925/2024

ACÓRDÃO Nº 512/2025 Processo n.º 925/2024 2.ª Secção Relatora: Conselheira Dora Lucas Neto Acordam, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. Interpõe o presente recurso o Ministério Público, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), tendo determinado tal interposição, nessa concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, a decisão adiante transcrita no item 1.2. São, pois, as incidências processuais conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente relataremos. 1.1. No âmbito do Inquérito n.º 162/24.1GBPV, o Ministério Público requereu junto do Juízo de Instrução Criminal de Braga – Juiz 2, a prestação de declarações para memória futura à criança A. (filho de ambos os, aí, arguidos), nascido a 4 de fevereiro de 2017, à data com 7 (sete) anos de idade 1.2. Nesta sequência, o Juiz de Instrução Criminal (JIC) decidiu: «[…] Sendo o MP o titular do inquérito cuja direcção lhe compete (artigo 263.º n.º 1 do CPP) e respondendo a testemunha sobre os factos que sejam objecto da prova (artigo 124.º n.º 1 do CPP) e de que tenha conhecimento directo (artigo 128.º n.º 1 do CPP) impunha-se que o requerente (o MP) tivesse um outro comportamento processual, tanto assim que ao passar para o “papel” os factos (e diz o MP que são parte deles) a que a criança deveria depor certamente algumas campainhas lhe soariam quanto à bondade do requerido no quadro da defesa do superior interesse da criança. E que um requerimento com factos tem também essa virtualidade. E é por isso que o Código de Processo Civil (CPC) no artigo 420.º n.º 1 dispõe que o requerente da prova antecipada justifica sumariamente a necessidade da antecipação, menciona com precisão os factos sobre que há de recair e identifica as pessoas que hão de ser ouvidas, quando se trate de depoimento de parte ou de testemunhas (itálico meu). E quem quiser convocar o disposto no artigo 4.° do CPP então tem de conclui pela obrigatoriedade de um requerimento com factos, pois este artigo 4.° não se aplica apenas quando dá jeito. E como diz Inês Ferreira Leite (Ne Idem) Bis In Idem - AAFDL, Vol. II, p. 551), a propósito de uma outra situação, mas que é transversal, importa uma 'Jurisprudência exigente e responsabilizadora do MP...", tanto que serve também para que não aparente tentação de colocar o juiz a investigar por conta do MP. Dito isto, considerando a diminuta idade, no caso 7 anos, está em causa testemunha especialmente vulnerável, face ao disposto no artigo 26.º n.º 1 e 2 da Lei 93/99 (cfr. ainda o artigo 20.º n.º 8 da Lei 112/2009, de 16/09). Como é sabido qualquer pessoa tem capacidade para ser testemunha, desde que tenha aptidão mental para depor sobre os factos que constituam objecto da prova (artigo 131.º n.º 1 do CPP), pelo que, desde que tenha essa aptidão, a criança pode ser ouvida como testemunha. Acontece que, apesar dessa capacidade de princípio, a criança em causa é filho de ambos os arguidos. Quando assim é lei impõe também que, chamada a prestar o seu depoimento, o juiz a advirta - sob pena de nulidade - da faculdade que lhe assiste de recusar o depoimento (artigo 134.º n.º 2 do CPP). Ou seja, a criança terá de ter aptidão mental para depor e, quando filho dos arguidos, tem de ter ainda capacidade de entendimento do direito de recusa. É quanto a este conjunto que importa tecer considerações sobre se, no caso concreto, deve ser convocada ou não para, prima facie e perante juiz, ser avaliada da sua aptidão para depor e para exercer ou não o direito de recusa. O que não suscita controvérsia estando em causa testemunhas que ab initio se apreende terem essa dupla capacidade, importa aprofundada abordagem quando estão em causa crianças pequenas de cujo depoimento pode ainda resultar desvantagem para o familiar e cuja relação o legislador entendeu poder ser protegida através do exercício do direito de recusa. Sabendo-se que pelo exercício do direito de recusa se tutelam os direitos ou posições da própria testemunha (maior, menor, esclarecida ou não), poupando-a ao conflito de consciência, visando salvaguardar as relações de confiança essenciais à instituição familiar (Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, T II, p. 120) e com isso reflexamente a verdade material, tanto mais quando estão em causa crianças que não prestam juramento (artigo 91.º n.º 6-a) do CPP); reforçada abordagem se impõe quando está em causa uma criança e a sua família nuclear (pai e mãe). Ou seja, quando se exige que a criança seja colocada entre o pai (vítima/agressor) e a mãe (vítima/agressora), para no meio desse conflito interior vir aos autos optar pela prova. Na verdade, uma criança chamada a depor não verá de outra forma a situação com que o sistema judicial a confronta. E diz o MP que com a sua audição antecipada se evitam audições repetidas e a consequente revitimização. Trata-se de um raciocínio que se pode dizer viciado, pois se não a chamar e a deixar nas suas brincadeiras não há revitimização alguma. Tanto mais que, como se sabe, a busca e a prova da verdade material não se pode fazer a todo o custo, porquanto não é nenhum princípio da ordenação processual que a verdade deva ser investigada a todo o preço, pois a eventual perda de prova com possível relevância para a descoberta da verdade será de aceitar nos casos em que a sua aquisição se traduza na lesão de um bem mais valioso - apud acórdão do TC 154/2009. Como refere Manuel Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, p. 76, citando Schafer "o direito de recusa não é apenas outorgado por causa do conflito de consciência da própria testemunha, mas também para protecção da família do acusado. Nessa medida, a esfera jurídica do acusado é directamente atingida quando, por falta de esclarecimento legal mente exigido, uma testemunha sem formação jurídica não pode decidir livremente sobre se deve ou não fazer uso do seu direito ao silêncio''. Também refere Santos Cabral no Código de Processo Penal, Comentado, Almedina, 2014, p. 531, que e...a ideia de que ninguém deve ver-se obrigado a contribuir para levar os seus familiares à prisão» [a]cresce a «necessidade que a pessoa tem de confiar nos seus parentes mais próximos, sem ter de recear que o Estado» a obrigue a depor contra eles. Relembre-se que não estamos em presença de um caso em que a criança é a vítima directa do crime, em que o direito de audição incorpore a afirmação da criança enquanto sujeito de direitos e enquanto afirmação do superior interesse da mesma. Não é claramente essa a situação dos autos. Sabendo-se que a protecção familiar e de forma particular dos filhos e o seu bem estar no seio familiar tem protecção constitucional - v.g., artigo 67.° da CRP - deve obstar-se ao conflito de consciência que resultará para o filho ter de escolher se quer responder e depois, querendo, responder com verdade sobre os factos que de que tenha conhecimento directo e imputados quer à mãe quer ao pai (num quadro de uma alegada violência doméstica recíproca) e assim deve ser também olhando do ponto de vista da defesa do interesse superior da criança (também com protecção constitucional no artigo 69.° da CRP) a não convocação da mesma para esse conflito, sob pena de comprometida a protecção da testemunha-criança e da sua família. Como se diz no acórdão do TC 154/2009 (e se retoma citado no acórdão 108/2024, do mesmo Tribunal) "o fundamento último da legitimidade da recusa a depor ...situa-se no interesse da família enquanto elemento fundamental da sociedade e espaço de desenvolvimento dos seus membros (n.“ 1 do artigo 67.u da CRP), cuja importância supera o interesse da punição dos culpados". Na verdade, o direito de recusa de depoimento é um direito próprio da testemunha, sendo a esta (se tiver essa capacidade) que cabe a escolha de depor ou não, direito que pode ser usado mesmo contra o arguido que indica a testemunha (cfr. ac. TC 154/2009). Ora, revisitados os autos (uma vez que o MP claramente não quis corresponder a convite que lhe foi formulado), o que se apreende é um desproporcionado interesse na prova e na punição dos progenitores/arguidos à custa do chamamento do filho de 7 anos a depor. E quando resulta dos autos um relatório técnico de acompanhamento psicológico da criança no qual é relatado que o A. se apresenta estável emocionalmente, resulta que o exercício das responsabilidades parentais (apesar dos autos não fornecerem elementos documentais) está a ser assegurado por ambos progenitores (ou seja por ambos os arguidos) e que relativamente à criança foi aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, ou seja junto dos arguidos. Em adicional, não é pela circunstância de haver quem defenda a nomeação de “representante especial” (nomeação que não se aceita, porquanto a jurisprudência, salvo o devido respeito, que o admite descura que cabe ao Juiz averiguar se a criança tem ou não capacidade de entendimento e se o não tem - se o juiz assim concluir - não tem de haver suprimento, pois como supra se disse a recusa de depoimento é um direito próprio da testemunha), com a ideia de que tal representante especial pode autorizar ou não a criança (substituindo-se ou em nome/representação dela) a prestar depoimento que ficaria afastado o constrangimento da criança colocada entre o dever de responder com verdade às perguntas que lhe venham a ser dirigidas (artigo 132.º n.º 1-d) do Código de Processo Penal) e o impulso afectivo ou o escrúpulo moral ou social em não contribuir para a condenação da sua mãe e do seu pai (no caso). E em face deste entendimento, ou seja, de que cabe ao juiz e só ao juiz averiguar se a criança testemunha tem ou não capacidade de entendimento do direito de recusa, que ele juiz pode decidir, sem necessidade de a convocar, em face do que resultar globalmente dos autos. Pois, com todo o respeito por diversa posição, não há necessidade de habilitar externamente o juiz, designadamente através da nomeação de patrono à criança (artigos 7.º 6 e 22.º 3 da Lei 130/2015, de 04/09 - previsto para o caso de estarem em causa vítimas) na decisão, tanto mais que não se vislumbra propriamente que os interesses da criança/testemunha sejam conflituantes com os dos seus pais - como supra já se disse, situação claramente diversa seria se estivesse em causa criança vitima directa do crime, ou seja criança que fosse sujeito passivo do crime e agente ativo uma das pessoas referidas no artigo 134.°n.º 1 a) do CPP), pois neste caso seguramente que a ponderação do superior interesse da criança seria diferente. Mas no caso também está em causa um interesse próprio da criança, a protecção da mesma, num quadro de garantia e de protecção do seu superior interesse. No domínio que estamos a tratar prevalecem sentimentos e representações pessoais e só a testemunha (com capacidade de entendimento) sabe o que teme se chamada a dizer e só ela pode avaliar, nesse plano moral ou sócio-afectivo, o que (ab immo pectore) receia poder resultar do que tiver de dizer contra o familiar (no caso ambos os progenitores) e é susceptível de condicionar a sua decisão de prestar ou de recusar o depoimento. Mas tenho reiteradamente afirmado posição restritiva para crianças pequenas (tenha-se presente que por força do disposto no artigo 488.º n.º 2 do Código Civil se presume falta de imputabilidade nos menores de sete anos) por entender que carecem de maturidade de entendimento desta realidade complexa (e não estamos sós - cfr, acórdão do TRG de 09/04/2024, proc. 1621/23. PBBRG-A.G1, relator Desembargador Júlio Pinto), pelo que sem chamamento tenho ab inibo concluído pela incapacidade de crianças desta idade de, mesmo que tenham aptidão mental para relatar alguns factos, entenderem e exercerem esclarecidamente o direito à recusa. O que é o caso dos autos. Não é o juiz substituir-se à criança, é o juiz decidir de acordo com os elementos que tem no processo e que o requerente (no caso o MP) lhe forneceu por remissão. E decidir de forma protectora à infância (artigo 69.° da CRP), pois as crianças gozam de protecção também contra o exercício abusivo das instituições, já que, como se diz na Resolução ECOSOC 2005/20 - Diretrizes sobre Justiça em Matérias que Envolvem Crianças Vítimas e Testemunhas de crime, "toda criança tem o direito de ter seus melhores interesses considerados em primeiro lugar". Neste quadro, cabe perguntar onde radica o fundamento de preservação em primeiro lugar do superior interesse de uma criança de 7 anos, chamando-a a prestar declarações em tribunal (para que o seu depoimento possa ser tomado em conta em julgamento - é essa a finalidade), para testemunhar contra a mãe e contra o pai? Ademais, como supra se disse, estando o exercício das responsabilidades parentais a ser assegurado por ambos progenitores (ambos arguidos) e tendo a criança aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos; é por um lado o Estado a cooperar com os pais na educação e desenvolvimento harmonioso da criança e por outro lado, em nome da prova, a dilacerar as bases desse projecto do lado da criança. Como se diz no artigo 4.º-a) da Lei 147/2009, de 01/09, na defesa do "[i]nteresse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto Do que decorre que nas condições processuais acabadas de referir chamar a criança a prestar depoimento como testemunha é atentar contra o superior interesse da mesma - desde logo na continuidade de relações de afeto de qualidade - e nessa medida afrontar directamente o disposto nos artigos 67.°/1 e 2-c) e 2-c) e 69.º/1 da Constituição da República Portuguesa. Face ao exposto, por violação dos referidos preceitos, julgo inconstitucional o disposto nos artigos 131.º/1 e 134.º/1-a) e 2 do CPP, na interpretação segundo a qual uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa e, consequentemente, desaplicando, indefiro o requerido por a criança não ter essa capacidade. […]». 1.3. O Ministério Público veio interpor, então, o presente recurso de constitucionalidade, constando do respetivo requerimento de interposição o seguinte: «[…] O Ministério Público vem, por referência ao processo em epígrafe, interpor recurso para o Tribunal Constitucional do despacho de 30 de Setembro de 2024, nos termos do disposto nos arts. 280.º, n.ºs 1, al. a), e 3, da Constituição da República Portuguesa, 70.º, n.º 1, al. a), 72º, n.º 1, al. a), e n.º 3 da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, uma vez que foi indeferida a tomada de declarações para memória futura, com fundamento na violação dos arts. 67.º, n.ºs 1, e 2, al. c), e 69.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e inconstitucionalidade do disposto nos arts. 131.º, n.º 1, e 134.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa. […]». 1.5. Notificado para apresentar alegações, o recorrente concluiu como se transcreve: «[…] 1. Interpôs o Ministério Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor do despacho de 30-09-2024, proferido pelo Mmº Juiz do Juízo de Instrução Criminal de Braga, no âmbito do Processo nº 162/24.1GBPVL, “nos termos do disposto nos artº.s 280º, nº.s 1, al. a) e 3, da Constituição da República Portuguesa, 70º, nº. 1, al. a), 72º, nº. 1, al. a) e nº 3 da Lei 28/82, de 15 de Novembro - Organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional”, reagindo, deste modo, à decisão do Mmº Juiz que recusou a aplicação das normas constantes do artigo 131.º, n.º 1 e 134.º, n.º 1, al. a) e 2 do Código de Processo Penal, interpretadas no sentido de que, “uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa”. 2. Nos presentes autos, ao abrigo do disposto no artigo 33.º, nº 1 da Lei 112/2009, de 16/09, o Ministério Público requereu a prestação de declarações para memória futura à criança A. (filho de ambos os arguidos) - nascido a 04/02/2017 – em virtude de o menor, alegadamente, ter presenciado parte dos factos e ser necessário relatá-los num momento mais próximo da sua prática. 3. O Mmº Juiz indeferiu o requerido com fundamento na falta de capacidade do menor para exercer o direito de recusa a prestar declarações, considerando inconstitucional a interpretação dos arts. 131º, nº 1 e 134º, nº 1, al. a) e 2 do Código de Processo Penal no sentido de que uma criança de 7 anos poderá ser chamada a prestar depoimento, em inquérito cujos arguidos são os progenitores, sem que o Juiz, antes de a chamar, possa decidir sobre a sua capacidade para exercer o direito de recusa, por violação do direito à proteção à família e à infância. 4. Com efeito, da interpretação conjugada dos arts. 131.º, n.º 1 e 134.º, n.º 1, al. a) e 2 do Código de Processo Penal, o Mmº Juiz extraiu a impossibilidade de decidir previamente, sobre a capacidade de um menor de 7 anos para exercer o direito de recusa a prestar declarações, ainda antes de o chamar para o efeito. 5. Sucede, porém, que esta interpretação referente à possibilidade/impossibilidade de o Juiz realizar esta avaliação da capacidade da criança, em momento prévio à sua chamada a juízo, não tem, na verdade, caráter normativo, no sentido de comando direcionado a uma certa atuação, tratando-se de um ato decisório do juiz que, perante a valoração feita ao caso, aventa a possibilidade de, antes de chamar uma criança de 7 anos de idade para prestar declarações para memória futura, poder apreciar da capacidade do menor para compreender o alcance da recusa de depoimento, nas situações em que os progenitores são arguidos. 6. Assim, o que foi censurado pelo Juiz não foi, propriamente, o comando normativo que se retira dos arts. 131.º, n.º 1 e 134.º, n.º 1, al. a) e 2 do Código de Processo Penal, mas sim, o puro ato decisório que praticou, no seguimento do seu entendimento de que lhe deverá ser conferida a possibilidade de aferir a capacidade de uma criança de 7 anos para exercer o seu direito de recusa a prestar declarações. 7. Sucede que o Tribunal Constitucional não pode ser chamado a resolver uma questão de constitucionalidade no plano do direito infraconstitucional, corrigindo o resultado interpretativo e a atividade desenvolvida pelo tribunal sobre determinada situação processual, sob pena de ter de se confrontar com a necessidade de sindicar toda a atividade decisória dos tribunais. 8. Pode, assim, sustentar-se que o Tribunal Constitucional carece de competência para conhecer do objeto deste recurso, porquanto não está em causa matéria normativa (norma inconstitucional, numa certa interpretação da mesma), mas matéria decisória respeitante a um ato judicial. 9. Assim, entendendo-se que, no caso dos autos, não está em causa uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, mas apenas a sindicância do resultado alcançado pelo processo decisório efetuado pelo Tribunal a quo, falha o pressuposto de conhecimento do recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea a) da Lei do Tribunal Constitucional – recusa de aplicação de norma com fundamento em inconstitucionalidade – pelo que o mesmo não deverá ser conhecido. 10. No entanto, caso se entenda ser de conhecer o recurso e apreciada a questão de constitucionalidade invocada, cumpre dizer o seguinte: 11. Em causa, na interpretação secundada pelo Mmº Juiz a quo, está a invocada impossibilidade de o Juiz da causa poder decidir, em momento prévio à tomada de declarações a um menor de 7 anos, que o mesmo, em razão da idade, não tem capacidade para exercer o seu direito de se recusar a prestar declarações, nas situações em que os arguidos são ambos os pais. 12. Com efeito, do art. 134.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Penal extrai-se a possibilidade de familiares, cônjuge e afins do arguido, bem como do ex-cônjuge ou pessoa que com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação, se recusarem a prestar depoimento. 13. Com tal normativo foi entendimento do legislador que o interesse público na descoberta da verdade em processo crime não deveria prevalecer sobre o interesse do familiar do arguido em não ser constrangido a prestar declarações, evitando, assim, colocá-lo em situação de conflito pessoal que implique ter de escolher entre responder com verdade sobre os factos imputados ao seu parente ou ter de o incriminar, protegendo-se, deste modo, o interesse da comunidade na existência de relações de confiança entre os elementos da mesma família. 14. Quando a testemunha é um menor de idade e os arguidos são seus ascendentes, irmãos, afins até ao 2.º grau ou adotantes, a autoridade judiciária terá, necessariamente, de avaliar se a criança, de acordo com a sua idade e maturidade, compreendeu o alcance da advertência que lhe é feita. 15. Só assim se assegura a proteção dos direitos da criança, designadamente, o direito a recusar-se a prestar declarações que poderão implicar a condenação dos seus familiares, fazendo relevar a sua vontade esclarecida numa tomada de posição suscetível de afetar a sua convivência com pessoas que lhe são próximas e de quem, na maioria das vezes, depende. 16. No entanto, na decisão em apreço, o Mmº Juiz foi para além deste entendimento e considerou inconstitucional a interpretação das normas constantes do artigo 131.º, n.º 1 e 134.º, n.º 1, al. a) e 2 do Código de Processo Penal, no sentido de que, uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa. 17. Efetivamente, no caso de a testemunha ser um menor, a sua capacidade para exercer o direito de recusa, terá de ser aferida em momento prévio à tomada de declarações, sob pena de o mesmo ser impelido a prestar depoimento em confronto com o seu dever de lealdade para com o familiar. 18. No entanto, afigura-se-nos que essa incapacidade deverá ser aferida pela autoridade judiciária perante quem o menor for prestar declarações, na presença da mesma, se necessário com recurso a assessoria técnica (nomeadamente de um psicólogo), pois só assim será possível à autoridade judiciária avaliar, de acordo com as características psicológicas de cada menor, qual o seu discernimento para entender o que lhe é explicado sobre as circunstâncias e as consequências do seu depoimento. 19. Tal entendimento será o mais consentâneo com os princípios orientadores de diversos instrumentos internacionais, designadamente, na Convenção Sobre os Direitos da Criança, na Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, adotada em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 1996, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como nas Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa, de 12/11/2010, onde se estabelece o direito da criança em ser ouvida e a exprimir a sua opinião em processos que lhe digam respeito e a afetem, tendo em conta a sua idade e sua capacidade de compreensão/discernimento dos assuntos em discussão, sem, necessariamente, fixar um limite mínimo a partir do qual se considera que a criança é capaz de entender e querer. 20. Também o nosso direito interno acolheu, nessa matéria, tais imposições do direito internacional como princípio orientador, nomeadamente nos arts. 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015 de 08/09 e no art. 1901.º, n.º 3, do Código Civil. 21. Assim, não se olvidando a regra constante do art. 134º, nº 2 do Código de Processo Penal, há que atentar que este direito de recusa, não exige capacidade civil, mas sim uma capacidade natural. 22. Ou seja, independentemente da idade da testemunha, a aferição da sua capacidade para exercer o direito de recusa a prestar declarações, deverá ser sempre revestida das maiores cautelas e apreciada, casuisticamente, a sua capacidade para entender plenamente o significado do seu ato. 23. Não se vê, assim, de que modo, a interpretação dada pelo Mmº Juiz aos preceitos em apreciação possa ser contrário aos direitos e da família e da infância constitucionalmente consagrados, uma vez que os mesmos ficam igualmente assegurados com a avaliação, efetuada presencialmente pelo Mmº Juiz, da capacidade do menor para exercer o direito de recusa, assegurando-se, deste modo, noutra vertente, a realização da justiça e ainda, de certa forma, a proteção do próprio menor contra o ambiente familiar adverso. 24. Em última análise, o entendimento contrário levar-nos-ia a rejeitar, sempre e em qualquer circunstância, o depoimento de um menor de 7 anos em processo criminal sempre que um dos progenitores fosse arguido, o que seria insustentável no caso de o menor ser a vítima do crime. 25. Neste caso, em franca violação do direito à infância consagrado no art. 69º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, este entendimento deixaria a criança totalmente desprotegida, à mercê do progenitor agressor sem que o Estado pudesse intervir junto daquela família para fazer cessar a agressão, limitando, assim, de forma significativa, a possibilidade de condenação ou aplicação de medida ao agressor. 26. É, assim, entendimento do Ministério Público que, desde logo, este Tribunal Constitucional não deverá conhecer do recurso, por falta de verificação de um dos pressupostos. 27. Porém, na hipótese de conhecimento do recurso, o Tribunal não deverá julgar inconstitucional a norma contida nos artigo 131º, nº 1 e 134º, nº 1, al. a) e 2 do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que, “uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa”. […]» (alguns sublinhados acrescentados). Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 2. Do objeto do recurso. O Ministério Público, já em sede de alegações de recurso perante este Tribunal, arguiu a irregularidade do recurso, apontando que não se encontra delimitado um objeto com caráter normativo, ou seja, que não foi identificada uma regra jurídica, dotada dos inerentes atributos de generalidade e abstração, que pudesse ser sujeita a fiscalização concreta nos termos do artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa (CRP) e artigo 70.º, n.º 1, da LTC, em consonância com as atribuições e competências conferidas ao Tribunal Constitucional (artigos 221.º e 223.º, ambos da Constituição da República Portuguesa e artigos 6.º e 69.º-C, ambos da LTC). Cumpre decidir. Atentemos no segmento do requerimento de interposição de recurso onde se encontra delineado o seu objeto: «[i]nconstitucionalidade do disposto nos arts. 131.º, n.º 1, e 134.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa». Neste excerto fica patenteada a delimitação de um objeto compatível com o instituto da fiscalização concreta da constitucionalidade, de um modo que se considera ser razoavelmente percetível e, como tal, admissível. A saber: o recorrente, ao pretender sujeitar a um controlo de conformidade constitucional o «disposto nos arts. 131.º, n.º 1, e 134.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa», enuncia, de facto, um critério normativo de decisão, de caráter geral e abstrato, e efetivamente desaplicado, na medida em que o juízo de inconstitucionalidade da norma sindicada, pelo tribunal a quo, foi determinante para o sentido da decisão. Dito de outro modo, afastando a interpretação normativa implícita no requerimento do Ministério Público, e que entendeu ser inconstitucional, o juiz a quo indeferiu a requerida audição da criança, com base nos elementos de que dispunha nos autos, sem que esta tivesse comparecido em tribunal. O juiz a quo decidiu, assim, como se esta norma, com esta interpretação, não pudesse existir – e, por assim entender, desaplicou-a. Ora, foi esse juízo prévio que levou, depois, ao indeferimento do requerido, o qual é uma consequência da desaplicação daquela interpretação, ao permitir a decisão sem a comparência da criança. Assim, e também nessa medida, o recurso será de admitir. 3. Os preceitos do Código do Processo Penal (CPP) de que se extrai o enunciado normativo sindicado são os seguintes: «Artigo 131.º (Capacidade e dever de testemunhar) 1 - Qualquer pessoa tem capacidade para ser testemunha desde que tenha aptidão mental para depor sobre os factos que constituam objeto da prova e só pode recusar-se nos casos previstos na lei. 2 - A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo. 3 - Tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, pode ter lugar perícia sobre a personalidade. 4 - As indagações referidas nos números anteriores, ordenadas anteriormente ao depoimento, não impedem que este se produza.» (realce nosso) «Artigo 134.º Recusa de depoimento 1 - Podem recusar-se a depor como testemunhas: a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido; b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação. c) O membro do órgão da pessoa coletiva ou da entidade equiparada que não é representante da mesma no processo em que ela seja arguida. 2 - A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.» (realces e sublinhado acrescentados). 3.1. Partindo dos referidos preceitos legais - n.º 1 do artigo 131.º, em conjugação com o n.º 1 do artigo 134.º, mais precisamente a sua alínea a), e com o n.º 2, todos do CPP -, pretende-se nos presentes autos de recurso que se sindique a conformidade constitucional da interpretação que dos mesmos se pode extrair, no sentido de que ao juiz está vedada a possibilidade de averiguar, previamente à comparência em tribunal, da capacidade que uma criança de 7 (sete) anos tem para exercer de forma esclarecida o seu direito de se recusar a depor, como testemunha, em declarações para memória futura, em processo em que ambos os seus progenitores são arguidos, e em que a criança tem aplicada medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais/arguidos. Importa assinalar que, do enunciado normativo em apreço resulta, se não de uma forma explícita, pelo menos implícita, o facto de a criança não ser vítima do crime, mas apenas testemunha. No caso, o Juiz de instrução criminal (JIC), confrontado com o requerimento do Ministério Público no sentido da audição da criança de 7 (sete) anos, filha dos arguidos, considerou existir «[u]m desproporcionado interesse na prova e na punição dos progenitores/arguidos à custa do chamamento do filho de 7 anos a depor» (item 1.2. supra), tendo, com base nisso, desaplicado a identificada interpretação normativa e indeferido o requerimento. 4. Como vimos, o tribunal a quo sustentou a desaplicação normativa em causa por entender que esta implicava uma desproporção, quando postos em confronto o interesse na prova e na punição dos arguidos e o superior interesse da criança. Para fundamentar o seu juízo, o juiz convocou os parâmetros dos artigos 67.º, n.º 1 e 2, alínea c) e 69.º, n.º 1, da nossa Lei Fundamental, correspondentes à proteção da família e à proteção da infância. Embora sem referir de forma expressa a norma constitucional da qual consta o parâmetro em colisão com os referidos artigos 67.º e 69.º, da nossa Constituição, na sua decisão, o juiz a quo apelou à doutrina do Acórdão n.º154/2009 deste tribunal, para assim fundamentar que «[t]anto mais que, como se sabe, a busca e a prova da verdade material não se pode fazer a todo o custo, porquanto não é nenhum princípio da ordenação processual que a verdade deva ser investigada a todo o preço, pois a eventual perda de prova com possível relevância para a descoberta da verdade será de aceitar nos casos em que a sua aquisição se traduza na lesão de um bem mais valioso - apud acórdão do TC 154/2009.» (item 1.2., supra). Assim se assumindo que, através da previsão da faculdade de recusa a depor, ínsita no artigo 134.º, do CPP, e conforme explicitaremos melhor infra, se pode pôr em causa «[o] direito à prova que, em processo penal tem, quanto ao arguido, uma dimensão qualificada, como corolário da imposição constitucional de que o processo assegure todas as garantias de defesa.» (Acórdão n.º 154/2009), o que decorre, antes de mais, do artigo 32.º, da Constituição. Também o interesse geral da comunidade na possibilidade de investigação com vista à punição dos agentes do crime, como forma de efetivação do poder punitivo do Estado e de realização do próprio Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º, da nossa Lei Fundamental, concorre para este desiderato, que se revela através do interesse na produção de prova, que, assim, não se atém, apenas, aos direitos de defesa do arguido. 4.1. Precisamente a propósito do artigo 134.º, do CPP, ou seja, do direito de recusa a depor, lê-se no Acórdão n.º 154/2009, citado da decisão recorrida: «[…] 5. O artigo 134.º do Código de Processo Penal de 1987 surgiu na sequência da supressão da distinção entre as figuras de testemunha e de declarante, que existia no direito anterior (cf. artigo 214.º e segs. do Código de Processo Penal de 1929), e do alargamento do princípio geral de que todas as pessoas poderão depor como testemunha, com exclusão dos interditos por anomalia psíquica, nos termos do artigo 131.º, e daqueles que estão legalmente impedidos de prestar testemunho, em função do seu posicionamento processual (os arguidos, assistentes e partes cíveis) ou por estarem sujeitos ao “dever de segredo”. Insere-se num conjunto de situações típicas (cf. artigos 132.º, n.º 2, 134.º e 135.º) que, em derrogação do dever jurídico de prestar declarações que incumbe às testemunhas [cf. artigo 132.º n.º 1, alínea d); dever penalmente censurado no artigo 360º do Código Penal, em caso de falso testemunho], consagram o direito a recusar depoimento (aliás, em algumas das hipóteses a recusa é um dever profissional ou deontológico). Essas situações de legitimação da recusa a depor assentam em razões ou fundamentos não inteiramente sobreponíveis, se bem que relativamente próximos. «Trata-se, inter alia e fundamentalmente de: prevenir formas larvadas e indirectas de auto-incriminação; preservar a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar; proteger o alargado espectro de valores individuais e supra-individuais pertinentes à área de tutela da incriminação da violação de segredo profissional ou de segredos para este efeito equivalentes, como, v. g., o segredo de ministro de religião; poupar as pessoas concretamente envolvidas às situações dilemáticas de conflito de consciência de ter de escolher entre mentir ou ter de contribuir para a condenação de familiares ou de clientes» (M. Costa Andrade, “Bruscamente no verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 137º, n.º 3950, pág. 280). A hipótese que agora se contempla, a possibilidade de recusa a prestar depoimento por parte dos familiares, cônjuge e afins do arguido (bem como por parte do ex-cônjuge de quem com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação), tem o propósito imediato de evitar situações em que tais pessoas sejam postas perante a alternativa de mentir ou, dizendo a verdade, contribuírem para a condenação do seu familiar. Entendeu aqui a lei que o interesse público da descoberta da verdade no processo penal deveria ceder face ao interesse da testemunha em não ser constrangida a prestar declarações. Mas, além de pretender poupar a testemunha ao conflito de consciência que resultaria de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um arguido com quem tem parentesco ou afinidade próximos, o legislador quer proteger as “relações de confiança, essenciais à instituição familiar”. Como salienta Medina de Seiça (Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Janeiro de 1996, “Prova Testemunhal. Recusa de Depoimento de Familiar de um dos Arguidos em Caso de Co-Arguição”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 6, Fasc. 3º, pág. 492 e 493): «Com o direito de recusa evidencia-se que, e digamo-lo com a conhecida fórmula do Supremo Tribunal Alemão, «não é nenhum princípio da ordenação processual que a verdade deva ser investigada a todo o preço» (…). De facto, embora a descoberta da verdade constitua finalidade essencial de todo o processo penal (…) e elemento fundamental para uma correcta administração da justiça, a qual, enquanto vector essencial à manutenção da comunidade juridicamente organizada, representa uma vertente informadora da própria ideia de Estado de Direito (…), a eventual perda de prova com possível relevância para a descoberta da verdade será de aceitar nos casos em que a sua aquisição se traduza na lesão de um bem mais valioso. É o que sucede com o privilégio constante do artigo 134. °, n.º 1, do CPP: a lei renuncia ao possível conhecimento probatório da testemunha, ou melhor, renuncia aos meios de constrangimento destinados a obter o depoimento, deixando nas mãos da testemunha a decisão de prestar declarações (…). E para que tal decisão seja efectivamente fruto de uma escolha livre e esclarecida a lei impõe às entidades competentes para receber o depoimento, uma vez verificado o laço familiar legalmente consignado, a obrigação de advertir a testemunha, «sob pena de nulidade, da faculdade que lhes assiste de recusar o depoimento» (artigo 134. °, n.º 2 do CPP) (…). Com o reconhecimento do direito de recusa pertencente aos familiares, a lei não só pretendeu evitar o conflito de consciência que resultaria para a testemunha caso tivesse de responder com verdade sobre os factos imputados a um familiar seu. Pretendeu, ainda e sobretudo, proteger as “relações de confiança, essenciais à instituição familiar”». [(sublinhados acrescentados)]. Esta é também a opinião de Costa Andrade que conclui não haver razões para se afastar da teoria tradicional alemã na parte em que adscreve o primado no programa de tutela destas proibições de prova aos interesses pessoais da testemunha individualmente considerada ou na teia das relações de confiança e de solidariedade que a instituição familiar oferece (M. Costa de Andrade, Sobre as Proibições de Prova …, ob. cit. pág. 75 a 78): «Não faltam autores a interpretar determinadas proibições de prova como obedecendo ao propósito de excluir meios de prova susceptíveis de pôr em perigo a própria verdade. Neste sentido devem, segundo por exemplo Gössel – e ao arrepio do que vem sendo o entendimento da jurisprudência e a opinião maioritária dos autores – compreender-se proibições de prova como as que resultam dos artigos 132.º, n.º 2 (Deveres gerais das testemunhas) e 134.º (Recusa de parentes e afins) do CPP. Na Alemanha, e face ao § 55 da Strafprozessordnung (StPO) – de conteúdo sensivelmente idêntico ao disposto no n.º 2 do artigo 132.º do CPP – a jurisprudência e a doutrina dominante inclinam-se para o primado da tutela dos direitos ou posições da própria testemunha. De acordo com o Tribunal Federal, tratar-se-á, em primeira linha, de poupar à testemunha o conflito e o embaraço de ter de depor contra si própria [Por todos, Schäfer, in Löwe/Rosenberg, Einleitung, Cap. 14, Rn.54]. Na mesma linha se tem, em geral, interpretado e aplicado o § 52 da StPO alemã, no fundamental correspondente ao artigo 134.º da lei processual portuguesa e que reconhece à testemunha o direito de recusar depoimento contra parentes ou afins. Para além de poupar à testemunha o conflito de consciência, este preceito visará igualmente salvaguardar as relações de confiança, essenciais à instituição familiar, aqui tratada como autónomo bem jurídico, merecedor de tutela. «O direito de recusa – escreve Schäfer – não é apenas outorgado por causa do conflito de consciência da própria testemunha mas também para protecção da família do acusado. Nesta medida, a esfera jurídica do acusado é directamente atingida quando, por falta do esclarecimento legalmente exigido, uma testemunha sem formação jurídica não pode decidir livremente sobre se deve ou não fazer uso do seu direito ao silêncio» [Schäfer, ob. cit., Rn 51]. Na mesma direcção, acentua Grünwalg que este regime obedece à «ideia de que ninguém deve ver-se obrigado a contribuir para levar os seus familiares à prisão». Acresce a «necessidade que a pessoa tem de confiar nos seus parentes mais próximos, sem ter de recear que o Estado» a obrigue a depor contra eles. «Nesta medida – prossegue Grünwald – protege-se também o interesse da comunidade na existência de relações de confiança entre os membros da mesma família» [Grünwald, Juristenzeitung 1966, pág. 407]. Na síntese do tribunal Federal [Bundesgerichtshof,St 11, 216], o direito da testemunha ao silêncio tem subjacente «a consideração solícita (schonenden Rücksicht) pelos laços familiares que ligam a testemunha e o acusado». Esta interpretação doutrinal e jurisprudencial não deixa de enfatizar ao mesmo tempo o relevo da verdade material. Só que lhe adscreve um plano secundário, reconhecendo-lhe, por isso, uma tutela meramente reflexa. Afastando-se deste entendimento tradicional e dominante, sustenta Gössel que só na perspectiva do primado da verdade material poderá alcançar-se uma interpretação correcta do direito de recusa de depoimento quer contra si próprio quer contra parentes e afins (respectivamente, arts. 132.º, n.º 2, e 134.º do CPP) [Cf., do autor, Neue Juristische Wochenschrift 1981, págs. 653 e 2219; Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1991, págs. 488 e segs., e Bockelmann-Fs., pág. 805. Já antes e no mesmo sentido, Eb. Schmidt, Juristenzeitung 1958, págs. 599 e segs.]. Tanto num caso como noutro, argumenta Gössel, uma «consideração mais realista» obriga a concluir que estes «preceitos legais só podem ser vistos como preordenados a evitar, no interesse da verdade, depoimentos marcados pelo conflito» Neue Juristische Wochenschrift 1981, pág. 653; no mesmo sentido, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1991, págs. 489 e segs.]. Não é nosso propósito assumir nesta sede uma posição definitiva sobre a controvérsia. Sempre declinaremos a nossa convicção quanto ao bem fundado da concepção tradicional na parte em que adscreve o primado no programa de tutela destas proibições de prova aos interesses pessoais da testemunha, individualmente considerada (art. 132.º, n.º 2), ou na teia das relações de confiança e solidariedade que a instituição familiar oferece [Não cremos, em qualquer caso, que possa considerar-se definitivo o argumento de GÖSSEL segundo o qual a doutrina dominante não logra explicar o facto de ao parente ou afim assistir a faculdade de renunciar ao direito de recusa de depoimento, dessa forma atingindo a família ou a esfera jurídica do arguido (Bockelmann-Fs., pág. 805). O argumento é, pelo menos, neutralizado pela consideração invocada, v. g., por Grünwalg, contra a tese do primado da procura da verdade. «Pois, refere o autor, a verdade é que em caso de depoimento feito livremente, ele não deixa de ser recebido, apesar do seu possivelmente escasso valor probatório» (Juristenzeitung 1966, pág. 497). Para uma crítica da ideia da procura da verdade como referente material geral das proibições de prova, Amelung, Informationsbeherrschungsrechte, págs. 14 e segs.]. Uma interpretação cujo texto do direito português se nos afigura claramente reforçado pelo teor dos pertinentes dispositivos legais.» (…) 6.1. O artigo 134.º do Código de Processo Penal concede, como se referiu, às pessoas mencionadas no seu n.º 1 a faculdade de recusarem o depoimento sem incorrerem em qualquer sanção. É uma faculdade que a lei processual penal rodeia de cautelas destinadas a permitir o seu efectivo exercício, impondo à entidade competente para receber o depoimento o dever de advertir tais pessoas dessa faculdade, sob pena de nulidade (cf. n.º 2). Com a imposição desta advertência (à semelhança do que ocorre com dispositivos homólogos de outros ordenamentos: §52 da StPO germânica; art.º 199 do Codice di Procedura Penale, art.º 416 da Ley de Enjuiciamento Criminal) preocupou-se o legislador em assegurar que a opção da testemunha decorra de uma decisão informada, pois só assim fica inteiramente salvaguardada a faculdade – o direito ao silêncio – que, repete-se, lhe é conferida não só por causa do seu íntimo conflito de consciência, mas também para protecção do mesmo círculo familiar a que ela e o acusado pertencem. (…) Como já se disse, o fundamento último da legitimidade da recusa a depor por parte das pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 134.º do CPP situa-se no interesse da família enquanto elemento fundamental da sociedade e espaço de desenvolvimento da personalidade dos seus membros (n.º1 do artigo 67.º da CRP), cuja importância supera o interesse da punição dos culpados. A possibilidade de um familiar próximo vir a ser constrangido a testemunhar contra outro perturba a confiança, fundada no afecto ou nas projecções sociais sobre o afecto devido, que é o cimento da coesão desse elemento básico da sociedade. Por este ângulo, o que a regra do n.º 1 do artigo 134.º protege, em última linha, é a confiança e a espontaneidade inerentes à relação familiar, prevenindo (enquanto desenho do sistema jurídico relativo a esse ambiente privilegiado no qual as relações e as trocas de informação se devem desenvolver sem receio de aproveitamento por terceiros ou pelo Estado) e evitando (quando, perante um concreto processo, o risco passa de potencial a actual) que sejam perturbadas pela possibilidade de o conhecimento de factos que essa relação facilita ou privilegia vir a ser aproveitado contra um dos membros. E visa também – aliás, é essa a sua justificação de primeira linha – poupar a testemunha ao angustioso conflito entre responder com verdade e com isso contribuir para a condenação do arguido, ou faltar à verdade e, além de violentar a sua consciência, poder incorrer nas sanções correspondentes. Trata-se de uma forma de protecção dos escrúpulos de consciência e das vinculações sócio-afectivas respeitantes à vida familiar que encontra apoio no n.º 1 do artigo 67.º da Constituição e que outorga ao indivíduo uma faculdade que se compreende no direito (geral) ao desenvolvimento da personalidade, também consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, enquanto materialização do postulado básico da dignidade da pessoa humana (Embora não pareça, como concluiu o acórdão recorrido e afirma alguma doutrina, que possa ancorar-se directamente na tutela da intimidade da vida privada. Os factos podem não ter outra ligação à testemunha senão a circunstância de serem imputados ou interessarem à definição da responsabilidade penal de um seu familiar (lato sensu) e mesmo assim existe direito ao silêncio). […]». Em complemento, e retomando a doutrina do já supra citado Acórdão n.º 108/2024, realça-se ainda que: «[…] O enfoque aqui colocado na eficácia do processo criminal para sinalizar e reprimir as condutas mais lesivas de bens jurídicos não pretende significar, porém, que nesse âmbito tudo será permitido para chegar à «verdade histórica» de um facto penal, entendida como «absoluta», realmente reconstrutiva de um evento empírico, derrubando todos os fatores que contra isso se colocassem. Noutro sentido, a verdade material que se arvora como princípio estrutural do processo-crime é, essencialmente, a verdade processualmente adquirida de forma válida, em respeito e com salvaguarda dos valores jurídico-constitucionais com que a efetivação da pretensão punitiva se entrecruze e que “continua a ser, ainda aqui, uma verdade intraprocessual” que a esses valores oferece consequência (v. J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Clássicos Jurídicos, Coimbra Ed., 2004, pp. 193-195). O direito conferido a certas pessoas em recusar depoimento ao abrigo do artigo 134.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP, que ora se coloca, é precisamente consequência desta forma de conceptualizar a verdade material no processo-crime: apesar da utilidade que o testemunho do filho do arguido, do pai, do irmão, do cônjuge ou da pessoa com quem conviva em condições análogas, pudesse representar para a qualidade das conclusões em matéria de facto e, bem assim, do caráter universal do dever de depor (artigo 132.º, n.º 1, do CPP), a norma é tributária do contexto de sacrifício que envolve a prestação de testemunho para os indivíduos a favor de quem este privilégio é conferido e da forma como pode impactar na sua sensibilidade e património moral.» (…) «O que impera nesta doutrina, pois, é a relevância constitucional da família (artigo 67.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), a proteção que lhe é devida pela Lei Fundamental e a projeção da sua relevância jurídica enquanto círculo de pessoas conectadas por uma rede de vínculos intersubjetivos, de união, solidariedade e corresponsabilidade, simultaneamente externo aos seus membros e unidade coerente e autónoma, como componente interna da individualidade destes últimos. A esta particular dimensão personalística da família se reconhece constituir condição da integridade moral do Ser humano (artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e, por inerência, como barreira a injunções com fonte legal que interfiram com a sua estabilidade. Esta construção é, porém, essencialmente uma conjetura de inspiração cultural, uma aproximação ao fenómeno e à forma como é apto a impactar na integridade moral do indivíduo, simplista e, diríamos, construtivista, já que a dimensão personalística do problema conhece demasiadas variáveis para que pudesse ser entendida de forma apriorística ou estática. Casos haverá em que a testemunha não reconhece este valor aos laços familiares, noutros esse valor será entendido diminuído ou vestigial e noutros ainda os próprios laços poderão entender-se dissolvidos pelos membros do círculo familiar, seja por circunstâncias peculiares, seja por convicções pessoais. A aptidão do dilema da testemunha criminal familiar do acusado para lesar a personalidade do depoente será, pois, uma questão para o próprio sujeito sopesar. Não será sustentável entender existir, aqui, uma proibição ao meio de prova por se deparar um interesse de ordem pública irremovível assente num pré-juízo constitucional, mas antes uma faculdade inscrita na esfera de disposição do depoente, de poder decidir se pretende, ou não, participar na instrução probatória do caso, perante a potencialidade de um risco para a personalidade que, se efetivo, será passível de proteção. […]» 4.2. Aqui chegados, é já possível concluir que não há, no nosso sistema processual penal, a consagração do direito à prova de forma absoluta, nem pela perspetiva dos direitos do arguido, enquanto garantia de defesa, nos termos do artigo 32.º, da CRP, nem do ponto de vista do interesse geral na investigação, como forma de efetivação do poder punitivo do Estado e de realização do próprio Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º, da nossa Lei Fundamental. Resulta, também, claro, que o direito conferido a certas pessoas em recusar depoimento ao abrigo do artigo 134.º, n.º 1, do CPP, é uma cedência deste direito à prova, em face da relevância constitucional da família (artigo 67.º, n.º 1, da Constituição). 5. Acontece que, na situação sub judice não está em causa aferir da (in)constitucionalidade da recusa em depor, mas sim da conformidade constitucional de uma interpretação normativa que não permita que o juiz do processo afira, avalie, previamente à presença de uma criança de 7 (sete) anos em juízo, se esta tem, ou não, capacidade para decidir se se recusa a depor, como testemunha, em processo em que os progenitores são ambos arguidos, e em que a mesma se encontra sujeita a medida de promoção e proteção de apoio junto dos mesmos. Estamos, aqui, não só no âmbito do dever de proteção da família, previsto, como vimos, no artigo 67.º, da CRP, mas também de proteção da infância, plasmado no artigo 69.º da CRP. Vejamos. 5.1. No âmbito do Direito Internacional, e como referencial de enquadramento, são conhecidos os diversos instrumentos para proteção específica das crianças. Neste contexto, é, assim, inevitável referir a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua Resolução 217 A (III), de 10 de dezembro de 1948, e que estabelece, no seu artigo 25.º, n.º 2, que «a maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimónio, gozam da mesma proteção social». Também o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho, estabelece, no artigo 24.º, n.º 1, o direito de todas as crianças, sem qualquer discriminação de raça, cor, sexo, língua, origem nacional ou social, propriedade ou nascimento, a terem da parte da sua família, da sociedade e do Estado a proteção que a sua condição de menor exige. Assim como o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, aprovado para ratificação pela Lei n.º 45/78, de 11 de julho, além de prever que os Estados devem promover o «são desenvolvimento da criança», no contexto do direito à saúde [artigo 12.º, n.º 2, alínea a)], e o direito à educação, no artigo 13.º, estabelece, no seu artigo 10.º que «medidas especiais de proteção e de assistência devem ser tomadas em benefício de todas as crianças e adolescentes, sem discriminação alguma derivada de razões de paternidade ou outras». No que em concreto se relaciona com as crianças vítimas ou testemunhas de crime, a Resolução nº 20/2005 - ECOSOC (Conselho Económico e Social das Nações Unidas), que estabelece as «Diretrizes para a justiça em assuntos envolvendo crianças vítimas ou testemunhas de crime» prevê no seu ponto 29. que «[O]s profissionais devem tomar medidas para evitar dificuldades durante os processos de detecção, investigação e acusação, a fim de garantir o respeito aos melhores interesses e a dignidade das crianças vítimas ou testemunhas». E, todos refletem, desde logo, a existência de uma preocupação com a proteção das crianças e dos jovens, a qual, por sua vez, encontra fundamento na tutela da sua dignidade humana, no direito ao livre desenvolvimento da personalidade, da educação, da formação e da salvaguarda da sua integridade física e psíquica. É neste contexto europeu, e mundial, que se dá a consagração na nossa Lei Fundamental de um direito especial das crianças à proteção por parte da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, nomeadamente protegendo-as do exercício abusivo, ou autoritário, da sociedade, em geral, e das instituições formais, enquanto estruturas de tutela dos seus interesses. Há, pois, a preocupação de evitar situações suscetíveis de colocar em perigo a criança ou jovem e de proteger a sua saúde física e psíquica, o seu desenvolvimento, segurança, educação e formação. Neste sentido, como o Tribunal Constitucional salientou no Acórdão n.º 382/2017, desta 2.ª Secção: «[…] 9. A maior densidade do referido direito à proteção das crianças, com vista ao seu desenvolvimento integral, resulta da respetiva associação ao direito ao desenvolvimento da personalidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição. Na verdade, aquele direito à proteção, além de pressupor o direito ao desenvolvimento da personalidade, implica direitos a uma proteção do bem jurídico desenvolvimento da personalidade contra ameaças ou agressões provenientes de terceiros, incluindo os progenitores ou de contingências naturais – a que correspondem deveres de proteção «contra todas as formas de abandono, de discriminação e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições», conforme referido no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição – e a garantia de condições favoráveis à própria formação da personalidade. E é por causa desta segunda vertente – a que corresponde um dever geral de promoção do bem jurídico em causa – que o direito das crianças à proteção do seu desenvolvimento integral se reconduz a um «típico “direito social”, que envolve deveres de legislação e de ação administrativa para a sua realização e concretização» (assim, v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., anot. I ao artigo 69.º, p. 869). Como refere REIS NOVAIS: «[A] maior modificação implícita no advento do Estado social de Direito terá ocorrido através da complementação dos tradicionais deveres de respeitar e proteger por um dever estatal geral de promover o acesso individual aos bens jusfundamentalmente protegidos, portanto, através da dedução constitucional de uma obrigação jurídica estatal de ajuda dos particulares a acederem a tais bens. O Estado deixa de ser visto como agente neutro, separado da sociedade civil, que apenas respeita a segurança das livres trocas individuais e do livre encontro de autonomias individuais, para passar a ser visto como Estado social – refletindo nesse conceito o movimento dúplice de socialização do Estado e de estadualização da sociedade […] –, um Estado preocupado com as desigualdades de facto que distorciam e anulavam as condições do livre desenvolvimento das autonomias individuais, empenhado ativamente na prossecução de uma liberdade e de uma igualdade reais. Nesse sentido, para além de respeitar o acesso individual aos bens jusfundamentais, para além de proteger esse acesso, não apenas das ameaças e intervenções do aparelho estadual, mas também dos riscos naturais e das ameaças e intervenções de outros particulares, designadamente dos poderes sociais fácticos, o Estado passa a estar agora também obrigado a promover esse acesso, a ajudar sobretudo aqueles que, por si sós, com o recurso a meios, aptidões ou capacidades próprias, não dispõem de condições para um acesso igualitário e efetivo a tais bens» (v. Autor cit., Direitos Sociais – Teoria Jurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 261-262). […]». Prosseguindo, ainda, o mesmo aresto: «[…] 10. A Constituição dá um especial relevo à inserção da criança ou jovem num ambiente familiar normal ou à sua privação. O desvio da normalidade ou “anomalia” é, neste contexto, aferido apenas pela falta de condições para o cuidado e o desenvolvimento da criança, e não na perspetiva de um qualquer modelo normativo de família (cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição…, cit., anot. III ao artigo 69.º, p. 871). O ambiente familiar normal concretiza-se na sujeição da criança ou jovem durante a sua menoridade ao exercício pleno das responsabilidades próprias dos seus progenitores (ou, eventualmente, daqueles que, como os adotantes, assumem legalmente posição jurídica similar), maxime quanto à manutenção e educação dos filhos (cfr. o artigo 36.º, n.º 5, da Constituição), ainda que os progenitores não vivam em conjunto nem mantenham uma relação entre eles (caso em que as aludidas responsabilidades devem ser objeto de regulação, de acordo com a igualdade de direitos e deveres quanto à manutenção e educação dos filhos – v. o n.º 3 do mesmo artigo 36.º). (…). Por ser assim, compreende-se a importante particularidade de o direito das crianças à proteção do seu desenvolvimento integral não ter por sujeito passivo apenas os poderes públicos, mas também a sociedade (cfr. o mencionado artigo 69.º, n.º 1). […]». Retomando o caso em apreço, uma primeira nota para assinalar que está em causa o depoimento de uma criança de 7 (sete) anos de idade, definida legalmente, em função da diminuta idade, como testemunha especialmente vulnerável, nos termos do artigo 26.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 93/99, de 14 de julho (Lei de Proteção de Testemunhas). Ao que acresce que, embora para efeitos civis, o n.º 2 do artigo 488.º do Código Civil (CC) presume a falta de imputabilidade aos menores de 7 (sete) anos. 5.2. O nosso ordenamento jurídico, quer nacional, quer internacional, evidencia, pois, uma clara tendência para fortalecer a proteção da infância, tendo como finalidade primordial permitir que as crianças se desenvolvam de forma harmoniosa. A criança é vista como titular de direitos e liberdades fundamentais e o seu superior interesse constitui a consideração primeira nas decisões que lhe dizem respeito, com vista ao seu desenvolvimento integral, consagrado no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição. Em última instância, e no que à situação em apreço diz respeito, o que está em causa é a garantia de uma proteção suficiente do processo de desenvolvimento da criança, considerando a sua especial vulnerabilidade que, em virtude de determinadas circunstâncias, particularmente melindrosas e delicadas, pode ficar comprometido ou condicionado em termos que se revelam inadmissíveis. Numa muito feliz síntese, pode também ler-se no Acórdão n.º 927/2023, também desta 2.ª Secção, que: «[…] [a] categoria das crianças (incluindo as menções constitucionais à infância) é objeto de explícita e especial proteção constitucional, maxime ao abrigo do n.º 1 do artigo 69.º da CRP. Esta norma jusfundamental impõe ao Estado a garantia do desenvolvimento integral (físico, mental, emocional, intelectual, cultural, etc.) e proscreve todas as formas de opressão e o abuso do controlo disciplinar da criança. A condição de evidente vulnerabilidade dos menores forjou o princípio da tutela do superior interesse da criança, que visa assegurar o seu bem-estar e o livre desenvolvimento da sua personalidade, de acordo com os direitos fundamentais de que é titular, prevenindo-se os perigos a que os menores estão expostos, e podendo, aliás, não coincidir com os interesses dos pais ou encarregados de educação (vejam-se também, neste sentido, o artigo 24.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, a Carta Social Europeia revista, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959; a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989 e a explicação sobre o acolhimento destes instrumentos nos Acórdão n.º 225/2018 e 262/2020, entre outros). Em suma, temos então «a consideração da criança como pessoa em formação, elemento dinâmico, cujo desenvolvimento exige o aproveitamento de todas as suas virtualidades» (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 870). O direito à proteção das crianças tem, assim, uma «densidade autónoma […] contra ameaças ou agressões provenientes de terceiros, incluindo os progenitores, ou de contingências naturais», implicando uma atuação estadual contra os agressores (cf. Acórdão n.º 225/2018). Daqui decorre, no contexto de interconstitucionalidade e internormatividade em que se situa a interpretação normativa questionada, um standard de pessoa-criança que tem que garantir uma proteção eficaz dos seus direitos, com as especificidades imanentes ao tempo da infância, possibilitando o desenvolvimento do sujeito vulnerável como pessoa progressivamente capaz, a quem compete construir o seu futuro emancipado e autónomo (cfr., neste sentido, Pier Francesco Lotito, L’Europa dei Diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Raffaele Bifulco, Marta Cartabia e Alfonso Celotto (eds.), Società Editrice il Mulino, Bologna, 2001, p. 186). […]». 6. Neste pressuposto, atentando agora nos fundamentos da decisão recorrida, dos mesmos se retira que o tribunal a quo indeferiu a pretensão do Ministério Público, de ouvir como testemunha o menor, filho dos arguidos, tendo desaplicado as normas em causa, por considerar existir «[u]m desproporcionado interesse na prova e na punição dos progenitores/arguidos à custa do chamamento do filho de 7 anos a depor», como testemunha (item 1.2. supra). Ao apelar à desproporção entre os valores que identifica em confronto, o tribunal a quo faz uma clara alusão ao princípio da proporcionalidade, tal como previsto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP. Sobre este conspecto, e como tem sido identificado na doutrina e na jurisprudência constitucional, são três os testes de proporcionalidade pelo crivo dos quais as normas, e bem assim as interpretações normativas, têm de passar para que, em caso de colisão de direitos, se tenham como proporcionais; a saber, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em traços gerais, o teste da adequação exige a aptidão objetiva e empiricamente plausível da medida (norma objeto) à prossecução do valor jusconstitucional de sinal contrário. Determina-se a relação dessa medida com o fim visado, afastando, por inadequação, atuações lesivas que não contribuam sequer para a realização de tal fim. Seguidamente, controlando a necessidade da medida em causa, ficcionam-se alternativas que, proporcionando o mesmo grau de satisfação do valor jusconstitucional relevante, sejam menos restritivas do direito afetado. Ora, se estamos perante o exercício de definir o leque de alternativas que integrarão aquele juízo comparatístico, é essencial traçar critérios. Silva Sampaio, aduz, a respeito, que «os critérios que orientam a definição [das alternativas] podem ser arrumados conceptualmente em três tipos: (i) de natureza lógica; (ii) de natureza pragmática; e (iii) de natureza epistémica.» (Ponderação e Proporcionalidade - As condições normativas para a ponderação - Derrotabilidade, conflitos com normas de direitos fundamentais e particularismo jurídico - Vol. I, Almedina, 2023, p. 1087). Acresce que «(…) a individualização dos [meios alternativos] é realizada por referência ao FJ imediato enquanto estado de coisas desejado — e não ao FJ mediato enquanto princípio constitucional instanciado pelo fim imediato (…).» (Op. cit., pp. 1088-1089). Esta orientação é essencial para o exercício de aferição da necessidade das medidas legislativas. No que se refere à avaliação da existência das referidas medidas alternativas, diz-se, a propósito, no Acórdão n.º 578/2023, e designadamente, que «[s]ão dois os requisitos que devem ser considerados: por um lado, mostrar a existência de medidas alternativas menos onerosas ou ingerentes («alternativas mais amigas dos direitos fundamentais» (…) por outro, que elas não soçobram quando analisadas na ótica da eficácia para a realização da finalidade prosseguida. (…) [N]a doutrina, encontramos expressões como «meio igualmente efetivo» (…), «igualmente eficaz» (…) ou com «igual aptidão» (…). Importa precisar que equivalência no que toca às alternativas não significa nem pode significar a mesma e exata medida, o que levantaria especiais problemas e, no limite, conduziria a um esvaziamento do princípio. Não está em causa um mesmo grau de eficácia, mas um grau equivalente (…). O controlo de efetividade exige que as referidas medidas alternativas não só sejam orientadas para a(s) finalidade(s) prosseguida(s), mas sejam equivalentes do ponto de vista da realização dos fins (…). São vários os modos de avaliar a efetividade das medidas, discutindo-se na doutrina, por exemplo, a coerência (nomeadamente, histórica (…)). No que ora nos importa, uma das formas de aferir a verificação destes requisitos passa por mobilizar o argumento da comparação (…).» Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito proíbe que o prejuízo decorrente da restrição de determinados direitos constitucionais exceda os benefícios da promoção de outros direitos. José Melo Alexandrino (Direitos Fundamentais: Introdução Geral, Princípia, 2011, p. 138) realça que «[a]s três dimensões do princípio (…) implicam exigências metodológicas diferenciadas: observação empírica, primeiro, comparação entre alternativas, num segundo momento, e pesagem entre vantagens e sacrifícios, no final.» Avancemos então. 6.1. Tal como vimos de expor, não restam dúvidas de que se encontram em confronto, por um lado, o direito à prova, na sua vertente geral, prevista no artigo 2.º da CRP, mas também na sua vertente particular de garantia de defesa dos arguidos, prevista no artigo 32.º da CRP, na medida em que, não obstante se tratar aqui de requerimento de prova do Ministério Público, também este persegue a descoberta da verdade material, a qual poderá aproveitar ao arguido se o depoimento se mostrar em seu favor; e por outro lado, os direitos à proteção da família e à proteção da infância, previstos respetivamente nos artigos 67.º e 69.º, ambos da CRP. Concluímos, inicialmente (item 4.2. supra), que este direito à prova não é absoluto, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinal de que o artigo 134.º, do CPP, ao prever que certas pessoas, em virtude de ligações familiares ao(s) arguido(s) possam recusar-se a depor configura, desde logo, uma restrição legal proporcionalmente admissível, na nossa ordem jurídico-constitucional, precisamente em favor da proteção da família. Avançámos, depois (item 5.2. supra), no sentido de que a proteção das crianças integra um vasto leque de obrigações estaduais de proteção da infância, situando-se no âmbito de tutela do superior interesse da criança, que cabe ao Estado garantir. A garantia da integridade moral das crianças constitui o mínimo de proteção jusconstitucional necessária aos seus livre desenvolvimento e bem-estar pessoal. Neste contexto, e considerando os testes de proporcionalidade já enunciados, a que se terá de sujeitar a interpretação normativa em crise, a saber, o «[d]isposto nos arts. 131.º, n.º 1, e 134.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual uma criança de 7 anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa», cremos ser possível concluir, com segurança, que o comando constitucional da proporcionalidade da restrição dos direitos fundamentais não se cumpre quando se interpretam as normas em causa no sentido de impedir o julgador de aferir, com base em elementos concretos do processo, e sem necessidade de constranger uma criança de 7 (sete) anos à sua presença em juízo, se a mesma tem, ou não, capacidade para avaliar se deve, ou não, recusar-se a depor. E isto, pela seguinte ordem de razões: Também in casu, é ao juiz que cumpre apreciar se a criança tem ou não capacidade de entendimento, pois que foi a ele, na fase em questão, que o legislador acometeu de forma expressa tal função, nos termos do artigo 131.º, n.º 2, do CPP. O que cumpre sindicar é, tão-só, se o mesmo juiz, pode avaliar a capacidade da criança para depor, sem que para tal seja necessário fazer comparecer a criança em juízo, quando dos autos constam elementos que permitem valorar a sua falta de capacidade de entendimento. A deslocação a tribunal, a ambiência de tal audição, o antes e o depois, provocam, inevitavelmente, e por maioria de razão em casos como estes, de crimes de violência doméstica, evidentes constrangimentos inerentes a tal situação. Note-se que não está em causa saber se o depoimento é ou não relevante. Independentemente da sua relevância, o legislador permite que a criança se recuse a depor, nos termos do artigo 134.º, do CPP, prescindindo das declarações, seja qual for o seu teor. Nessa medida, o que se releva – e é esse o foco da questão - é que o juiz possa valorar se a criança tem ou não capacidade para exercer o seu direito de se recusar a depor, sem ter de a sujeitar à comparência em tribunal. Neste sentido, são lapidares os seguintes passos da decisão recorrida, quando ali se aduz que: «[…] Não é o juiz substituir-se à criança, é o juiz decidir de acordo com os elementos que tem no processo e que o requerente (no caso o MP) lhe forneceu por remissão. E decidir de forma protectora à infância (artigo 69.º da CRP), pois as crianças gozam de protecção também contra o exercício abusivo das instituições, já que, como se diz na Resolução ECOSOC 2005/20 - Diretrizes sobre Justiça em Matérias que Envolvem Crianças Vítimas e Testemunhas de crime, "toda criança tem o direito de ter seus melhores interesses considerados em primeiro lugar". Neste quadro, cabe perguntar onde radica o fundamento de preservação em primeiro lugar do superior interesse de uma criança de 7 anos, chamando-a a prestar declarações em tribunal (para que o seu depoimento possa ser tomado em conta em julgamento - é essa a finalidade), para testemunhar contra a mãe e contra o pai? Ademais, como supra se disse, estando o exercício das responsabilidades parentais a ser assegurado por ambos progenitores (ambos arguidos) e tendo a criança aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais/arguidos; é por um lado o Estado a cooperar com os pais na educação e desenvolvimento harmonioso da criança e por outro lado, em nome da prova, a dilacerar as bases desse projecto do lado da criança. Como se diz no artigo 4.º-a) da Lei 147/2009, de 01/09, na defesa do "[i]nteresse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. […]» (sublinhados acrescentados). Nestes termos, sopesando o direito à prova, que como vimos, não é absoluto, e a proteção de dois direitos fundamentais que também gozam de uma tutela particularmente intensa – a família e a criança –, imperioso se torna concluir que, exigir que uma criança de 7 (sete) anos compareça em tribunal, para testemunhar em processo em que ambos os pais são arguidos e em que já foram aplicadas medidas de promoção e proteção a essa criança, sem que antes se permita que o juiz possa avaliar se ela tem capacidade para saber se deve, ou não, prestar declarações é, apesar de adequado à prossecução da verdade material, que subjaz à produção de prova, desnecessário, pois a própria lei dispensa tal meio de prova ao conceder a faculdade de recusa a depor, e manifestamente desproporcional em sentido estrito, uma vez que o dano potencial no saudável desenvolvimento de uma criança de 7 (sete) anos no seio da família a que pertence excede o interesse na produção da prova por este meio, tanto mais que o legislador já dele prescindiu de antemão, ao optar pela previsão do artigo 134.º, do CPP. Outro entendimento levar-nos-ia ao paradoxo detetado pelo tribunal a quo quando afirma que: «[S]abendo-se que pelo exercício do direito de recusa se tutelam os direitos ou posições da própria testemunha (maior, menor, esclarecida ou não), poupando-a ao conflito de consciência, visando salvaguardar as relações de confiança essenciais à instituição familiar (Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, T II, p. 120) e com isso reflexamente a verdade material, tanto mais quando estão em causa crianças que não prestam juramento (artigo 91.º n.º 6-a) do CPP); reforçada abordagem se impõe quando está em causa uma criança e a sua família nuclear (pai e mãe). Ou seja, quando se exige que a criança seja colocada entre o pai (vítima/agressor) e a mãe (vítima/agressora), para no meio desse conflito interior vir aos autos optar pela prova. Na verdade, uma criança chamada a depor não verá de outra forma a situação com que o sistema judicial a confronta. E diz o MP que com a sua audição antecipada se evitam audições repetidas e a consequente revitimização. Trata-se de um raciocínio que se pode dizer viciado, pois se não a chamar e a deixar nas suas brincadeiras não há revitimização alguma» (sublinhado acrescentado). De facto, se não se permitir que o juiz possa fazer uma avaliação prévia da capacidade de entendimento da criança de 7 (sete) anos, colocada na situação em causa, então, como bem nota Maria Gomes Bernardo Perquilhas (“A Cruzada das Crianças Vítimas de Violência Doméstica”, in Revista Julgar, n.º 55, Janeiro-Março 2025, Almedina) a propósito, precisamente, da tomada de declarações para memória futura - ainda que no caso esteja em questão a própria pertinência deste meio probatório - , «[A] lei processual, tendente a alcançar o superior interesse da criança, apresenta-se incapaz de proteger a criança da vitimização secundária, permitindo ainda práticas desconformes com o superior interesse e os direitos da criança. Ou seja, no processo diretamente respeitante à criança, e que visa suprir a sua incapacidade de exercício de direitos e assegurar a participação de ambos os pais na sua vida, educação, desenvolvimento da personalidade, está consagrado um dos meios que contribui diretamente e necessariamente para a vitimização secundária da criança! Incongruências do sistema patentes e maximizadas nos processos que curiosamente respeitam diretamente às crianças, nos quais as crianças têm direitos processuais com vista a regular os seus direitos de natureza substantiva de harmonia e à luz do seu superior interesse.» Ora, se a autora apresenta esta conclusão em face da própria pertinência da tomada de declarações para memória futura à criança que se pode recusar a depor, por maioria de razão tem de se conceder ao juiz a faculdade de, em momento anterior à comparência, poder avaliar, considerando os elementos de que dispõe, se a criança tem, ou não, capacidade de entendimento natural para compreender o alcance do seu ato, especificamente, o seu direito de se recusar a depor, sob pena de, sujeitando-a à presença em tribunal, se estar a expô-la a uma situação de tensão e ansiedade absolutamente desnecessária, potencialmente lesiva do seu desenvolvimento e, nessa medida, contrária ao superior interesse que norteia toda a atividade judicial nesta matéria. III. Decisão 7. Face ao exposto, julga-se inconstitucional o disposto nos artigos 131.º, n.º 1, e 134.º, n.ºs 1, al. a), e n.º 2, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual uma criança de 7 (sete) anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa, por ofensa aos artigos 67.º, n.º 1 e 69.º, ambos da Constituição da República Portuguesa. 7.1. Sem custas – cfr. artigo 84.º, n.ºs 1, 2 a contrario e 3 a contrario, da LTC. Lisboa, 12 de junho de 2025 - Dora Lucas Neto - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - Gonçalo Almeida Ribeiro