dívida tarifária em nada respeita às empresas do
subsetor do gás ou que estes operadores não podem ser chamados a uma obrigação
contributiva (a CESE) destinada a financiar medidas públicas que respondem aos
riscos associados aos sobrecustos acumulados do sistema elétrico nacional. Toda
a argumentação do Acórdão do TC n.º 101/2023 e da recorrida assenta num
pressuposto que, não apenas aí não se demonstra, se desmente pelo que se
vem de dizer: pretende-se que os subsetores do grande ramo energético possuam
condições operacionais e de contexto muito diferentes entre si, distanciando-os
de tal forma que jamais poderia existir uma fórmula tributária aplicável a
todos eles que dependesse de uma lógica grupal, como é o caso das
contribuições. No entanto, como acabámos de ver, no domínio da gestão da
tarifação da energia elétrica e da dívida gerada pela política de mitigação de
preço ao utilizador final, ao menos quando se considerem os ramos
eletroprodutor e de gás natural, encontramos um único e o mesmo círculo de
interesses e de beneficiários das políticas públicas de proteção ao mercado
consubstanciadas na geração e gestão de dívida tarifária.
Assim, ainda que a CESE seja entendida como nada mais
que um meio de assistência financeira a essa atividade, nem por isso se impõe
que as empresas do SNGN sejam excluídas do seu âmbito de incidência. Convocando
a formulação adotada pelo plenário deste Tribunal Constitucional:
«As alterações introduzidas no regime jurídico do
Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE
enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre
contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os
operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos
do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto,
não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de
contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto
legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício
particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do
FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético,
de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida
tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal
Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo,
se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas
condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos
esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária
(gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade
que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.»
(Acórdão do TC n.º 324/2024; v., também, n.º
325/2024).
Em suma: as empresas incluídas no subsetor do gás
natural integram-se no grupo de entidades que extrai utilidade da política de
geração e amortização gradual de dívida tarifária, razão por que o âmbito de
incidência subjetiva da CESE (artigo 2.º, alínea d), do RJCESE), mesmo que esta
se entendesse essencialmente destinada a servir o suporte financeiro dessa
atividade pública, continua a evidenciar a lógica comutativa própria às contribuições
quanto a elas, não representando qualquer lesão do princípio da igualdade
(tributária): o contexto factual e normativo suscitado pela captação de receita
destinada à gestão do deficit tarifário não mobiliza um imperativo
constitucional de distinção (ou delimitação negativa) das
empresas do SNGN dos demais operadores do grande setor energético, pelo que a
imputação de vício de inconstitucionalidade do estatuto de incidência com
fundamento em violação do princípio da igualdade (tributária) encontra-se desprovido
de mérito.
8.3.2.
Observemos agora o problema da dívida tarifária (sua geração e gestão) da
perspetiva das suas causas fundamentais, ou seja, descentramo-nos das
questões referentes à motivação desta forma de política pública e dos objetivos
a que se dirige (que, já sabemos, respeitam ambos à segurança e estabilidade
das condições de mercado do setor energético) e dediquemo-nos à análise das razões
imanentes, dos problemas estruturais do setor energético que subjazem à
geração dos custos tarifários a que a CESE se entende destinada quando seja
entendida como instrumento de financiamento do respetivo deficit, tal
como pressuposto pelo Acórdão do TC n.º 101/2023,.
Pois bem, observando o stock de dívida em
causa, o principal custo sistémico respeita à Produção em Regime Especial
(PRE), que se mostra responsável pela sua quase-totalidade. Convoquemos, uma
vez mais, a análise recente da jurisprudência constitucional:
«Desde 2006 e até ao presente, este mecanismo de
subsidiação do setor eletroprodutor [a Produção em Regime Especial, PRE]
importou um forte agravamento do custo final da eletricidade em Portugal. A
título exemplificativo, no ano de aprovação da primeira legislação relativa à
CESE (2013) o preço médio da eletricidade em PRE fixou-se em € 105,40/MWh (a
ERSE considerou um valor de referência de preço em mercado nesse ano de €
49,00/MWh – erse.pt; Informação sobre Produção em Regime Especial, 2014),
representativo de 215,10% (!) do preço médio anual da energia elétrica em
mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh no mesmo ano (datahub.ren.pt). No ano
fiscal em referência nestes autos (2020), o custo da eletricidade em PRE variou
entre € 83,38/MWh (cogeração) e € 290,98/MWh (fotovoltaica), para um preço
médio de produção em regime de remuneração garantida, considerando todos os
subsetores, de € 124,62/MWh; também esta cifra contrasta com o preço médio da
energia em mercado diário no mesmo exercício, de € 33,99/MWh (omie.es).
O impacto na conta energética dos consumidores
portugueses desta elevação artificial de custos com fonte em subsidiação é
muito significativo, já que a produção com recurso a fontes de energia
renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a produção energética
portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de esperar, condições de
produção com o descrito nível de atratividade conduziram à proliferação no
território nacional de parques eólicos, centrais fotovoltaicas e outras
unidades de produção de energia de fonte renovável, todos eles beneficiários de
regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE. Também exemplificando, no
ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em referência nestes autos (2020), a
PRE representou 57% e 59%, respetivamente, de toda a energia elétrica consumida
em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como viemos de dizer, aos consumidores
caberia suportar, através da tarifa de acesso, todo o diferencial entre o preço
da energia em mercado e o valor da remuneração garantida, reembolsando as
distribuidoras pelo sobrecusto em que incorreram na aquisição a produtores de
fonte renovável.
Por necessária deriva, a operacionalização das feed in
tariffs significa um agravamento muito importante do preço final da energia
elétrica no território nacional, quer se considere os custos domésticos para
consumidores particulares, quer setores económicos e sua estrutura de gastos
fixos, seja o caso da indústria transformadora e todas as demais empresas
dependentes de energia elétrica para o desenvolvimento de atividade. No ano de
2019, por exemplo, estima-se que o estatuto de subsidiação da PRE haja
conduzido ao aumento de custos de produção de energia em 16,97% (de €
3.536.098,402 para € 4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa do Impacto da PRE no
Custo de Produção de Energia Elétrica em 2019, 2021, Univ. Portopp. 105-106),
isto quando estavam já implementadas medidas de contenção de sobrecustos em
execução do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política
Económica entre Portugal, FMI, Comissão Europeia e Banco Central Europeu.
(…) a remuneração garantida aos produtores em PRE
representa a fatia mais expressiva do total do stock tarifário. À data do
lançamento da CESE (2013), a dívida ascendia a 3.677 milhões de euros e 91%
desse total respeitava a subsidiação por feed in tariffs (ERSE, Tarifas e
Preços para a Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op. cit., p. 19). No ano
em referência nos autos (2020), de todo o stock de dívida a amortizar e juros
financeiros conexos (€ 1.270.116.481,00), 97,25% respeitava à subsidiação de
PRE (anos de 2009 e de 2016 a 2019) (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos
para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119).»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC
n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Contextualizando esta análise com o ano de 2020 a que
se reporta o quadro normativo da CESE cujo regime de incidência se fiscaliza
nestes autos, o total de dívida amortizada nesse ano (€ 1.104.615.276,00)
esgotava-se integralmente em custos com a subsidiação da PRE, de
concreto os gerados em 2007, 2008 e 2009 (€
124.014.147,00), 2016 (€ 318.132.171,00), 2017 (€
333.054.684,00), 2018 (€ 218.643.955,00) e 2019 (€
226.430.256,00) (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 121). Acresce que, nesse mesmo
exercício, os custos de subsidiação da PRE diferidos (ou seja, não-incorporados
em tarifa e transferidos para o stock de dívida) ascenderam €
759.611.401,00 (idem), mais de 2/3 do total amortizado no ano,
evidenciando um contínuo esforço de investimento público no setor
eletroprodutor em PRE.
Ora, acima já demos nota, a PRE constitui um
instrumento de políticas públicas destinado a estimular a modernização do
tecido empresarial português no contexto da descarbonização da economia e da
proteção ambiental: este regime concede especial subsidiação a empresas que
recorram a sistemas ‘verdes’ de produção de energia elétrica,
designadamente de fonte hidroelétrica, fotovoltaica e eólica. Como assinala o
Acórdão do TC n.º 65/2025, supra citado, o esquema de subsidiação
através de feed in tariffs adotado financia a alteração estrutural da
indústria energética nacional, tendo em vista a transição para sistemas que
importem menor desgaste ambiental e o alívio da violenta pressão que a
atividade do setor representa em ecossistemas e recursos naturais.
Dito de outra forma, a brutal injeção de capitais
públicos que o programa de feed in tariffs importa (como facilmente se
conclui dos montantes em causa) destinou-se a assegurar o equilíbrio entre a
atividade humana e o contexto ecológico em que se insere e representa um custo
público na realização desse objetivo. Esta despesa responde à ineficiência e ao
fator poluente de sistemas de produção energética arcaizados, como é o caso da indústria
termoelétrica, incluindo a alimentada por gás natural: o SNGN integra,
pois, uma classe de operadores económicos diretamente responsável pela criação
da situação a que respondem as descritas medidas públicas, que têm por
objetivo, como dissemos, conter um impacto ambiental em que a utilização de
combustíveis fósseis (onde se inclui o gás natural, pois claro) desempenha um
papel de grande centralidade.
A este propósito, será também de assinalar que esta
grelha diretora da política energética não constitui uma decisão arbitrária ou
desvinculada dos órgãos estaduais portugueses. Para além do que se assinala no
Acórdão do TC n.º 65/2025, supra citado, importa sublinhar que a União
Europeia tem vindo a legislar sobre parâmetros efetivos e vinculativos dos
Estados-membros em tempos recentes, impondo programas de objetivos para a
redução de emissões de gases de estufa (v. g., Reg. (UE) 2018/842 do Parlamento
Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2018) e para o abrandamento de fatores
promotores de alterações climáticas (Reg. (UE) 2021/1119 do Parlamento Europeu
e do Conselho de 30 de junho de 2021). Qualquer um destes objetivos
necessariamente dependerá da renovação da indústria energética, depondo pela
necessidade de abrandamento do consumo de combustíveis fósseis e de criação de
alternativas de produção energética. Nesta mesma orientação de contexto, o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) reconheceu já a procedência de
uma pretensão contra um Estado contratante por insuficiência na adoção de
medidas de moderação do efeito da atividade humana no ambiente, escorando o seu
juízo na tutela jurídica conferida à vida privada e familiar [artigo 8.º da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)] e ao direito à vida (artigo
2.º da CEDH), (acórdão de 9 de abril de 2024, Verein Klimaseniorinnen
Schweiz e outros v. Suíça, Proc. 53600/20). Indo mais longe sobre a
efetividade do exercício de direitos, também contra entidades privadas, em
Relatório (A/77/226) apresentado à Assembleia Geral das Nações Unidas em 26 de
julho de 2022, o relator (special rapporteur) nomeado pelo Conselho dos
Direitos Humanos veio propor a criação de «um Tribunal internacional dos
direitos humanos, tendo em vista efetivar a responsabilização de Governos,
empresas e instituições financeiras por insistirem no investimento em
combustíveis fósseis e indústrias que utilizam intensivamente fontes de carbono
e pelo efeito em direitos humanos que esses investimentos suscitam» (pp.
21/23, tradução livre).
Formada essencialmente por despesa pública realizada
para aliviar o fator poluente do setor energético pela subsidiação da ‘produção
verde’, a dívida tarifária deve ser observada, enfim, como uma medida
destinada a assegurar o equilíbrio entre eficiência económica e a preservação
do ambiente neste domínio setorial, respondendo à pressão que atividades
poluentes – como o consumo de combustíveis fósseis – colocam sobre os recursos
naturais. Nesse pressuposto, a chamada das empresas do SNGN a contribuir para
este programa compreende-se, por um lado, pelo escopo de internalização dos
custos em cuja geração elas participam, já que são parte integrante da
indústria baseada em hidrocarbonetos, e, por outro, pela vantagem que para elas
resulta do equilíbrio que assim se obtém, reforçando a caracterização do
tributo que efetiva a sua participação (a CESE) como contribuição no
plano dogmático e deixando tanto mais evidente a coerência interna do tributo
quando agrega esta classe de operadores à norma de incidência subjetiva.
O que seria perturbante, de resto, seria admitir a
sujeição das empresas dos subsetores menos poluentes (operadores de fonte
renovável) a um tributo destinado a garantir a gestão da dívida tarifária com o
fundamento de se tratar de um medida de gestão da subsidiação implícita de que
esses agentes beneficiam como fórmula de estímulo a essa atividade (como este
Tribunal Constitucional tem entendido de forma consistente nos tempos recentes,
sem que nos mereça reservas: v. Acórdãos do TC n.ºs 63/2025, 65/2025, 68/2025,
164/2025, 335/2025, 425/2025, 464/2025; 507/2025, 680/2025, 846/2025
(retificado por 880/2025), 847/2025 e 253/2025) e, ao mesmo passo, entender que
é constitucionalmente garantida às empresas que utilizam meios de
produção de registo mais poluente a exclusão dessa mesma obrigação
contributiva: estas empresas não apenas corporizam o problema a que a
medida pública oferece resposta, baseiam os seus proveitos na sua criação e
agravamento, gozando ainda do maior grau de maturidade da tecnologia desta indústria,
que representa menor risco de investimento e assegura margens de retorno a
investidores.
Como acima dissemos e é o entendimento que se
transporta do Acórdão do TC n.º 7/2019, a estrutura dogmática das contribuições
assenta na delimitação de um círculo de pessoas ou entidades que adquirem
especial estatuto contributivo por um de dois motivos: ou porque são
específicos beneficiários (de forma potencial ou difusa) de certa prestação
pública que será financiada pelo tributo (o que a doutrina denomina, por vezes,
de contribuição financeira); ou porque esse grupo de pessoas ou
entidades é o causador de uma especial situação que impõe a intervenção
estadual que será servida pelo tributo (por vezes denominada contribuição
parafiscal). Não se divisando motivo para excluir modelos contributivos
mistos (ou seja, de contribuições cujo recorte normativo denote atributos
pertencentes a ambas as categorias doutrinais que viemos de referir), será esse
o caso da CESE relativamente às empresas do SNGN, quando aquela seja entendida
como medida tributária destinada a suportar o serviço e amortização da dívida
tarifária (tal como a entende o Acórdão do TC n.º 101/2023): não apenas os
operadores extraem especial vantagem da adequada gestão do fenómeno pela
estabilidade e segurança que traz ao mercado onde operam, eles integram o
círculo alargado de especiais causadores do problema sistémico (a
poluição ambiental com fonte na indústria energética) que a gestão da dívida
tarifária (sua criação e adequada amortização) se destina a solucionar (como
medida de governo do sistema de subsidiação da PRE).
Mais se diga, ainda que não representem já parcelas
importantes da dívida tarifária (atendendo aos dados disponíveis, os encargos
que somam nos tempos mais recentes vêm sendo incorporados em tarifas e não
integram o stock de dívida), também os gastos de convergência tarifária
e relativos aos CAE nos mereceriam considerações idênticas. Estes últimos são,
relembramos, custos da abertura do mercado da energia a novos operadores, garantindo
a entidades privadas (como a recorrida) o acesso a oportunidades de
investimento pela desocupação do Estado do setor, seja como controlador ou
investidor de unidades empresariais deste ramo e assegurando a todas elas um
processo de formação de preço baseado no mercado que elas próprias dominam. Já
quanto aos primeiros, a subsidiação implícita da atividade electroprodutora
terá de se entender uma medida que abona também as empresas do SNGN: tenha a
recorrida, ou não, atividade implementada nas Ilhas, trata-se de uma medida de
otimização das condições operacionais das empresas do círculo de agentes
económicos que integra, arvorando-se por isso no ganho difuso ou potencial
que caracteriza a prestação pública típica das contribuições (por oposição à
prestação típica das taxas, que se insere numa relação sinalagmática,
adquirindo os caracteres de verdadeira contrapartida direta), conclusão
que se ilustra quando, no ano de 2021, 73,1% da energia produzida na Região da
Madeira e 60,59% na Região dos Açores tinha fonte termoelétrica
(estatistica.madeira.gov.pt; srea.azores.gov.pt).
9. Considerando
todo o exposto, estamos agora em posição de concluir pelo demérito do juízo de
inconstitucionalidade e de desaplicação adotado no acórdão recorrido.
A norma constante do artigo 2.º, alínea d), do RJCESE,
sujeitando ao tributo as empresas do SNGN, não denota qualquer impacto em
normas ou princípios constitucionais. A CESE é uma medida tributária destinada
a financiar um Fundo (o FSSSE) cuja missão e atividade possuem uma particular
conexão com as empresas do setor do gás natural: por um lado, a promoção de
políticas energéticas de cariz social e ambiental, especialmente se
relacionadas com a eficiência (artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE); por outro, a
gestão da dívida tarifária (artigo 2.º, alínea b), do RJFSSSE), que, como
vimos, se compreende como uma particular medida de defesa da estabilidade do
setor energético e de promoção de políticas energética de foro ambiental, esta
de carácter financeiro. Os operadores do SNGN não apenas extraem especial
benefício de qualquer um destes programas definidos na Lei, a sua atividade
operacional insere-se no quadro típico que despoleta a necessidade de
intervenção que o FSSSE se propõe desempenhar, isto levando em conta a pressão
que a utilização de hidrocarbonetos como fonte energética coloca no ambiente e
nos recursos naturais, com a inerente necessidade de políticas públicas de
resposta, de que é exemplo a PRE, cujo regime de subsidiação conduziu à
necessidade de criar (e à necessidade de gerir) o stock de dívida
tarifária.
Em face de todo o exposto, a norma fiscalizada não
representa qualquer forma de intromissão no princípio da igualdade (tributária)
constante do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, razão por que
o presente recurso será julgado improcedente.».
7. O presente caso não
apresenta particularidades em relação àquele que foi apreciado no Acórdão
citado, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali
foi adotada, pelo que se impõe reiterar nos presentes autos o juízo não inconstitucionalidade,
o que determina a procedência do presente recurso e a consequente necessidade
de reforma da decisão recorrida (cfr. artigo 80.º, n.º 2, da LTC).
III. Decisão
Face ao exposto, sendo o recurso
procedente, decide-se:
a)
Não julgar inconstitucional o artigo 2.º, alínea d), do regime
jurídico da CESE, com relação ao lançamento do tributo para o ano de 2020, ex
vi artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual); e
b)
Em consequência, determinar a remessa dos autos ao Tribunal
recorrido, para que este reforme a decisão recorrida em conformidade com o
decidido quanto à questão de constitucionalidade.
Sem custas – cfr. artigo 84.º,
n.ºs 1, 2 a contrario e 3 a contrario, da LTC.
Lisboa, 26 de maio de 2026 - José Eduardo Figueiredo Dias
- Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - Dora
Lucas Neto - Vencida, remetendo para a declaração de voto que juntei ao
Acórdão n.º 312/2026. - João Carlos Loureiro Vencido, remetendo para a
fundamentação do Acórdão n.º 677/2025, retificado pelo Acórdão n.º 828/2025,
ambos tirados em Plenário, a qual é transponível para o caso dos autos, uma vez
que tal jurisprudência assenta nos efeitos e consequências resultantes da
alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 9 de abril, e que, os
mesmos se mantinham no ano de 2020.