3708/09.1TBBRG.G1

I. RELATÓRIO [A] requereu a exoneração do passivo restante, nos termos dos arts. 235º a 248º, do C.I.R.E.. Foram ouvidos os credores e o Senhor Administrador de Insolvência. Pronunciaram-se contra a concessão da exoneração do passivo o Instituto da Segurança Social e o Ministério Público. Foi proferida decisão, que concluiu da seguinte forma: “Pelo exposto e nos termos dos artigos 238.º, n.º 1, do C.I.R.E., indefiro liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante. Notifique”. Não se conformando, o insolvente recorreu, formulando as seguintes conclusões: “A. A douta decisão recorrida não identifica qualquer prejuízo relevante que daí tenha advindo para os credores – prejuízo que de facto não existiu. B) não se verifica o requisito, aliás de carácter cumulativo, previstos no artigo 238º, nº 1, d), de causar prejuízo aos credores, sendo que o ónus de prova da sua inexistência nem sequer era do Recorrente Insolvente (inversão do ónus da prova de facto negativo). C) Ao negar a exoneração violou-se, pois, por erro de interpretação o artigo 238º, 1, d), do CIRE. Termos em que se deve ser revogando o despacho em crise e admitindo liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante Vªs. Excª. farão a devida justiça!”. O M.P. apresentou contra alegações. Cumpre apreciar. II. FUNDAMENTOS DE FACTO A 1ª instância deu por provada a seguinte factualidade, aditando esta Relação o circunstancialismo agora enunciado sob os nºs 9 e 10, que se dá por assente atenta a falta de oposição do insolvente (arts. 29º, nº2 e 30º, nº5 do CIRE) e a certidão junta a fls. 137-147: 1. Em 29.05.2009, [B] requereu a insolvência de [A], empresário em nome individual, que se dedica à exploração de um estabelecimento de venda a retalho. 2. É credora da importância de € 8.864,49, dívida emergente do contrato de trabalho e da sua cessação. 3. O ISS reclamou a importância de € 54.484,96, relativo a contribuições devidas a esta entidade dos anos de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008. 4. Por sentença de 22.06.2009, por falta de oposição, julgaram-se confessados os factos articulados na petição inicial e, consequentemente, declarou-se a insolvência de [A]. 5. Em 28 de Julho de 2009, o insolvente veio apresentar pedido de exoneração do passivo restante. 6. Em sede de assembleia de credores, que teve lugar em 03.09.2009, os credores por unanimidade decidiram-se pelo encerramento do estabelecimento comercial e pela imediata liquidação e partilha da massa insolvente. 7. A fls. 135, o credor ISS pronunciou – se contra o pedido de exoneração do passivo restante, por entender que “o requerimento contraria o grau de disponibilidade dos créditos públicos”. 8. Foi apreendido um veículo automóvel, ao qual foi atribuído o valor de € 800,00. 9. O insolvente dirigiu à requerente do processo, a trabalhadora [B], a missiva cuja cópia foi junta a fls. 8, que datou de 24 de Setembro de 2008, com o seguinte teor: “Pela presente é-lhe comunicado que nos termos do art. (…) venho comunicar a extinção do posto de trabalho a partir de 30/09/2008, justificada por motivos de ordem económica provocada por diminuição da actividade comercial com pela não renovação da concessão de exploração de talho por parte da firma DIA PORTUGAL – SUPERMERCADOS SOCIEDADE UNIPESSOAL- LDA que culminou com o encerramento da nossa actividade. Deverá assim considerar-se desligada do serviço a partir do dia 26 de Novembro do corrente ano tendo sido pago os duodécimos de férias (…).” 10. Os créditos aludidos em 2. e 3. abrangem a dívida de capital e juros respectivos. III. FUNDAMENTOS DE DIREITO 1. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelo recorrente e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do C.P.C.– salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 664 do mesmo diploma. Considerando a delimitação que decorre das conclusões formuladas pelo apelante, assentamos que, no caso dos autos, se impõe apenas apreciar da verificação do pressuposto para o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, feito pelo insolvente, enunciado no art. 238º, nº 1, alínea d) do CIRE, aprovado pelo Dec. Lei 53/2004, de 18/03, diploma a que aludiremos quando não se fizer menção de origem [ [i] ]. 2. A decisão recorrida deu resposta afirmativa, com a qual, avança-se, já, concordamos. A ratio da figura da exoneração do passivo restante, que se aplica apenas aos devedores que sejam pessoas singulares – art. 235º – encontra-se perfeitamente delineada no preâmbulo do Dec. Lei 53/04, de 18.3, podendo aí ler-se: “O Código conjuga de forma inovadora o princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. O princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa fé incorridas em situação de insolvência, tão difundido nos Estados Unidos, e recentemente incorporado na legislação alemã da insolvência, é agora também acolhido entre nós, através do regime da ‘exoneração do passivo restante’. O princípio geral nesta matéria é o de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste. A efectiva obtenção de tal benefício supõe, portanto, que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos - designado período da cessão - ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos. Durante esse período, ele assume, entre várias outras obrigações, a de ceder o seu rendimento disponível (tal como definido no Código) a um fiduciário (entidade designada pelo tribunal de entre as inscritas na lista oficial de administradores da insolvência), que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. No termo desse período, tendo o devedor cumprido, para com os credores, todos os deveres que sobre ele impendiam, é proferido despacho de exoneração, que liberta o devedor das eventuais dívidas ainda pendentes de pagamento. A ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta recta que ele teve necessariamente de adoptar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração, permitindo a sua reintegração plena na vida económica. Esclareça-se que a aplicação deste regime é independente da de outros procedimentos extrajudiciais ou afins destinados ao tratamento do sobreendividamento de pessoas singulares, designadamente daqueles que relevem da legislação especial relativa a consumidores”. Nos termos do nº1, alínea d) do aludido preceito e centrando-nos agora na hipótese que concretamente releva para os autos, temos que o indeferimento liminar do pedido [ [ii] ] se justifica quando “o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica”. Trata-se de circunstancialismo que é atinente à pessoa do devedor, no sentido de que se intui do comportamento assim descrito que este potenciou a situação de insolvência [ [iii] ], não se justificando, nesse contexto, que lhe seja atribuída a benesse da exoneração. Na tentativa de delimitar as situações subsumíveis ao quadro legal enunciado, a jurisprudência tem usualmente assinalado os seguintes pressupostos, de verificação cumulativa: a) o incumprimento pelo devedor do dever de apresentação ou, não estando obrigado a apresentar-se, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência; b) que dessa actuação tenha resultado prejuízo para os credores; c) que o insolvente conhecesse não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica ou não podendo ignorá-lo, sem culpa grave. Divergindo-se, essencialmente, sobre o conceito de prejuízo e da sua concreta verificação em cada um dos casos em análise. É essa perspectiva que a sentença recorrida dá conta, quando aí se refere que se perfilam na jurisprudência nacional duas correntes distintas: para uns o simples acumular do montante de juros e o mero atraso na cobrança dos créditos por parte dos credores, não integra o conceito de prejuízo [ [iv] ], para outros a não apresentação à insolvência, ou a não apresentação em tempo oportuno, pelo avolumar dos créditos face ao vencimento de juros e pelo consequente avolumar do passivo global do insolvente, torna evidente o prejuízo para os credores, havendo até quem os presuma [ [v] ]. Parece-nos que na enunciação do condicionalismo a que alude o art. 238º, nº1, al) d o legislador não terá usado da melhor técnica, dando azo a interpretações que, na sua essência, cremos não divergirem substancialmente. Ao invés de destacarmos da norma os seus vários componentes, assim individualizando os elementos aludidos, vamos proceder a uma leitura integrada do preceito, articulando-o e estruturando-o de forma diferente. O sentido do preceito parece-nos ser este: sempre que o devedor não se apresentar à insolvência, devendo fazê-lo, sabendo, ou não podendo ignorar, que não existia qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica [ [vi] ] – numa dupla vertente, isto é, a nível de rendimentos auferidos e património consolidado –, então há-de necessariamente inferir-se a existência de prejuízo para os credores porquanto, pelo mero decurso do tempo, se verificou um aumento real do valor do passivo – pelo cômputo dos juros e ainda que estes tenham função meramente actualizadora, como acontece com os juros moratórios –, sem que, em igual medida, tenha ocorrido qualquer valorização do activo. Ponderando o conceito de prejuízo, que a lei equipara a dano, sendo que nos reportamos, necessariamente, a prejuízos de ordem patrimonial [ [vii] ], temos então que os bens que integram a massa insolvente têm, agora, que assegurar o pagamento de um volume de créditos de montante superior, donde se pode assentar na concreta verificação de prejuízos para os credores. Neste contexto vejamos, então, o caso dos autos: É líquido que o requerente, como empresário e titular de um estabelecimento de venda a retalho, que explorava, se devia ter apresentado à falência, não o tendo feito – arts. 5º e 18º, nºs 1 e 2 –, uma vez que o processo se iniciou na sequência de pedido deduzido por uma sua trabalhadora. Também não temos dúvidas que o requerente tinha perfeita consciência da situação financeira em que se encontrava e da ausência de perspectivas de melhoria. Basta pensarmos que as dívidas do requerente à Segurança Social remontam a contribuições alusivas aos anos de 2001 e seguintes. Ponderando a data de instauração do processo, em 29/05/2009, conclui-se, pois, que o requerente deixou de pagar as contribuições devidas à Segurança Social há oito/nove anos, sabendo-se, à luz das regras da experiência comum e na normalidade da vida quotidiana que, no mundo dos negócios, quando a solidez financeira das empresas começa a ser periclitante, os empresários começam por falhar, exactamente, os compromissos perante Segurança Social, preferindo satisfazer, em primeira linha, as obrigações perante trabalhadores e fornecedores, exactamente aqueles que asseguram o giro diário da empresa. Por outro lado, em fins de 2008 já se avizinhava a situação de crise económica que se estendeu para o ano seguinte, sendo certo que o requerente já em Setembro de 2008 fazia alusão ao encerramento da sua actividade nessa data. Noutra vertente e de acordo com os elementos existentes nos autos, o património do requerente resume-se a um veículo automóvel, avaliado em 800€, o que decerto o requerente não ignorava. Tudo apontando, pois, para a verificação do condicionalismo enunciado no referido preceito. Nas alegações de recurso o requerente discorre sobre o conceito de prejuízo e refere, mais especificamente, que “a situação dos credores em nada se agravou pelo facto de o recorrente não se ter apresentado à insolência, não sendo feita qualquer prova daquele agravamento, não sendo ónus do recorrente provar ( facto negativo)”. Discordamos deste entendimento. Se o insolvente pretende beneficiar da prerrogativa de exoneração do passivo restante, é sobre o mesmo que recaí o ónus de alegação e prova dos respectivos requisitos, que integram factos constitutivos do seu direito – arts. 342º, nº1 do Cód. Civil, relevando ainda, nesta sede, se dúvidas houvesse, o disposto no nº3 e ainda o art. 516º do C.P.C.. Aliás, só assim se compreende a imposição que expressamente consta do art. 236º nº3, nos termos do qual do requerimento em que o insolvente solicita a exoneração do passivo restante deve constar “expressamente a declaração de que o devedor preenche os requisitos e se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes”. Como se referiu no Ac. STJ de 07/02/2008, “há que não confundir factos constitutivos do direito, sejam eles positivos ou negativos, cuja prova incumbe à parte que invoca o direito, seja por acção ou reconvenção, com as regras próprias do ónus probatório relativas às acções de simples apreciação negativa (cfr. arts. 342º e 343º do CPC)” [ [viii] ]. No caso, seguramente que o insolvente se encontra em melhor posição que os seus credores para explicitar as vicissitudes que conduziram à situação de insolvência e a sua inexorabilidade, por forma a que possa concluir-se que sempre agiu com lisura de procedimentos e, portanto, que, pese embora não se tenha apresentado à insolvência, é merecedor de uma nova oportunidade. Em suma, nada há que apontar ao despacho recorrido. * Conclusões: O sentido do preceito (art. 238º, nº1, alínea d) do CIRE) parece-nos ser este: sempre que o devedor não se apresentar à insolvência, devendo fazê-lo, sabendo, ou não podendo ignorar, que não existia qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica – numa dupla vertente, isto é, a nível de rendimentos auferidos e património consolidado –, então há-de necessariamente inferir-se a existência de prejuízo para os credores porquanto, pelo mero decurso do tempo, se verificou um aumento real do valor do passivo – pelo cômputo dos juros e ainda que estes tenham função meramente actualizadora, como acontece com os juros moratórios –, sem que, em igual medida, tenha ocorrido qualquer valorização do activo. * Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida. Custas pelo insolvente/apelante. Notifique. Guimarães (Isabel Fonseca) (Maria Luísa Ramos) (Eva Almeida [i] O diploma foi objecto das alterações introduzidas pelos Decs. Leis 200/2004 de 18/08, 76-A/2006 de 29/03, 282/2007 de 07/08, 116/2008 de 04/07 e de 185/2009 de 12/08. [ii] Assunção Cristas (in Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante, Themis – Revista da Faculdade de Direito da UNL, 2005, Edição especial, Novo Direito da Insolvência, pp. 165-182) refere, a p. 169, que o procedimento de exoneração do passivo restante comporta dois momentos fundamentais, a saber, o despacho inicial e o despacho de exoneração. Por contraponto ao despacho inicial vem o despacho de indeferimento liminar, sendo que “o indeferimento liminar a que a lei se refere não corresponde a um verdadeiro e próprio indeferimento liminar, mas a algo mais, uma vez que os requisitos apresentados por lei obrigam à produção de prova e a um juízo de mérito por parte do juiz. O mérito não é sobre a concessão ou não da exoneração, pois essa análise será feita passados cinco anos. Aqui o mérito está em aferir o preenchimento de requisitos, substantivos, que se destinam a perceber, se o devedor merece que uma nova oportunidade lhe seja dada. (…) É neste momento inicial de obtenção do despacho inicial de acolhimento do pedido de exoneração que há porventura os requisitos mais apertados a preencher e a provar”. [iii] Carvalho Fernandes e João Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, Lisboa, 2008, p. 784), distingue no art. 238º três grupos diferentes, referindo que um deles, exactamente aquele em que o autor inclui a alínea d), que ora nos interessa, respeita “a comportamentos do devedor relativos à sua situação de insolvência e que para ela contribuíram de algum modo ou a agravaram”. [iv] Neste sentido vão os Acs. da Relação do Porto, de 20.11.2008, proc. n.º 0835760 (Relator: Teles de Meneses), de 12.05.2009, proc. n.º 250/08.1TBVCD-C.P1 (Relator: Henrique Araújo), de 11.01.2010, proc. n.º 347/08.8TBVCD-D.P1 (Relator: Soares de Oliveira), de 14.01.2010, proc. n.º 135/09.4TBSJM.P1 (Relator: Pedro Lima Costa); da R.C. de 23.02.2010, proc. 1793/09.5 (Relator: Alberto Ruço) e da R.L. de 14.05.2009, proc. nº 2538/07.0 (Relator: Borges Carneiro), acessíveis in www.dgsi.pt. [v] Cfr. os Acs. desta Relação de Guimarães, de 4.10.2007, proc. 1718/07-2 (Relator: Gouveia Barros), de 30.04.2009, proc. n.º 2598/08.6TBGMRG.G1 (Relatora: Raquel Rego), de 3.12.2009, proc. n.º 4141/08.8TBGMR.G1 (Relatora: Conceição Bucho), de 3.12.2009, proc. n.º 2199/08.9TBGMR.G1 (Relatora: Conceição Saavedra); da Relação do Porto de 02.07.2009, proc. nº 4432/08.8 (Relatora: Maria José Mouro), de 15.07.2009, proc. nº 6848/08.0 (Relator: Sousa Lameira) e de 12.11.2009, proc. nº 591/09.0 (Relatora: Amélia Ameixoeira); da Relação de Lisboa, de 28.01.2010, proc. n.º 1013/08.0TJLSB-D.L1-8 (Relator António Valente), acessíveis in www.dgsi.pt. [vi] Quanto à perspectiva séria, a que o legislador faz apelo, concordamos com o que se escreveu no Ac. desta Relação de 04/10/2007, supra referido: “ (…) ao falar em «perspectiva séria» o legislador aponta para um juízo de verosimilhança sobre a melhoria económica do insolvente, alicerçada naturalmente em indícios consistentes e não em fantasiosas construções ou optimismo compulsivo”. [vii] Sobre a noção de dano real e dano patrimonial, escreve Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 1982, p.525:“O dano patrimonial (…) mede-se, em princípio, por uma diferença: a diferença entre a situação real actual do lesado e a situação (hipotética) em que ele se encontraria se não fosse o facto lesivo”. [viii] Proferido no processo no 07A4705 (Relator: Urbano Dias), acessível in www.dgsi.pt.,