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ACÓRDÃO Nº
785/2025
Processo n.º 881/2025
Plenário
Relatora: Conselheira
Joana Fernandes Costa
Acordam,
em plenário, no Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1. O Presidente da República vem, ao
abrigo do artigo 278.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa,
submeter à apreciação deste Tribunal, em processo de fiscalização preventiva da
constitucionalidade, um conjunto de normas constantes do Decreto n.º 6/XVII da
Assembleia da República, que altera a Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, diploma
que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de
estrangeiros do território nacional, Decreto esse aprovado pela Assembleia da
República em 16 de julho de 2025, que lhe foi enviado para promulgação como
lei. Tais normas são: (i) as normas constantes dos n.ºs 1, 2 e 3 do
artigo 98.º, alterado pelo artigo 2.º do Decreto; (ii) as normas
constantes dos n.ºs 1 e 3 do artigo 101.º, alterado pelo artigo 2.º do Decreto;
(iii) a norma constante do n.º 1 do artigo 105.º, alterado pelo artigo
2.º do Decreto; e (iv) a norma constante do artigo 87.º-B, aditada pelo
artigo 3.º do Decreto.
2. As referidas normas têm o seguinte o conteúdo:
«Artigo
2.º
Alteração
à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho
Os
artigos 45.º, 46.º, 52.º, 52.º-A, 57.º-A, 75.º, 87.º-A, 89.º, 98.º, 101.º,
104.º, 105.º, 106.º e 122.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, passam a ter a
seguinte redação:
Artigo 98.º
[…]
1 - O cidadão com autorização de
residência válida e que resida legalmente em território nacional tem direito ao
reagrupamento familiar com os membros da família, menores de idade, que tenham
entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com
ele coabitem e dele dependam.
2 - Os titulares de autorizações de
residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A têm direito
ao reagrupamento familiar com os membros da família, que tenham entrado
legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com ele
coabitem e dele dependam.
3 - O cidadão com autorização de
residência válida e que resida, há pelo menos 2 anos, legalmente em território
nacional, tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que
se encontrem fora do território nacional, nos termos do artigo 99.º, que
comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, independentemente
de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente.
4 - (Anterior n.º 3).
Artigo 101.º
1 - […]
a) Alojamento, comprovadamente
próprio ou arrendado, considerado normal para uma família comparável na mesma região
e que satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade, tal como definido
em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações e da
habitação;
b) Meios de subsistência suficientes
para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios
sociais, tal como definido por portaria aprovada pelos membros do Governo com
competência pelas áreas das migrações e da segurança social.
2 - […]
3 - O requerente e os respetivos
familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à
aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais
portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores,
conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas
das migrações, da educação e do trabalho.
Artigo 105.º
[…]
1 - O pedido deve ser decidido no prazo
de nove meses, podendo, em circunstâncias excecionais associadas à complexidade
da análise do pedido, ser prorrogado pelo órgão competente para a decisão final
por igual período, sendo o requerente informado desta prorrogação.
2 - (Revogado.)
3 - (Revogado.)
4 - (Revogado.)
Artigo 3.º
Aditamento à Lei n.º
23/2007, de 4 de julho
É aditado o artigo 87.º-B à Lei n.º 23/2007, de 4 de
julho, com a seguinte redação:
«Artigo 87.°-B
Tutela jurisdicional
1 - No âmbito do presente capítulo, as ações judiciais
relativas às decisões ou omissões da AIMA, IP, revestem a forma de ação
administrativa, nos termos do artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, sem prejuízo do recurso à tutela cautelar, nos termos gerais.
2 - Só é admissível o recurso à intimação para a
proteção de direitos, liberdades e garantias, quando, para além dos
pressupostos referidos no artigo 109.º, n.º 1, do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, a atuação ou omissão da AIMA, IP, comprometa, de
modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil,
de direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja tutela não possa ser
eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis.
3 - Na decisão a adotar no processo de intimação, em
caso de ausência atempada de atuação da AIMA, IP, o juiz deve ponderar, se
requerido, o número de procedimentos administrativos que correm junto daquela
entidade, em face de eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os
meios humanos, administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável
esperar, bem como ter em conta as consequências que possam resultar da
intimação para o tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à
AIMA, IP.
4 - Nas situações previstas no n.º 2, tem lugar a
aplicação dos artigos 109.º a 111.º, com as devidas adaptações impostas pelo
presente artigo.»
3. A argumentação apresentada
pelo Requerente desenvolve-se em dois planos.
O primeiro, de
ordem geral, diz respeito, por um lado, às vicissitudes do procedimento
legislativo que precedeu a aprovação do Decreto n.º 6/XVII e, por outro, à
completude da disciplina que emerge das alterações introduzidas à Lei n.º
23/2007, de 4 de julho, tendo em atenção que tais alterações denotam o emprego
de um significativo conjunto de conceitos de natureza indeterminada – ou, pelo
menos, de difícil (ou mesmo impossível) determinação –, remetendo, em algumas
situações, para regulamentação por mera Portaria do Governo, com possível
invasão da competência legislativa reservada da Assembleia da República.
Relativamente ao procedimento legislativo, o Requerente, não obstante
reconhecer que os poderes de cognição atribuídos ao Tribunal Constitucional no
âmbito da fiscalização preventiva da constitucionalidade não contemplam a
apreciação de «questões de legalidade» como as que poderiam
configurar-se a partir da preterição da efetiva consulta das entidades que a
lei prevê que sejam ouvidas sobre as iniciativas legislativas que se relacionem
com a jurisdição administrativa e fiscal (artigo 74.º,
n.º 2, alínea l), do Estatuto de Tribunais Administrativos e Fiscais), com
a administração da justiça em geral (artigo 155.º, alínea
b), da Lei de Organização do Sistema Judiciário, e artigo 21.º, n.º 2,
alínea i), do Estatuto do Ministério Público) e ou interessem ao
exercício da advocacia e ao patrocínio judiciário em geral (artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Estatuto da Ordem dos
Advogados), não deixa de notar que tal preterição, assim como a opção de não
consultar entidades direta e ou indiretamente relacionadas com as matérias em
causa, enfraquece a garantia de legitimidade democrática da lei aprovada, para
além de inviabilizar a antecipação de problemas na sua aplicação. Já no que diz
respeito ao emprego de conceitos indeterminados, o Requerente considera que tal
opção pode pôr em causa o princípio constitucional da segurança jurídica, ou
mesmo gerar um tratamento diferenciado e discriminatório, dando como exemplos
desse risco os conceitos de «competências técnicas especializadas»
(artigo 57.º-A, alínea a)), de «alojamento, [...], considerado
normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça as normas
gerais de segurança e salubridade», de «meios de subsistência suficiente
para sustentar todos os membros de agrupamento familiar» (artigo 101.º), de
«[...] circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise»
(artigo 105.º) e de «[...] gravidade da evolução da situação de ordem
pública ou segurança pública em parte ou na totalidade do território nacional»
(artigo 106.º).
O segundo plano de argumentação
centra-se em cada uma das normas (ou bloco de normas) que integram o objeto do
pedido.
No que diz respeito às alterações
introduzidas relativamente ao direito ao reagrupamento familiar, decorrentes
da nova redação dos n.ºs 1 a 3 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, o Requerente
considera que as mesmas, ao restringirem o recurso ao
reagrupamento familiar aos membros da família, menores de idade, que tenham entrado
legalmente em território nacional e que aqui se encontrem (n.º 1), ao
mesmo tempo que impõem ao titular do direito ao reagrupamento uma espera de
dois anos após a atribuição do título de residência para poder agrupar outros
membros da família (n.º 3), parecem restringir, de forma desproporcional e
desigual, o princípio da união familiar, podendo não acautelar o superior
interesse da criança, forçada a lidar com separações prolongadas. O que, no
confronto com a flexibilização dos critérios de reagrupamento familiar para os
titulares de autorização de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º,
90.º-A, e 121.º-A da Lei n.º 23/2007 (n.º 2), pode comprometer, pelo diferente
tratamento dispensado num e noutro caso, os princípios da igualdade e da não discriminação,
consagrados no artigo 13.º da Constituição, para além de se afastar do espírito
inerente à Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de setembro de 2003.
No que concerne à alteração das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar, decorrentes da modificação do artigo 101.º da Lei n.º
23/2007, o Requerente assinala o nível de indeterminação dos conceitos de «alojamento, [...], considerado normal para uma
família comparável na mesma região e que satisfaça as normas gerais de segurança
e salubridade» e de «meios de subsistência suficiente para sustentar
todos os membros de agrupamento familiar» empregues para definir os
pressupostos estabelecidos para aquele efeito, que considera dificilmente
conciliável com o princípio constitucional da segurança jurídica, entendendo
ainda que a remissão da densificação desses conceitos para Portaria do Governo,
assim como a operada no n.º 3, se afiguram potencialmente invasivas da reserva
de competência legislativa reservada da Assembleia da República.
Relativamente
à modificação do prazo de apreciação e decisão dos pedidos de autorização de
residência para o reagrupamento familiar, decorrentes na nova redação
conferida ao n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 23/2007, o Requerente chama a
atenção para o facto de o novo regime preconizado no Decreto, que eleva para o
triplo do atualmente previsto o prazo de decisão relativo ao pedido de
autorização de residência para o reagrupamento familiar, com simultânea
eliminação da possibilidade de deferimento tácito, ter como consequência,
quando conjugado com o novo pressuposto do próprio direito ao reagrupamento
familiar decorrente da modificação do n.º 3 do artigo 98.º, que o reagrupamento
de um familiar em Portugal poderá demorar, no mínimo, cerca de 3 anos e meio,
período que o Requerente considera violador do princípio da união familiar e do
superior interesse da criança, desrespeitador do princípio da celeridade
administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição, e
potencialmente desproporcional, com lesão dos princípios da igualdade, da
proporcionalidade e da união familiar, previstos, respetivamente, nos artigos
13.º, 18.º e 36.º, da Constituição. Para além disso, o Requerente
considera que, ao admitir-se a possibilidade de prorrogação desse prazo com
base em «circunstâncias excecionais associadas
à complexidade da análise do pedido», poderá permitir-se a administração eventuais prorrogações
sem fundamentação objetiva, potenciando decisões discricionárias e desiguais.
Por último, o
Requerente põe em causa a compatibilidade dos n.ºs 2 e 3 do artigo 87.º-B,
aditado pelo artigo 3.º do Decreto, quer com o artigo 47.º da Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia, que consagra o direito a uma proteção
jurisdicional efetiva, especialmente quando estejam em causa decisões
administrativas em matéria de imigração e asilo, quer com
a Constituição, no primeiro caso por difícil conciliação do pressuposto
específico do recurso à intimação para a proteção de direitos,
liberdades e garantias com disposto nos n.ºs 1, 4 e 5 do
respetivo artigo 20.º, e, no segundo, por introduzir uma subordinação
dos direitos, liberdades e garantias a constrangimentos operacionais,
nomeadamente da AIMA, I.P., o que poderá atentar, de forma direta, contra os
princípios constitucionais de acesso à justiça, da igualdade, da celeridade
administrativa e da tutela jurisdicional efetiva, bem como da
proporcionalidade, consagrados, respetivamente, nos artigos 20.º, 13.º, 18.º e
266.º da Constituição.
4. Concretizando os fundamentos
do pedido, o Requerente
invoca, para o efeito, os
seguintes argumentos:
«[…]
1.º
O Decreto em apreciação, consultados os elementos constantes
do Diário da Assembleia da República, tem origem na Proposta de Lei n.º
3/XVII/l, da autoria do Governo, e no Projeto de Lei n.º 61/XVII/l, apresentado
pelo Grupo Parlamentar do Partido CHEGA. No decurso do procedimento legislativo
parlamentar, a Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e
Garantias, aprovou um texto de substituição das duas iniciativas que foi ainda
objeto de propostas de alteração aprovadas já em Plenário.
2.º
O Decreto em apreciação, conforme consta da exposição de
motivos da Proposta de Lei apresentada pelo Governo à Assembleia da República,
visa: reformar os mecanismos legais à disposição dos cidadãos estrangeiros
para imigrarem para Portugal, adaptando a legislação às necessidades do País e
à sua capacidade de acolhimento.
Impõe-se, por isso, reforçar o combate das rotas de imigração
ilegal e de melhoria dos canais de imigração legal, em alinhamento com a
necessidade de captação de talento e capital humano altamente
qualificado.".
3.º
Neste pressuposto, o Decreto em apreciação, entre outras
matérias, (i) limita a atividades altamente qualificadas o visto para
procura de trabalho; (ii) altera as condições para a concessão de
autorização de residência aos cidadãos nacionais de Estados-Membros da CPLP, em
território nacional, restringindo a autorização de residência aos detentores de
visto de residência CPLP; (iii) relativamente ao reagrupamento familiar
e, conforme referido na exposição de motivos da Proposta de Lei apresentada
pelo Governo, de harmonia com a Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de
setembro de 2003, passa a consagrar o seguinte:
"Artigo 98.º
[...]
1 -
O cidadão com autorização de residência válida e que resida legalmente em
território nacional tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da
família, menores de idade, que tenham entrado legalmente em território nacional
e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam.
2 -
Os titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º,
90.º-A e 121.º-A têm direito ao reagrupamento familiar com os membros da
família, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se
encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam.
3 -
O cidadão com autorização de residência válida e que resida, há pelo menos 2
anos, legalmente em território nacional, tem direito ao reagrupamento familiar
com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, nos
termos do artigo 99.º que comprovadamente com ele tenham vivido
noutro Estado ou que dele dependam, independentemente de os laços familiares
serem anteriores ou posteriores à entrada do residente.
4 - (Anterior n.º
3).”
4.º
Ainda em sede de reagrupamento familiar, o texto aprovado
para o novo n.º 1 do artigo 105.º da lei, tal como alterado pelo Decreto em
apreço, consagra que o pedido de autorização de residência para o reagrupamento
familiar deve ser decidido no prazo de nove meses, podendo, em circunstâncias
excecionais associadas à complexidade da análise do pedido, tal prazo ser
prorrogado pelo órgão competente para a decisão final, por igual período, sendo
o requerente informado desta prorrogação, e terminando com o mecanismo de
deferimento tácito atualmente previsto na legislação vigente.
5.º
No que respeita às condições de exercício do direito ao
reagrupamento familiar, previstas no artigo 101.º, tal como alterado pelo
artigo 2.º do Decreto em apreço, a redação aprovada introduz novos conceitos
indeterminados, cuja densificação é enformadora do próprio direito. Tanto as alíneas
a) e b) do n.º 1, como o n.º 3 do referido artigo, remetem toda essa
densificação para mera Portaria do Governo.
6.º
O Decreto em apreço, determina, ainda, o estabelecimento de
uma data-limite à possibilidade de recorrer ao aludido regime transitório, na
parte introduzida pela Lei n.º 40/2024, de 7 de novembro, tendo sido cumprido,
no entender do Governo, o propósito do regime transitório constante dos n.ºs 2
e 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 37-A/2024, de 3 de junho, na sua atual
redação.
7.º
Por
último, o texto aprovado adita, através do seu artigo 3.º, o artigo 87-B à Lei
n.º 23/2007, de 4 de julho, que determina o seguinte:
«Artigo 87.º-B
Tutela jurisdicional
1 -
No âmbito do presente capítulo, as ações judiciais relativas às decisões ou
omissões da AIMA, IP, revestem a forma de ação administrativa, nos termos do
artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sem prejuízo
do recurso à tutela cautelar, nos termos gerais.
2 -
Só é admissível o recurso à intimação para a proteção de direitos, liberdades e
garantias, quando, para além dos pressupostos referidos no artigo 109.º, n.º 1,
do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a atuação ou omissão da
AIMA, IP, comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o
exercício, em tempo útil, de direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja
tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares
disponíveis.
3 -
Na decisão a adotar no processo de intimação, em caso de ausência atempada de
atuação da AIMA, IP, o juiz deve ponderar, se requerido, o número de
procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade, em face de
eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos,
administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter
em conta as consequências que possam resultar da intimação para o tratamento
equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP.
4 -
Nas situações previstas no n.º 2, tem lugar a aplicação dos artigos 109.º a 111.°,
com as devidas adaptações impostas pelo presente artigo.»
8.º
Pese, embora, o facto de a fiscalização preventiva se concentrar
exclusivamente na análise da conformidade das normas com a Constituição, não
apreciando, portanto, questões de legalidade, importa referir que o presente
processo legislativo foi tramitado na Assembleia da República de forma urgente,
não tendo havido - efetivas - consultas e audições, nomeadamente audições
constitucionais, legais e/ou regimentais - obrigatórias ou não ou, quando
solicitadas, foram-no sem respeito pelos prazos legalmente fixados e/ou, em
prazos incompatíveis com a efetiva consulta.
Algumas dessas audições estão consagradas como obrigatórias
em preceitos legais, como é o caso da audição ao Conselho Superior dos
Tribunais Administrativos e Fiscais (cfr. disposto no artigo 74.º, n.º 2,
alínea l) do Estatuto de Tribunais Administrativos e Fiscais); da consulta ao
Conselho Superior da Magistratura (em decorrência do disposto no artigo 155.º,
alínea b) da Lei de Organização do Sistema Judiciário), bem como à Ordem dos
Advogados e ao Conselho Superior do Ministério Público (como decorre, respetivamente,
do artigo 46.º, n.º 1, alínea c) do Estatuto da Ordem dos Advogados e do artigo
21.º, n.º 2, i) do Estatuto do Ministério Público). E outras audições e
consultas haveria de organizar, nomeadamente com entidades direta e/ou
indiretamente relacionadas com as matérias em causa, que, não sendo legalmente
obrigatórias, se justificariam como forma de garantir a legitimidade
democrática da lei aprovada e de antecipar problemas na sua aplicação.
9.º
Por outro lado, verifica-se, ainda, que o presente Decreto
introduz ou altera um conjunto significativo de conceitos de natureza
indeterminada ou, pelo menos, de difícil (ou, mesmo, impossível) determinação
concreta, remetendo-se a regulamentação, em algumas das situações, para mera
Portaria do Governo, alargando o âmbito de densificação dos conceitos por esta
via.
10.º
Tais conceitos podem, naturalmente, dificultar a aplicação da
Lei, não contribuindo para a necessária e desejadas segurança jurídica e certeza
do Direito, princípios constitucionalmente garantidos, podendo mesmo gerar um
tratamento diferenciado e discriminatório e, certamente, aportando um risco
acrescido e considerável de litigância numa matéria fundamental e de grande
importância para o nosso País e para os interessados. Acresce que, numa matéria
com esta sensibilidade, não é de todo aconselhável que exista indefinição
conceptual e recurso a conceitos indeterminados, potencialmente violadores do
princípio constitucional da segurança jurídica. São exemplo de tais conceitos,
nomeadamente, os seguintes: o conceito de "competências técnicas
especializadas" (artigo 57.º-A, alínea a), de "alojamento,
«...», considerado normal para uma família comparável na mesma região e que
satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade", de "meios
de subsistência suficiente para sustentar todos os membros de agrupamento
familiar" (artigo 101.º, alíneas, de "«...»"circunstâncias
excecionais associadas à complexidade da análise" (artigo 105.º),",
de "«...» gravidade da evolução da situação de ordem pública ou
segurança pública em parte ou na totalidade do território nacional"
(artigo 106.º).
Ou seja, o Decreto não densifica conceitos que são
enformadores do próprio regime aprovado e que deveriam, por isso, constar do
mesmo, tanto mais que os atos regulamentares, como as portarias, são fontes
secundárias de Direito e não podem invadir a competência legislativa reservada
da Assembleia da República.
11.º
O presente Decreto trata de matéria de elevada sensibilidade
política, social e jurídica, sendo indispensável assegurar, com urgência, a
segurança jurídica e a certeza do Direito, relativamente ao dispositivo legal
aprovado, evitando potenciais tratamentos diferenciados e discriminatórios,
tendo ainda em conta que o Governo considera imperioso e urgente regular esta
matéria.
12.º
Por outro lado, já quanto à redação proposta pelo artigo 2.º
do presente Decreto para o artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 julho,
(i) Restringe o recurso
ao reagrupamento familiar aos "membros da família, menores de idade,
que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem”,
impossibilitando o reagrupamento de outros membros da família que já se
encontrem em território nacional, designadamente os cônjuges e equiparados, uma
vez que para estes surge, agora, um período de espera de dois anos de
residência legal para que o titular da autorização de residência possa iniciar
o pedido (cfr. redação para o n.º 3 do artigo 98.º ora proposta);
(ii)
Flexibiliza os critérios de reagrupamento familiar para os titulares de
autorização de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A, e
121.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 julho, permitindo aos titulares do direito ao
reagrupamento familiar reagrupar "os membros da família, que tenham
entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem", ao
contrário do que estabelece para os titulares de outras autorizações de
residência; e
(iii)
Acrescenta um novo encargo ao titular do direito ao reagrupamento: uma espera de
dois anos após a atribuição de título de residência para poder agrupar outros
membros da família que comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou
que dele dependam, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou
posteriores à entrada do residente, sendo apenas possível reagrupar os
familiares caso se encontrem fora do território nacional.
13.º
Tais alterações, incidentes sobre um mecanismo essencial para
a integração em sociedade e para a vida em família, parecem restringir, de forma
desproporcional e desigual, o princípio da união familiar, podendo não
acautelar o superior interesse da criança, forçada a lidar com separações
prolongadas.
Contrariando os objetivos do Decreto, tais alterações podem,
potencialmente, provocar o aumento dos percursos migratórios irregulares por
parte de outros membros da família que passam a estar excluídos do direito ao
reagrupamento, como é o caso do cônjuge.
Acresce que as crianças merecem também especial proteção em
instrumentos de direito internacional e regional dos quais Portugal é
Estado-parte, nomeadamente, a Convenção sobre os Direitos da Criança (artigos
9.º e 10.º), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das Nações
Unidas (artigos 12.º, 23.º e 24.º); a Carta Europeia dos Direitos Sociais
Revista do Conselho da Europa (artigo 19.º);o Tratado sobre o Funcionamento da
União Europeia (artigo 79.º/2) e a Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia (artigo 7.º).
14.º
Já a flexibilização dos critérios de reagrupamento familiar
para os titulares de autorização de residência concedidas ao abrigo dos artigos
90.º, 90.º-A, e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 julho, na nova redação
aprovada por este Decreto, pode contribuir, pelo diferente tratamento previsto
em cada um destes artigos, para uma maior estratificação entre pessoas
migrantes, em função da respetiva qualificação e setor de atividade,
afastando-se do espírito inerente à Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de
setembro de 2003, e comprometendo o princípio da igualdade e o princípio da não
discriminação, consagrados no artigo 13.º da Constituição.
Por outro lado, o diploma não altera o tratamento mais
favorável de reagrupamento familiar aplicável a refugiados, requerentes de
asilo e beneficiários de proteção internacional, o que parece adequado dado
tratar-se de um regime próprio.
15.º
Ainda no que respeita às condições de exercício do direito ao
reagrupamento familiar, previstas no artigo 101.º da lei, e conforme decorre da
alteração operada pelo artigo 2.º do Decreto, a redação aprovada introduz,
também, novos conceitos indeterminados, cuja densificação é enformadora do
próprio direito ao reagrupamento familiar. Tanto as alíneas a) e b) do n.º 1,
como o n.º 3 do artigo 101.º, remetem integralmente para Portaria do Governo a
referida densificação, o que, como referido supra no artigo 10.º do
presente requerimento ao Tribunal Constitucional, pode invadir a reserva de
competência legislativa reservada da Assembleia da República.
16.º
Por sua vez, a redação proposta pelo artigo 2.º do presente
Decreto para o n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 23/2007, de 4 julho, referida
no artigo 4.º do presente requerimento, aumenta - substancialmente, para o
triplo - o prazo de decisão relativo ao pedido de autorização de residência
para o reagrupamento familiar, eliminando a possibilidade de deferimento
tácito.
Tal significa que, efetivamente, e conjugando tal disposição
com o disposto na redação aprovada pelo presente Decreto para o n.º 3 do artigo
98.º, reagrupar um familiar em Portugal poderá demorar, no mínimo, cerca de 3
anos e meio, período exigente face às decisões administrativas a tomar,
violador do princípio da união familiar e do superior interesse da criança,
desrespeitador do princípio da celeridade administrativa, previsto no artigo
266.º, n.º 2 da Constituição, e potencialmente desproporcional à luz da nossa
lei fundamental, com eventual violação dos princípios da igualdade, da
proporcionalidade e da união familiar, previstos, respetivamente, nos artigos
13.º, 18.º e 36.º também da Constituição.
Acresce que a possibilidade de prorrogação do prazo decorre
do já referido conceito indeterminado ("circunstâncias excecionais
associadas à complexidade da análise"), que poderá permitir à
administração a eventual prorrogação sem fundamentação objetiva e potenciadora
de decisões discricionárias e desiguais.
17.º
No que respeita à norma constante do artigo 87.º-B, aditada
pelo artigo 3.º do Decreto, e reproduzida no artigo 7.º do presente
requerimento ao Tribunal Constitucional, alteração introduzida na fase final do
processo legislativo, a disposição, de natureza eminentemente técnica e com uma
redação formalmente complexa, parece limitar - no seu n.º 2 - o uso da ação
especial de "intimação para a proteção de direitos, liberdades e
garantias", prevista no artigo 109.º do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, para além dos pressupostos contantes no referido artigo, ou
seja, apenas será legítima quando a atuação ou omissão da AIMA, IP,
comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício,
em tempo útil, de direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja tutela não
possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis.
18.º
A presente limitação e a imposição de critério adicional e de
difícil definição ("grave, direto e irreversível") parecem contrariar
o disposto nos n.ºs 1, 4 e 5 do artigo 20.º da Constituição, que garantem a
todos o direito a acesso efetivo e célere aos tribunais para defesa dos seus
direitos fundamentais, incluindo tutela urgente quando estejam em causa
direitos, liberdades e garantias.
19.º
Finalmente, a redação aprovada para o n.º 3 do artigo 87.º-B,
aditada pelo artigo 3.º do Decreto, e reproduzida no artigo 7.º do presente
requerimento ao Tribunal Constitucional, parece introduzir uma subordinação dos
direitos, liberdades e garantias a constrangimentos operacionais, nomeadamente
da AIMA, I.P., o que parece atentar, de forma direta, os princípios
constitucionais de acesso à justiça, da igualdade, da celeridade administrativa
e da tutela jurisdicional efetiva, bem como da proporcionalidade, consagrados,
respetivamente, nos artigos 20.º, 13.º 18.º e 266.º da Constituição
da República Portuguesa.
20.º
Coloca-se, ainda, a questão da compatibilização destas normas
com o Direito da União Europeia, tendo em conta, nomeadamente, que a Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia, no seu artigo 47.º, consagra o direito
a uma proteção jurisdicional efetiva, especialmente quando estejam em causa
decisões administrativas em matéria de imigração e asilo.
Com tais
fundamentos, o Presidente da República requer ao Tribunal Constitucional a fiscalização preventiva urgente da constitucionalidade das normas
constantes dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 98.º, das alíneas a) e b)
do n.º 1 e n.º 3 do artigo 101.º, do n.º 1 do artigo 105.º, da Lei n.º
23/2007, de 4 de julho, alteradas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, e da
norma constante do artigo 87.º-B, aditada pelo artigo 3.º do Decreto em apreço,
por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da segurança
jurídica, da proporcionalidade na restrição de direitos e do acesso à justiça,
igualdade e tutela jurisdicional efetiva, da união familiar, da vinculação da
atividade administrativa à Constituição, decorrentes das disposições dos
artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.ºs 1 e 2, 20.º, n.ºs 1, 4 e 5, 36.º, 266.º, n.º 2 e
268.º n.º 4, todos da Constituição da República Portuguesa.
5. Notificado para o efeito previsto no artigo
54.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional
(doravante, «LTC»), o Presidente da Assembleia
da República ofereceu o merecimento dos autos, enviando ainda uma nota técnica
sobre os trabalhos preparatórios que precederam a aprovação do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, elaborada pelos
serviços de apoio à Comissão Parlamentar de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias.
6. Na pendência do processo, o Primeiro-Ministro remeteu ao
Tribunal Constitucional um parecer elaborado pelo CEJURE - Centro Jurídico do
Estado, tendo sido determinada a respetiva apensação aos presentes autos.
II – Fundamentação
A. Conhecimento do pedido
7. Considerada a legitimidade
do Requerente, a circunstância de o pedido conter todas as indicações a que se
refere o artigo 51.º, n.º 1, da LTC e a observância dos prazos aplicáveis (artigo
278.º, n.º 3, da Constituição e artigos 54.º, 56.º, n.º 4, 57.º, n.os
1 e 2, e 58.º da LTC), nada obsta ao conhecimento das questões de
constitucionalidade formuladas nos presentes autos.
B. Objeto do pedido e poderes de
cognição do Tribunal Constitucional
8.
Tendo em
conta a amplitude dos fundamentos invocados pelo Requerente, importa começar
por delimitar negativamente o objeto do pedido, nomeadamente em face das
competências atribuídas ao Tribunal Constitucional pelo artigo 278.º da
Constituição.
No
pedido que formulou ao Tribunal Constitucional, o Requerente começa por
centrar-se no processo legislativo que culminou na aprovação do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, onde foi
tramitado de forma urgente, criticando-o por não ter contemplado a realização
de «- efetivas consultas e audições», nomeadamente do que designa
por «audições constitucionais, legais e/ou regimentais - obrigatórias ou não»,
pondo em evidência o facto de as audições solicitadas o terem sido «sem
respeito pelos prazos legalmente fixados e/ou, em prazos incompatíveis com a
efetiva consulta», como refere ter sucedido com «audições consagradas
como obrigatórias em preceitos legais» - como a audição ao Conselho
Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (artigo 74.º, n.º 2, alínea l),
do Estatuto de Tribunais Administrativos e Fiscais), do Conselho Superior da
Magistratura (artigo 155.º, alínea b), da Lei de Organização do Sistema
Judiciário), da Ordem dos Advogados (artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Estatuto
da Ordem dos Advogados) e do Conselho Superior do Ministério Público (artigo
21.º, n.º 2, alínea i), do Estatuto do Ministério Público). De acordo
com o Requerente, a consulta de tais entidades, bem como de outras «direta
e/ou indiretamente relacionadas com as matérias em causa», justificar-se-ia
como forma de garantir a legitimidade democrática da lei aprovada e de
antecipar problemas na sua aplicação.
Ainda que sem o afirmar expressamente, o
Recorrente parece associar à preterição do dever legal de efetiva audição das
entidades mencionadas, em simultâneo com a não utilização pela Comissão
Parlamentar de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da
faculdade de audição de outras, «direta e/ou indiretamente relacionadas com
as matérias em causa», o desrespeito pelo princípio democrático,
consagrado, desde logo, no artigo 2.º da Constituição, que vincula o «Estado de direito
democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e
organização política democráticas», ao «aprofundamento da democracia
participativa».
Não
há dúvida de que o legislador, ao tornar obrigatória a consulta, por parte da
comissão parlamentar competente, das entidades às quais foi atribuída
competência para emitir pareceres sobre projetos ou propostas de lei que incidam
sobre matérias da sua área de atuação, visou garantir a participação desses
organismos no processo de deliberação parlamentar, abrindo o procedimento
legislativo à contribuição dos entes que, em razão das suas competências
próprias, se encontrem especialmente habilitados a fornecer indicações e
elementos relevantes para a apreciação da iniciativa legislativa em causa. Essa
lógica de reforço da democracia participativa é ainda prosseguida através da
abertura do procedimento legislativo a outros «interessados», mediante a
possibilidade conferida à comissão parlamentar competente de promover, para
além das consultas legalmente obrigatórias, outras audições junto de
interessados ou especialistas, com vista à recolha de contributos adicionais,
através da realização de audições parlamentares ou do pedido de pareceres e
informações por escrito. É o regime que resulta no n.º 4 do artigo 134.º do
Regimento da Assembleia da República (Regimento n.º 1/2020, de 31 de agosto,
com as alterações introduzidas pelo Regimento n.º 1/2023, de 9 de agosto, retificado pela Declaração de Retificação n.º
20/2023, de 19 de setembro).
Simplesmente, não obstante consubstanciarem um
instrumento de reforço da democracia participativa, as audições — quer as
previstas na lei, quer as que podem ser promovidas discricionariamente pela
comissão parlamentar competente — não assumem, nem por essa razão adquirem, o
estatuto que têm as audições constitucionalmente obrigatórias (como é o
caso, por exemplo, do direito das associações sindicais a participarem na
elaboração da legislação do trabalho, consagrado no artigo 56.º, n.º 2, alínea a),
da Constituição da República Portuguesa).
Se se admitisse a possibilidade de invalidação,
com fundamento na preterição do princípio democrático, de normas aprovadas pela
Assembleia da República sem realização prévia das consultas previstas apenas na
lei ou ao dispor da comissão parlamentar competente, tal significaria a
equiparação de umas e ou de outras às consultas impostas pela própria
Constituição, apesar de só estas constituírem, à face da Lei Fundamental, um
requisito de validade formal ou procedimental do processo
legislativo.
Não impondo a Constituição a audição de qualquer
entidade no âmbito de iniciativas legislativas relacionadas com o regime de
entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território
nacional - nem indicando o Requerente qualquer preceito constitucional de onde
essa audição pudesse resultar -, a única conclusão possível é a de que as
normas constantes do Decreto apenas não beneficiam do reforço de
legitimidade democrática que teria sido proporcionado pela realização, pelo
menos, das consultas legalmente impostas. Todavia, e uma vez que foram
aprovadas pela Assembleia da República, tais normas continuam a dispor da garantia
de legitimidade democrática inerente ao princípio da democracia
representativa, o que afasta qualquer problema de constitucionalidade que a
este respeito o Requerente pretendesse colocar. As questões que poderiam
suscitar-se neste domínio são, como não deixa de reconhecer o Requerente, meras
«questões de legalidade», em razão da eventual violação de lei sem valor
reforçado e, sobre essas, o Tribunal Constitucional não pode pronunciar-se,
designadamente no âmbito do processo de fiscalização preventiva da
constitucionalidade.
9. O segundo aspeto em que
o objeto do pedido carece de ser precisado, designadamente em face do n.º 5 do
artigo 51.º da LTC, prende-se com o universo de conceitos
indeterminados/cláusulas gerais empregues na formulação das normas alteradas
pelo Decreto. Embora o Requerente dê como exemplos do que considera ser um grau
de indeterminação suscetível de «pôr em causa o princípio constitucional da
segurança jurídica, ou mesmo gerar um tratamento diferenciado e discriminatório»
as referências a «competências técnicas especializadas» (artigo 57.º-A,
alínea a)), «alojamento, [...], considerado normal para uma
família comparável na mesma região e que satisfaça as normas gerais de
segurança e salubridade», «meios de subsistência suficiente para
sustentar todos os membros de agrupamento familiar» (artigo 101.º, n.º 1,
alínea a))), «[...] circunstâncias excecionais associadas à
complexidade da análise» (artigo 105.º, n.º 1) e «[...] gravidade
da evolução da situação de ordem pública ou segurança pública em parte ou na
totalidade do território nacional» (artigo 106.º, n.º 2, alínea a)),
o certo é que apenas a segunda e a terceira menções se encontram compreendidas
nas normas cuja fiscalização foi requerida e, consequentemente, no objeto do
pedido. Não tendo o Requerente solicitado a fiscalização
preventiva da constitucionalidade das normas constantes do artigo
57.º-A, alínea a), e ou do artigo 106.º, n.º 2, alínea a),
da Lei n.º 23/2007, alteradas
pelo artigo 2.º do Decreto, o grau de indeterminação ou abertura porventura
denotado pelos conceitos que delas figuram apenas poderá ser considerada se
e na medida em que se projete sobre a disciplina contida dos n.ºs 1, 2 e
3 do artigo 98.º, das alíneas a) e b) do n.º 1 e n.º 3 do artigo
101.º, do n.º 1 do artigo 105.º, da Lei n.º 23/2007, na versão
decorrente do artigo 2.º do Decreto, e ou nos n.ºs 2 e 3
do artigo 87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do mesmo Decreto, que são as únicas
normas sobre as quais o Tribunal Constitucional pode emitir pronúncia, tendo em
conta o disposto no n.º 5 do artigo 51.º da LTC.
10. O terceiro aspeto em que
o objeto do pedido deverá ser precisado diz respeito ao artigo 87.º-B, aditado
pelo artigo 3.º do Decreto.
Apesar de o Requerente iniciar e concluir o
pedido solicitando a fiscalização «da norma constante do artigo 87.º-B,
aditada pelo artigo 3.º do Decreto em apreço», sem qualquer outra
especificação ou menção,
resulta
claramente dos fundamentos invocados para esse efeito que as dúvidas de
constitucionalidade suscitadas se dirigem exclusivamente às normas
previstas nos n.ºs 2 e 3 do referido artigo, não abrangendo, por isso, a norma
constante do seu n.º 1.
11. O quarto e último aspeto
em que o objeto do pedido carece de ser clarificado prende-se a competência do
Tribunal Constitucional para apreciar a compatibilidade das normas constantes
dos n.ºs 2 e 3 do artigo 87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do Decreto, com o
Direito da União Europeia. Quanto às referidas normas o requerente suscita «a
questão da compatibilização destas normas com o Direito da União Europeia,
tendo em conta, nomeadamente, que a Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, no seu artigo 47.º, consagra o direito a uma proteção jurisdicional
efetiva, especialmente quando estejam em causa decisões administrativas em
matéria de imigração e asilo».
11.1. A Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia («CDFUE») constitui um catálogo de
direitos fundamentais que vincula, em primeiro lugar, a própria União Europeia
(n.º 1 do artigo 6.º do Tratado da União Europeia [«TUE»]; n.º 1 do artigo 51.º
da CDFUE). Trata-se de assegurar que o exercício de poderes estaduais através
das instituições da União Europeia não comporta uma desproteção dos
cidadãos, já que os órgãos e instituições da União Europeia ficam vinculados a
um corpo jusfundamental. Ora, porque as instituições não executam os seus
próprios atos — cabendo tal missão às autoridades nacionais (cfr. artigo
291.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia [«TFUE»]), a CDFUE
vincula também os Estados-Membros quando estes apliquem direito da
União Europeia (artigo 51.º CDFUE). Tal sucederá, nos termos da
jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia («TJUE»), sempre que os
Estados-Membros atuam para cumprimento das obrigações decorrentes dos Tratados
(cf. Koen Lenaerts, “Exploring
the Limits of the EU Charter of Fundamental Rights”, European Constitutional
Law Review, vol. 8, n.º 3, 2012, p. 378): quando os Estados intervêm como
agentes da União Europeia, efetivando as suas normas — designadamente
transpondo diretivas; quando utilizam a margem decisória para apreciação
nacional conferida por regras de direito da União Europeia (Acórdão do TJUE de
21.12.2011, N.S., proc. C‑411/10 e C‑493/10, n.ºs 65 a 69);
ou ainda quando legislam em domínios cobertos por regras europeias. Quer isto
dizer que as normas cuja pronúncia de inconstitucionalidade é pedida estão
indiscutivelmente no âmbito de aplicação do direito da União Europeia e, assim,
da CDFUE: trata-se de regras relativas às ações judiciais relativas às decisões
ou omissões da AIMA quanto a todo o Capítulo VI da Lei n.º 23/2007 — Residência
em Território Nacional —, abrangendo assim domínios expressamente regulados
pelo direito da União Europeia, como sejam todas as diretivas transpostas pela
Lei n.º 23/2007 e enumeradas no respetivo artigo 2.º.
11.2. Tal como
reconhece o disposto no n.º 4 do artigo 8.º da Constituição, o direito da União
Europeia é aplicado na ordem jurídica interna nos termos por ele próprio
definidos, assim se garantindo o seu efeito útil em todos os
Estados-Membros. Por assim ser, cabe também ao Tribunal Constitucional,
enquanto expressão do princípio da cooperação leal (artigo 10.º, n.º 3, do
TFUE) realizar o princípio da efetividade do direito da União Europeia
nos seus vários corolários (efeito direto; primado; interpretação conforme; e
responsabilidade do Estado pela violação do direito da União — cf. Miguel
Gorjão-Henriques, Direito da
União, 10.ª edição, Almedina, 2025, pp. 401 e ss.). Incluindo as respetivas
consequências limitativas da jurisdição do Tribunal Constitucional para
apreciar a validade de normas organicamente europeias, como se concluiu
no Acórdão n.º 422/2020:
«(…)
constitui tarefa do Tribunal Constitucional, confrontado que seja com questões
de inconstitucionalidade referidas ao DUE, proceder à filtragem, num plano de
exercício da competência da
competência – aqui perspetivada no sentido em que esta expressão é usada
na teoria da jurisdição –, das situações nas quais está em causa a
aplicação do trecho inicial do n.º 4 – à luz das exigências do primado no mesmo
ínsito e da ordem jurídica da União –, com o consequente descartar de tudo
aquilo que se situe, tendo presente a teleologia que subjaz ao segmento final
da mesma disposição, fora do alcance jurisdicional do Tribunal Constitucional.
E isto não deixará de ser assim (de conduzir ao descartar da situação
pretensamente correspondente ao inciso final do artigo 8.º, n.º 4) mesmo quando
a construção da questão de inconstitucionalidade pretendida colocar assente na
invocação de parâmetros constitucionais aos quais, pese embora poderem
integrar, num plano abstrato, traços caracterizadores do Estado de direito democrático, falte densidade axiológica suficiente
para elevar essas referências a um patamar concreto de fundamentalidade e especificidade identitária nacional, sem
correspondência na garantia propiciada pelo plano global de incidência e de
atuação do DUE».
11.3. O problema da
relevância do direito da União Europeia, mormente da Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia (CDFUE) para a apreciação da constitucionalidade
de normas nacionais que se coloquem sob o domínio de aplicação da CDFUE
não é inédito para o Tribunal Constitucional. No Acórdão n.º 268/2022
concluiu-se:
«(…) o Tribunal Constitucional desde cedo
excluiu a possibilidade de incluir as normas de direito europeu nos parâmetros
de inconstitucionalidade. Esclareceu-se não só que «é de rejeitar a “qualificação da
incompatibilidade do direito interno com o direito comunitário como uma
situação de ‘inconstitucionalidade’ que ao Tribunal Constitucional caiba
apreciar”» (Acórdão n.º
621/98) como que «a ordem jurídica comunitária,
globalmente recebida pelo direito português, por via de uma cláusula do próprio
texto constitucional – nº 2 do artigo 8.º – compreende uma instância
jurisdicional precipuamente vocacionada para a tutela de direito comunitário,
que não funciona apenas no plano das relações interestaduais ou
intergovernamentais, concentrando nessa instância a competência para velar pela
aplicação uniforme e pela prevalência das respectivas normas, o que tornaria
incongruente que, para o mesmo efeito, se fizesse intervir, no plano interno,
uma outra instância do mesmo ou semelhante tipo, como seria o Tribunal
Constitucional» (Acórdão n.º
93/2001).
Percebe-se que assim seja. Tal solução é a
única que assegura a uniformidade de aplicação da ordem jurídica europeia e que
conduz à harmonização da competência do Tribunal Constitucional com a do
Tribunal de Justiça, salvaguardando a autonomia do direito da União Europeia e
a primazia na aplicação ao caso concreto (com eventual intervenção do TJUE em
sede de reenvio prejudicial) sem que se impute a tal circunstância uma
transgressão da Constituição. Na verdade, não só a própria natureza do
princípio do primado se dirige a dirimir conflitos aplicativos ao nível da eficácia — como o Tribunal de Justiça
repetidamente tem afirmado — como a recondução de uma contrariedade a normas
europeias a uma questão de constitucionalidade poria em causa a uniformidade de
aplicação do direito europeu, já que a desaplicação das normas nacionais
contrárias a regras europeias ficaria dependente do sistema de controlo de
constitucionalidade vigente nesse Estado-Membro.
Deste modo, a incompatibilidade de certa
norma nacional com o direito da União Europeia não implica, de forma automática,
um juízo de inconstitucionalidade; provoca, ao invés, uma afetação da sua
eficácia no plano interno, na medida em que contradiga regras europeias
simultaneamente mobilizáveis. E, nos termos
como o direito da União Europeia o define, este efeito dá-se
independentemente da fonte das normas conflituantes: quer a norma europeia conste de direito
originário (como a CDFUE, nos termos do artigo 6.º do TUE) ou derivado (como
uma diretiva ou um Regulamento); quer a norma nacional conste de ato
regulamentar, de ato legislativo ou mesmo da Constituição.
Pelo que a demonstração da contradição das
normas em crise com o direito da União Europeia não permite inferir uma
conclusão pela respetiva inconstitucionalidade. O juízo de
inconstitucionalidade — e, assim, da invalidade da norma nacional — depende da
desconformidade das normas fiscalizadas com o seu parâmetro hierarquicamente
superior — maxime, a
Constituição».
11.4. A
circunstância de a invocada incompatibilidade das normas sob apreciação com o
direito primário da União Europeia (a CDFUE) não determinar, de modo
automático, um juízo de inconstitucionalidade (cf., entre muitos, Acórdãos n.os 354/1997,
122/1998, 624/1998, 650/1998, 682/2014, 268/2022, 651/2022, 6/2023 e 597/2024),
não significa que a CDFUE seja irrelevante para a pronúncia solicitada a este
Tribunal. Desde logo, porque colocando-se as normas fiscalizadas sob o domínio
de aplicação da CDFUE, o princípio da cooperação leal (n.º 3 do artigo
4.º do Tratado da União Europeia) impõe que o Tribunal Constitucional, na
fixação do sentido a dar aos parâmetros constitucionais de validade das normas
internas, privilegie uma consonância com as normas europeias, sendo eventuais
conflitos solucionados «by seeking to interpret the Constitution according
to Community law» (Rui Moura Ramos, “The adaptation of the
Portuguese Constitutional Order to Community Law”, Boletim da Faculdade
de Direito, vol. 76, 2000, p. 8), como se frisou no Acórdão n.º
268/2022:
«[O] direito da União Europeia, em
decorrência do princípio da cooperação leal (cfr. n.º 3 do artigo 4.º do TUE),
consagra uma imposição aos Estados-Membros de garantir o efeito útil das normas
europeias; e é de entre as suas várias refrações que se encontra o princípio da interpretação conforme
ao Direito da União Europeia.
O princípio
da interpretação conforme — nascido
na década de 70 do século XX a propósito da obrigação de os tribunais nacionais
alcançarem, através da interpretação do direito nacional, o efeito útil de
diretivas insuscetíveis de produzir efeito direto (cfr., entre muitos outros,
Acórdãos do TJUE Mazzalai, de 20.05.1976, proc. 111/75, e Von Colson, de 10.04.1984,
proc. 14/83; Marleasing, de 13.11.1990, proc. 106/89) — foi
sendo reconduzido a um cânone geral de interpretação do direito nacional (de todo o direito nacional) de modo a
atingir a plena eficácia do direito da União Europeia. Determina tal princípio
que os tribunais nacionais, ao aplicar o direito interno, são obrigados a
interpretá-lo, na medida do possível, à luz do direito europeu: «Esta obrigação de interpretação
conforme do direito nacional é inerente ao sistema do Tratado FUE, na medida em
que permite aos órgãos jurisdicionais nacionais assegurar, no âmbito das suas
competências, a plena eficácia do direito da União quando decidem dos litígios
que lhes são submetidos» (Acórdão
do TJUE de 24.01.2012, Maribel
Dominguez, proc. C-282/10).
Assim, os tribunais dos Estados-Membros,
na fixação do sentido das normas de direito nacional, estão vinculados ao efeito útil do direito europeu e devem, dentro
da margem permitida pelas regras interpretativas internas, escolher a exegese
que melhor se acomode às normas europeias. No fundo, no seio da obrigação de as
autoridades nacionais tomarem as medidas que garantam a efetividade do direito
da União, «uma dessas medidas
consiste precisamente na obrigação de os tribunais, e as restantes autoridades
nacionais, interpretarem a lei nacional em conformidade com o direito da União» (cfr. Sofia
Oliveira Pais, “Princípio
da interpretação conforme”, Princípios
Fundamentais de Direito da União Europeia, 3.ª
Edição, Almedina, 2016, p. 96). Trata-se, pois, de uma garantia de eficácia do
direito europeu plenamente recebida pelo disposto no n.º 4 do artigo 8.º da
Constituição.
Ora, pedindo-se ao Tribunal Constitucional
a fiscalização de normas organicamente
nacionais por referência ao
seu parâmetro hierárquico de validade, é na interpretação da Constituição que intervém o Direito da União
Europeia (incluindo a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
[CDFUE]).
(…)
Bem se compreende que assim seja. No quadro
da rede comunicante de proteção dos direitos fundamentais, a uniformidade de
aplicação do direito da União pelos Estados-Membros estaria em causa se os
parâmetros fossem díspares, fixando um nível de proteção inferior àquele que é
garantido pela CDFUE (Acórdãos do TJUE de 26 de fevereiro de 2013, Melloni, C-399/11, n.º 60 e Âkerberg Fransson, C-617/10,
n.º 29). Por esta razão, «A
congruência constitucional implica que, no respeito pelos princípios
hermenêuticos pertinentes, se procure sempre obter uma interpretação das normas
nacionais que seja conforme com o direito da UE» (Miguel
Gorjão-Henriques, “Compreensões
e pré-compreensões sobre o primado na aplicação do direito da União: breves
notas jurídico-constitucionais relativamente ao Tratado de Lisboa”, Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol.
III, 2012, p. 369).
A atuação do princípio de interpretação
conforme alastra às condições de restrição dos direitos fundamentais: o juízo
de proporcionalidade na limitação dos direitos fundamentais assegurados pela
CDFUE não se desliga daquele que é operado pelo Tribunal de Justiça. No fundo,
ainda que o parâmetro de validade das normas de direito interno seja encontrado
na Constituição, a reflexão constitucional deixa de ter como horizonte
exclusivo de referência o quadro nacional, pelo que a multiplicidade de fontes
de proteção dos direitos fundamentais — associada à diversidade de instâncias
jurisdicionais de tutela, inseridas em ordenamentos jurídicos distintos e entre
os quais não existe uma relação de hierarquia — implica uma concordância
prática entre os parâmetros convocados. Que é assegurada, justamente, pelo
cânone da interpretação
conforme».
11.5. A menção à
compatibilidade das normas em crise com o disposto no artigo 47.º da Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 20.º do pedido de fiscalização
preventiva da constitucionalidade) tem, justamente, o sentido que lhe vem sendo
dado pela jurisprudência constitucional. O Presidente da República não requereu
ao Tribunal Constitucional que apreciasse a conformidade das normas sindicadas com
o direito da União Europeia; diferentemente, frisou a necessidade de o
parâmetro constitucional cuja violação é invocada (o direito à tutela
jurisdicional efetiva, contido no artigo 20.º da Constituição) ser interpretado
em consonância com o direito à proteção jurisdicional consagrado na CDFUE
— para o que é especialmente relevante a jurisprudência do TJUE.
Nem poderia ser de outra forma.
Por força do princípio da
autonomia, o direito da União Europeia tem os seus próprios expedientes de
interpretação, controlo e garantia de aplicação. Dele decorre que é ao TJUE que
cabe fixar o sentido a dar às normas de direito da União Europeia e ajuizar se
elas se opõem ou não a dada regra nacional — não tendo o Tribunal
Constitucional tal jurisdição.
Por assim ser, a apreciação da
constitucionalidade das normas dos n.ºs 2 e 3 do artigo 87.º-B (aditados pelo
artigo 3.º do Decreto sob fiscalização) por referência ao direito fundamental à
tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da Constituição) tem necessariamente
em conta, face à sujeição das normas fiscalizadas ao âmbito de aplicação da
CDFUE, o sentido dado pelo Tribunal de Justiça ao direito fundamental contido
no artigo 47.º da CDFUE.
C. Normas a apreciar e
respetivo enquadramento
12. As
normas que integram o objeto do pedido emergem das alterações à Lei n.º
23/2007, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e
afastamento de estrangeiros do território nacional, introduzidas pelo Decreto
n.º 6/XVII da Assembleia da República, que altera ainda o Decreto-Lei n.º
37-A/2024, de 3 de junho, que alterou a Lei n.º 23/2007, de 4 de julho,
procedendo à revogação dos procedimentos de autorização de residência assentes
em manifestações de interesse.
Como decorre da
Exposição de Motivos constante da Proposta de Lei n.º 3/XVII/1, que esteve na
génese do referido Decreto, tais alterações partem da constatação de que, como
dado a conhecer na sequência da criação da Estrutura de Missão para a
Recuperação dos Processos Pendentes na AIMA (Estrutura de Missão) através da
Resolução do Conselho de Ministros n.º 87/2024, de 10 de julho, alterada pela
Resolução do Conselho de Ministros n.º 99-A/2025, de 29 de maio, o número de
cidadãos estrangeiros em Portugal ascendia, no final do ano de 2024, pelo menos
a 1.546.521, o que representa uma quase quadruplicação relativamente a 2017,
ano da criação da manifestação de interesse. Neste contexto, pretende-se, com
as alterações à Lei n.º 23/2007, reformar os mecanismos legais à disposição dos
cidadãos estrangeiros para imigrarem para Portugal, adaptando a legislação às
necessidades do país e à sua capacidade de acolhimento, tendo em vista o
reforço do combate das rotas de imigração ilegal e a melhoria dos canais de
imigração legal, em linha com a necessidade de captação de talento e capital
humano altamente qualificado.
Inscrevendo-se
na referida linha programática, as normas que integram o presente pedido
prendem-se com alterações introduzidas na Lei n.º 23/2007 em dois planos
distintos: direito ao reagrupamento familiar (n.ºs
1, 2 e 3 do artigo 98.º, alíneas a) e b) do n.º 1 e n.º 3 do
artigo 101.º e n.º 1 do artigo 105.º) e tutela jurisdicional (artigo
87.º-B) dos cidadãos estrangeiros residentes em território nacional.
13. As
alterações introduzidas em matéria de reagrupamento familiar dizem respeito aos
pressupostos do próprio direito, que são redefinidos, às condições do seu
exercício e ao prazo de decisão dos pedidos apresentados.
13.1. Na
atual redação do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, o cidadão com autorização de
residência válida que resida legalmente em território nacional tem direito ao
reagrupamento familiar: (i) com os membros da família que se encontrem fora
do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele
dependam ou que com ele coabitem, independentemente de
os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente
(n.º 1); e (ii) com os membros da família que tenham entrado
legalmente em território nacional, que com ele tenham vivido noutro país,
que dependam ou com ele coabitem, independentemente de os laços
familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do titular da autorização
de residência (n.º 2).
Com a nova
redação do artigo 98.º passam a distinguir-se três situações.
O cidadão com
autorização de residência válida e que resida legalmente em território nacional
tem direito ao reagrupamento familiar: (i) com os membros da família, menores
de idade, que tenham entrado legalmente em território nacional e que
aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam (n.º 1); (ii) com
os membros da família, que tenham entrado legalmente em território
nacional e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, se
o cidadão for titular de uma autorização de residência para atividade de
docência, altamente qualificada ou cultural (artigos 90.º) ou para atividade de
investimento (artigo 90.º-A) ou for beneficiário do «cartão azul UE» (artigo
121.º-A); (iii) com os membros da família que se encontrem fora do
território nacional, nos termos do artigo 99.º, que comprovadamente com ele
tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, independentemente de os laços
familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente, se o cidadão com autorização de residência válida residir, há
pelo menos 2 anos, legalmente em território nacional.
Tal como
estabelece o artigo 98.º vigente (n.º 3), o refugiado, reconhecido nos
termos da lei que regula o asilo, continua a ter direito ao reagrupamento
familiar com os membros da sua família que se encontrem no território nacional
ou fora dele, sem prejuízo das disposições legais que reconheçam o estatuto de
refugiado aos familiares (n.º 4 do artigo 98.º, na versão decorrente das
alterações introduzidas pelo Decreto).
A nova redação do artigo 98.º não prevê expressamente em
que condições o cidadão com autorização de residência válida que resida
legalmente em território nacional tem direito ao reagrupamento familiar com os
membros da família, maiores de idade, que tenham entrado legalmente
em território nacional e aqui se encontrem, e que com ele coabitem ou dele
dependam. No artigo 12.º do pedido, o Requerente parece interpretar esta
omissão de duas distintas formas, inconciliáveis entre si.
Ao afirmar que
o n.º 1 do artigo 98.º «restringe o recurso ao
reagrupamento familiar aos “membros da família, menores de idade, que tenham
entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem”,
impossibilitando o reagrupamento de outros membros da família que já se
encontrem em território nacional, designadamente os cônjuges e equiparados, uma
vez que para estes surge, agora, um período de espera de dois anos de
residência legal para que o titular da autorização de residência possa iniciar
o pedido (cfr. redação para o n.º 3 do artigo 98.º ora proposta)
(sublinhado aditado), o Requerente assume que a reconfiguração do direito ao reagrupamento
familiar levada a cabo no artigo 98.º tem como efeito que o cidadão com
autorização de residência válida que resida legalmente em território nacional
mantém o direito ao reagrupamento familiar com os membros da família maiores
de idade, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui
se encontrem, mas agora apenas nas condições estabelecidas no n.º 3,
isto é, desde que «resida, há pelo menos 2 anos, legalmente em território
nacional».
Porém, ao
afirmar que o n.º 3 do artigo 98.º impõe «uma espera de
dois anos após a atribuição de título de residência» para o titular da
autorização «poder agrupar outros membros da família que comprovadamente com
ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam [...] sendo apenas
possível reagrupar os familiares caso se encontrem fora do território nacional»
(sublinhado aditado), o Requerente parece assumir que o Decreto, ao mesmo tempo
que redefiniu as condições para que possa haver lugar ao reagrupamento
familiar com os membros da família, menores e maiores de idade, que se
encontrem fora do território nacional, eliminou o direito ao
reagrupamento familiar com os membros da família maiores de idade, que tenham
entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem.
Ora, tendo em
conta que a lei deve ser interpretada partindo do princípio de que «o
legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados» — conforme dispõe o artigo 9.º, n.º 3, do
Código Civil —, só a primeira interpretação pode ser
razoavelmente sustentada. Com efeito, não sendo plausível admitir que o
legislador, ao mesmo tempo que regulou o direito ao reagrupamento com os
membros da família maiores de idade que se encontrem fora do território
nacional, tivesse pretendido excluir o direito ao reagrupamento com os
membros da família maiores de idade que tenham entrado legalmente em território
nacional e que aqui se encontrem, este direito não pode deixar de
extrair-se, a fortiori, do n.º 3 do artigo 98.º, com apoio num argumento
de maioria de razão. Nesta hipótese – a primeira das seguidas pelo Recorrente
–, o direito ao reagrupamento com os membros da família maiores de idade que
tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem
ficará subordinado aos pressupostos estabelecidos para o direito ao
reagrupamento familiar com os membros da família maiores de idade que se
encontrem fora do território nacional, o que significa que o cidadão com
autorização de residência válida que resida legalmente em território nacional
só terá direito ao reagrupamento familiar com os membros da família, maiores
de idade, que tenham entrado legalmente em território nacional e aqui se
encontrem, e que com ele coabitem ou que dele dependam, se residir, há pelo menos 2 anos, legalmente em
território nacional, independentemente de os laços familiares serem
anteriores ou posteriores à entrada do residente.
13.2. A segunda
alteração ao regime do reagrupamento familiar respeita às condições do
exercício do direito.
O atual n.º 1
do artigo 101.º estabelece, como condição para o exercício do direito ao
reagrupamento familiar, que o requerente disponha de: (i) alojamento; e (ii)
meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a
alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º – isto é, a Portaria n.º 1563/2007, de
11 de dezembro, que fixa os meios de subsistência de que devem dispor os
cidadãos estrangeiros para a entrada e permanência em território nacional,
designadamente para a concessão de vistos e prorrogação de permanência e
concessão e renovação de títulos de residência. De acordo com o artigo 9.º da
referida Portaria, o cidadão estrangeiro que requeira o reagrupamento familiar
deve dispor, no seu agregado familiar, de «recursos estáveis e regulares que
sejam suficientes para as necessidades essenciais do cidadão estrangeiro e,
quando seja o caso, da sua família, designadamente para alimentação, alojamento
e cuidados de saúde e higiene» (artigo 2.º, n.º 1) assegurados por período
não inferior a 12 meses. O critério de determinação dos meios de subsistência -
e da sua suficiência - é efetuado por referência à retribuição mínima mensal
garantida nos termos do n.º 1 do artigo 266.º do Código do Trabalho, de acordo
com a fórmula de capitação estabelecida no n.º 2 do artigo 2.º da Portaria n.º
1563/2007.
Com a nova
redação conferida ao artigo 101.º tais condições são alteradas. Assim, o
cidadão estrangeiro que requeira o reagrupamento familiar passará a ter de
dispor de: (i) alojamento, comprovadamente próprio ou arrendado,
considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça
as normas gerais de segurança e salubridade, tal como definido em portaria dos
membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações e da habitação
(alínea a) do n.º 1); e (ii) meios de subsistência suficientes
para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios
sociais, tal como definido por portaria aprovada pelos membros do Governo com
competência pelas áreas das migrações e da segurança social (alínea b)
do n.º 1). Ademais, tanto o requerente como os respetivos familiares devem
cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da
língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem
como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado
em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da
educação e do trabalho (n.º 3).
13.3. A
terceira alteração, que decorre da nova redação conferida ao n.º 1 do artigo
105.º, diz respeito ao prazo de que dispõe a AIMA, I. P. para decidir o
pedido de reagrupamento familiar. Esse prazo, atualmente fixado em três meses,
prorrogável por mais três em circunstâncias excecionais associadas à
complexidade da análise do pedido, é elevado para nove meses, mantendo-se
prorrogável por igual período em circunstâncias excecionais associadas à
complexidade da análise do pedido. A par disso, é revogado o atual n.º 3 do
artigo 105.º que determina que a ausência de decisão no prazo de seis meses
corresponde a deferimento tácito do pedido. Tal norma não é substituída por
nenhuma outra com o mesmo conteúdo, por referência ao novo prazo fixado no n.º
1.
13.4. A
par da modificação do regime do reagrupamento familiar, o Decreto adita à Lei
n.º 23/2007 o que passará a ser o seu artigo 87.º-B, onde se estabelece um regime
especial no que diz respeito à tutela jurisdicional no âmbito do
contencioso relativo à residência em território nacional.
O referido
artigo insere-se sistematicamente na secção que contém as disposições comuns
aplicáveis à residência em território nacional, o que revela a sua vocação para
uma aplicação de largo espectro. Trata-se, assim, de um regime especial que se
estende ao contencioso relativo aos pedidos de concessão, renovação e
cancelamento de autorizações de residência temporárias e permanentes –
abrangendo, desta forma, os pedidos de reagrupamento familiar –, aos pedidos de
concessão da autorização de residência CPLP, bem como aos direitos reconhecidos
aos titulares de autorização de residência e aos deveres de comunicação que
sobre estes impendem perante a AIMA, I.P..
De acordo com o
regime constante do referido artigo 87.º-B, as ações judiciais relativas às
decisões ou omissões da AIMA, I.P. revestem a forma de ação administrativa, nos
termos do artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
(«CPTA»), sem prejuízo do recurso à tutela cautelar, nos termos gerais (n.º 1),
o mesmo é dizer, da faculdade de obter as providências cautelares,
antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da
decisão (artigo 2.º, n.º 2, do CPTA), em processo a que a lei atribui natureza
urgente (artigo 36.º, n.º 1, alínea f), do CPTA).
Porém, o
recurso à intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias só será
admissível quando, para além dos pressupostos referidos no artigo 109.º, n.º 1,
do CPTA, a atuação ou omissão da AIMA, I.P. comprometa, de modo comprovadamente
grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil, de direitos,
liberdades e garantias pessoais, cuja tutela não possa ser eficazmente
assegurada através dos meios cautelares disponíveis (n.º 2). Trata-se de uma restrição,
no domínio do contencioso
relacionado com a autorizações de residência, da possibilidade de
recurso à intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias, que, em geral, pode ser requerida «quando
a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção
de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o
exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser
possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma
providência cautelar» (artigo 109.º, n.º 1, do CPTA).
Para além
disso, nas situações em que se verifiquem os pressupostos de admissibilidade do
recurso à intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias, a decisão a adotar pelo juiz no processo
deverá ponderar, em caso de ausência atempada de atuação da AIMA, I.P. e
se requerido, o número de procedimentos administrativos que correm junto
daquela entidade, em face de eventuais pressões anormais de pedidos e
solicitações, os meios humanos, administrativos e financeiros disponíveis, que
é razoável esperar, bem como ter em conta as consequências que possam resultar
da intimação para o tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à
AIMA, I.P. (n.º 3).
D. Considerações de ordem geral
a) A
proteção dos estrangeiros segundo a Constituição
14. O
n.º 1 do artigo 15.º da Constituição consagra o chamado princípio da
equiparação. Dele decorre que os estrangeiros e apátridas (em sentido
amplo, estrangeiros) que residam ou se encontrem em Portugal gozam, em regra,
dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres que os cidadãos portugueses.
A equiparação
dos estrangeiros e apátridas aos cidadãos nacionais no que se refere aos
direitos de que estes gozam e aos deveres a que se encontram sujeitos
subentende que aqueles se encontrem em Portugal ou residam no nosso país. Este
requisito tem vindo a ser densificado pela jurisprudência do Tribunal
Constitucional, que tem sublinhado a necessidade de uma ligação efetiva ao
território e à comunidade portuguesa, para que possa operar o tratamento
equiparado. Nesse sentido, o Acórdão n.º 365/2000 esclarece que, «para se obter o tratamento
nacional de que falam Gomes Canotilho e Vital
Moreira – Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 134 –
isto é, "um tratamento pelo menos tão favorável como o concedido ao
cidadão do país, designadamente no que respeita a um certo número de direitos
fundamentais", se exige uma ligação, que não seja meramente esporádica ou
fortuita, com o território e a comunidade nacionais».
O «tratamento
nacional» dos estrangeiros que decorre do princípio da equiparação
releva do caráter universalista da tutela dos direitos fundamentais
assegurada pela ordem jurídico-constitucional, assentando «na dignidade do
homem, como sujeito moral e sujeito de direitos, como “cidadão do mundo”»
(Acórdão n.º 962/96). Com efeito, ao definir Portugal como um Estado de direito
democrático, fundado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º), a
Constituição vincula a ordem jurídica nacional ao reconhecimento de direitos de
modo universal no respeito pelo princípio
da igualdade. É nesse
sentido que os artigos 12.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, da Constituição, estabelecem
que todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres
constitucionais, que têm a mesma dignidade social e são iguais perante
a lei. A dignidade da pessoa humana assume-se, assim, como valor
fundamental e estruturante do Estado, funcionando como critério de aferição e
fundamento de reconhecimento de direitos fundamentais. A
titularidade desses direitos funda-se, por isso, no valor universal
da pessoa humana, o que explica que outros fatores – como ascendência,
sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou
ideológicas, instrução, condição económica, situação social ou orientação
sexual – sejam considerados irrelevantes na definição do estatuto jurídico dos
estrangeiros. Esses fatores são, aliás, explicitamente rejeitados como
fundamentos de discriminação pelo artigo 13.º, n.º 2, da Constituição.
No que respeita à definição do âmbito
objetivo da equiparação consagrada no artigo 15.º da Constituição, tanto a
jurisprudência como a doutrina vêm perfilhando, como assinalado no Acórdão n.º
96/2013, uma interpretação ampla deste princípio. Segundo esta visão, os
direitos abrangidos pelo n.º 1 do artigo 15.º da Constituição «não serão
apenas os direitos fundamentais, os direitos, liberdades e garantias ou os
direitos constitucionalmente garantidos, mas também os direitos consignados aos
cidadãos portugueses na lei ordinária (cf. os Acórdãos n.ºs 423/2001 e 72/2002;
e Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., anot. III ao art. 15.º, p. 357;
Jorge Pereira da Silva, ob. cit., anot. I ao art. 15.º, p. 263; Mário Torres,
Prefácio a Direitos dos Estrangeiros, de Ana Vargas e Joaquim Ruas,
Lisboa, 1995, p. 17; e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na
Constituição Portuguesa de 1976, 5.ª ed., 2012, pp. 127 a 129). Tal compreensão,
para além de consonante com o resultado de uma interpretação histórica,
sistemática e literalmente conformada do n.º 1 do artigo 15.º da Constituição,
é justificada pelo caráter universalista da tutela dos direitos fundamentais
num Estado de Direito Democrático baseado na dignidade da pessoa humana (cfr. o
citado Acórdão n.º 423/2001), sendo considerada, por isso, inerente ao texto
constitucional (cfr. o Acórdão n.º 345/2002)» (Acórdão n.º 96/2013). Assim,
para além dos direitos enumerados nos artigos 24.º a
47.º da Constituição, como sejam o direito de acesso ao direito e à
tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º) e o direito de constituir família e
de contrair casamento em condições de plena igualdade (artigo 36.º, n.º 1, da
Constituição), os estrangeiros que se encontrem em Portugal ou residam no nosso
país beneficiam, prima facie, em condições semelhantes às dos cidadãos
portugueses, da proteção concedida pelos direitos sociais, designadamente pelo
direito da família à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas
as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (artigo 67.º,
n.º 1), pelo direito dos pais e das mães à proteção da sociedade e do Estado na
realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente
quanto à sua educação (artigo 68.º, n.º 1), pelo direito das crianças à
proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral,
especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de
opressão (artigo 69.º, n.º 1) e pelo direito das pessoas portadoras de
deficiência física ou mental à sua proteção pelo Estado (artigo 71.º, n.º 2).
15. O princípio da equipação não é, no entanto, absoluto.
Para além das exceções previstas na
própria Constituição, que se fundam essencialmente na circunstância de a
relação entre o estrangeiro e a comunidade política portuguesa ser naturalmente
mais ténue, a Lei Fundamental autoriza o legislador a estabelecer outras
(artigo 15.º, n.º 2). Todavia, para além de não poderem limitar o princípio da equipação «ao ponto de
desvirtuar o estatuto dos estrangeiros constitucionalmente fixado» (Acórdão
n.º 962/1996), tais exceções encontram-se, elas próprias, sujeitas a
diversos parâmetros condicionadores, em particular aos que decorrem do princípio
da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), cujas exigências
devem ser observadas pelas leis que, no todo ou em parte, excluam da
titularidade de determinados direitos os estrangeiros e apátridas presentes ou
residentes em Portugal (cf. o Acórdão n.º 345/2002). Daqui decorre, como se
disse no Acórdão n.º 96/2013, que «qualquer restrição legal do princípio da
equiparação só será constitucionalmente legítima se for exigida pela
salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido, e se
se limitar ao necessário para assegurar tal salvaguarda. Nesta perspetiva, a
medida restritiva deverá subordinar-se ao princípio da proibição do excesso ou
da proporcionalidade em sentido amplo, com as suas três dimensões – necessidade,
adequação e proporcionalidade em sentido restrito (cfr. o Acórdão n.º 340/95) −,
daqui resultando que, quanto aos direitos que a Constituição consente que
possam ser colocados pelo legislador ordinário sob reserva da nacionalidade,
tal reserva não poderá ser desnecessária, arbitrária ou desproporcionada, sob
pena de esvaziamento e inutilização do próprio princípio da equiparação
consagrado no n.º 1 do artigo 15.º (cfr. os Acórdãos n.ºs 54/87, 423/2001,
72/2002 e 345/2002)».
16. No domínio
das medidas de política migratória que atinjam cidadãos estrangeiros que
residam legalmente em Portugal, o controlo a exercer pelo Tribunal
Constitucional quando se trate de aferir da conformidade das restrições legais
ao princípio da equiparação com as exigências decorrentes do princípio da
proibição do excesso deverá revestir uma intensidade particularmente elevada. A
razão é facilmente explicável. Por força, desde logo, da ressalva contida no
n.º 2 do artigo 15.º da Constituição, que reserva os direitos políticos aos
cidadãos nacionais, os cidadãos estrangeiros residentes em território nacional
não gozam de capacidade eleitoral ativa nas eleições para a Assembleia da
República (Lei n.º 14/79, artigos 1.º e 3.º), encontrando-se igualmente excluídos
do universo de eleitores do Presidente da República (Decreto-Lei n.º 319-A/76,
de 3 de maio, com alterações subsequentes, artigo 1.º). Nessa medida, não
dispõem da faculdade de contribuir para a formação da vontade política da
comunidade, nem de influenciar ou conformar por essa via as opções políticas
dos órgãos do Estado. Daí que o dever de autocontenção do Tribunal — simétrico
da deferência devida ao legislador democrático — deva conhecer neste domínio
uma compressão assinalável. Neste quadro, o Tribunal Constitucional afirma-se
como o garante principal dos direitos fundamentais dos cidadãos estrangeiros
residentes em território nacional, incumbindo-lhe assegurar que a quebra do
princípio do tratamento igual observa os parâmetros constitucionais e não se
traduz em limitações desproporcionadas ou arbitrárias. Tal papel de garante
aponta para uma intensificação do escrutínio, justificando, designadamente, a
mobilização plena dos subprincípios integrantes do princípio da
proporcionalidade — adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito — enquanto critérios de aferição da legitimidade das restrições
impostas.
b) A
proteção dos estrangeiros segundo a Convenção Europeia dos Direitos Humanos
17. Para
além do estatuto que lhes é assegurado pelo princípio da equiparação, os
cidadãos estrangeiros que residam ou se encontrem em Portugal beneficiam ainda
da proteção concedida por instrumentos de direito internacional, desde logo
pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos («CEDH»).
Logo no artigo
1.º, a Convenção estabelece que os direitos e liberdades consagrados nos
respetivos artigos 2.º a 18.º são direitos reconhecidos a todas as pessoas que
se encontrem sob jurisdição dos Estados Contratantes, pelo que o respetivo gozo
deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo,
raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou
social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer
outra situação. É o que decorre do princípio da proibição da discriminação
constante do artigo 14.º da CEDH, cujo âmbito foi estendido ao «gozo de todo
e qualquer direito previsto na lei» pelo artigo 1.º do Protocolo 12.º. Os
direitos consagrados no Título I da Convenção, onde se inclui o direito ao
respeito pela vida privada e familiar (artigo 8.º), constituem, portanto,
direitos de todas as pessoas humanas, o que significa que o seu gozo não pode
ser objeto de tratamento discriminatório pelos Estados. Daí não se segue,
contudo, que a CEDH imponha um tratamento absolutamente igualitário entre
nacionais e estrangeiros. Tal como interpretada pelo Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos («TEDH»), a proibição da discriminação não obsta ao
estabelecimento de diferenciações, nomeadamente em razão da nacionalidade,
desde que essa diferenciação assente numa justificação objetiva e razoável –
isto é, prossiga uma finalidade legítima – e constitua um meio proporcional ao
objetivo a atingir. Nessa medida, os Estados Contratantes gozam de uma certa
margem de apreciação para avaliar se e em que medida as diferenças em situações
semelhantes justificam um tratamento diferente, sem prejuízo de a amplitude
dessa margem variar de acordo com as circunstâncias, o assunto e o seu contexto
(Andrejeva v. Latvia, 18 de fevereiro de 2009, § 81, 82).
18. A
amplitude da margem de apreciação conferida aos Estados Contratantes no que diz
respeito à conformação do direito à vida privada e familiar de cidadãos
estrangeiros foi já por diversas vezes apreciada pelo TEDH a propósito da compatibilidade
com o artigo 8.º da CEDH de certos regimes de direito interno relativos ao
reagrupamento familiar. Baseando a sua resposta numa ponderação entre o peso
daquele direito e os interesses legítimos dos Estados no controlo da
imigração e a segurança nacional, o TEDH parte da ideia de que o direito
consagrado no artigo 8.º da CEDH tem uma dimensão essencialmente negativa,
protegendo fundamentalmente os indivíduos contra ingerências arbitrárias
do Estado nas famílias constituídas. Porém, não deixa de considerar que dele
podem derivar obrigações positivas para os Estados em ordem a assegurar
que o direito à vida familiar é garantido efetivamente (Marckx v. Bélgica,
de 13 de junho de 1979, § 31).
Nessa medida,
no domínio da proteção da vida familiar, a jurisprudência do TEDH tem vindo a
reconhecer não apenas o direito a permanecer no território de acolhimento,
com vista a evitar a separação familiar, mas também, embora com menor
intensidade, o direito a entrar nesse território para permitir a reunião
familiar. Com efeito, o Tribunal tem afirmado que a proteção conferida pelo
artigo 8.º da CEDH é particularmente robusta quando está em causa a preservação
de uma vida familiar já estabelecida no Estado de acolhimento, sendo
significativamente mais limitada quando se trata da simples intenção de
constituir essa vida familiar ou de escolher o local para a sua instalação (Jeunesse
c. Países Baixos, de 3 de outubro de 2014, §§ 107 e 108).
Assim, se
estiver em causa o direito dos familiares a permanecerem no território do
Estado Contraente, a medida de expulsão apenas será legítima se observar os
requisitos estabelecidos no n.º 2 do artigo 8.º, o que pressupõe, segundo o
TEDH, que a ingerência se encontre prevista na lei, prossiga uma finalidade
legítima e seja considerada necessária numa sociedade democrática. Entre os
aspetos a ter em conta nessa ponderação, tal como sistematizados na decisão do
caso Boultif c. Suiça (2 de agosto de 2001, § 48) e desenvolvidos na
subsequente jurisprudência do Tribunal, figuram, como elementos destinados a
determinar o peso do direito à proteção da vida familiar: (i) a situação
pessoal e familiar do requerente, nomeadamente o seu grau de ligação ao país de
acolhimento, a duração dessa permanência, a frequência do sistema de ensino e a
atividade profissional aí desenvolvida; (ii) a importância dos laços
familiares em causa, designadamente a duração da relação conjugal quando esteja
em causa a expulsão do cônjuge ou unido de facto do estrangeiro residente; e (iii)
a existência de filhos menores nascidos no Estado de acolhimento e aí
residentes, bem como a idade dos mesmos. No polo contraposto, releva a razão de
ser da expulsão, sendo certo que se esta for determinada apenas pela
irregularidade da presença no território – e não por motivos relacionados com
preservação da segurança e a ordem pública, nomeadamente em razão da prática de
crime grave – os interesses estaduais terão um peso menor (Alim c.
Rússia, 27 de setembro de 2011, § 96) (para uma análise deste e dos demais
critérios seguidos pelo TEDH, v. Ana Rita Gil, Imigração e Direitos
Humanos, 2.ª edição revista e ampliada, p. 398 a 404).
Já se estiver
em causa o direito à proteção da vida familiar através da reunificação da
família, que se realiza mediante a permissão de entrada e permanência dos
familiares do estrangeiro residente, o TEDH reconhece uma maior margem
apreciação aos Estados Contratantes (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c.
Reino Unido, de 28 de maio de 1985, § 67), quer quanto à existência da
obrigação, quer quanto ao seu âmbito e pressupostos. Neste caso, saber se
ocorreu uma violação do artigo 8.º, n.º 1, da CEDH, dependerá de um juízo de
proporcionalidade fundado nas circunstâncias de cada caso concreto, dando o TEDH
um peso especial ao interesse superior da criança em matéria de reunificação
familiar ao reconhecer, através do subsídio interpretativo retirado na
Convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações
Unidas em 20 de novembro de 1989, que a presença de filhos menores exige uma
ponderação mais favorável (Sen c. Países Baixos, de 21 de dezembro de
2001, § 40).
c) A
proteção dos estrangeiros segundo a Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia
19. Os
estrangeiros residentes em Portugal oriundos de países fora do território da
União Europeia beneficiam igualmente da proteção concedida pela CDFUE.
Em termos não
muito divergentes daqueles que decorrem do artigo 15.º da Constituição, a Carta
reserva aos cidadãos da União Europeia a titularidade dos direitos relativos à
cidadania (artigos 39.º a 46.º), tornando os demais dependentes apenas da
condição de pessoa, com exceção daqueles que são reconhecidos somente
aos que residam e se desloquem legalmente no interior da União, como o direito
às prestações de segurança social e às regalias sociais (artigo 34.º, n.º 2).
Em virtude do princípio da universalidade subjacente à consagração da
generalidade dos direitos reconhecidos na Carta, todas as pessoas têm «direito
ao respeito pela sua vida [...] familiar (artigo 7.º), o «direito
de contrair casamento e o direito de constituir família» (artigo 9.º),
assistindo a todas as crianças, em condições de igualdade, «o direito de
manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os
progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses» (artigo
24.º, n.º 3), o que releva também da proteção da família nos planos jurídico,
económico e social, que deve ser assegurada (artigo 33.º).
Justamente em
ordem a proteger a unidade familiar e facilitar a integração dos
cidadãos de países não pertencentes à União Europeia, a Diretiva 2003/86/CE do
Conselho de 22 de setembro de 2003, veio consagrar um conjunto de medidas
relativas ao agrupamento familiar para serem ser adotadas pelos Estados-Membros
de acordo com a sua obrigação de proteção da família e de respeito pela vida
familiar consagrada em numerosos instrumentos de direito internacional,
mormente no artigo 8.º da CEDH e na própria CDFUE (Considerando 2). O artigo
8.º da CEDH, tal como interpretado pelo TEDH, é, aliás, encarado pelo TJUE como
um instrumento de proteção do direito ao respeito pela vida familiar de
todos os cidadãos sujeitos à aplicação de normas do Direito da União,
recordando aquele Tribunal que o «direito ao respeito pela vida familiar, na
aceção do artigo 8.º da CEDH, faz parte dos direitos fundamentais que, segundo
a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, são protegidos na ordem
jurídica comunitária (acórdãos, já referidos, Carpenter, n.º 41, e Akrich,
n.ºs 58 e 59)». No que diz respeito aos cidadãos oriundos de países
terceiros que residam num Estado-Membro, o TJUE considera, em linha com a
jurisprudência do TEDH, que o «direito a viver com
os familiares chegados cria obrigações para os Estados‑Membros, que podem
ser negativas, quando são obrigados a não expulsar uma pessoa, ou positivas,
quando são obrigados a permitir que uma pessoa entre e resida no seu território»
(Acórdão do TJUE, de 27 de junho de 2006, no
processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 52).
20. Para
além disso, todas as pessoas que se encontrem em território da União cujos
direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados têm
direito a uma ação perante um tribunal, assim como a que a sua causa seja
julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal
independente e imparcial, previamente estabelecido por lei, sendo concedida
assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, na medida
em que essa assistência seja necessária para garantir a efetividade do acesso à
justiça (artigo 47.º da CDFUE).
Segundo
jurisprudência constante do TJUE, «o reconhecimento, num determinado caso, do
direito à ação previsto no artigo 47.º da Carta pressupõe que a pessoa que o invoca
se baseie em direitos ou liberdades garantidos pelo direito da União» (Krasiliva,
acórdão de 27 de fevereiro de 2025, processo C‑753/23, § 35), devendo
considerar-se que ocorre a violação daquele direito quando não há um meio de
recurso previsto na legislação nacional. As modalidades dessa via de recurso
são, no entanto, como o TJUE repetidamente afirma, da competência dos
legisladores nacionais, de acordo com o princípio de autonomia processual e
institucional dos Estados-Membros fixado desde o caso Molkerei-Zentrale
Westfalen/Lippe GmbH v. Hauptzollamt Paderborn (acórdão de 03 de abril de
1968, processo 28/67). Esta ideia foi particularmente desenvolvida no acórdão
de 13 de dezembro de 2017 (processo C‑403/16, Soufiane El Hassani)
relacionado com a concessão de vistos de entrada em território da União, tendo
o TJUE afirmado que o artigo 47.º da Carta «impõe aos Estados-Membros a
obrigação de prever um processo de recurso contra as decisões de recusa de
vistos, cujas modalidades são definidas pela ordem jurídica de cada
Estado-Membro no respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade» (§ 42). Assim, as
normas processuais internas a criar pelos Estados-Membros não podem ser
formuladas de modo tal que possa tornar impossível ou excessivamente difícil o
exercício por cidadãos estrangeiros dos direitos conferidos pela ordem jurídica
da União (R.N.N.S. e K.A, processos C‑225/19 e C‑226/19, §
49).
d) A
proteção dos estrangeiros segundo outros instrumentos de direito internacional
e regional
21. Para
além da tutela conferida pela CEDH e pela CDFUE, os cidadãos residentes em
Portugal oriundos de países fora do território da União contam ainda com a
proteção dispensada por outros instrumentos de direito internacional e
regional, cabendo aqui nomear, por terem sido invocados pelo Requerente como standards
do nível da proteção devida às crianças filhas de cidadãos estrangeiros visados
pelas normas alteradas pelo Decreto, a Convenção sobre os
Direitos da Criança, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das
Nações Unidas, a Carta Social Europeia Revista do Conselho da Europa e o
Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
A eles se
regressará mais à frente.
E. Das
normas objeto do pedido
E.1. As
normas relativas ao direito ao reagrupamento familiar
22. A
redefinição dos pressupostos do direito ao reagrupamento familiar do cidadão
com autorização de residência válida que resida legalmente em território nacional
decorre das alterações introduzidas nos n.ºs 1 a 3 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007.
No confronto com a solução que deriva do artigo 98.º vigente,
constata-se que as alterações preconizadas no Decreto visam restringir as
possibilidades de reagrupamento familiar. Continua a ser reconhecido um direito
ao reagrupamento familiar por parte do cidadão com autorização de
residência válida e ao refugiado. O novo regime constante do Decreto afeta
apenas o primeiro.
Atualmente, o cidadão estrangeiro com autorização de
residência válida tem direito ao reagrupamento
familiar com os membros da família que se encontrem fora do território
nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que
com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou
posteriores à entrada do residente (artigo 98.º, n.º 1); nessas circunstâncias,
é-lhe igualmente reconhecido o direito ao reagrupamento familiar com os membros
da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que dele
dependam ou com ele coabitem (artigo 98.º, n.º 2).
Com a nova redação do artigo 98.º tal regime é substancialmente
modificado.
Apesar de a articulação entre os n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 98.º
não ser particularmente clara, parece resultar dessa conjugação que a nova
regulação do direito ao reagrupamento familiar se estrutura na previsão de um regime
geral, acompanhado de duas exceções.
O regime geral aplicável encontra-se estabelecido no n.º 3 do
artigo 98.º. De acordo com esse regime, e ao contrário do que sucede
atualmente, o cidadão titular de autorização de residência válida apenas terá
direito ao reagrupamento familiar com os membros da família contemplados no
elenco que consta dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, quer estes se
encontrem dentro ou fora do território nacional, se residir legalmente em Portugal há, pelo menos, 2 anos. Assim
será relativamente o cônjuge ou unido de facto (artigos 99.º, n.º 1, alínea a),
e 100.º, n.º 1), aos filhos maiores incapazes a cargo do casal ou de um dos cônjuges
ou unido de facto (artigo 99.º, n.º 1, alínea b)), aos filhos
maiores a cargo do casal ou de um dos cônjuges ou unido de facto que sejam
solteiros e se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, e
aos ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge ou
unido de facto, desde que se encontrem a seu cargo (artigo 99.º, n.º 1, alíneas
d) e f)).
Este regime geral conhece duas exceções.
A primeira exceção, prevista no n.º 1, diz respeito aos membros
da família menores de idade. De acordo com o n.º 1 do artigo 98.º, o cidadão
com autorização de residência válida e que resida legalmente em território
nacional tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família
menores de idade, independentemente de residir legalmente
em Portugal há mais ou menos de 2 anos. Esta exceção abrange quer os
membros da família menores de idade que tenham entrado legalmente em território
nacional e aqui se encontrem, que coabitem com o titular da autorização de
residência válida e dele dependam, quer os membros
da família menores de idade que permaneçam fora de território nacional.
A segunda
exceção, prevista no n.º 2 do artigo 98.º, dirige-se aos cidadãos
estrangeiros que sejam titulares de autorizações de residência
concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007,
ou seja: (i) àqueles a quem foi concedida autorização de
residência para efeito de exercício de uma atividade docente em instituição de
ensino superior ou estabelecimento de ensino ou de formação profissional, de
atividade altamente qualificada ou de atividade cultural (artigo 90.º); (ii)
àqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício
de uma atividade de investimento (artigo 90.º-A); e (iii) aos
beneficiários do «cartão azul UE», que habilita o seu titular a residir e a
exercer, em território nacional, uma atividade altamente qualificada (artigo
121.º-A). De acordo com o n.º 2 do artigo 98.º, os
cidadãos titulares de qualquer uma destas autorizações de residência têm
direito ao reagrupamento familiar com os membros da família maiores de
idade que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se
encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, bem como com os membros da
família maiores de idade que permaneçam fora de território nacional,
independentemente de residirem legalmente em Portugal há
mais ou menos de 2 anos.
23. O problema de constitucionalidade
suscitado no pedido no que respeita ao novo regime do
reagrupamento familiar pode sintetizar-se do seguinte modo. Face às alterações
constantes do Decreto, o cidadão com autorização de residência válida e que
vive legalmente em território português tem direito ao reagrupamento familiar
com os filhos menores de idade que tenham entrado
legalmente em território nacional, que aqui se encontrem e que com ele coabitem
e dele dependam. Mas, quanto a outros membros da família que tenham entrado
legalmente em território nacional e que aqui se encontrem – na aceção dos
artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, o cônjuge
ou unido de facto, os filhos maiores incapazes, os filhos maiores que se
encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, assim como os
ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge – esse
direito apenas existe decorridos que sejam dois anos de residência
válida e legal em Portugal. Por outro lado, quanto a todos os membros da
família que residam no estrangeiro, com exceção apenas dos menores de idade, o
direito ao reagrupamento familiar apenas existe decorridos os referidos dois
anos. Só assim não será em relação aos titulares de autorizações de residência
concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, que
mantêm o direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da
família enumerados nos artigos 99.º e 100.º da
mesma Lei, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se
encontrem, que com ele coabitem e dele dependam, ou se encontrem fora do
território nacional.
24. As alterações introduzidas pelo Decreto implicam,
como salienta o Requerente, uma restrição ao direito de reagrupamento
familiar face ao regime atualmente em vigor. Esta restrição pode, no caso do
n.º 1 do artigo 98.º, resultar na separação da família, designadamente
de filhos menores do cidadão titular de residência válida relativamente ao seu
outro progenitor, sempre que este, na impossibilidade de exercício do direito
ao reagrupamento familiar, se veja forçado a abandonar o território nacional,
designadamente por não cumprir os requisitos da alínea k) do n.º 1 do
artigo 122.º da Lei n.º 23/2007. Já no caso do n.º 3 do artigo 98.º, as alterações
introduzidas pelo Decreto, ao mesmo tempo que impõem uma moratória de dois anos
para o reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido de facto que tenha entrado
legalmente em território nacional e aqui se encontre, cria um obstáculo à reunificação
familiar com igual duração mínima de dois anos, prolongando a separação
entre o cidadão residente e o cônjuge ou unido de facto que permaneça no país
de origem, bem como deste relativamente aos filhos comuns menores de idade que
com aquele coabitem em Portugal. O Requerente entende que ambas as soluções
restringem «de forma desproporcional [...] o princípio da união
familiar, podendo não acautelar o superior interesse da criança, forçada a
lidar com separações prolongadas», em violação dos artigos 2.º, 18.º, n.ºs
1 e 2, e 36.º da Constituição, importando ainda a primeira um tratamento
diferenciando de categorias de migrantes, proibido pelo artigo 13.º da Lei
Fundamental.
25. Como assinala o Requerente, o direito ao
reagrupamento familiar visa a proteção da unidade familiar, em especial
da criança.
Em matéria de proteção da unidade familiar o Tribunal
Constitucional dispõe de importante acervo jurisprudencial, que explicita os
termos da proteção constitucionalmente devida à família
enquanto elemento fundamental da sociedade.
Dessa
jurisprudência decorre que a Constituição, ao reconhecer a família como um
pilar essencial da sociedade, garante-lhe «o direito à proteção da sociedade
e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal
dos seus membros» (artigo 67.º, n.º 1). Neste contexto, a «insubstituível
ação [dos pais e das mães] em relação aos filhos, nomeadamente quanto à
sua educação» deve ser valorizada e protegida, reconhecendo-se que «a
maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» (artigo
68.º, n.ºs 1 e 2). O desenvolvimento integral das crianças é igualmente objeto
de especial proteção, garantindo-se a defesa «contra todas as formas de
abandono, discriminação e opressão e contra o exercício abusivo da autoridade
na família e nas demais instituições». Compete ainda ao Estado assegurar «proteção
especial às crianças […] por qualquer forma privadas de um ambiente
familiar normal» (artigo 69.º, n.ºs 1 e 2).
Como se observou também no Acórdão n.º 193/2016, a
valorização da família e dos laços de convivência entre os seus membros, se
assenta, por um lado, numa justificação objetiva, baseada em razões de
ordem social, releva, por outro, do reconhecimento da sua importância
subjetiva, enquanto condição essencial para o desenvolvimento da
personalidade de cada um dos seus membros, sejam pais ou filhos. Por isso, a
tutela dos direitos dos membros da família surge como um corolário natural —
tanto no que respeita à constituição da família como à sua
preservação — conforme reconhecido no artigo 36.º da Constituição.
A complementaridade entre as dimensões objetiva e subjetiva da
tutela constitucional da família e dos seus membros, reconhecida tanto na
jurisprudência constitucional como na doutrina, foi assinalada logo no Acórdão n.º 181/1997 nos termos que se seguem:
«À família, considerada
na Lei Fundamental como "elemento fundamental da sociedade", hão-de
ser facultadas "todas as condições que permitam a realização pessoal dos
seus membros", seguramente porque se entende depender o harmonioso
desenvolvimento do ser humano das relações estabelecidas com a família. Afinal,
é aí que o ser humano inicia as suas relações com os outros e desenvolve a sua
personalidade, sendo no relacionamento, nomeadamente afetivo, que estabelece
com os pais, que desperta a sua consciência individual e coletiva, a sua
própria forma de ver o mundo.
A família, sobretudo a
família nuclear, contribui, pois, decisivamente para a identificação do próprio
indivíduo, sendo aí que ele encontra as suas raízes e os seus primeiros laços
afetivos.
Como afirmam J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., anotação
V ao artigo 67º, pág. 351):
A proteção da família significa, desde
logo e em primeiro lugar, proteção da unidade da família. A manifestação mais relevante desta
ideia é o direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do
agregado familiar a viverem juntos. [...]
Incumbindo aos pais primordial e
insubstituível papel na tarefa de educação e acompanhamento dos filhos, apenas
em casos extremos, de irresponsabilidade ou negligência, se justificará, assim,
a respetiva separação ou afastamento.»
26. O
artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, reconhece a todos – incluindo, portanto,
os estrangeiros e apátridas que se encontrem em Portugal ou residam no nosso
país –, «o
direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena
igualdade». Esse direito, como decorre do que
ficou dito, não se esgota no momento da constituição da relação familiar,
compreendendo, a par do direito das pessoas a constituírem família,
o direito à convivência entre os
membros da família, isto é, entre pais e filhos e entre cônjuges. Em ambos os casos, trata-se de posições jurídicas
subjetivas constitucionalmente protegidas enquanto direitos, liberdades
e garantias.
No que diz
respeito à convivência entre pais e filhos, isto é, ao direito
fundamental de os pais conviverem com os seus filhos, assim como ao direito
fundamental de estes últimos conviverem com os seus pais (Acórdão n.º
193/2016), a tutela conferida pelo artigo 36.º da Constituição é uma tutela
qualificada, na medida em que conta ainda com a garantia de que «os filhos não podem ser separados dos pais, salvo
quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre
mediante decisão judicial» consagrada
no n.º 6.
Como houve oportunidade de esclarecer logo
no Acórdão n.º 181/97:
«Esta garantia, que
consiste em os filhos não poderem, em princípio, ser separados dos pais, não
constitui apenas um direito subjectivo dos próprios pais a não serem separados
dos seus filhos, mas também um direito subjectivo dos filhos a não serem
separados dos respectivos pais. Eventuais restrições aos mesmos direitos apenas
serão possíveis mediante decisão judicial, nos casos especialmente previstos
por lei e verificados os pressupostos expressamente previstos na Constituição:
quando se torne necessário salvaguardar os direitos dos menores, por os pais
não cumprirem os seus deveres para com eles».
Esta proteção constitucional dada à
família, bem como a concedida à paternidade e à maternidade, nos termos dos
artigos 67º e 68º da Lei Fundamental, permite compreender a importância de que
se reveste, na nossa ordem constitucional, a específica norma de garantia
estabelecida pelo artigo 36º, nº 6, que reflete, afinal, em sede de direitos,
liberdades e garantias, aquela proteção».
Conforme se observou também no
Acórdão n.º 193/2016, este entendimento é corroborado pela doutrina:
«Gomes Canotilho e Vital
Moreira referem que a garantia de não privação dos
filhos (n.º 6) é também um direito subjetivo a favor
dos pais. As restrições a esse direito estão sob reserva da lei (pois compete a
esta estabelecer os casos em que os filhos poderão ser separados dos pais,
quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais) e sob reserva de decisão
judicial, quando se trate de separação forçada contra a vontade dos pais (v.
Autores cits., Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol.
I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. VIII ao artigo 36.º, p. 566). Jorge Miranda e Rui Medeiros, depois de
delimitarem cuidadosamente o âmbito de proteção do direito em causa – apenas
«as situações de separação dos filhos dos pais decretada pelos poderes públicos
em consequência do incumprimento ou cumprimento defeituoso das
responsabilidades parentais» –, salientam:
«Não basta
[…] que os pais não cumpram os seus deveres para com os filhos, sendo
necessário que esteja em causa o incumprimento de “deveres fundamentais”. […]
Por outro lado, estando em causa uma medida gravemente restritiva de direitos,
liberdades e garantias, não pode deixar o legislador de densificar os deveres
fundamentais cuja violação, ainda que objetiva, legitima a imposição de que os
filhos sejam separados dos pais. As intervenções dos poderes públicos estão,
pois, neste domínio, sujeitas a reserva de lei […]. O princípio da
proporcionalidade exige, por último, que a separação, sendo a medida mais
gravosa, constitua a ultima ratio, não podendo ser decretada quando
existirem outras soluções menos gravosas» (v. Autores cits., Constituição
Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot.
XXVIII ao artigo 36.º, pp. 834-835).
No mesmo
sentido, Anabela
Costa Leão, destaca a importância do artigo
36.º, n.º 6, no quadro da tutela constitucional multifacetada da família:
“A proteção da família implica a proteção da unidade da
família, que tem no direito à convivência entre os seus membros
a sua manifestação mais relevante. Tal implica, desde logo, para o Estado, uma
obrigação de facere – criação de condições que permitam essa
convivência – e uma obrigação de non facere – não impedir essa
convivência. Nessa dimensão jurídica – defensiva, ou negativa (de não
ingerência) o direito à convivência reveste natureza de direito, liberdade e
garantia, seja diretamente a partir do art. 36.º, seja analogamente a partir do
art. 67.º
No n.º 6 do art. 36.º é visível o cruzamento de técnicas de proteção da
família enquanto bem constitucionalmente protegido na sua dupla dimensão
objetiva-subjetiva, uma vez que o princípio da não separação entre pais e
filhos é, simultaneamente, uma garantia da unidade familiar e, no plano
subjetivo, não apenas um direito subjetivo dos pais a não serem separados dos
filhos, mas também um direito subjetivo dos filhos a não serem separados dos
pais. Daí que, por imposição constitucional, os pais só possam ser separados
dos filhos nos casos extremos de, por irresponsabilidade ou negligência, não
cumprirem para com eles os seus deveres fundamentais, e por decisão judicial.»
(v. Autora cit., “Anotação ao Acórdão TC n.º 232/2004 (expulsão de estrangeiros com
filhos menores a cargo)” in Jurisprudência Constitucional, n.º 3,
(jul./set. 2004), pp. 25 e ss., pp. 31”».
27.
Tanto na sua vertente objetiva, enquanto instituição e elemento
fundamental da sociedade, como numa vertente subjetiva, perspetivada a
partir das posições jurídicas dos seus membros, a proteção da família é assegurada
também no plano
jurídico-internacional, resultando de diversos instrumentos internacionais aos
quais o Estado Português se encontra vinculado. Para além dos direitos
conferidos pela CEDH e pela CDFUE, acima referidos, essa proteção decorre ainda
do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos,
(artigos 17.º e 33.º), do Pacto Internacional sobre os Direitos
Económicos, Sociais e Culturais (artigos 10.º e 11.º), da Convenção
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (artigo 4.º) e, de forma
particular, da Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança,
que, como se referiu, vem sendo reconhecida pelo TEDH como um relevante
elemento de auxílio no estabelecimento do nível de proteção conferido pelo
artigo 8.º da CEDH. Sem prejuízo de não conter, explicitamente, qualquer
direito ao reagrupamento familiar, a Convenção
sobre os Direitos da Criança obriga os Estados a garantirem que «a
criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as
autoridades competentes decidirem [...] que essa separação é necessária
no interesse superior da criança» (artigo 9.º, n.º 1), e, bem assim,
a respeitarem o «direito da criança separada de um ou de ambos os
seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com
ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança»
(artigo 9.º, n.º 3). Para além disso, determina que «os pedidos formulados
por uma criança ou por seus pais para entrar num Estado Parte ou para o deixar,
com o fim de reunificação familiar, são considerados pelos Estados Partes de
forma positiva, com humanidade e diligência» (artigo 10.º,
n.º 1).
Desde logo por força da tutela multinível dos direitos
fundamentais, desde há um longo tempo acolhida na jurisprudência
constitucional (v. Acórdão n.º 199/2024), quer o nível de proteção da
vida familiar dos cidadãos estrangeiros residentes que o TEDH extrai do artigo
8.º da CEDH, quer aquele que o TJUE lhe confere ao abrigo da CDFUE, devem ser
adotados como standards pelo Tribunal Constitucional na aplicação das
normas da Constituição que consagram direitos congéneres. Neste último caso,
essa adoção impõe-se especialmente, tendo em conta que as normas fiscalizadas,
na medida em que transpõem a Diretiva 2003/86/CE,
do Conselho, de 22 de setembro,
se inscrevem no domínio de aplicação da CDFUE, valendo aqui, como acima
referido (v. supra, o n.º 11), o princípio da cooperação leal
(n.º 3 do artigo 4.º do Tratado da União Europeia), que impõe que o Tribunal
Constitucional, na fixação do sentido a dar aos parâmetros constitucionais de
validade das normas internas, privilegie uma consonância com as normas
europeias, integrando como condicionante no iter da ponderação
que lhe foi solicitada o chamado standard europeu de
controlo de proporcionalidade.
É o que se fará em seguida.
28. A questão de constitucionalidade que o Requerente
coloca em primeiro lugar diz respeito a saber se o regime de reagrupamento
familiar que emerge do n.º 1 do artigo 98.º, na redação constante do Decreto, é
compatível com a obrigação estadual de não ingerência no direito à convivência entre os membros da
família (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição), mormente no direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos
e no direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais
(artigo 36.º, n.º 6, da Constituição) e ou com a
obrigação estadual de proteção da família (artigo 67.º,
n.º 1), da maternidade e da paternidade e, em particular, da infância
(artigo 69.º, n.ºs 1 e 2).
O Requerente considera que o novo regime «restringe o recurso ao reagrupamento familiar aos membros da
família, menores de idade, que tenham entrado legalmente em território nacional
e que aqui se encontrem”, impossibilitando o reagrupamento de outros
membros da família que já se encontrem em território nacional, designadamente
os cônjuges e equiparados, uma vez que para estes surge, agora, um período de
espera de dois anos de residência legal para que o titular da autorização de
residência possa iniciar o pedido (cfr. redação para o n.º 3 do artigo 98.º ora
proposta)».
29. Comece-se por notar que o direito ao
reagrupamento familiar é reconhecido pelo legislador como um direito do
cidadão titular de autorização de residência válida (artigo 98.º da Lei n.º
23/2007). Através do exercício deste direito, e verificados que sejam os
respetivos pressupostos legais, permite-se que os membros da sua família sejam
autorizados a permanecer ou entrar em Portugal. Desse modo, o
exercício de tal direito garante a preservação da unidade familiar, se
esses familiares já residiam legalmente em território português, ou habilita à reunificação
familiar, no caso de estes se encontrarem no estrangeiro.
As normas relativas ao reagrupamento familiar decorrem da
transposição da Diretiva 2003/86/CE, do Conselho, de 22 de setembro (cf. artigo
2.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 23/2007),
que o consagra como um direito subjetivo à «entrada e residência num
Estado-Membro dos familiares de um nacional de um país terceiro que resida
legalmente nesse Estado, a fim de manter a unidade familiar, independentemente
de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente»
(artigo 2.º, alínea d)). Embora restrinja o universo dos elementos
da família reagrupáveis ao cônjuge do requerente do reagrupamento e aos filhos
menores de um, de outro ou de ambos (artigo 4.º, n.º 1), a Diretiva concede aos
Estados-Membros a faculdade de ampliarem esse elenco de modo a incluir também
os ascendentes diretos em primeiro grau do requerente do reagrupamento
ou do seu cônjuge, se estiverem a seu cargo e não tiverem o apoio familiar
necessário no país de origem, os filhos solteiros maiores do requerente
do reagrupamento ou do seu cônjuge, objetivamente incapazes de assegurar o seu
próprio sustento por razões de saúde (artigo 4.º, n.º 2), assim como os unidos
de facto e respetivos filhos menores e maiores, desde que verificado, quanto a
estes, aquele pressuposto (artigo 4.º, n.º 3). O legislador nacional,
como acima se viu (supra, o n.º 22.) exerceu esta prerrogativa,
incluindo no elenco dos membros da família cuja entrada e permanência em
território nacional pode ser autorizada e que consta dos artigos 99.º e 100.º
da Lei n.º 23/2007, entre outros, os filhos maiores incapazes a cargo do casal
ou de um dos cônjuges (ou unido de facto) equiparados, os filhos maiores a
cargo do casal ou de um dos cônjuges (ou unido de facto) que sejam solteiros e
se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, assim os
ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge (ou
unido de facto), desde que se encontrem a seu cargo (artigo 99.º, n.º 1,
alíneas b), d) e f)).
30. A primeira alteração introduzida no regime do
reagrupamento familiar decorre da nova redação do n.º 1 do artigo 98.º da Lei
n.º 23/2007, que limita aos membros menores de idade da família dos
cidadãos estrangeiros que residam validamente em Portugal há menos de dois anos
o direito ao reagrupamento com os membros da sua família que tenham entrado
legalmente em território nacional e que aqui se encontrem.
Tal limitação afeta gravemente a preservação da
unidade familiar sob duas distintas formas.
Em primeiro
lugar, ao não abranger o cônjuge ou o unido de facto do cidadão
estrangeiro titular de autorização de residência válida que tenha entrado
legalmente em território nacional, nomeadamente através de algum dos vistos
previstos no artigo 45.º da Lei n.º 23/2007, e que aqui se encontre, o novo n.º
1 do artigo 98.º impõe uma restrição do direito à convivência conjugal ou
equiparada. Expirado que se encontre o período de permanência
correspondente ao visto concedido, o cônjuge ou unido de facto deixará de poder
permanecer legalmente no país, independentemente do seu grau de ligação
a Portugal, da duração da sua permanência no país, da atividade que aqui
desenvolva, da duração da relação conjugal ou equiparada com o estrangeiro
residente e da intensidade dos laços afetivos entre ambos.
Em segundo
lugar, e ainda por não abranger o cônjuge ou o unido de facto do cidadão estrangeiro titular de autorização de residência
válida, o novo n.º 1 do artigo 98.º impõe uma restrição do direito fundamental dos pais conviverem com os
seus filhos, bem como do direito fundamental destes últimos
conviverem com os seus pais, sempre que os filhos menores do
estrangeiro residente que permanecerem em território nacional forem também
filhos do cônjuge ou unido de facto. Basta pensar na situação de uma mãe, que cuida diariamente do seu filho menor de idade, e,
pelo facto de o seu cônjuge, titular de autorização de residência válida, se
encontrar em território nacional há menos de dois anos, se vê na contingência
de abandonar o país, designadamente por não cumprir os requisitos da alínea k)
do n.º 1 do artigo 122.º da Lei n.º 23/2007.
31. Como se vê, a
solução adotada no novo n.º 1 do artigo 98.º, na
medida em que não inclui o cônjuge ou unido de facto, impõe a desagregação da família nuclear do cidadão estrangeiro
titular de autorização de residência válida –
ou seja, a quebra da estrutura familiar composta por pai, mãe e filhos –, com
todos os custos, afetivos, emocionais, sociais e económicos, associados à interrupção
da convivência familiar e à consequente erosão dos vínculos respetivos. Ao
conduzir à separação dos membros da família constituída do cidadão estrangeiro que resida validamente em Portugal há menos
de dois anos, preservando apenas a subsistência da sua própria relação com os
filhos menores, o novo regime de reagrupamento familiar decorrente do n.º 1 do
artigo 98.º restringe radicalmente o direito à convivência entre os membros da família, anulando a
possibilidade de convivência dos cônjuges (ou unidos de facto) entre si e, mais
relevantemente ainda, de os pais conviverem
com os seus filhos e de estes conviverem com aqueles, caso haja filhos menores
comuns. O que, para além de consubstanciar uma agressão aos direitos
consagrados nos n.ºs 1 e 6 do artigo 36.º, constitui uma medida de sentido
contrário à obrigação do Estado proteger a família (artigo 67.º, n.º 1),
os pais e as mães, na sua insubstituível ação relativamente aos filhos, e o
desenvolvimento integral das crianças, em especial contra todas as formas de
abandono (artigo 69.º, n.ºs 1 e 2).
32. Ao não ser
abrangido pela exceção prevista no n.º 1 do artigo 98.º, o cônjuge ou unido de
facto passa a estar sujeito ao regime geral do reagrupamento familiar
estabelecido no respetivo no n.º 3. Deste regime decorre, como se viu (supra,
o n.º 2), que o cidadão titular de autorização de
residência válida apenas terá direito ao reagrupamento familiar com qualquer
dos membros da família maiores de idade contemplados no elenco dos artigos 99.º
e 100.º da Lei n.º 23/2007, que tenha entrado legalmente em território
nacional e que aqui se encontre, se residir
legalmente em Portugal há pelo menos 2 anos.
Como resulta do n.º 3 do artigo 98.º, o prazo de dois anos
constitui um pressuposto do direito ao reagrupamento familiar, o mesmo é
dizer, uma condição de verificação necessária para que esse direito surja na
esfera jurídica do titular de autorização de residência válida. Assim, se tal
período não tiver ainda decorrido, o titular de residência válida não terá
direito ao reagrupamento familiar, desde logo, com o seu cônjuge ou unido de
facto que tenha entrado legalmente em território nacional e que aqui
se encontre. Mas também não terá direito ao
reagrupamento familiar com os filhos maiores de idade que com ele
coabitem e dele dependam, independentemente da sua especial vulnerabilidade –
como sucede com os filhos maiores incapazes –, do seu grau de ligação ao
território nacional, da duração da sua permanência, bem como do seu grau de
inserção e nível de desempenho no sistema de ensino frequentado. Assim como não
terá direito ao reagrupamento familiar com os seus ascendentes
em linha reta, que com ele coabitem e dele dependam, independentemente da
situação de vulnerabilidade em que qualquer destes se encontre, designadamente
em razão da idade, do seu grau de dependência em relação ao filho, da sua ligação
ao território nacional e da existência de outros
laços familiares no país de origem. Tal como não terá ainda direito ao
reagrupamento familiar com outros membros da família maiores de idade que com
ele convivam e dele dependam, e se encontrem numa situação de especial
vulnerabilidade, designadamente em razão de serem portadores de um elevado
grau de deficiência, independentemente da
existência ou não de laços familiares ou condições de apoio no país de origem.
Quanto a todos os membros da família referidos que tenham entrado legalmente em
Portugal e aqui se encontrem, o reagrupamento familiar não poderá ter lugar,
por força do n.º 3 do artigo 98.º, se o titular de autorização de residência
válida residir em Portugal há menos de dois anos.
33. No parecer
elaborado pelo CEJURE – Centro Jurídico do Estado, junto aos autos por
iniciativa do Primeiro-Ministro, refere-se que o n.º 3 do artigo 106.º da Lei
n.º 23/2007 contém uma espécie de cláusula de salvaguarda, permitindo, em
determinadas circunstâncias, a dispensa do decurso do prazo de dois anos.
Crê-se, contudo, que o regime constante do n.º 3 do artigo
106.º não só não tem esse sentido e alcance, como não permite atingir tal
desiderato.
Do n.º 3 do artigo 98.º resulta de forma inequívoca que o
prazo de dois anos aí estabelecido constitui, à semelhança da legalidade da
permanência, um pressuposto de existência do direito ao reagrupamento
familiar — ou seja, uma condição da qual depende o surgimento desse direito na
esfera jurídica do titular da autorização de residência.
Ora, o artigo 106.º da Lei n.º 23/2007 dispõe sobre as
condições de indeferimento do pedido, uma vez exercido o direito. Assim, de
acordo com o artigo 106.º, o pedido de reagrupamento familiar pode ser
indeferido nos seguintes casos: (i) quando não estejam reunidas as
condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar (alínea a)
do n.º 1); (ii) quando o membro da família esteja interdito de entrar e
de permanecer em território nacional ou indicado no SIS para efeitos de
regresso ou de recusa de entrada e de permanência (alínea b) do n.º 1); (iii)
quando a presença do membro da família em território nacional constitua uma
ameaça à ordem pública, à segurança pública ou à saúde pública (alínea c)
do n.º 1); (iv) quando à decisão de deferimento de pedido de
reagrupamento familiar obstem razões de ordem pública ou segurança pública,
devem ser tomadas em consideração a gravidade ou o tipo de ofensa à ordem
pública ou à segurança pública cometida pelo familiar, ou os perigos que possam
advir da permanência dessa pessoa em território nacional (n.º 2). Porém, antes
de ser proferida decisão de indeferimento, são tidos em consideração a natureza
e a solidez dos laços familiares da pessoa, o seu tempo de residência em
Portugal e a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de
origem (n.º 3).
Como se
depreende, desde logo pela sua inserção sistemática, o n.º 3 do artigo 106.º da
Lei n.º 23/2007 visa permitir que a não verificação
de alguma das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar (v.,
infra, os n.ºs 54. a 61.), ou a verificação de alguma das situações
impeditivas do deferimento do pedido, possa ser compensada e neutralizada
mediante a consideração da natureza e solidez dos laços familiares entre
o titular da autorização de residência e a pessoa a reagrupar, do tempo de
residência desta em Portugal, bem como da existência de vínculos familiares,
culturais e sociais com seu o país de origem. No âmbito da ponderação atribuída
à Administração, tais elementos poderão assumir um peso suficientemente
relevante para afastar os efeitos que, de outro modo, decorreriam, por exemplo,
da falta de correspondência entre o alojamento do requerente — comprovadamente
próprio ou arrendado — e aquele que, no país de origem, seria considerado normal
para uma família comparável (cf. artigo 101.º, n.º 1, alínea a), da Lei
n.º 23/2007, na redação introduzida pelo Decreto). Trata-se, portanto, de uma
norma a ser aplicada num domínio em que existe discricionariedade
administrativa, o que não sucede com o prazo de dois anos, que constitui um
pressuposto do próprio direito ao reagrupamento familiar, e não uma mera
condição do seu exercício.
Em suma, por força do regime fixado no n.º 3 do artigo 98.º, todos
os familiares do titular de residência válida maiores de idade que se encontrem
em território nacional, incluindo o seu cônjuge ou unido de facto, apenas
poderão ser abrangidos pelo reagrupamento familiar se aquele residir legalmente
em Portugal há, pelo menos, 2 anos.
34. As razões invocadas para a reconfiguração do regime
do reagrupamento familiar prendem-se, como já referido, com a necessidade de
adaptar a Lei n.º 23/2007 às exigências do país e à sua capacidade de
acolhimento, tendo em vista, por um lado, o reforço do combate às rotas de
imigração ilegal e, por outro, a melhoria dos canais de imigração legal.
Trata-se, portanto, de uma medida integrada no âmbito das políticas públicas de
imigração, cuja definição cabe ao legislador democrático. Tendo em conta a
relação entre território e soberania, o legislador
democrático dispõe, claro está, de uma ampla margem de conformação na definição
destas políticas públicas. Com efeito, a soberania traduz-se na autoridade
plena que o Estado exerce sobre o seu território, constituindo o controlo das
fronteiras uma das suas expressões mais evidentes. As políticas de imigração
concretizam esta prerrogativa soberana, estabelecendo critérios e condições que
refletem prioridades nacionais, preocupações de ordem pública e segurança,
necessidades económicas e obrigações internacionais que emergem para o Estado
das convenções a que se vinculou. Não há, dúvida, portanto, de que
soberania, território, controlo de fronteiras e imigração constituem dimensões
interdependentes que estão na base do poder reconhecido ao Estado de regular a
entrada e permanência de cidadãos estrangeiros em Portugal.
Sucede que, quando as medidas adotadas no âmbito das políticas
públicas de imigração têm por efeito comprometer a preservação da unidade
familiar dos cidadãos estrangeiros titulares de autorização de residência
válida — seja através da restrição do direito à convivência conjugal (ou
equiparada), seja pela afetação do direito
fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os
seus pais —, as opções do legislador
democrático não podem deixar de submeter-se a um rigoroso escrutínio de
proporcionalidade. Desde logo, porque o direito à convivência familiar
constitui uma expressão essencial da dignidade da pessoa humana, em cujo
respeito se baseia a ordem jurídico-constitucional portuguesa (artigo 1.º da
Constituição), o que conduz a que a aplicação do princípio da equiparação
(artigo 15.º da Constituição) se justifique aqui com particular acuidade. Ao
definir Portugal como um Estado de direito democrático, fundado na dignidade
da pessoa humana (artigo 1.º) e comprometido com o caráter universalista da
tutela dos direitos fundamentais de que é expressão o
princípio do «tratamento nacional» (artigo 15.º), a Constituição não
consente modelos de governação que tratem os cidadãos estrangeiros com base
apenas na sua utilidade económica, aceitando a sua presença para fins
produtivos sem lhes reconhecer direitos fundamentais correlacionados com a sua
condição de pessoas e membros de comunidades familiares.
35. Como se disse, as razões invocadas para a
modificação do regime jurídico do reagrupamento familiar prendem-se reforço
do combate das rotas de imigração ilegal e a melhoria dos canais de imigração
legal, através da reforma dos mecanismos legais à
disposição dos cidadãos estrangeiros para imigrarem para Portugal e da
adaptação da legislação nacional às necessidades do País e à sua capacidade de
acolhimento.
A conexão entre o regime jurídico de entrada, permanência,
saída e afastamento de estrangeiros do território nacional e o controlo dos
fluxos migratórios é evidente, tal como evidente é o interesse público que
existe nesse controlo. Com efeito, os fluxos migratórios interferem
necessariamente com «os mais nucleares interesses públicos que cabe ao
Estado proteger, como seja a demografia, a sustentabilidade das contas
públicas, o mercado de trabalho, a ordem pública e a composição da população»,
«as necessidades de equilíbrio da segurança social», tendo em conta que
os recursos do Estado Social são «finitos» e, consequentemente, que «as
capacidades de acolhimento do Estado são limitadas». A política de
imigração deve, por isso, atender à realidade, sob pena de o «país aceitar
que vivam entre nós pessoas sem habitação condigna, crianças sem acesso à
escola ou hospitais». Ademais, as normas relativas à imigração prosseguem
ainda os interesses da própria União Europeia, que postula uma política comum
no controlo das fronteiras internas, nos termos dos artigos 67.º e 80.º do TFUE
(Ana Rita Gil, “O fim das “manifestações de interesse” na lei de imigração: uma
encruzilhada normativa”, Julgar, n.º 54, 2024, pp. 83, 86 e 87).
Nessa medida,
é reconhecida ao legislador uma ampla margem de conformação para disciplinar o
controlo da entrada e permanência de cidadãos estrangeiros em território
nacional, podendo, nomeadamente, estabelecer critérios restritivos nesse
domínio. Contudo, quando o legislador opta por exercer essa liberdade de
conformação através da redefinição do regime do reagrupamento familiar —
aplicável a cidadãos estrangeiros cuja entrada foi autorizada e a quem foi
concedida autorização de residência válida —, agravando as condições de
acesso ao reagrupamento com membros da família maiores de idade que se
encontrem em território nacional – e, com isso, potencialmente conduzindo à
separação familiar –, tal opção encontra-se necessariamente sujeita a um
rigoroso controlo de constitucionalidade baseado no
princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2).
36. Como é sabido, o
princípio da proibição do excesso desdobra-se «analiticamente em três
exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das
medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a
proporcionalidade em sentido estrito, ou “justa medida”» (Acórdão n.º 187/2001).
Assim, e recorrendo às palavras do Acórdão n.º
1182/96, deverá perguntar-se, num primeiro momento, se a medida legislativa em
causa – restrição do direito ao reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido
de facto do titular de residência válida que emerge dos n.ºs 1 e 3 do artigo
98.º – «é apropriada à prossecução do fim a ela subjacente (v. Gomes Canotilho,
Direito Constitucional, 6ª ed., Coimbra 1993, p. 382/383)». Seguidamente,
haverá que perguntar se o legislador «poderia ter adotado outro meio igualmente
eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos» afetados pela medida em ordem a
alcançar a finalidade que com essa medida prossegue. Por fim, «[h]averá, então,
que pensar em termos de “proporcionalidade em sentido restrito”,
questionando-se “se o resultado obtido (...) é proporcional à carga coactiva”»
que a medida comporta; isto é, se «as vantagens (obtidas por todos)» através da
restrição do direito ao reagrupamento familiar, nos termos assinalados, são
«proporcionais às desvantagens» que tal medida causa aos «membros da comunidade
jurídica» por ela direitamente afetados (Maria Lúcia Amaral, A Forma
da República – Uma introdução ao estudo do direito constitucional, Coimbra
Editora, Coimbra, 2005, p. 186); ou, por outras
palavras ainda, se essas vantagens são de modo a compensar o nível de afetação
das posições jusfundamentais dos cidadãos estrangeiros visados pela medida – o
titular da autorização de residência, o seu cônjuge ou unido de facto e os
filhos menores de ambos – ou se esta afetação se mostra, face ao ganho de
interesse público, excessiva e desequilibrada.
37. A reconfiguração do direito de reagrupamento familiar que decorre
dos n.ºs 1 e 3 do artigo 98.º tem como consequência a redução de autorizações
de residência que serão concedidas por esta via. Embora se possa questionar até
que ponto a imposição de uma moratória de dois anos para o reagrupamento
familiar com o cônjuge ou unido de facto do titular de autorização de
residência válida constitui uma medida idónea para o reforço do combate às
rotas de imigração ilegal ou à melhoria dos canais de imigração legal, não se
pode afirmar que tal medida seja inadequada à prossecução das finalidades tidas
em vista pelo legislador, já que estas compreendem também o acautelamento das
exigências do país e da sua capacidade de acolhimento, num quadro de gestão dos
fluxos migratórios. Por essa razão, não se pode concluir que a medida seja
inidónea.
Simplesmente, fica por demonstrar que a expulsão do cônjuge
ou unido de facto dos cidadãos titulares de autorização de residência válida
que residam há menos de dois anos em território nacional, que tenham entrado
legalmente em Portugal e que aqui se encontrem, constitua, perante a existência
de uma série de instrumentos que permitem reduzir a presença de cidadãos
estrangeiros em Portugal através do reforço do controlo das entradas, uma medida necessária para acautelar as exigências do país e da sua capacidade de
acolhimento ou que para tal desígnio
contribua em medida relevante. O que se revela com maior
evidência é que essa solução tende a produzir um efeito contrário ao interesse
público em promover a integração de migrantes com as suas famílias, elemento
reconhecidamente associado a uma permanência mais estável, com maior coesão
social e menor propensão a fenómenos de marginalização ou exclusão.
Mas mais importante do que isso é que, mesmo a ser possível tal demonstração, os benefícios alcançados na
ótica do interesse público prosseguido sempre seriam insuscetíveis de compensar
o intenso nível de agressão a que é sujeito o direito
à convivência entre os membros da família nuclear, mormente o direito fundamental dos
pais conviverem com os seus filhos, assim como o direito
fundamental destes últimos conviverem com os seus pais. Com efeito, ao limitar aos filhos menores
de idade dos cidadãos estrangeiros que residam validamente em Portugal há menos
de dois anos o direito ao reagrupamento com os membros da sua família que
tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem (n.º
1), sujeitando o reagrupamento com o cônjuge ou unido de facto que tenha
entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontre a uma
moratória de dois anos (n.º 3), o artigo 98.º da Lei n.º 23/2007 faz
cessar a convivência do cidadão estrangeiro residente em território
nacional há menos de dois anos com o seu cônjuge ou equiparado, assim como faz
cessar a convivência dos filhos menores comuns com
o seu outro progenitor, apesar de essa relação dever ser especialmente
acautelada pelo Estado, não apenas por imposição do n.º 6 do artigo 36.º da
Constituição, como ainda do artigo 9.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança,
que, não é demais referi-lo, obriga os Estados a garantirem que «a
criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as
autoridades competentes decidirem [...] que essa separação é necessária
no interesse superior da criança». Nessa medida, a solução que emerge dos
n.ºs 1 e 3 do artigo 98.º consubstancia uma restrição desproporcionada do direito à convivência conjugal ou equiparada e do direito dos pais conviverem com os seus filhos e
de estes conviverem com os seus pais, violando, desse modo,
os artigos 36.º, n.ºs 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da
Constituição.
38.
Mas este não é o único efeito produzido pelo regime geral fixado no n.º 3 do
artigo 98.º.
Como se viu,
ao impor, de forma indistinta e indiferenciada, uma moratória de dois
anos para o reagrupamento familiar com todos os demais membros da
família do residente maiores de idade que tenham entrado legalmente em Portugal
e aqui se encontrem, independentemente da sua
especial vulnerabilidade – como sucede com os filhos maiores portadores de
deficiência e com os ascendentes na linha reta do
residente ou do seu cônjuge ou unido de facto, que se encontrem a seu cargo –, do seu grau de ligação ao território nacional,
da duração da sua permanência e da existência de
outros laços familiares no país de origem, assim como do seu grau de
inserção e desempenho no sistema de ensino frequentado – como ocorre com
os filhos maiores que sejam solteiros e se
encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal –, sem qualquer
abertura à consideração da particular condição do membro da família a
reagrupar, o regime consagrado no n.º 3 do artigo 98.º compromete ainda
a proteção constitucionalmente devida à família
(artigo 67.º, n.º 1), à juventude (artigo 70.º, n.º 1, alínea a)), e às
pessoas especialmente vulneráveis em razão da idade (artigo 72.º, n.º 1) ou de
deficiência (artigo 71.º, n.º 2), que se encontrem em território nacional.
39. É verdade que, no caso de o cidadão estrangeiro requerente do reagrupamento residir
validamente em Portugal há, pelo menos, dois anos, desaparece a limitação do
universo dos familiares reagrupáveis que tenham entrado legalmente em
território nacional e que aqui se encontrem, que decorre do
regime estabelecido no n.º 3 do artigo 98.º. Nesta situação, o cidadão
estrangeiro terá direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da
família compreendidos no elenco fixado nos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º
23/2007 que se encontrem em território nacional, desde que
comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam,
independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à
entrada do residente. Simplesmente, para além deste período de dois anos de
espera ser, na prática, consideravelmente ampliado pelos novos prazos fixados à
AIMA I.P. para apreciar e decidir os pedidos de reagrupamento familiar (v.
infra, os n.ºs 62. a 67.), o que importa essencialmente colocar em
evidência é que o tempo de permanência do cidadão estrangeiro em território
nacional não pode ser o único e decisivo critério atendível para efeitos
de reagrupamento familiar com os outros membros da família do
titular de autorização de residência que tenham entrado legalmente em
território nacional e que aqui se encontrem. E, sobretudo, que esse critério não pode ter como efeito a
eliminação pura e simples da tutela da unidade da família constituída e da
convivência entre os seus membros nas situações em que aquele período não
tenha sido atingido. É justamente por proceder a essa eliminação em tudo o que
excede a preservação da subsistência do convívio familiar do estrangeiro residente
com os seus filhos menores, que dele dependam e com ele coabitem, que a solução
emergente dos n.ºs 1 e 3 do artigo 98.º revela, em suma, um nível de ingerência nos incompatível com o artigo
36.º, n.ºs 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, 67.º, n.º 1, 68.º,
n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição, no que se refere ao cônjuge ou unido
de facto, mostrando-se ainda inconciliável com
os artigos 67.º,
n.º 1, 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 1, e 71.º, n.º 2, todos da Lei
Fundamental, no que diz respeito aos demais
membros da família maiores de idade que
tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, neste caso por não contemplar a possibilidade de ponderação da particular condição desses
familiares antes de decorrido o prazo de dois anos.
40. O resultado a que se chega por via da integração do standard de proteção que deriva do
artigo 8.º da CEDH, tal como interpretado pelo TEDH, não é distinto.
Em rigor, o que deste standard de proteção no
essencial resulta é a impossibilidade de expulsão dos membros da família do
estrangeiro residente por recusa de reagrupamento familiar atendendo apenas
ao período da sua permanência em território nacional e desconsiderando em
absoluto todos os outros, como a sua própria condição e a condição das pessoas
de quem são separados. Embora estivesse em causa um período de residência
superior a dois anos, tal conclusão não deixa, ainda assim, de extrair-se da
decisão do caso Berrehab c. Países Baixos, de 21 de junho de
1988, na qual o TEDH concluiu que a preservação da
vida familiar do recorrente, um cidadão marroquino, com a sua filha, nascida em
agosto de 1979, e residente em território neerlandês juntamente com a sua mãe,
deveria ter obstado à expulsão daquele cidadão do referido país porque existia
uma vida familiar real entre pai e filha que beneficiava da proteção
conferida pelo artigo 8.º da CEDH. Como não deixa de extrair-se também da
decisão do caso Martinez Alvarado v. the Netherlands, de 18 de
maio de 2023, relativo a um cidadão peruano com deficiência intelectual
que vivia com as irmãs residentes na Holanda desde 2015, tendo o TEDH
considerado que a recusa de reagrupamento familiar consubstanciara uma violação
do artigo 8.º da
CEDH por ausência de avaliação individualizada da situação, tendo em
conta a existência de uma dependência emocional e prática para lá dos
laços familiares normais.
41.
Relativamente ao regime estabelecido no novo n.º 3 do artigo 98.º, as dúvidas
suscitadas pelo Requerente prendem-se ainda com o requisito estabelecido para que possa haver lugar à reunificação familiar,
considerando o Requerente que o novo encargo imposto ao titular do direito ao
reagrupamento – uma espera de dois anos após a atribuição de título de
residência para poder agrupar, através da respetiva entrada no país, outros
membros da família que comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou
que dele dependam, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou
posteriores à entrada do residente –, na medida em que incide sobre «um
mecanismo essencial para a integração em sociedade e para a vida em família»,
parece «restringir, de forma desproporcional e desigual, o princípio da
união familiar, podendo não acautelar o superior interesse da criança, forçada
a lidar com separações prolongadas».
Do ponto de
vista da Constituição, o que pode estar em causa no novo regime previsto para a
reunificação da família do cidadão estrangeiro com autorização de
residência válida no nosso país é o cumprimento
insuficiente ou defeituoso da obrigação que impende sobre o Estado de proteger
a unidade familiar através de prestações positivas – no caso, a
permissão de entrada e permanência no nosso país do cônjuge ou unido de facto
do titular da autorização de residência –, domínio em que a margem de liberdade
de conformação do legislador é significativamente mais ampla. Porém, nem por
isso isenta de escrutínio, tendo em conta as obrigações que derivam dos artigos
36.º, n.ºs 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.
42. Segundo o artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE,
relativa ao direito ao reagrupamento familiar, «[o]s Estados-Membros podem
exigir que o requerente do reagrupamento tenha residido legalmente no respetivo
território, durante um período não superior a dois anos, antes que os seus
familiares se lhe venham juntar».
Ao transpor esta disposição da Diretiva, o regime fixado no n.º
3 do artigo 98.º determina que o direito ao reagrupamento familiar do
estrangeiro titular de autorização de residência válida com os membros da
família incluídos no elenco dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007 que se
encontrem fora do território nacional e comprovadamente com ele tenham
vivido noutro Estado ou que dele dependam, só pode ocorrer decorrido que seja o
prazo de dois anos a que alude o artigo 8.º da referida Diretiva. Trata-se, como se viu, de um prazo automático, absoluto e
inalterável de dois anos – ao qual acresce, como melhor se verá adiante, o tempo
de espera pela decisão sobre o reagrupamento familiar –, que
funciona como condição necessária para que o titular da autorização de
residência obtenha a reunificação familiar, o mesmo é dizer, regresse ao
convívio com qualquer dos membros da sua família – incluindo, portanto, o
cônjuge ou unido de facto e deste com os filhos menores comuns que se encontrem
em território nacional – através da entrada e permanência destes em território
nacional.
Ora, como bem se vê, a imposição de um período mínimo de
permanência inderrogável, sem qualquer abertura à consideração do grau de
intensidade e impacto que esse prazo tem na convivência familiar, na relação do
estrangeiro residente com os familiares a reagrupar, nos laços afetivos
existentes entre ambos e, em especial, na posição dos filhos menores que se
encontram em território nacional ao abrigo do n.º 1 do artigo 98.º, não permite
assegurar a «proteção da família» e «criação da vida
familiar» a que, como é dito nos respetivos considerandos, se propõe
a Diretiva 2003/86/CE (cf. considerando 6). Basta pensar na situação da
progenitora que se vê obrigada a emigrar para sustentar a sua família e, tendo
autorização para residir em Portugal, se vê impossibilitada de se reunir com o
seu cônjuge ou unido de facto, progenitor comum dos filhos menores que com ela
se encontram em território nacional. A imposição de um prazo absoluto e
imperativo de dois anos, sem atender à condição do membro da família a
reagrupar, não permite assegurar, pois, a proteção da família
dos cidadãos com autorização de residência válida que residam legalmente
em território nacional, designadamente nos termos
preconizados na Diretiva 2003/86/CE, sendo contrária aos deveres positivos
que emergem para o Estado dos artigos 36.º, n.ºs 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º
1, 69.º, n.º 1, da Constituição.
43. O sentido em que o parágrafo primeiro do artigo 8.º
da Diretiva 2003/86/CE vem sendo interpretado pelo TJUE apenas reforça esta
conclusão.
Como se viu, tal parágrafo alude efetivamente a um período de
permanência de dois anos para que o titular da autorização de residência
consiga o reagrupamento familiar através da entrada e permanência no país dos
membros da sua família. Mas fá-lo apenas a título de faculdade conferida aos
Estados-Membros e não como uma condição para o reagrupamento
familiar. Daqui resulta que a imposição do prazo de dois anos como conditio
sine qua non para a reunificação familiar não visa a prossecução de um
interesse que a União Europeia tenha considerado imprescindível para uma
política comum de imigração. É o que resulta muito claramente da jurisprudência
do TJUE, que afastou a possibilidade de o citado artigo 8.º da Diretiva
2003/86/CE ser interpretado no sentido de atribuir aos Estados-Membros a
faculdade de imporem um prazo legal automático, absoluto e inalterável,
designadamente de dois anos, como condição insuprível para o reagrupamento
familiar.
De acordo
com o TJUE, esta disposição da Diretiva «não tem por efeito impedir em
absoluto o reagrupamento familiar, mas sim manter em benefício dos Estados‑Membros
uma margem de apreciação limitada, ao permitir‑lhes assegurarem‑se
de que esse reagrupamento terá lugar em boas condições, após o requerente do
reagrupamento ter residido no Estado de acolhimento durante um período
suficientemente longo para que se possa presumir uma instalação estável e um
certo nível de integração» (Acórdão do TJUE, de 27 de junho de 2006, no
processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 98). Nessa medida,
ainda que os Estados-Membros possam considerar o período de permanência do
cidadão estrangeiro como critério de ponderação na apreciação dos pedidos de
reagrupamento familiar, o que resulta da Diretiva, em particular do seu 17.º, é
que «o tempo de residência no Estado‑Membro é apenas um dos elementos
que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e que não
pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos
específicos, todos os elementos pertinentes» (idem, § 99). Do
referido artigo 17.º decorre que, a par do tempo de residência do
requerente no Estado-Membro, estes «devem tomar em devida
consideração a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa [...], a
existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem»
(§ 99, sublinhado aditado), prestando especial atenção ao interesse das
crianças a reagrupar, em atenção à idade, à sua situação no seu país de origem
e o seu grau de dependência em relação aos pais (§ 56). O TJUE extrai, assim,
da Diretiva 2003/86/CE a consagração de um regime relativo ao reagrupamento
familiar de acordo com o qual o tempo de permanência do requerente no
Estado-Membro constitui apenas um dos critérios a ponderar na decisão do
pedido. A fixar-se um período de espera, este nunca poderá ser absoluto, devendo
admitir-se exceções que permitam sopesar os outros critérios
elencados pelo artigo 17.º, que apontam para uma avaliação multidimensional da
pretensão formulada pelo requerente. A necessidade de preservação dos laços
afetivos, a proteção da unidade familiar, principalmente quando estão
envolvidas crianças, enquanto circunstâncias que devem ser atendidas,
vem sendo, de resto, reiterada na jurisprudência mais recente do TJUE. Como o
referido Tribunal tem vindo a sublinhar, «o objetivo prosseguido pela
Diretiva 2003/86 é favorecer o reagrupamento familiar e que esta diretiva visa,
além disso, conferir proteção aos nacionais de países terceiros, nomeadamente
aos menores» (Acórdão do TJUE, de 1 de agosto de 2022, processos apensos C‑273/20
e C‑355/20), que deve ser tido em conta «a necessidade da criança de manter regularmente relações
pessoais com ambos os progenitores» (Acórdão do TJUE, de 30 de
janeiro de 2024, processo C-560/20) e que o reagrupamento familiar deve ser
examinado «no interesse das crianças em causa e com o intuito de favorecer a
vida familiar» (idem).
44. Não é outro, aliás, o sentido das orientações
emitidas pela Comissão Europeia com respeito à aplicação da disciplina
consagrada da Diretiva 2003/86/CE (cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento
Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva
2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar, datada de 3/04/2014,
disponível para consulta em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A52014DC0210).
Muito embora o «período de espera» de dois anos
corresponda ao limite máximo permitido pelo artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE,
a Comissão entende que, «[s]e um EM optar por exercer esta opção, não pode
impor um período de espera geral aplicado uniformemente a todos os requerentes,
sem ter em conta as circunstâncias particulares de casos específicos e o
interesse superior de crianças menores» (cf. artigos 17.º e 5.º, n.º 5, da
referida Diretiva).
Apesar de comungar das preocupações dos Estados-Membros sobre
possíveis utilizações abusivas do direito ao reagrupamento familiar e
consequência sociais daí decorrentes, a Comissão considera, assim, que a
exigência de um período de espera «não pode ser utilizado com o único
objetivo» de evitar ou obstaculizar o direito ao reagrupamento familiar, na
medida em que a finalidade primordial do artigo 8.º da Diretiva é permitir um
certo grau de estabilidade de residência e integração por parte do cidadão
estrangeiro residente, de modo a garantir que o reagrupamento familiar dos seus
parentes ocorra em condições favoráveis. Nas aludidas orientações, a
Comissão lança ainda mão de jurisprudência do TJUE, recordando que aí se
«sublinhou que o tempo de residência no EM é apenas um dos elementos que
devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e não pode ser
imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos,
todos os elementos pertinentes, sempre na perspetiva de assegurar o interesse
superior dos filhos menores», concluindo, nesta esteira, que «[a]
admissibilidade ao abrigo da diretiva de um período de espera e a respetiva
duração dependem de este requisito servir este propósito e respeitar o
princípio da proporcionalidade» (cfr. Processo C-540/03, Parlamento Europeu
contra Conselho da União Europeia, 27 de junho de 2006, n.ºs 99-101).
45. Relevante neste domínio é ainda a jurisprudência do
TEDH, em particular o Acórdão M.A. c. Dinamarca, de 9 de
julho de 2021. Embora a referida decisão tivesse sido proferida num caso em que
o requerente tinha o estatuto de refugiado, o TEDH não deixou de tecer um
conjunto de considerações, de âmbito geral, que importa ter presentes.
Reconhecendo, na linha do que acima ficou já dito (v. supra, o n.º
18), que os Estados dispõem de uma ampla margem de liberdade na conformação das
regras relativas ao controlo de fronteiras e à permissão de entrada e, bem
assim, que o artigo 8.º da CEDH não consagra qualquer direito absoluto ao
reagrupamento familiar, o TEDH não deixou de apontar, como condição para uma
compatibilização dos regimes de permissão de entrada dos membros da família do
estrangeiro residente com a dimensão positiva do direito à vida privada e
familiar, a possibilidade de uma análise casuística, que permita
ponderar um justo equilíbrio entres os interesses estaduais de controlo da
imigração e os interesse individual de reunificação familiar, com principal
atenção ao interesse na proteção das crianças. Reconhecendo que a partir dos
dois anos de espera a prevalência a dar à reunificação familiar se intensifica,
o TEDH não deixou, ainda assim, que sublinhar que o requerente deverá ter a
possibilidade real de obter uma avaliação individualizada sobre se um período
inferior ao tempo de espera fixado na legislação nacional que consta da
legislação do Estado pode justificar o reagrupamento por considerações de
unidade familiar. Posteriormente, no Acórdão B.F. e Outros c. Suíça, de
4 de outubro de 2023, o TEDH voltou a reafirmar que, apesar do período de
residência ser um dos critérios a atender, os prazos rígidos não devem obstar a
uma avaliação casuística do direito ao reagrupamento familiar, atendendo ao
circunstancialismo em concreto, pois só assim se poderá encontrar o justo
equilíbrio, impondo-se um redobrado cuidado na aferição do interesse da criança
na reunificação familiar. Já anteriormente, no Acórdão El Ghatet c. Suíça,
de 8 de novembro de 2016, o TEDH havia apontado para a necessidade de se
admitir uma análise casuística, sublinhando uma vez mais que, nos casos
relativos à reunificação familiar, deve ser prestada especial atenção à
existência de filhos menores e às suas circunstâncias, devendo o interesse
superior da criança ser colocado no centro das considerações e ser-lhe
atribuído um peso crucial, nomeadamente em atenção à sua idade, à sua
situação no país de origem e grau de dependência relativamente aos seus pais. É
possível, assim, extrair desta jurisprudência, que um prazo absoluto e rígido
de espera, sem conferir a possibilidade de uma ponderação de interesses no caso
concreto, não se revela compatível com obrigações positivas que emergem
para os Estados do artigo 8.º da CEDH em ordem a assegurar que o direito à vida
familiar é garantido de modo efetivo.
46. Este standard de proteção deve ser integrado
no juízo de ponderação que o Tribunal Constitucional deve levar a cabo para
responder à questão de saber se o regime do reagrupamento familiar com os
membros da família que se encontrem fora do território nacional, previsto no
n.º 3 do artigo 98.º, com as alterações introduzidas pelo Decreto, é compatível
com os deveres que decorrem para o Estado dos artigos
36.º, n.ºs 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição.
Não quer isto dizer que a Constituição impeça o legislador de
fazer uso, como um dos critérios de admissão do reagrupamento familiar
através da permissão de entrada e residência dos membros da família do titular
da autorização de residência válida, da duração da permanência deste em
território nacional. Ou até mesmo de apontar um prazo-regra. O que já não pode
ser admitido, por ser manifestamente contrário à proteção devida à família, aos
pais e às mães no exercício da sua ação insubstituível em relação aos filhos, e
às próprias crianças, tendo em vista o seu desenvolvimento integral, é a
exclusão da possibilidade de se demonstrar que, apesar de não ter decorrido o
prazo legal previsto, a entrada em Portugal dos concretos familiares a
reagrupar se justifica, no caso concreto e à luz de uma avaliação
ponderada de todos os elementos relevantes, como forma de assegurar de modo
efetivo o direito à vida familiar. No caso do cônjuge ou unido de facto do
titular da autorização de residência válida, que se encontre fora do território
nacional, o problema ganha, aliás, particular acuidade, tendo em conta que o
período de espera de dois anos, sobretudo quando ampliado por via do prazo
previsto para a decisão do pedido de reagrupamento familiar (v. infra, o
n.º 65), pode pôr em causa a própria subsistência da relação conjugal ou
equiparada.
Nessa medida, o regime previsto no n.º 3 do artigo 98.º, ao impor
um prazo absoluto de dois anos até à apresentação do pedido de reagrupamento
familiar com todos os membros da família maiores de idade que se encontrem fora do território nacional é incompatível com
a proteção constitucionalmente devida à família, em particular à convivência
dos cônjuges ou equiparados entre si e à de qualquer deles com os respetivos
filhos menores de idade (artigos 36.º, n.ºs 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1,
69.º, n.º 1, todos da Constituição).
Resta acrescentar que à mesma conclusão sempre se chegaria, em
todo o caso, por força do efeito ampliador que o regime constante do n.º 1 do
artigo 105.º da Lei n.º 23/2007, alterado pelo Decreto, exerce sobre o período
efetivo de espera pela reunificação familiar, conforme se explicará no n.º 67.
47. Mas este não é o único problema que o Requerente
aponta à solução que emerge dos novos n.ºs 1 e 3 do artigo 98.º.
Tendo em conta que os titulares de autorizações de residência
concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007 têm
direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham
entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que
com ele coabitem e dele dependam, independentemente do tempo passado sobre a
sua própria entrada no país, o Requerente considera que o regime fixado nos
n.ºs 1 e 3 do artigo 98.º «contribui para uma maior estratificação entre
pessoas migrantes, em função da respetiva qualificação e setor de atividade,
afastando-se do espírito inerente à Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de
setembro de 2003, e comprometendo o princípio da igualdade e o princípio da não
discriminação, consagrados no artigo 13.º da Constituição».
Nesta perspetiva, o problema que se coloca é um problema
de comparação, o que aponta para um controlo de constitucionalidade baseado
no princípio da igualdade.
48. O princípio
da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição encerra, como é
sabido, três distintas dimensões, a que correspondem, no plano operativo,
diferentes metódicas de controlo. Trata-se: (i) da proibição do arbítrio
(cf. n.º 1 do artigo 13.º); (ii) da proibição de discriminação (cf. n.º
2 do artigo 13.º); e (iii) da obrigação de diferenciação, como forma de
compensação das desigualdades fácticas.
Como se depreende dos fundamentos que acompanham o pedido,
o Requerente considera que a diferenciação estabelecida entre os cidadãos
estrangeiros titulares de autorizações de residência concedidas ao
abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A e os cidadãos estrangeiros titulares
de outras autorizações de residência importa a violação tanto a primeira como da segunda dimensões do princípio da igualdade.
49. Adiante-se,
desde já, porém, que a violação da proibição de discriminação, constante do n.º
2 do artigo 13.º da Constituição, é, desde logo, de afastar.
Vejamos.
Os cidadãos estrangeiros a quem o legislador
procurou, nas palavras do Requerente, flexibilizar o direito ao
reagrupamento familiar inscrevem-se em três distintas categorias: (i)
aqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de
exercício de uma atividade docente em instituição de ensino superior ou
estabelecimento de ensino ou de formação profissional, de atividade altamente
qualificada ou de atividade cultural (artigo 90.º); (ii) aqueles a quem
foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma
atividade de investimento (artigo 90.º-A); e (iii) beneficiários do
«cartão azul UE», que habilita o seu titular a residir e a exercer, em
território nacional, uma atividade altamente qualificada (artigo 121.º-A). Para
o Requerente, esta opção estratifica as pessoas migrantes em função da
respetiva qualificação e setor de atividade, o que, apesar de não ser
expressamente referido, evidenciará uma distinção em razão da «instrução,
situação económica, condição social» e, nessa medida, uma diferenciação
baseada em certas das chamadas «categorias suspeitas» a que alude o n.º
2 do artigo 13.º da Constituição.
Essa perspetiva não pode ser, no entanto,
acompanhada.
Com efeito, nada autoriza a concluir que a
diferenciação positiva dos titulares de autorizações de residência
concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A no que diz respeito ao
conteúdo do direito ao reagrupamento familiar com os membros da família, que
tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que
com ele coabitem e dele dependam, tenha por
fundamento o facto de os cidadãos estrangeiros selecionados serem mais
instruídos, terem um maior poderio económico ou terem um curriculum universitário
mais impressionante. Para excluir a relevância de qualquer das categorias
suspeitas previstas no n.º 2 artigo 13.º da Constituição, basta pensar que
um cidadão estrangeiro com diversos doutoramentos, mas que pretende residir em
Portugal, sem aqui exercer a atividade de docência em instituição universitária
portuguesa, ou um milionário que residir em Portugal, sem fazer investimentos
de vulto, teriam, como qualquer outro cidadão estrangeiro, de aguardar o
decurso normal do prazo de dois anos. Daqui resulta que não é a maior ou menor
instrução, a posse de mais ou menos mais títulos académicos e/ou a maior ou
menor capacidade económica do estrangeiro residente em Portugal que está na
génese da escolha legislativa. A causa é distinta. O que o legislador
pretende com essa diferenciação é captar investimentos económicos para o país
ou tentar angariar pessoas cujos préstimos contribuam o desenvolvimento
tecnológico e científico de Portugal, com o fim de servir os interesses
nacionais. E, para servir esse propósito de captação, flexibilizou o regime do
reagrupamento familiar, tornando-o mais favorável. Nesta medida, não se afigura
que o tratamento diferenciado destes grupos de pessoas atinja desproporcionada
ou fundamentalmente determinadas categorias de cidadãos migrantes, unidos pela
pertença a qualquer das categorias que correspondem aos fatores de discriminação
ilegítimos consagrados no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.
50. O afastamento da violação da proibição da discriminação não
significa, no entanto, a exclusão de outras possíveis violações do princípio da
igualdade, amplamente entendido.
Enquanto corolário da igual dignidade de todos os
indivíduos, o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da
Constituição postula que se dê tratamento igual a situações de facto
essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais, ao
mesmo tempo que proíbe o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento
igual de situações desiguais. Na base do n.º 1 do artigo 13.º da
Constituição encontra-se a ideia de igualdade enquanto proibição do arbítrio,
que tanto pode ser violada pela própria opção de estabelecer um
tratamento diferenciado, como pela medida em que a diferenciação surge
em concreto concretizada
Conforme se
afirmou no Acórdão n.º 157/2018, tirado em Plenário:
«Estavelmente firmado na jurisprudência constitucional
encontra-se [...] o entendimento segundo o qual o princípio da igualdade,
operando essencialmente enquanto proibição do arbítrio, enseja um
controle externo das opções do legislador ordinário baseado num escrutínio de baixa
intensidade. Partindo do reconhecimento de que é ao legislador democraticamente
legitimado que cabe ponderar, dentro da ampla margem de valoração e conformação
de que dispõe, «os diversos interesses
em jogo e diferenciar o seu tratamento no caso de entender que tal se justifica» (Acórdão n.º 231/94) - definindo ou qualificando «as
situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos
de referência a tratar igual ou desigualmente» (Acórdão n.º 369/97) —,
assinala-se ao princípio da igualdade a função de invalidar as escolhas do
poder legislativo quando a desigualdade de tratamento que nelas se contém for,
quanto ao seu fundamento ou quanto à medida, extensão ou grau
em que surge concretizada, à evidência irrazoável.»
A ideia de um
controlo jurisdicional das leis baseado numa conceção da igualdade como proibição
do arbítrio e desta como um critério essencialmente negativo,
assente no chamado «teste do “merecimento”» (cf. Acórdão n.º 546/2011), não
exclui, porém, o reconhecimento da existência de domínios da normação em que,
pela natureza da matéria regulada, o Tribunal Constitucional pode ser chamado a
exercer um controlo de maior intensidade.
Como igualmente
se afirmou no Acórdão n.º 157/2018:
«Para além das hipóteses de tratamento diferenciado
baseado no sexo, raça, língua, religião e demais “categorias suspeitas”
identificadas no artigo 13.º da Constituição - relativamente às quais vale uma
proibição tendencialmente absoluta de discriminação -, domínios há em que, pela
natureza das posições afetadas, a averiguação da viabilidade constitucional do
estabelecimento de diferenciações entre grupos ou categorias de sujeitos
postulará um escrutínio mais rigoroso ou um controlo mais intenso das escolhas
realizadas pelo legislador, quer quanto ao seu fundamento, quer quanto à sua
dimensão ou medida.
Sempre que assim suceder, a possibilidade de uma
censura baseada no princípio da igualdade não dependerá da ausência evidente de
um qualquer fundamento ou motivo objetivo, que se afigure compreensível face à ratio
do regime questionado. Ao invés, a conclusão de que determinada lei é
arbitrária apenas será evitada em presença de um fundamento razoável,
suscetível não apenas de tornar racionalmente inteligível a opção por um
tratamento desigual, como ainda de assegurar a adequação ou razoabilidade da
medida da diferença que é imposta, face ao fundamento invocado.»
Seja qual for o
ponto em que a fronteira entre aqueles dois domínios deva ser em definitivo
traçada, é seguro que a densidade do escrutínio postulado pelo princípio da
igualdade, para além de gradativa, deverá ser tanto mais intensa quanto mais
inequívoca for a jusfundamentalidade das posições tituladas pelas
categorias sujeitas a tratamento desigual. Ou, inversamente, tanto menos
intensa quanto mais acentuada se revelar a ligação da medida sob escrutínio ao
espectro das escolhas políticas inerentes à definição do interesse público e ou
à seleção dos meios adequados para o concretizar.
51. A
diferença de tratamento introduzida no âmbito do regime de reagrupamento
familiar diz respeito ao regime unitário criado para os titulares das
autorizações de residência identificadas na norma, que lhes permite tanto manter
a convivência com os membros da família que tenham entrado legalmente em
território nacional e que aqui se encontrem, quanto requerer o
reagrupamento dos membros da família ainda residentes no estrangeiro. Sempre
estarão, pois, em causa, formas de exercício do direito à família, como
o direito à convivência entre todos os seus membros, com destaque para
pais e filhos, e para os cônjuges. Nestes termos, e atendendo a que a projeção
da diferenciação levada a cabo pelo legislador afeta, de forma óbvia, direitos,
liberdades e garantias, tudo aponta para a mobilização de um critério mais
exigente, que imponha a existência de uma justificação ponderosa para
considerar constitucionalmente justificada a distinção.
No que diz respeito aos cidadãos
titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, a solução
constante do novo n.º 2 do artigo 98.º resulta da transposição da Diretiva
(UE) 2016/801 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016, relativa às condições de entrada e de
residência de nacionais de países terceiros para efeitos de investigação, de
estudos, de formação, de voluntariado, de programas de intercâmbio de
estudantes, de projetos educativos e de colocação au pair, e da Diretiva
(UE) 2021/1883, relativa às
condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para
efeitos de emprego altamente qualificado, em vigor desde novembro de
2023. A primeira revogou a Diretiva
2005/71/CE, do Conselho, de 12 de outubro, relativa a um procedimento
específico de admissão de nacionais de países terceiros para efeitos de
investigação científica, tendo a segunda revogado a Diretiva 2009/50/CE,
de 25 de maio, relativa às
condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para
efeitos de emprego altamente qualificado.
Em matéria de reagrupamento familiar, o regime estabelecido
na Diretiva (UE) 2016/801 encontra-se explicitado no respetivo
considerando 11, onde pode ler-se o seguinte:
«A fim de tornar a União mais atrativa para os
nacionais de países terceiros que pretendam realizar uma atividade de
investigação na União, os membros das suas famílias, tal como definido na
Diretiva 2003/86/CE do Conselho deverão poder acompanhá-los e deverão
beneficiar das disposições em matéria de mobilidade no interior da União. Esses
membros da família deverão ter acesso ao mercado de trabalho do primeiro
Estado-Membro e, em caso de mobilidade de longo prazo, dos segundos
Estados-Membros».
A esse mesmo propósito, lê-se no
considerando 50 da Diretiva (UE)
2021/1883:
«As condições
favoráveis ao reagrupamento familiar e ao acesso ao mercado de trabalho para os
cônjuges deverão constituir um elemento fundamental da presente diretiva por
forma a atrair melhor trabalhadores altamente qualificados de países terceiros.
(...) Com o objetivo de facilitar a rápida entrada dos trabalhadores altamente
qualificados, os títulos de residência dos respetivos membros da família
deverão ser concedidos ao mesmo tempo que o Cartão Azul UE, sempre que estejam
preenchidas as condições pertinentes e os pedidos tenham sido apresentados em
simultâneo.»
Como se vê, trata-se, em ambos os
casos, de um regime destinado a favorecer a entrada, permanência e mobilidade
em território da União Europeia dos membros da família do titular da
autorização de residência para
efeitos de (i) investigação, de estudos, de formação, de voluntariado,
de programas de intercâmbio de estudantes, de projetos educativos e de
colocação au pair e de (ii) emprego altamente qualificado, que
consiste basicamente em estender àqueles o regime de que beneficia o
próprio titular da autorização de residência enquanto esta se mantiver válida.
O n.º 4 do artigo 26.º da Diretiva (UE) 2016/801 estabelece que «as
autorizações de residência para os familiares são concedidas pelos Estados-Membros,
se estiverem preenchidas as condições para o reagrupamento familiar no prazo
de 90 dias a contar da data em que o processo completo é apresentado. A
autoridade competente do Estado-Membro em causa trata o pedido para os
familiares em simultâneo com o pedido de admissão ou de mobilidade de longo
prazo para o investigador, caso o pedido para os familiares seja apresentado ao
mesmo tempo». Por seu turno, o artigo 17.º, n.º 2 da Diretiva (UE) 2021/1883 dispõe o
seguinte: «o reagrupamento familiar não fica subordinado a o titular do
Cartão Azul (...) ter cumprido um período mínimo de residência».
Nestes termos, é inequívoco que o
teor da norma questionada, numa interpretação conforme o direito da União
Europeia, visa, efetivamente, permitir um reagrupamento célere dos familiares
dos titulares das autorizações de residência em causa, por razões de interesse
público, que se prendem com a importância de atrair e fixar no território da
União pessoas com determinadas formação e qualificações.
52.
Quanto aos titulares da autorização de residência previstas no artigo 90.º-A
da Lei n.º 23/2007, não resultando o regime especial de obrigações ao
abrigo do direito da União Europeia, ele obedece, porém, às mesmas lógica e
razão de ser – a de desenhar um regime jurídico relativo ao agrupamento
familiar que seja atrativo de investidores.
Ou seja, neste caso, a opção de
permitir aos titulares de
autorização de residência para atividade de investimento que preencham os
pressupostos previstos no artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007 o reagrupamento
familiar com qualquer dos familiares referidos nos artigos 99.º e 100.º
da mesma Lei é inteiramente imputável ao legislador nacional, mas tem
exatamente os mesmos propósitos e justificação jurídico-constitucional.
Com efeito, ainda que o regime
jurídico ora em causa seja evidentemente mais favorável que o regime
geral resultante dos novos n.º 1 e n.º 3 do artigo 98.º, a verdade é que,
tendo em consideração o que acima se explicou, pode concluir-se pela existência
de um fundamento razoável, racionalmente inteligível e adequado à
teleologia da arquitetura legal. Não se diga, em sentido contrário, que daqui
resulta uma instrumentalização dos standards de direitos fundamentais, em favor
de objetivos definidos pelo legislador. Na realidade, este sempre estará
limitado pelo nível de proteção imposto pela Constituição, no que respeita ao
regime geral. Do que se trata, neste plano, é da possibilidade de ir além do
nível de proteção constitucionalmente exigível, com vista à prossecução de
interesses públicos definidos em termos democráticos.
De facto, é inegável a existência
de um interesse público relevante na facilitação da entrada e permanência em
Portugal de cidadãos oriundos de países terceiros que se proponham investir no
país através da constituição novas empresas, com tudo o que isso implica, desde
a criação de novos postos de trabalho até ao aumento da receita fiscal. O mesmo
sucede com os cidadãos altamente qualificados, que podem dar contributos para o
desenvolvimento da sociedade e economia nacionais de enorme importância e
valia, proporcionando uma melhoria do nível de vida coletivo.
Não é menos verdade que essa
facilitação pode ocorrer de múltiplas e variadas formas; todavia, a escolha das
vantagens conferidas a tais cidadãos, com vista à atratividade do país,
encontra-se, em larga medida, na margem de conformação do legislador
democrático, que o Tribunal Constitucional sempre reconheceu e respeitou. E,
por outro lado, a solução jurídica encontrada não implica um distinto nível de
consideração pela unidade da família constituída e de respeito pelos direitos à convivência entre os membros da
família, em especial direito fundamental dos pais conviverem com os
seus filhos e de estes conviverem com os seus pais, assegurados pelo artigo
36.º, n.º 1 e 6, da Constituição. Efetivamente, o legislador não pode
pôr isso em causa, devendo assegurar a todos o nível de proteção desses
direitos que a Lei Fundamental lhe exige. Simplesmente, a situação em análise
vai além disso, na medida em que o Parlamento, por uma razão que este Tribunal
não pode considerar arbitrária, decidiu querer atrair para o território
nacional pessoas em determinadas circunstâncias, isentando-as, em relação ao
reagrupamento da totalidade dos membros da família (ou seja, mesmo para além da
família nuclear, constituída por cônjuge e filhos menores) de um período de
espera e prova da permanência estável no país, sem que, de modo algum, se possa
concluir que essa escolha reflita qualquer diferença de dignidade.
Nesta medida, não se tem por
comprovada a violação do princípio da igualdade, consagrado no n.º 1 do artigo
13.º da Constituição.
53.
Aqui chegados, é possível concluir que: (i) a norma constante do n.º 1
do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações
aprovadas pelo Decreto, viola o artigo 36.º, n.ºs 1 e 6,
em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1,
todos da Constituição; (ii) a norma constante do n.º 2 do artigo
98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas pelo
Decreto, não viola a proibição da discriminação estabelecida no n.º 2 do artigo
13.º, nem é incompatível com o princípio da igualdade consagrado no respetivo
n.º 1; (iii) a norma constante do n.º 3 do
artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas
pelo Decreto, é incompatível com os artigos 36.º, n.ºs 1
e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição.
E.2. As
normas relativas às condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar
54.
Através da nova redação conferida ao artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, o Decreto
procura redefinir as condições de que o requerente deve dispor para o exercício
do direito ao reagrupamento familiar. Tais condições passarão a ser as
seguintes:
«Artigo 101.º
1 - […]
a) Alojamento, comprovadamente
próprio ou arrendado, considerado normal para uma família comparável na mesma
região e que satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade, tal como
definido em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das
migrações e da habitação;
b) Meios de subsistência suficientes
para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios
sociais, tal como definido por portaria aprovada pelos membros do Governo com
competência pelas áreas das migrações e da segurança social.
2 - […]
3 - O requerente e os respetivos
familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à
aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais
portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores,
conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas
das migrações, da educação e do trabalho.»
Como se extrai dos artigos 10.º e 15.º
do pedido, são dois os problemas que o Requerente aponta à nova redação do
artigo 101.º.
O primeiro prende-se com o emprego dos
conceitos de «alojamento [...] considerado
normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça as normas
gerais de segurança e salubridade» e de «meios de subsistência
suficiente para sustentar todos os membros de agrupamento familiar»,
respetivamente nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º, que
o Requerente considera comportarem um grau de indeterminação potencialmente
violador do princípio constitucional da segurança jurídica. O segundo problema
prende-se com a possível invasão da competência legislativa reservada da
Assembleia da República, que o Requerente considera resultar quer da remissão
da densificação dos referidos conceitos para ato regulamentar, quer da remissão
para Portaria do Governo operada pelo n.º 3.
Ambas as questões colocadas pelo Requerente dizem, assim,
respeito à insuficiente densidade normativa da lei no que diz
respeito às condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar: no
primeiro caso, por fazer uso de conceitos que não garantem aos destinatários da normação um conhecimento
preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há de usar
para verificar se o requerente do reagrupamento familiar observa as condições
para o efeito exigidas; no segundo caso, por reenviar para ato regulamentar a
regulação primária de matéria que se inscreve na esfera própria da
função legislativa, mais concretamente no âmbito da reserva de lei parlamentar.
55. Embora as alterações constantes do Decreto tenham
sido aprovadas ao abrigo da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, a
definição das condições de exercício do direito ao reagrupamento
familiar constitui matéria sob reserva relativa de
competência da Assembleia da República por força do disposto na alínea b)
do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, não podendo deixar de convocar, e de modo
particularmente significativo, as exigências de determinabilidade que
decorrem do princípio do Estado de direito democrático. Está em causa, como se
referiu anteriormente, o estabelecimento dos requisitos que o cidadão
estrangeiro, titular de autorização de residência válida, deve cumprir para
evitar a separação da sua família residente em território nacional ou para possibilitar
a reunião com familiares que permaneçam no país de origem e pretendam
juntar-se-lhe em Portugal. Trata-se, portanto, de normas potencialmente
conformadoras da restrição do direito fundamental à convivência familiar, que
se encontra consagrado no artigo 36.º, n.ºs 1 e 6, da Constituição, com o
estatuto de direito, liberdade e garantia, e ou potencialmente
modeladoras do acesso à proteção da família, dos pais e das mães, na sua
insubstituível ação em relação aos filhos, e das crianças, assegurada pelos
artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da
Constituição.
56. De
acordo com a jurisprudência consolidada deste Tribunal (v., por exemplo,
o Acórdão n.º 225/2018), a regulamentação legislativa em matéria de direitos,
liberdades e garantias, cuja disciplina está sujeita a reserva de lei
parlamentar, deve observar exigências de precisão e determinabilidade,
especialmente quando implique restrições a esses direitos. Estas exigências
decorrem do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo
2.º da Constituição. Como já afirmado no Acórdão n.º 285/92, e reiterado em
decisões posteriores:
«[A] questão da relevância do princípio da precisão ou
determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de
lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da
lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar
que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto
executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos
essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem
de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei. […]
Reconhece-se,
sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não
constitui um parâmetro constitucional “a se”, isto é, desligado da natureza das
matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que
relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso
ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham
conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a
Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como
é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo
29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cfr. artigo 106.º da Constituição)
ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla poena sine
lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without law).
Ora, atento o especial
regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e
garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial do seu n.º 3,
e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a um Estado de
direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna reconhecer
que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a que deverão
estar obrigadas as aludidas restrições […], o grau de exigência de
determinabilidade e precisão da lei há-de ser tal que garanta aos destinatários
da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que
a Administração há-de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que,
para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos
próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à Administração
regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de
escolha, salvaguardem o “núcleo essencial” da garantia dos direitos e
interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede de definição
do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente
que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação das
concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve
na sua base e origem.»
Da sujeição a reserva
de lei da definição das condições de exercício do direito ao reagrupamento
familiar decorre ainda outra consequência. A regulação primária dessas
condições tem que constar de lei, não podendo ser reenviada para ato de
outra natureza.
Como se afirma no Acórdão
n.º 538/2015:
«O princípio da reserva de lei parlamentar assume,
como se sabe, no ordenamento jurídico-constitucional português um duplo
significado: por um lado, proíbe a administração de invadir as matérias
reservadas sem autorização expressa do legislador parlamentar, dotado de uma
maior intensidade de legitimação democrática; por outro, proíbe que o
legislador delegue na administração poderes regulamentares relativamente a
quaisquer aspetos pertencentes à disciplina normativa primária, circunscrevendo
o âmbito de atuação normativa da administração a aspetos técnicos ou
secundários, sob a forma de regulamentos de execução.»
Nesta última aceção, aquilo que
decorre do princípio da reserva de lei é que «o regime material tem de constar
de um ato legislativo, ou seja, de lei em sentido formal» (Acórdão n.º
474/2021). No que diz respeito à matéria regulada no artigo 101.º da Lei n.º
23/2007, significa isto que a remissão para Portaria do Governo apenas poderá
ter por objeto a especificação dos pormenores técnicos ou operacionais
necessários à aplicação das condições de exercício do direito ao reagrupamento
familiar fixadas previamente na lei, não podendo esta delegar naquela a
possibilidade de inovar autonomamente no que diz respeito ao estabelecimento desses
requisitos.
57.
Importa agora verificar se os n.ºs 1 e 3 do artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, na
redação alterada pelo Decreto, cumprem tais exigências.
O artigo 101.º da Lei n.º 23/2007 procede à transposição
do artigo 7.º da Diretiva 2003/86/CE, relativo às condições do exercício do
direito de reagrupamento familiar. Este artigo 7.º dispõe o seguinte:
«Artigo 7.º
1. Por
ocasião da apresentação do pedido de reagrupamento familiar, o Estado-Membro em
causa pode exigir ao requerente do reagrupamento que apresente provas de que
este dispõe de:
a) Alojamento
considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça
as normas gerais de segurança e salubridade em vigor no Estado-Membro em causa;
b) Um seguro
de doença, para si próprio e para os seus familiares, que cubra todos os riscos
normalmente cobertos no Estado-Membro em causa para os próprios nacionais;
c) Recursos
estáveis e regulares que sejam suficientes para a sua própria subsistência e
para a dos seus familiares, sem recorrer ao sistema de assistência social do
Estado-Membro em causa. Os Estados-Membros devem avaliar esses recursos por
referência às suas natureza e regularidade e podem ter em conta o nível do
salário mínimo nacional e das pensões e o número de familiares.
2. Os
Estados-Membros podem exigir que os nacionais de países terceiros cumpram medidas de integração, em conformidade com
o direito nacional.»
Da confrontação
das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º com as alíneas a)
e c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva não resultam quaisquer
diferenças a que possa ser atribuído um significado relevante.
Relativamente à alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º
da Diretiva, a alínea a) do n.º 1 do artigo 101.º limita-se a precisar
que o alojamento de que o requerente do reagrupamento familiar deve dispor
deverá resultar de contrato
de arrendamento ou de aquisição de habitação própria. Apenas a
definição dos indicadores de
comparabilidade, por região, quanto à normalidade da
tipologia de habitação adequada à família do requerente, bem como dos critérios de segurança e salubridade
exigíveis nos termos das normas gerais aplicáveis nesta matéria, é remetida
para regulamentação por
Portaria. Já relativamente à alínea c) do n.º 1
do artigo 7.º da Diretiva, verifica-se que a alínea b) do n.º 1 do
artigo 101.º apenas remete para Portaria a fórmula de apuramento dos «meios
de subsistência suficientes para sustentar todos os membros do agrupamento
familiar, sem recurso a apoios sociais», exigidos ao requerente do
realojamento familiar.
58.
Quando confrontadas com as normas congéneres das legislações de outros
Estados-Membros que procederam à transposição da Diretiva 2003/86/CE, as
alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º não parecem revelar um grau de abertura e ou de imprecisão
significativamente superior.
Na vizinha Espanha, a Diretiva 2003/86/CE foi transposta
para o ordenamento jurídico interno através da Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recentemente
regulamentada pelo Real Decreto
1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social. De acordo com aquela lei (artigo
18.º, n.º 2), o requerente do reagrupamento familiar deverá demonstrar a
verificação dos seguintes requisitos: a) ser titular de meios económicos
suficientes para cobrir as suas necessidades e as da sua família, incluídos os
rendimentos do cônjuge residente em Espanha e que conviva com o reagrupante,
mas não se contabilizando os rendimentos provenientes do sistema de assistência
social; b) dispor de habitação/acomodação adequada nos mesmos termos. Prevê-se
ainda a intervenção da Administração na determinação da adequação do
alojamento.
No caso
italiano, a Diretiva 2003/86/CE foi transposta para o ordenamento jurídico
interno através do Decreto Legislativo 3 ottobre 2008, n. 160, "Modifiche ed integrazioni al decreto
legislativo 8 gennaio 2007, n. 5, recante attuazione della direttiva 2003/86/CE
relativa al diritto di ricongiungimento familiare". De acordo
com o n.º 3 do respetivo artigo 29.º, o requerente do reagrupamento familiar deve
comprovar que dispõe do seguinte: (i) habitação/acomodação que cumpra
regras de higiene e de salubridade, devidamente certificada pelas autoridades
municipais; (ii) rendimento mínimo anual proveniente de fontes legais de
valor variável, consoante o número de pessoas que integram o agregado familiar;
e (iii) seguro de saúde ou equivalente que garanta o custo de
tratamentos a ascendentes maiores de sessenta e cinco anos, ou a respetivo
registo no Sistema Nacional de Saúde.
Tendo em conta o
que consta das alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 7.º da própria
Diretiva e, bem assim, o subsídio argumentativo que se retira dos exemplos
dados, não parece que o conceito de «alojamento [...]
considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça
as normas gerais de segurança e salubridade» padeça do grau de
indeterminabilidade que lhe aponta o Requerente, nem que a remissão para
Portaria da definição dos critérios para aferir se o alojamento,
comprovadamente próprio ou arrendado, do requerente pode ser considerado normal
para uma família comparável na mesma região e satisfaz as normas gerais de
segurança e salubridade confira à Administração a faculdade de vir a modificar
ou a ampliar as condições exigidas para o exercício do direito ao reagrupamento
familiar.
Ainda que de
forma porventura menos evidente, a mesma conclusão deverá estender-se à alínea c)
do n.º 1 do artigo 101.º. Por duas razões. Em primeiro lugar, o conceito de «meios
de subsistência suficientes para sustentar todos os membros do agrupamento
familiar, sem recurso a apoios sociais», para além de similar ao que é
empregue para definir a mesma condição de exercício do direito ao reagrupamento
familiar nas legislações congéneres de outros Estados-Membros, parece ser
suficientemente determinável, desde logo porque aponta para a exigência de um
rendimento per capita superior ao que seria necessário para que o
requerente e a sua família pudessem beneficiar do Rendimento Social de
Inserção. É verdade que a definição da fórmula de apuramento do rendimento
exigido é remetida para Portaria. Simplesmente, confrontada a alínea b)
do n.º 1 do artigo 101.º alterada pelo Decreto com a sua redação vigente,
verifica-se que essa remissão já existe, tendo cabido à Portaria n.º 1563/2007,
de 11 de dezembro, a fixação dos meios de subsistência de que devem dispor os
cidadãos estrangeiros para a entrada e permanência em território nacional (v.,
supra, o n.º 13.2.). Fixação essa que, por força do disposto na segunda
parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, levou em conta,
como não podia deixar de ser, a natureza e regularidade dos rendimentos
disponíveis para a subsistência do requerente e dos seus familiares, tendo em
atenção a retribuição mínima mensal garantida nos termos do n.º 1 do artigo
266.º do Código do Trabalho (artigos 2.º, n.ºs 1 e 2, e 9.º da Portaria n.º
1563/2007). Além disso, a exclusão dos apoios sociais do rendimento
relevante para este efeito reflete a fórmula empregue na alínea c) do
n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, que prevê que o reagrupante detenha recursos
suficientes sem «recorrer ao sistema de assistência social do Estado-Membro
em causa», o que naturalmente não permite incluir nessa exceção os
rendimentos do sistema previdencial.
Em suma, deve
concluir-se que as normas constantes das alíneas a) e b) do n.º 1
do artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, na versão resultante das alterações
introduzidas pelo Decreto, não são incompatíveis com o princípio da
determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito
democrático, nem importam a violação da reserva de lei parlamentar. Nessa
medida, mostram-se conformes aos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b),
da Constituição.
59. O
caso da norma constante do novo n.º 3 do artigo 101.º é diferente.
Aí, estabelece-se
uma condição autónoma para o exercício do direito ao reagrupamento
familiar, que é definida nos seguintes termos:
«O requerente e os respetivos familiares devem cumprir
medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua
portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da
frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em
portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da
educação e do trabalho» (itálico aditado).
Ainda que o
Requente o não tenha apontado de forma expressa, pode dizer-se que, no
essencial, são dois os problemas que a referida norma suscita.
Não distinguindo
entre reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do
território nacional e o reagrupamento familiar com os membros da família que
tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem, as medidas de
integração previstas no novo n.º 3 do artigo 101.º devem ser cumpridas em ambas
as situações. Contudo, o n.º 3 do artigo 101.º não esclarece se as outras
medidas de integração para lá da obrigação de frequência do ensino obrigatório
no caso de menores devem ser cumpridas antes ou depois da
apresentação do pedido de reagrupamento familiar e, neste último caso, se antes
ou depois da decisão da AIMA, I.P. Mais rigorosamente, o n.º 3 do artigo
101.º não esclarece se o cumprimento de tais medidas de integração
consubstancia uma verdadeira condição do exercício do direito ao reagrupamento
que deve estar verificada antes da apresentação do pedido ou se constitui, pelo
contrário, um mero efeito jurídico do deferimento do pedido, sob a forma de
dever a cumprir em momento subsequente.
A questão é
particularmente relevante tendo em conta que o n.º 2 do artigo 7.º da Diretiva
se limita a prever a possibilidade de os Estados-Membros exigirem que «os
nacionais de países terceiros cumpram medidas de integração, em conformidade
com o direito nacional», não contendo qualquer outro elemento ou indicação
que pudesse servir de subsídio interpretativo. Aliás, o que dessa disposição
parece extrair-se é que os Estados-Membros podem impor o cumprimento de medidas
de integração antes ou depois de concedido o reagrupamento familiar. Só assim,
na realidade, se compreende que, no segundo paragrafo desse n.º 2, se
estabeleça que, relativamente aos refugiados e/ou aos seus familiares, as
medidas de integração só poderão ser aplicadas depois de concedido o
reagrupamento familiar aos interessados. Como só assim se compreende também que
a Diretiva (UE) 2016/801, «[e]m derrogação do artigo 4.º, n.º 1, último
parágrafo, e do artigo 7.º, n.º 2, da Diretiva 2003/86/CE», estabeleça que «as
[...] medidas de integração apenas se aplicam depois de as pessoas em causa
terem recebido uma autorização de residência» (artigo 26.º, n.º 3). E, de forma
análoga, que a Diretiva (UE)
2021/1883, uma vez mais «[e]m derrogação do disposto no artigo 4.º, n.º
1, terceiro parágrafo, e no artigo 7.º, n.º 2, segundo parágrafo, da Diretiva
2003/86/CE», determine que «as condições e medidas de integração referidas
nessas disposições podem ser aplicadas, mas só depois de concedido o direito de
reagrupamento familiar às pessoas interessadas» (artigo 17.º, n.º 3).
Aliás, no caso
do reagrupamento familiar com membros da família que se encontrem fora do
território nacional, a interpretação do n.º 2 do artigo 7.º da Diretiva
adotada pela Comissão Europeia no âmbito das orientações emitidas
com respeito à sua aplicação (cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu
e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva 2003/86/CE
relativa ao direito ao reagrupamento familiar, datada de 3/04/2014, loc.
cit.) é justamente no sentido de que tal disposição «autoriza os
Estados-Membros a exigir que os nacionais de países terceiros cumpram medidas
de integração», quais sejam que «os familiares deem provas da vontade de
se integrarem através, por exemplo, da participação em cursos de línguas ou de
inserção, antes ou depois de chegarem».
Sucede que, apesar de exigir que o requerente e os respetivos
familiares cumpram medidas de integração relativas à aprendizagem da língua
portuguesa dos princípios e valores constitucionais portugueses, o n.º 3 do artigo 101.º não esclarece se esse cumprimento
constitui uma condição prévia ao deferimento do pedido de reagrupamento
familiar – a ter lugar, portanto, no país de origem – ou, não o sendo, se o
reagrupamento familiar, uma vez concedido, pode vir a ser revertido na hipótese
de tais medidas – que a lei qualifica de condições do exercício do direito ao
reagrupamento –, não virem a ser observadas em território nacional.
A norma que emerge da nova redação do n.º 3 do artigo 101.º
distancia-se nesta matéria, da legislação francesa de transposição da Diretiva
2003/86/CE – o Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du
droit d'asile. Partilhando as preocupações relativas
ao domínio da língua nativa do país de acolhimento e ao conhecimento dos seus
valores fundamentais, evidenciadas no n.º 3 do artigo 101.º, a legislação
francesa estabelece expressamente que, para promover a “integração
republicana” na sociedade francesa, o familiar do requerente com idade
entre os 16 e os 65 anos deve ser submetido, no seu país de residência,
a uma avaliação do seu nível de conhecimento da língua francesa e dos
valores da República (artigos L. 411-1 e seguintes).
O n.º 3 do
artigo 101.º, pelo contrário, não contém qualquer elemento que permita
determinar, com a necessária precisão e o indispensável rigor, o momento em que
o cumprimento desse dever deve ocorrer, reenviando esse esclarecimento para «portaria
dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do
trabalho». Nessa medida, é forçoso concluir que a norma ali consagrada não
satisfaz os requisitos exigidos pela reserva de lei em matéria de
direitos, liberdades e garantias.
Note-se que os elementos em falta não
podem deixar de integrar a normação primária do regime do direito ao
reagrupamento familiar pois dizem respeito à definição de um requisito
positivo que o requerente deverá observar para, por um lado, obstar à ingerência do Estado no direito à convivência familiar
caso o reagrupamento familiar pretendido seja com membros da família que
tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem; e, por outro, aceder
à prestação que concretiza a
obrigação estadual de proteção da família, da maternidade e da
paternidade e, em particular, da infância – a permissão de entrada e
permanência em território nacional – caso o reagrupamento familiar pretendido
seja com os membros da família que se encontrem fora do país. Os aspetos relativos às condições do exercício do
direito ao reagrupamento familiar que o legislador se absteve de regular no n.º
3 do artigo 101.º encontram-se, assim, sob reserva de lei, o que conduz
a ter por violada a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.
Até porque a reserva de lei prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo
165.º da Constituição, como salientado na doutrina, «abrange as matérias
versadas nos títulos I e II da parte I, por referência a todos os seus
preceitos, independentemente da análise estrutural das situações aí
contempladas, mesmo que, em rigor, algumas não possam ser qualificadas como
direitos fundamentais, mas apenas como garantias institucionais» (cf. Jorge
Miranda/Catarina Santos Botelho, Constituição Portuguesa Anotada, Jorge
Miranda/Rui Medeiros, 2018, Tomo II, 2.ª edição revista, p. 544).
60. O
segundo problema, porventura mais grave ainda do ponto de vista do princípio da
reserva de lei, é gerado pelo emprego do advérbio «designadamente», que
torna o elenco das medidas de integração previstas no n.º 3 meramente
exemplificativo.
Ora, se o cumprimento
das medidas de integração constitui uma condição do exercício do direito ao
reagrupamento familiar e este direito, como se disse já, uma condição da
preservação da unidade familiar e ou de acesso à reunificação da família, é
evidente que a tipologia das medidas admissíveis tem de ser taxativamente
fixada pelo legislador na lei, que só poderá remeter para Portaria a
regulamentação dos aspetos técnicos ou acessórios relativos às medidas de
integração que ela própria prevê. É por isso que, ao não proceder à
tipificação exaustiva das medidas de integração que podem ser exigidas ao
requerente e aos seus familiares, autorizando a Administração a fixar outras
para além das «relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos
princípios e valores constitucionais portugueses» e à «frequência do
ensino obrigatório no caso de menores», o n.º 3 do artigo 98.º não exaure a
regulação das condições para o exercício do direito ao reagrupamento familiar
em termos compatíveis com o princípio da reserva de lei. Tal conclusão
torna-se, aliás, particularmente evidente se tomarmos em consideração os
fatores de ponderação enunciados no Acórdão n.º 474/2021 para determinar o
quanto à lei deve ser exigido. São eles os seguintes:
«Primeiro fator de ponderação: a reserva de lei é mais
exigente quando a matéria reservada integra o objeto principal do
diploma do que quando se situa na sua periferia ou é atingida de forma
acidental. Segundo fator de ponderação: quanto maior a novidade política
ou o carácter polémico do objeto de regulação, maior é o valor do
pluralismo político, da publicidade do debate e da dialética deliberativa
privativos da lei parlamentar. Terceiro fator de ponderação: quanto menores as qualidades
procedimentais do ato normativo para o qual o diploma legal reenvia a sua
regulamentação – decreto-lei, decreto regulamentar ou outros tipos de
regulamento −, mais apertada deve ser a exigência de reserva de lei.
Quarto fator de ponderação: quanto maior a necessidade, atenta a morfologia do
objeto de regulação, de uma normação flexível, com características de
proximidade, mutabilidade e adaptabilidade, maior é a adequação funcional do
poder regulamentar».
Ora, até pela «elevada sensibilidade política, social e jurídica» que o
Requerente, com razão, aponta ao tema do reagrupamento familiar dos cidadãos
estrangeiros com autorização de residência válida em Portugal, o nível
de exigência quanto à extensão da regulação legal é, neste contexto,
suficientemente elevado para que não possa ser reenviada ao poder regulamentar
a tipificação de outras medidas de integração a cumprir pelo requerente do
reagrupamento familiar e pelos seus familiares para além daquelas que o
legislador definiu. Detetando-se esse reenvio, em consequência do emprego do
advérbio «designadamente», há que concluir, também com este fundamento,
pela violação da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.
61. Tendo em
conta que o Requerente, ao invés do que fez relativamente às normas das alíneas
a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º, não imputa a qualquer dos
conceitos empregues na norma do respetivo n.º 3 o que define como sendo um grau
de indeterminabilidade «potencialmente violado[r] do
princípio constitucional da segurança jurídica», cabe apenas referir
que não se suscitam a este propósito problemas de maior. Com efeito, tanto o
conceito de «aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores
constitucionais portugueses», como o de «frequência do ensino
obrigatório no caso de menores», permitem aos cidadãos requerentes do apoio
familiar e respetivos familiares darem-se atempadamente conta das medidas de
integração que ficarão obrigados a cumprir, não parecendo, por outro lado, que
a remissão para Portaria da definição das condições de operacionalização
daquela aprendizagem conceda ao Governo um poder de conformação incompatível
com o princípio da reserva de lei em matéria de direitos, liberdades e
garantias.
Em conclusão: (i) as
normas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º, na redação
dada pelo Decreto, não são inconstitucionais; (ii) a norma do n.º 3 do
artigo 101.º, na redação dada pelo Decreto, viola o princípio da reserva de lei
contido na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.
E.3. As normas
relativas ao prazo de decisão do pedido de reagrupamento familiar
62. Atentemos agora no
artigo 105.º da Lei n.º 23/2007, cuja redação, segundo o Decreto n.º 6/XVII,
passará a ser a seguinte:
Artigo 105.º
[…]
1 - O pedido deve ser decidido no prazo
de nove meses, podendo, em circunstâncias excecionais associadas à complexidade
da análise do pedido, ser prorrogado pelo órgão competente para a decisão final
por igual período, sendo o requerente informado desta prorrogação.
2 - (Revogado.)
3 - (Revogado.)
4 -
(Revogado.)
Relativamente às alterações
introduzidas no artigo 105.º, importa começar por delimitar rigorosamente o
objeto do pedido. Apesar não deixar de referir o término do deferimento tácito
que decorre da revogação do n.º 3 do artigo 105.º vigente, o Requerente não
pede a fiscalização da constitucionalidade da norma que o revoga – isto é, o
artigo 6.º do Decreto n.º 6/XVII.
O deferimento tácito, como se
sabe, encontra-se previsto no artigo 130.º Código do Procedimento Administrativo,
cujo n.º 1 estabelece que «[e]xiste deferimento tácito quando a lei ou
regulamento determine que a ausência de notificação da decisão final sobre
pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal tem o valor de
deferimento». Por força da revogação do n.º 3 do artigo 105.º vigente, o
silêncio da administração deixa de poder considerar-se deferimento, pelo que é
eliminada nos processos administrativos de apreciação do pedido de
reagrupamento familiar a figura do deferimento tácito. Ora, dos fundamentos que
acompanham o pedido não resulta que esta opção, em si mesma, tenha
suscitado ao Requerente quaisquer dúvidas de constitucionalidade – o que,
aliás, bem se compreende, tendo em conta o acórdão proferido pelo TJUE, de 20
de novembro de 2019 (processo C-706/18), que considera que o deferimento tácito
dos pedidos de reagrupamento familiar prejudica o efeito útil da Diretiva
2003/86/CE e é contrário aos seus objetivos (§ § 36 a 38).
Da revogação do n.º 3 do artigo
105.º vigente o Requerente extrai apenas um argumento de reforço, destinado a
demonstrar que, com a alteração do n.º 1 do artigo 105.º, passa a existir um «período exigente face às decisões administrativas a tomar,
violador do princípio da união familiar e do superior interesse da criança, desrespeitador
do princípio da celeridade administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da
Constituição, e potencialmente desproporcional à luz da nossa lei fundamental,
com eventual violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da
união familiar, previstos, respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e
36.º também da Constituição».
63. No primeiro parágrafo do
artigo 16.º do pedido, o Requerente começa por destacar que, devido às
alterações introduzidas pelo Decreto, é aumentado «- substancialmente, para
o triplo - o prazo de decisão relativo ao pedido de autorização de residência
para o reagrupamento familiar». No entanto, no âmbito da apreciação da
constitucionalidade da medida, o Requerente não extrai qualquer consequência
jurídica dessa circunstância, isoladamente considerada. Isto é, o Requerente
não afirma, nem sugere, que o prazo de 9 meses, prorrogável, fixado no n.º 1 do
novo artigo 105.º compromete, em si mesmo, o direito e as garantias dos
requerentes do reagrupamento familiar, enquanto cidadãos administrados (artigos
266.º e 268.º da Constituição).
As dúvidas de constitucionalidade
são de outra natureza. Elas encontram-se enunciadas no parágrafo seguinte do
referido artigo 16.º, onde o Requerente procede à delimitação do objeto do
pedido quanto à norma que pretende ver efetivamente apreciada. Trata-se, nas
palavras do Requerente, da norma que resulta da conjugação
do n.º 1 do artigo 105.º «com o disposto na redação aprovada pelo presente Decreto
para o n.º 3 do artigo 98.º», por dela resultar que «reagrupar um
familiar em Portugal poderá demorar, no mínimo, cerca de 3 anos e meio, período
exigente face às decisões administrativas a tomar, violador do princípio da
união familiar e do superior interesse da criança, desrespeitador do princípio
da celeridade administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição,
e potencialmente desproporcional à luz da nossa lei fundamental, com eventual
violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da união familiar,
previstos, respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e 36.º também da
Constituição».
Isto é, para o Requerente, a
violação «do princípio da celeridade administrativa,
previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição», e, potencialmente, dos «princípios
da igualdade, da proporcionalidade e da união familiar, previstos,
respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e 36.º também da Constituição»
não decorre diretamente do novo prazo de nove meses que é fixado à
AIMA I.P. para decidir os pedidos de reagrupamento familiar, nem da
possibilidade da sua prorrogação. Tal violação é determinada antes pela
circunstância de este prazo, que pode ser «prorrogado pelo órgão
competente para a decisão final por igual período», se associar a um
outro – ao estabelecido no n.º 3 do artigo 98.º, na
redação do Decreto –, importando assim que, entre a entrada em Portugal do
titular de residência válida e a decisão do seu pedido de reagrupamento
familiar, possa mediar o período «mínimo» de três anos e meio. Assim, o
que o Requerente, na realidade, sustenta é que o prazo total «mínimo» de
espera de três anos e seis meses é de tal forma excessivo que impõe, no
essencial, uma restrição desproporcionada, desde logo, do direito à preservação
da unidade familiar consagrado no artigo 36.º da Constituição, desrespeitando
ainda o superior interesse da criança. Daí que o seu pedido de
fiscalização se fundamente na conjugação das normas constantes dos artigos
98.º, n.º 3, e 105.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007.
64. Para além desta
questão, o Requerente coloca ainda uma outra, que diz respeito ao pressuposto
da prorrogação do prazo de decisão, tal como enunciado no n.º 1 do artigo
105.º. Considera o Requerente que, ao facultar à AIMA, I.P. a possibilidade de
prorrogação do prazo de decisão com base «em circunstâncias excecionais
associadas à complexidade da análise do pedido», o legislador lançou mão de
um conceito indeterminado,
potencialmente violador do princípio constitucional da segurança jurídica
(artigo 10.º do pedido), que «poderá permitir à administração a eventual
prorrogação sem fundamentação objetiva e potenciadora de decisões
discricionárias e desiguais».
Comecemos por aqui.
A possibilidade de prorrogação do
prazo de decisão dos pedidos de reagrupamento familiar prevista no n.º 1 do
artigo 105.º deve ser lida em conjugação com o regime geral relativo aos
prazos de decisão e à sua prorrogação que consta do artigo 128.º do Código de
Procedimento Administrativo, aqui necessariamente aplicável. Ora, o que desse
regime geral resulta é que a prorrogação do prazo de decisão só pode ter lugar
em «circunstâncias
excecionais devidamente fundamentadas» – isto é, desde que a
complexidade do procedimento o justifique e a prorrogação seja
devidamente fundamentada –, sendo a decisão de prorrogação, necessariamente
anterior ao termo do prazo inicial, notificada ao interessado (n.º 2).
Aliás, a possibilidade de prorrogação do prazo para decisão do pedido de
reagrupamento familiar com base em «circunstâncias excecionais associadas à
complexidade da análise do pedido» encontra-se já contemplada no n.º 1 do
artigo 105.º vigente, não tendo sido colocado até ao momento em causa que a
invocação pela AIMA I.P de circunstâncias excecionais associadas à
complexidade da análise do pedido requer, em qualquer situação em que venha
a ocorrer, uma justificação objetiva, sujeita a controlo
jurisdicional.
A cláusula empregue na lei é, na
verdade, propositadamente aberta, de modo a compreender o diverso e variado
tipo de constrangimentos objetivos que podem surgir no âmbito análise do
pedido e dificultar a respetiva instrução, como seja a necessidade de uma análise mais exaustiva da documentação apresentada, que pode
implicar a remessa de certidões comprovativas dos laços familiares a partir do
país terceiro, de realização de consultas consulares, de controlo de
autenticidade de documentos ou de acautelar situações com elevados riscos de
fraude.
Por não ser exigível ao
legislador que categorize e enuncie exaustivamente todo o tipo de
circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido que
podem justificar a prorrogação do prazo de decisão dos pedidos de reagrupamento
familiar, não é possível acompanhar, em nenhum dos planos invocados, as dúvidas
de inconstitucionalidade a este propósito colocadas pelo Requerente.
65. Resta então verificar
se, por dela decorrer que «reagrupar um familiar em
Portugal poderá demorar, no mínimo, cerca de 3 anos e meio, período exigente
face às decisões administrativas a tomar», a norma que deriva
da conjugação do n.º 1 do artigo 105.º com o disposto no
n.º 3 do artigo 98.º, ambos na redação aprovada pelo Decreto, viola, como
afirma o Requerente, o «princípio da união familiar e do superior interesse
da criança», desrespeitando ainda o «princípio da celeridade
administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição», e ou «é
potencialmente desproporcional à luz da nossa lei fundamental, com eventual
violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da união familiar,
previstos, respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e 36.º também da
Constituição».
As dúvidas do Requerente partem
do pressuposto de que, por força do novo regime constante do decreto, «reagrupar um familiar em Portugal poderá demorar, no mínimo,
cerca de 3 anos e meio». Não é isso, porém, que decorre da articulação do
n.º 1 do artigo 105.º com o n.º 3 do artigo 98.º. O que dessa
articulação resulta é que o período total de espera até à efetiva unificação
familiar pode ascender a três anos e seis meses.
Como acima se observou, o prazo de
dois anos previsto no n.º 3 do artigo 98.º representa um pressuposto do próprio
do direito ao reagrupamento familiar (v. supra, o n.º 33). Tal como
assinala o Requerente, este requisito significa, na prática, que apenas após o
decurso desses dois anos poderá ser dado início ao respetivo procedimento
administrativo. Deste modo, e como acima se referiu também, o cidadão titular
de autorização de residência poderá ter de aguardar, no mínimo, dois anos até
poder desencadear o processo de reagrupamento familiar. A este período inicial
acresce ainda o tempo necessário à tramitação do procedimento administrativo,
que, segundo a nova redação do n.º 1 do artigo 105.º, poderá agora estender-se
até 18 meses. Além disso, em caso de indeferimento, deverá igualmente ser
contabilizado o tempo necessário à prolação de decisão sobre uma eventual
impugnação judicial.
66. Já houve oportunidade
de expor as razões pelas quais a imposição de um prazo absoluto de dois anos
até à apresentação do pedido importa, no caso do reagrupamento familiar de
membros da família maiores de idade que tenham entrado legalmente em território
nacional e que aqui se encontrem, uma restrição desproporcional do direito
fundamental à convivência familiar que emerge do 36.º,
n.ºs 1 e 6, em conjugação com os artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1,
71.º, n.º 2, 72.º, n.º 1, todos da Constituição, e, no caso do
reagrupamento familiar com os membros da família maiores de idade que se
encontrem fora do território nacional, uma inobservância do dever estadual de
proteção da família e da infância decorrente dos artigos
36.º, n.ºs 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.
O que importa agora verificar é
se o prazo total de espera — resultante da soma entre o período
inicial, exigido como condição para o reconhecimento do direito ao
reagrupamento familiar, e o prazo subsequente necessário à decisão do
pedido — se revela compatível com o «princípio da
união familiar e do superior interesse da criança», indicados pelo
Requerente.
Como pode facilmente antecipar-se, a resposta não poderá deixar
de ser negativa.
67. O artigo 8.º da
Diretiva 2003/86/CE estabelece, no seu parágrafo segundo, que, a «título de
derrogação, se a legislação de um Estado-Membro em matéria de
reagrupamento familiar, em vigor à data de aprovação da presente diretiva, tiver
em conta a sua capacidade de acolhimento, o Estado-Membro pode impor um período
de espera, não superior a três anos, entre a apresentação do pedido de
reagrupamento e a emissão de uma autorização de residência em favor dos
familiares». De acordo com a jurisprudência do TJUE, o parágrafo
segundo do artigo 8.º da Diretiva é
compatível com o direito à vida familiar, desde que o
prazo de espera seja fundamentado na capacidade
de acolhimento nacional, seja proporcional e seja
exercido mediante avaliação individual de cada pedido, integrando os princípios
do interesse superior da criança e do respeito pela vida familiar. Nessa
medida, não haverá violação
ao artigo 8.º da CEDH quando um Estado‑Membro
adota tal período de espera, desde que a legislação nacional que
incorpora essa derrogação seja proporcional,
observe a capacidade
de acolhimento nacional e garanta a análise
individualizada de cada pedido. Nas palavras do TJUE, «[...] uma
disposição nacional que prevê um prazo de espera de até três anos, baseada na
capacidade de acolhimento do Estado-Membro, não é contrária ao respeito pela
vida familiar consagrado no artigo 8.º da CEDH, desde que exista possibilidade
de apreciação casuística do pedido e o prazo seja razoável e justificado» (Processo C‑540/03, Parlamento Europeu vs. Conselho da UE,
de 27 de junho de 2006, § 97 e 105).
Para saber se o período de espera
entre a apresentação do pedido de reagrupamento e a emissão de uma autorização
de residência em favor dos familiares previsto na legislação nacional é
razoável e justificado haverá que levar em linha de conta, como parece resultar do Acórdão do TEDH no caso M.A.
c. Dinamarca, de 9 de julho de 2021, que, quanto maior for o tempo
efetivo de espera, maior será a probabilidade de se considerar violado o
artigo 8.º da CEDH.
No referido acórdão, o TEDH
salientou que a apreciação da conformidade das normas relativas ao
reagrupamento familiar com o artigo 8.º da CEDH exige uma ponderação casuística
entre o interesse legítimo do Estado no controlo da imigração e o grau de
afetação da vida privada e familiar do requerente que pretende o reagrupamento
familiar. O Tribunal identificou vários critérios relevantes para essa análise,
entre os quais se destaca, de forma expressiva, o tempo de demora até à
efetiva unificação familiar. No caso concreto, o TEDH considerou que um
prazo de espera de três anos para a apresentação do pedido, ao qual ainda
acrescia o tempo necessário para a decisão administrativa, violava o artigo
8.º da CEDH. Embora o prazo para a apresentação do pedido resultante das
alterações introduzidas pelo Decreto seja de dois anos, contados da entrada do
requerente em território nacional, o que importa essencialmente reter é que o
período que tem que decorrer até que o requerente se reúna com a sua família
poderá ser significativamente superior. Com efeito, por força do novo n.º 1 do
artigo 105.º, é possível que a decisão do pedido apenas venha a ser proferida após
três anos e seis meses, prazo que pode ainda ser dilatado quando, após uma
eventual decisão de indeferimento, o requerente se veja compelido a recorrer
aos tribunais para obter a respetiva reversão. Naturalmente que, se no final
desse longo percurso, se concluir que o requerente não preenchia os requisitos
legais para o reagrupamento, então prevalecerá legitimamente o interesse do
Estado no controlo da imigração. No entanto, se vier a ser reconhecido que o
requerente tinha efetivamente direito ao reagrupamento familiar, o período de
três anos e meio (ou mais) em que esteve privado do convívio com a sua família
revelar-se-á excessivo, importando uma grave desproteção ao direito à
vida familiar, mormente se estiver em causa a entrada no país do seu cônjuge ou
unido de facto e este for progenitor comum dos filhos menores de idade que com
aquele permaneceram em território nacional.
Nessa
medida, deve concluir-se que o n.º 3 do novo artigo 98.º, ao somar um
prazo de decisão de nove meses, prorrogável até dezoito meses, ao período de
dois anos de espera que o titular de residência válida deverá em qualquer
caso observar para requerer o reagrupamento familiar com qualquer um dos
membros da sua família, maior ou menor de idade, que se encontre fora do
território nacional, não é compatível com os deveres de proteção a que o Estado
se encontra vinculado por força dos artigos 36.º, n.ºs 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da
Constituição. Ao contrário do Requerente, já não se crê, contudo, que tal
solução importe a violação do princípio da igualdade e ou do n.º 2 do
artigo 266.º da Constituição, no primeiro caso porque o prazo fixado e as
condições da sua prorrogação são aplicáveis a todos os titulares de autorização
de residência válida que requeiram o reagrupamento familiar e, no segundo,
porque do n.º 2 do referido artigo 266.º da Lei Fundamental não se retira um
princípio de celeridade administrativa que pudesse constituir parâmetro
autónomo de invalidação da norma fiscalizada.
E.4. As normas
relativas à tutela jurisdicional
68.
Por último, importa apreciar as normas constantes do artigo 87.º-B, aditado
pelo artigo 3.º do Decreto à mencionada Lei n.º 23/2007, com a seguinte
redação:
«Artigo 87.º-B
Tutela jurisdicional
1
- No âmbito do presente capítulo, as ações judiciais relativas às decisões ou
omissões da AIMA, IP, revestem a forma de ação administrativa, nos termos do
artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sem prejuízo
do recurso à tuteia cautelar, nos termos gerais.
2
- Só é admissível o recurso à intimação para a proteção de direitos, liberdades
e garantias, quando, para além dos pressupostos referidos no artigo 109.º, n.º
1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a atuação ou omissão da
AIMA, IP, comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o
exercício, em tempo útil, de direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja
tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares
disponíveis.
3
- Na decisão a adotar no processo de intimação, em caso de ausência atempada de
atuação da AIMA, IP, o juiz deve ponderar, se requerido, o número de
procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade, em face de
eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos,
administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter
em conta as consequências que possam resultar da intimação para o tratamento
equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP.
4
- Nas situações previstas no n.º 2, tem lugar a aplicação dos artigos 109.º a
111.º, com as devidas adaptações impostas pelo presente artigo.»
Considerando
que o Decreto n.º 6/XVII não introduz alterações à estrutura sistemática da Lei
n.º 23/2007, o novo artigo 87.º-B será integrado na Secção I – “Disposições
gerais” do Capítulo VI da referida lei. Este capítulo compreende ainda uma
extensa Secção II, especificamente dedicada ao regime da autorização de
residência, nas suas diversas modalidades e finalidades.
Deste enquadramento resulta que o
regime consagrado no novo artigo 87.º-B terá, conforme atrás referido (v.
supra, o n.º 13.4.), um âmbito de aplicação alargado, abrangendo todas as
situações relativas a autorizações de residência, onde se incluem os pedidos de
reagrupamento familiar, já que estes, nos termos da Lei n.º 23/2007, são
designados por «autorização de residência para reagrupamento familiar».
69. As dúvidas de constitucionalidade
do Requerente dirigem-se às normas constantes dos n.ºs 2 e 3 do novo artigo
87.º-B. Quanto à primeira, o Requerente considera que é limitado de forma
inadmissível o recurso à ação especial de intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias, já que se exige que o prejuízo causado pela atuação ou
omissão da AIMA, I.P. seja «comprovadamente grave, direto e
irreversível», devendo entender-se que a imposição desse critério
adicional, não previsto na lei processual administrativa, restringe de
forma desproporcionada o direito fundamental de acesso efetivo à justiça,
consagrado nos n.ºs 1, 4 e 5 do artigo 20.º da Constituição, incluindo o
direito à tutela jurisdicional urgente em matéria de direitos, liberdades e
garantias. Quanto à segunda, o Requerente considera que a mesma aponta para
que a efetivação de direitos fundamentais fique subordinada a limitações
operacionais da AIMA, I.P., o que atenta contra os princípios constitucionais
da igualdade (artigo 13.º), acesso à justiça e tutela jurisdicional efetiva
(artigo 20.º), celeridade administrativa e proporcionalidade (artigos 266.º e
18.º, respetivamente).
O Requerente parece colocar ainda
uma terceira questão, que se prende com a conformidade das normas do artigo
87.º-B com o artigo 47.º da CDFUE, que garante a proteção jurisdicional
efetiva, especialmente relevante em matérias de imigração e asilo, onde se
exige o acesso célere e eficaz à justiça administrativa. Contudo, conforme se
referiu já (v. supra, n.º 11), a correta interpretação do pedido conduz
à conclusão de que a referência feita pelo Requerente visa apenas alertar o
Tribunal Constitucional para a necessidade de interpretar o parâmetro
constitucional invocado – o direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado
no artigo 20.º da Constituição – em conformidade com o direito à proteção
jurisdicional previsto no artigo 47.º da CDFUE, tal como este tem sido
interpretado pelo TJUE. Em todo o caso, como anteriormente exposto (v. supra,
o n.º 20.), não parece retirar-se da jurisprudência do TJUE qualquer elemento
que permita concluir que, no que respeita às normas objeto do pedido, o artigo
47.º da CDFUE assegura um nível de proteção superior ao que resulta do artigo
20.º da Constituição.
70. Para se perceber o
sentido e alcance da norma constante do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo
Decreto, convém começar por recordar, ainda que de forma necessariamente
sintética, em que consiste e para que serve a ação de intimação para proteção
de direitos, liberdades e garantias.
A ação de intimação para proteção
de direitos, liberdades e garantias foi introduzida, como se sabe, pela Reforma
do Contencioso Administrativo de 2002, que entrou em vigor em 1 de janeiro de
2004 com o Código de Processo nos Tribunais Administrativos («CPTA») e o novo
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. A introdução desta figura,
que representou uma novidade absoluta no ordenamento jurídico português, sem
precedentes no contencioso administrativo anterior (cf. João Caupers/Vera Eiró,
Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª ed., Lisboa, 2016, p. 493),
teve como base os artigos 20.º, n.º 5, e 268.º, n.º 4, da Constituição,
resultantes da revisão constitucional de 1997.
Embora o artigo 268.º, n.º 4, da
Constituição não faça referência expressa à ação de intimação, o n.º 5 do
artigo 20.º, introduzido em 1997, impôs ao legislador ordinário o dever de
criar «procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade»,
assegurando aos cidadãos por essa via «a obtenção de uma tutela efetiva e em
tempo útil contra ameaças ou violações» dos seus «direitos, liberdades e
garantias pessoais». Ao cumprir tal injunção constitucional, o legislador
definiu o exato âmbito de aplicação desta intimação, ampliando-a para além do
limiar dos direitos, liberdades e garantias pessoais.
O regime geral da ação de
intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias consta dos artigos
109.º a 111.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Os
respetivos pressupostos encontram-se estabelecidos no artigo 109º, resultando
do respetivo n.º 1 que a intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias «pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de
mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa
se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um
direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas
circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar».
O recurso à intimação tem, assim,
natureza residual ou de ultima ratio, assentando na impossibilidade
ou insuficiência do decretamento, no caso concreto, de uma providência
cautelar, de tal modo que, quando, na pendência do processo, se concluir pela
não verificação dos respetivos pressupostos, o processo deve ser convolado
num processo cautelar (cf. artigo 110.º-A, n.º 1), não obstando a essa
convolação a especial urgência da situação (cf. artigo 110.º-A,
n.º 2). Todavia, neste caso, o juiz deve, no mesmo despacho liminar, e sem
quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a
providência cautelar que julgue adequada (cf. artigo 110.º-A, n.º 2). Os
poderes atribuídos ao juiz administrativo são, aliás, bastante amplos e
intensos no âmbito desta intimação, envolvendo, nomeadamente, a possibilidade
de optar, no despacho liminar, pela adoção de medidas de gestão processual,
traduzidas no encurtamento de prazos e simplificação de diligências e atos
processuais, quando esteja em causa uma situação de especial urgência, evidenciada
pela possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou
garantia (cf. artigo 110.º, n.º 3), bem como a possibilidade de exercício
de poderes de substituição – quando o ato seja estritamente vinculado (cf.
artigo 109.º, n.º 3) – e, quando essa hipótese não se verifique, a fixação de
um prazo para cumprimento, acompanhado da sujeição a sanções pecuniárias
compulsórias que incidem sobre o próprio titular do órgão (cf. artigo 111.º,
n.º 4).
No que diz respeito à subsidiariedade
da intimação relativamente ao uso de meios cautelares, a doutrina vem
entendendo que a intimação pode ser utilizada «quando a emissão célere de
uma decisão de mérito do processo que imponha à Administração uma
conduta positiva ou negativa seja indispensável para assegurar o
exercício em tempo útil de um direito liberdade ou garantia», pelo que
«a urgência da decisão para evitar a lesão ou inutilização do direito» é
sempre um pressuposto indispensável, embora deva destacar-se «o carácter
relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do
caso concreto, avaliadas de acordo com um critério composto, que, nas espécies
radicais de “especial urgência”, associa apreciações temporais de iminência a
juízos de valor, numa ponderação própria das situações de necessidade» [Vieira
de Andrade, A Justiça Administrativa, 18.ª ed., Coimbra, 2020, p. 265
(itálicos originais)]. Já quanto à exigência de que «não seja possível ou
suficiente o decretamento de uma providência cautelar», prevalece o
entendimento de que se trata de uma condição «de algum modo pleonástica,
pois que, se é indispensável uma decisão de mérito urgente
para evitar a lesão do direito, então isso exclui automaticamente a
admissibilidade de um processo cautelar», porquanto este «não tem sentido quando
a questão de fundo deva ser resolvida imediatamente», tendo em conta a
natureza necessariamente instrumental e provisória das providências cautelares
(ibidem, p. 266, itálicos originais). O que explica, aliás, a razão pela
qual o artigo 110.º-A, n.º 2, do CPTA contempla a convolação da intimação em
processo cautelar, mesmo em situações de especial urgência: é que a distinção
entre a primeira e o segundo não repousa na urgência em si, mas a
necessidade de uma decisão de fundo urgente. Quando tal necessidade não
se verifique, «eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas
e irreversíveis, podem ser impedidos», no contexto de processos de
tramitação normal, através de providências cautelares (ibidem, p. 267).
Em suma, extrai-se da doutrina que
«a intervenção da intimação está [...] excluída nas situações em que a célere
emissão de uma decisão sobre o mérito da causa, que ponha definitivamente termo
ao litígio, não é indispensável para proteger o direito, liberdade ou garantia,
bastando, para o efeito, a propositura de uma ação não urgente, complementada
pelo decretamento de uma providência cautelar que dê uma regulação provisória
ao caso» (Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao
Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª ed., 2021, Coimbra,
p. 934). Ou, por outras palavras, que «o processo de intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio
subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de
segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas
nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não
se revelem aptas para assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e
garantias» (ibidem, pp. 935-936, itálicos originais).
71. Relativamente às
condições de acesso à intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias, previstas no artigo 109.º a 111.º do CPTA, no âmbito do contencioso
relacionado com as pretensões de autorização de residência, não pode
deixar de referir-se o recente Acórdão do
Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho, que,
ainda que com três votos de vencido, uniformizou jurisprudência no
sentido de que, «[e]stando em jogo o exercício de direitos, liberdades e
garantias fundamentais, formalmente reconhecidos pela Constituição da República
Portuguesa e por instrumentos de direito internacional ao cidadão estrangeiro,
mas cuja efetividade se encontra materialmente comprometida pela falta de
decisão do pedido de autorização de residência por banda da Administração, a
garantia do gozo de tais direitos por parte do mesmo não se compagina com uma
tutela precária, traduzida na atribuição de uma autorização provisória, antes
reclama uma tutela definitiva, pelo que o meio processual adequado, de que o
cidadão deve lançar mão, é o processo principal de intimação previsto nos
artigos 109.º a 111.º do CPTA.».
Deste aresto do STA, importa,
fundamentalmente, destacar dois aspetos.
O primeiro, e mais evidente, é a
uniformização de jurisprudência no sentido de que a intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias é o meio processual tipicamente adequado para
a tutela de pretensões relacionadas com a autorização de residência,
precisamente por se afigurar ser aí necessária uma decisão de mérito urgente e
revelar-se insuficiente a mera tutela outorgada por providência cautelar. Neste
grupo de casos, o STA afirmou, assim, estar preenchido o pressuposto ou
requisito que habilita ao recurso a este meio processual, ainda que levando em
linha de conta a sua natureza residual ou subsidiária relativamente
aos comuns meios processuais administrativos, se suficientes para assegurarem
uma tutela judicial efetiva.
O segundo aspeto prende-se, mais
abstratamente, com o âmbito de aplicação reconhecido àquela intimação e a
diversidade dos direitos fundamentais cuja tutela possa albergar. Na verdade,
neste mesmo acórdão de uniformização de jurisprudência, o STA não deixou de
afirmar, que, «ligando a previsão legal deste meio ao n.º 5 do artigo 20.º da
CRP, não se pode deixar de dizer que a admissão da Intimação se justifica para
salvaguardar, entre os direitos pessoais, o direito de cidadania, previsto no
n.º 1 do artigo 26.º, entendido no sentido lato que resulta da previsão
do artigo 15.º, relativo à equiparação entre estrangeiros e cidadãos
nacionais». (§ 55, itálico aditado). Parecendo seguir na mesma direção, o
STA assinala ainda que «a nossa jurisprudência tem feito uma leitura
generosa do conceito de direito, liberdade e garantia para efeitos do
artigo 109.º e das pretensões amparáveis enquanto exercício de tais direitos,
estendendo mesmo a proteção a concretizações legislativas de direitos
fundamentais sociais, como o ensino superior, a saúde ou a segurança social
- cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2010,
Almedina, pág. 139. Também o princípio da dignidade da pessoa humana tem sido
invocado em alguns acórdãos onde se releva a afetação de dimensões nucleares de
direitos fundamentais, designadamente, de direitos sociais - cfr. Ac. do
TCAS, de 15.02.2018, proc. 2482/17.2BELSB» (§ 60, itálico aditado). Como nota
Sofia David, deste acórdão do STA pode, pois, extrair-se razoavelmente a ilação
de que aquele Tribunal adotou ou firmou um entendimento segundo o qual
se inserem no âmbito da intimação em causa «quer a proteção direta e imediata
de direitos, liberdades e garantias e de direitos de natureza análoga, quer a
proteção indireta, mediata ou reflexa destes direitos, associada à defesa
direta e imediata de direitos fundamentais sociais, que imbriquem especialmente
com direitos pessoais e de personalidade, tal como decorre dos direitos ligados
à imigração ou à saúde, ao trabalho, à educação, etc.». Assim, e «seguindo esta
jurisprudência, provavelmente, ficará garantida a tutela jurisdicional efetiva
no contencioso da imigração» (“Em busca da tutela jurisdicional efetiva no
contencioso da imigração”, in Julgar, n.º 54, 2024, p. 26.).
72. Feito este excurso
pelo regime geral da intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias, tal como consagrado no CPTA, tornam-se evidentes a finalidade e o
critério orientador das normas agora sindicadas — em particular, do n.º 2 do
artigo 87.º-B. Com efeito, ao aprovar o Decreto n.º 6/XVII, o legislador
pretendeu de forma clara restringir a aplicação do regime geral da
intimação no contexto das pretensões relacionadas com a autorização de
residência, introduzindo pressupostos adicionais àqueles que já decorrem
do artigo 109.º do CPTA. Assim, no âmbito daquele contencioso, o recurso à
intimação só será admissível se: (i) o direito, liberdade ou garantia
carecido de tutela for pessoal; e (ii) a atuação ou omissão da
AIMA, IP, comprometer de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o
exercício, em tempo útil, daquele direito.
73. Importa
relembrar que, por força do princípio da equiparação consagrado no n.º 1 do artigo 15.º da Constituição, os
cidadãos estrangeiros que residam ou se encontrem em Portugal gozam, em regra,
dos mesmos direitos que são reconhecidos aos cidadãos nacionais. Um desses
direitos é justamente o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional
efetiva, em todas as dimensões em que surge consagrado no artigo 20.º da
Constituição.
Ainda que com
especial enfoque no instituto do apoio judiciário, o Tribunal Constitucional
dispõe de abundante jurisprudência no que diz respeito ao princípio da
equiparação em matéria de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva. Dessa
jurisprudência, importa atentar sobretudo no Acórdão n.º 962/1996, tirado em
Plenário, aresto no qual, depois de se afirmar que o direito de acesso ao
direito e a uma tutela jurisdicional efetiva «é garantido a “todos” pela
Constituição», se explicitaram as consequências que daí advêm para o
legislador ordinário nos termos que se seguem:
«Os mandados da norma do artigo 20.º, de
asseguramento do acesso ao direito e aos tribunais, constituem mesmo a
estrutura central da ordem constitucional democrática, que é ordem aberta à
dimensão internacional dos direitos do homem.
Da centralidade no sistema constitucional
da norma do artigo 20.º, enquanto momento de defesa e enquanto momento de
pretensão a uma atuação positiva do Estado, ou seja, do significado da tutela
judicial como direito à garantia dos direitos, resulta que o acesso
ao tribunal integra o núcleo irredutível do princípio da equiparação de
tratamento entre nacionais e estrangeiros e apátridas, estabelecido no
artigo 15º, nº 1, da Constituição.
Esse princípio de equiparação, se bem que
suscetível de exceções a ditar pelo legislador (artigo 15º, nº 2), não pode ser
limitado ao ponto de desvirtuar o estatuto dos estrangeiros constitucionalmente
fixado (artigo 15º).
Esse estatuto assenta na dignidade do
homem, como sujeito moral e sujeito de direitos, como "cidadão do
mundo". Daí que seja a própria semântica do artigo 15º da Constituição a
ditar os limites heterónomos da atuação legislativa (cf., neste sentido, J. J.
Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa
Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 135).
O direito à tutela judicial fixa,
indubitavelmente, um desses limites».
Tendo em conta que o artigo 87.º-B aditado pelo Decreto não
elimina a possibilidade de os cidadãos oriundos de países fora do
território da União recorrerem à intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias no âmbito do contencioso relativo às respetivas
autorizações de residência, não se pode dizer que a medida adotada, que
consiste na restrição daquela possibilidade mediante o adicionamento de
novos pressupostos, atinja o «núcleo irredutível do princípio da equiparação
de tratamento entre nacionais e estrangeiros e apátridas, estabelecido no
artigo 15º, nº 1, da Constituição». Os cidadãos estrangeiros mantêm a
possibilidade de aceder à intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias, ainda que agora apenas para tutela de direitos,
liberdades e garantias pessoais cujo exercício, em tempo útil, seja
comprometido, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, pela
atuação ou omissão da AIMA, IP.
74. Em face das alterações
preconizadas no Decreto, a primeira questão a que cumpre dar resposta consiste
em saber se o legislador se encontra impedido pela Constituição, nomeadamente
pelo n.º 5 do seu artigo 20.º, de reconfigurar as condições de acesso à
intimação para proteção de direitos, liberdades nos termos que resultam do n.º
2 do artigo 87.º-B, isto é, mediante adicionamento dos dois novos pressupostos
que aí são fixados.
Da jurisprudência constitucional
relativa aos pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias estabelecidos no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA (em especial, dos
Acórdãos n.ºs 5/2006 e 198/2007), extraem-se dois
dados essenciais: por um lado, o reconhecimento de que o n.º 5 do artigo 20.º
da Constituição se limita aos direitos, liberdades e garantias pessoais;
por outro, a afirmação da compatibilidade com a Constituição do carácter residual
ou subsidiário da intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias, tal como plasmada no CPTA, tendo como critério a necessidade de uma
tutela de mérito urgente e a insuficiência dos comuns meios processuais
disponíveis, incluindo aí o recurso a uma providência cautelar.
A doutrina, por sua vez, destaca
a «ampla liberdade constitutiva» do legislador
ordinário no cumprimento da injunção que lhe é dirigida pelo n.º 5 do
artigo 20.º da Constituição, assinalando que
«direitos, liberdades e garantias pessoais, na aceção utilizada pelo artigo
20.º, n.º 5, são os enumerados nos artigos 24.º a 47.º da Constituição»,
chegando a pôr em dúvida que «o artigo 20.º, n.º 5, se aplique igualmente aos
direitos fundamentais com uma estrutura análoga à dos direitos, liberdades e
garantias pessoais» (Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada (coord.
Jorge Miranda/Rui Medeiros), vol. I, 2.ª ed., Lisboa, 2017, pp. 331-332).
75. Como se extrai do que
ficou dito, a restrição do recurso do meio previsto no artigo 109.º do CPTA à
tutela de direitos, liberdades e garantias pessoais não parece suscitar
problemas de maior.
Aliás, a opção do legislador
vertida no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA – que, como se disse, ampliou para
além do limiar dos direitos, liberdades e garantias pessoais o âmbito de
aplicação desta intimação – suscitou, desde cedo, aceso debate na doutrina. De
um lado, aplaudia-se a opção do legislador ordinário no sentido de alargar o
âmbito de proteção da ação sumária consagrada no artigo 109.º do CPTA, em face
do imperativo constitucional mínimo decorrente do n.º 5 do artigo
20.º da CRP», ainda que sem deixar de reconhecer que «a extensão indiscriminada
a quaisquer direitos, liberdades e garantias fora do Capítulo I do Título II da
CRP pode, em abstrato, induzir a uma banalização da utilização de um meio
jurisdicional que, devido à sua sumariedade, deve ver a sua aplicação restrita
a um número selecionado de casos» (Carla Amado Gomes, “Intimação para proteção
de direitos, liberdades e garantias”, in Revista do Ministério Público,
n.º 104, 2005, p. 113, (itálicos originais). No polo oposto, criticava-se a
extensão do âmbito de aplicação da intimação a outros direitos, liberdades e
garantias para além dos referidos no n.º 5 do artigo 20.º da Constituição,
considerando-se que ilegítima «a extensão da intimação para proteção de
eventuais interesses ou até direitos, substanciais ou procedimentais, no âmbito
de relações jurídicas administrativas, que, fundamentando-se em preceitos de
direito ordinário, tenham uma ligação meramente instrumental com a
realização dos direitos constitucionais, ou constituam concretizações
legislativas de direitos fundamentais de conteúdo insuscetível de
determinação no plano constitucional» (Vieira de Andrade, ob. cit., pp.
255-256 – itálicos nossos).
Seja qual for a direção em que se
siga, o que deste debate no essencial se retira é que a ampliação do âmbito de
aplicação da intimação para lá dos direitos, liberdades e garantias a
que se refere o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição consubstancia uma opção
que se inscreve na margem de conformação do legislador ordinário. Naturalmente
que, se essa ampliação for revertida, o nível de proteção já alcançado é
reduzido. Porém, na medida em que continue a contemplar os «direitos,
liberdades e garantias pessoais», a ação de intimação manter-se-á conforme
ao n.º 5 do artigo 20.º da Constituição pois não perderá as propriedades
inerentes a um procedimento judicial caracterizado pela celeridade e
prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou
violações desses direitos. Na verdade, através do adicionamento deste
pressuposto, aquilo que o legislador terá pretendido foi afastar amplitude
conferida ao artigo 109.º do CPTA e aceite pelos tribunais e doutrina
administrativa (Sofia David, loc. cit., p. 18, assim como a doutrina
citada na nota de rodapé 3), no sentido de que esta abrange a tutela urgente
dos direitos, liberdades e garantias que estão previstos no Título II, da Parte
I, da Constituição, a saber, os direitos, liberdades e garantias pessoais,
políticos, dos trabalhadores, assim como abrange os direitos de natureza
análoga, por força do artigo 17.º da Lei Fundamental, aceitação essa com
reflexos, mais recentemente, no acórdão de uniformização de jurisprudência
datado de 06.06.2024 – amplitude que, como se viu, não é imposta pela
Constituição, embora também não seja por ela vedada.
76. Já quanto à exigência
de que a lesão em causa seja comprovadamente grave e irreversível,
a resposta não é tão linear, na medida em que a introdução deste pressuposto
adicional pode contender, se não com o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição,
pelo menos com o respetivo n.º 1, bem como com o n.º 4 do seu artigo 268.º.
No Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, no contexto da intimação para proteção de direitos
liberdades e garantias, a irreversibilidade é entendida como uma das
hipóteses de conformar a urgência numa decisão de mérito, no sentido da sua
indispensabilidade (n.º 1 do 109.º) – e por isso vertida no n.º 3 do 110.º, ao
aqui se prever, com esse fundamento, uma faculdade de aceleração processual –,
para acautelar situações de um evento único, identificado e irrepetível no
tempo. A irreversibilidade tem sido, assim, enquadrada e aplicada pelos
tribunais administrativos e fiscais, muito em particular no contexto a que nos
referimos, por referência a situações de urgência fora do normal, nas palavras
da lei «situações de especial urgência» (n.º 3 do artigo 110.º do CPTA).
Desta forma, a comprovada
irreversibilidade do comprometimento de um direito, liberdade ou garantia pessoal,
agora consagrada, de forma inovadora, no novo artigo 87.º-B do CPTA, adquire a
natureza de pressuposto processual autónomo. Deixa, assim, de funcionar
apenas como condição de aceleração processual para se afirmar como requisito
específico do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias, particularmente no contexto das pretensões relacionadas com a
autorização de residência. O que, como é bom de ver, restringe substancialmente
o âmbito da tutela jurisdicional até aqui garantida aos destinatários do artigo
109.º do CPTA que passam a estar abrangidos pelo disposto no regime especial de
tutela previsto no novo artigo 87.º-B.
77. Esta restrição pode
perspetivar-se em duas vertentes.
Por um lado, o pressuposto
processual de irreversibilidade deixará de fora do âmbito de aplicação do novo
artigo 87.º-B – e, por conseguinte, da possibilidade de uma tutela definitiva
urgente –, todas as situações relacionadas com a situação pessoal dos
indivíduos e das famílias em que é a própria substância do direito que é lesada
pelo decurso do tempo. Um exemplo paradigmático serão todos aqueles casos em
que o ato legalmente devido seja uma autorização de residência para alguém que
está no estrangeiro, como sucede com o reagrupamento familiar de filhos menores
ou do cônjuge do cidadão estrangeiro residente em território nacional. Com
efeito, com a concessão de uma autorização de residência para reagrupamento
familiar o que se pretende é que quem seja titular de uma autorização de
residência não veja especialmente dificultada a sua vida familiar.
Por outro lado, estando em causa
direitos emergentes e temporários, a tutela cautelar é inadequada à proteção
jurisdicional de muitos, se não da maioria, destes direitos em matéria de
imigração, pois que este tipo de questões deve ou tem de obter, quanto ao
respetivo mérito, uma resolução definitiva pela via judicial num tempo curto
(Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 18.ª ed., 2020, p. 242). A
tutela cautelar, revelar-se-á, assim, para uma grande maioria de casos,
inidónea porque o que aqui se pede a título provisório irá esgotar e esvaziar o
que se peticionar a título principal, tornando inútil a decisão a proferir,
face aos efeitos de facto e de direito da tutela cautelar concedida. Tal
sucederá sempre que, pelo normal decurso do tempo em que se tem de aguardar a
decisão do processo principal, se esvazie a utilidade da decisão a proferir
neste processo, por via dos efeitos da decisão provisória no tempo, por nada
mais restar para decidir a título definitivo (Sofia David, loc. cit.,
pp. 15-17).
Assim, e com estes novos
pressupostos, casos haverá em que, não podendo os interessados beneficiar do
recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias na medida
em que a sua situação não consubstanciará uma lesão irreversível do
direito invocado, ainda que esteja em causa um direito, liberdade ou garantia pessoal,
também não terão aberta a via da tutela cautelar, que se revelará inacessível
na medida em que os pedidos, necessariamente provisórios, que ali se fizerem serão
pedidos ilegais, porque esgotariam, total ou parcialmente, o que se pedirá na
ação principal.
Ao que acresce que a tutela
principal não urgente, por via da ação administrativa, considerando o tempo de
espera – que não tem sequer de ser excessivo, bastando que não exceda o prazo
de três anos, que é aceite como sendo, em regra, justificado na jurisprudência
do TEDH –, para a decisão de uma decisão num tribunal de 1.ª instância, é
claramente incompatível com a subsistência do direito quando é necessária tutela
urgente.
Apesar de não estar em causa a eliminação do recurso à
intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias por parte dos
interessados, designadamente, dos cidadãos estrangeiros residentes em Portugal
no âmbito do contencioso relativo às respetivas autorizações de residência,
assiste-se, em suma, a uma assinalável restrição dessa possibilidade,
comparativamente com o regime de acesso àquele meio de tutela avançada de
direitos, liberdades e garantias que é mantido em termos gerais. Pondo-se em
causa a própria subsistência do direito – como ocorrerá, pelo menos, em todos
os casos de reagrupamento familiar de familiares fora do país –, por via da
transformação da irreversibilidade da lesão em pressuposto do recurso à
intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, no contexto das
pretensões relacionadas com a autorização de residência, é evidente o efeito
restritivo que a medida exercer sobre o direito ao direito e a um tutela
jurisdicional efetiva, com consequente afetação das posições garantidas pelos
artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, ambos da Constituição.
78. Por força do n.º 2
do artigo 18.º da Constituição, essa restrição apenas será constitucionalmente
legítima se observar as exigências que decorrem do princípio da proibição do
excesso.
Recorrendo uma vez mais à metódica do triplo teste que o Tribunal Constitucional vem desde há muito
aplicando no controlo de constitucionalidade baseado no princípio da proibição
do excesso (v. o Acórdão n.º 634/1993), importará essencialmente
determinar se a medida concretizada no n.º 2 artigo 87.º-B é adequada,
necessária e proporcional à finalidade que através dela se prossegue.
Tal medida, importa recordá-lo uma vez
mais, consiste no agravamento dos pressupostos de acesso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de
residência – incluindo as autorizações de residência para agrupamento familiar
– relativamente ao regime geral previsto no artigo
109.º, n.º 1, do CPTA. Nos termos do primeiro, o recurso à intimação é possível
«quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à
Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele
indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito,
liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias
do caso, o decretamento de uma providência cautelar». Agora, e se o
recorrente for um requerente de um pedido de autorização de residência,
designadamente para reagrupamento familiar, que vê a sua decisão indeferida
e/ou é confrontado com alguma atuação ou omissão da AIMA. I.P. que o afete, o
recurso a essa intimação só pode ocorrer se tal comprometer «de modo
comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil, de
direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja tutela não possa ser
eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis.»
79. Apesar de tal não ser
expressamente referido pelo legislador na Exposição de Motivos da Proposta de
Lei n.º 3/XVII/1.ª, que culminou no Decreto em apreciação, o motivo subjacente
a esta opção legislativa prender-se-á com o elevado número de intimações para
tutela de direitos relacionados com autorizações de residência pendentes nos tribunais
administrativos que têm vindo a divulgado pelos representantes máximos dos
próprios operadores judiciários (cf. https://eco.sapo.pt/2024/05/24/presidente-do-supremo-tribunal-administrativo-avisa-problema-da-imigracao-e-dramatico-e-crueldade-absoluta/?utm_source=chatgpt.com).
E prender-se-á também, sobremaneira, com a situação de incapacidade de resposta
a estes pedidos por parte da AIMA, I.P.. É deste ponto de vista que cumpre
aferir da idoneidade e a adequação da medida, tendo por contrapondo a
garantia, por um lado, da tutela jurisdicional efetiva dos interessados (artigo
20.º, n.º 1, da Constituição) e, bem assim, o direito a um tratamento
equitativo dos processos junto da AIMA, I.P. (artigo 266.º, n.º 4, da
Constituição).
Agravando os pressupostos de acesso à intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso
relacionado com autorizações de residência, o legislador limitou a
possibilidade de recurso a este instrumento de tutela jurisdicional, o que
significa que, previsivelmente, o número de pedidos de intimação para proteção destes
direitos decrescerá. Contudo, daqui não se pode concluir que o número de
processos ou a pressão sobre os tribunais venha a diminuir. Com efeito, a
redução do recurso a este meio processual não elimina a necessidade de tutela
por parte dos interessados, a qual tenderá, aliás, a agravar-se, enquanto a
AIMA, I.P. não conseguir dar resposta aos pedidos pendentes, que continuam a
aguardar registo inicial, agendamento ou decisão. Como se viu, nestas
circunstâncias, a via que resta é o recurso à ação administrativa, não urgente,
acompanhada de requerimento para o decretamento de providência cautelar, como
forma de assegurar a tutela jurisdicional necessária – recurso esse que
previsivelmente aumentará em medida equivalente ou próxima da medida em que
venha a diminuir o recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantia. E isto independentemente do desfecho das ações e providências
cautelares intentadas, uma vez que a pressão sobre os tribunais continuará a
verificar-se, tal como atualmente sucede, qualquer que venha a ser o sentido
das decisões jurisdicionais proferidas em concreto. Pode, assim, afirmar-se que
não é expectável que ao agravamento dos pressupostos de acesso à intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado
com autorizações de residência venha a corresponder uma efetiva e relevante
diminuição da pendência de processos relativos ao contencioso gerado no
contexto das pretensões de autorização de residência. O que, na verdade, se
antevê com maior probabilidade é uma mudança na natureza e na qualificação
processual desse mesmo contencioso, que poderá, inclusivamente, vir a
aumentar em volume.
Acresce que, no que respeita ao impacto das decisões
judiciais na atuação da AIMA, I.P., os ganhos também não são facilmente
antecipáveis: a ingerência decorrente de uma decisão favorável ao requerente,
seja ela de intimação ou de decretamento de providência cautelar antecipatória,
é praticamente idêntica em termos práticos. Ou seja, os efeitos produzidos por
ambas as decisões são equivalentes no que toca à obrigação de resposta e
cumprimento por parte da AIMA, I.P.
Assim sendo, pode legitimamente duvidar-se da adequação
da medida, tendo em conta a finalidade que com ela se pretende alcançar.
80. Em qualquer caso,
ainda que a medida fosse idónea, sempre falhariam os testes da necessidade
e da proporcionalidade em sentido estrito.
Quanto ao primeiro, e como se disse no Acórdão n.º
578/2023, são dois os requisitos que devem ser considerados: «por um lado,
mostrar a existência de medidas alternativas menos onerosas ou ingerentes
(«alternativas mais amigas dos direitos fundamentais» – grundrechtsfreundlicheren
Alternativen); por outro, que elas não soçobram quando analisadas na ótica
da eficácia para a realização da finalidade prosseguida».
Ora, a norma do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo
Decreto à Lei n.º 23/2007, não é manifestamente o que se poderia designar por norma
temporária. Isto é, uma norma destinada a vigorar apenas durante um determinado
período de tempo, que no caso seria o tempo necessário a pôr termo à
situação de estrangulamento que se verifica atualmente nos tribunais
administrativos no que diz respeito ao número de intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com
autorizações de residência. Trata-se, ao invés, de uma norma permanente,
destinada vigorar por tempo indeterminado, o que significa que se manterá em
vigor até ser alterada ou revogada. Ora, não tendo um prazo de validade
pré-definido, mas antes pressupondo a sua aplicação contínua, o regime
especial de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no
âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência constitui,
quanto à sua medida, uma restrição desnecessária do direito dos interessados à
tutela jurisdicional efetiva garantida pelo artigo 20.º, n.º 1, da
Constituição, pois ultrapassa o quantum que seria necessário, face às
razões que o poderiam justificar.
Mas ainda que se tratasse de uma norma temporária, a medida
nela prevista sempre falharia o teste da proporcionalidade em sentido
estrito.
Já se sabe que a previsão de um regime agravado de
acesso por parte dos cidadãos estrangeiros à intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com
autorizações de residência se funda em razões de natureza essencialmente
pragmática. Estas razões prendem-se, sobretudo, com o alívio da pressão
exercida sobre os tribunais administrativos e sobre a AIMA, I.P., tendo em
conta o complexo contexto social, amplamente conhecido, que Portugal enfrenta
atualmente no que respeita à regularização da situação administrativa de
imigrantes. O benefício que poderia resultar, para a comunidade, reside na
satisfação do interesse público na normalização das pendências nos tribunais,
contribuindo para uma maior celeridade e eficiência do sistema judicial e maior
equidade na prestação deste concreto serviço público prestado pela AIMA, I.P.
Trata-se de razões que têm, não se discute, evidente ressonância
constitucional.
Contudo, ainda que não se verifique, em todos os casos, uma
eliminação absoluta do recurso à intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias por parte dos interessados — designadamente dos cidadãos
estrangeiros residentes em Portugal, no âmbito do contencioso relativo às
autorizações de residência —, assiste-se, em determinados contextos, a uma significativa
restrição dessa possibilidade, sobretudo quando comparada com o regime
geral de acesso àquele meio de tutela jurisdicional avançada, que se mantém, em
princípio, disponível nos demais casos.
Importa não perder de vista que a restrição decorrente
artigo 87.º-B, n.º 2, como se assinalou já (v., supra, o n.º 76.),
assume contornos de particular gravidade quando o direito fundamental cujo
exercício em tempo útil se pretende assegurar por via da intimação em apreço
for um direito, liberdade ou garantia relativamente ao qual o decurso do tempo
compromete a própria possibilidade de exercício desse direito fundamental.
Nesta situação estarão todos aqueles que pretendam requerer o reagrupamento
familiar do cônjuge e dos filhos que estejam no estrangeiro, na medida em que
se veem impossibilitados de recorrer a esta intimação, atento o novo
pressuposto processual de comprovada irreversibilidade da lesão.
Tal conclusão torna-se particularmente evidente se se atentar no modo como este
conceito foi generalizadamente interpretado pelos tribunais administrativos no
contexto da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias no
âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência antes do
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho – cuja
jurisprudência o legislador pretende, precisamente, reverter, por via do
aditamento deste artigo 87.º-B à Lei n.º 23/2007.
Por outro lado, a tutela que é apresentada como
disponível, em alternativa, por via do n.º 1 do novo artigo 87.º-B – que será o
recurso à ação administrativa e à tutela cautelar, nos termos gerais da lei de
processo aplicável aos tribunais administrativo –, revela-se manifestamente
insuficiente em algumas das situações de necessidade de autorização de
residência, na medida em que, seja pelo esvaziamento da utilidade da decisão a
proferir no processo principal, após o decretamento de uma providência cautelar
antecipatória, seja pela demora normal de um processo não urgente, a decisão que
vier a ser prolatada na ação principal, ou se revelará inútil, ou a sua
prolação sempre chegará fora do tempo. Para além disso, casos haverá em que o
recurso ao meio de tutela urgente que permanece disponível se revela desde logo
inadequado, uma vez que a tutela cautelar tem uma natureza de provisoriedade
intrínseca, o que determina a ilegalidade desta pretensão, por impossibilidade
do decretamento das concretas providências requeridas, por antecipatórias, em
todas as situações em que o direito posto em causa também se esgota e se cumpre
com o seu exercício (v., supra, o n.º 76.).
Todas estas considerações evidenciam uma assinalável
restrição do direito de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva,
assegurado no n.º 1 artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º, ambos da
Constituição, cuja justificação não encontra respaldo suficiente nas razões que
poderiam ampará-la. Tais razões ligam-se, como se viu, ao benefício que a
comunidade retirará da maior celeridade e eficiência do sistema de administração
da justiça e funcionamento da própria AIMA.IP. que advirá, por sua vez, da
limitação do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias no âmbito do contencioso relativo às autorizações de residência.
Simplesmente, como se viu, a redução da pendência processual e do nível de
pressão sobre aquela entidade em razão da limitação do recurso à intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias, ou não é em rigor antecipável ou,
ainda que o seja, não é razoavelmente expectável que venha a registar-se em
medida ou com expressão suficientes para justificar, em toda a
sua extensão, a restrição imposta em matéria de acesso à tutela
jurisdicional efetiva por parte dos destinatários do regime especial
estabelecido no n.º 2 do artigo 87.º-B.
Daí que deva concluir-se que a norma do n.º 2 do artigo
87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do Decreto, é inconstitucional, por violação
dos artigos 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, ambos da Constituição.
81. Fica a restar
apenas a apreciação do n.º 3 do artigo 87.º-B, aditado pelo Decreto.
Recorde-se a formulação literal dessa
disposição:
«3
- Na decisão a adotar no processo de intimação, em caso de ausência atempada de
atuação da AIMA, IP, o juiz deve ponderar, se requerido, o número de procedimentos
administrativos que correm junto daquela entidade, em face de eventuais
pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos, administrativos
e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter em conta as
consequências que possam resultar da intimação para o tratamento equitativo de
todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP».
Tendo como pressuposto o âmbito, abrangência e
sentidos típicos da decisão da intimação para estes casos, o que esta norma
solicita ao juiz administrativo é a ponderação dos aspetos aqui
referidos, aquando do decretamento da intimação, para efeitos da fixação de
um prazo para cumprimento por parte da AIMA, I.P., ao abrigo do disposto
nos n.ºs 2 a 4 do artigo 111.º do CPTA, ex vi do n.º 4 deste artigo 87.º-B,
designadamente quando o faça sob cominação de aplicação de sanção pecuniária
compulsória incidente sobre o titular do órgão responsável. Na verdade, o
regime geral atualmente vigente também não proscreve, ele próprio, a
possibilidade de ponderação desses elementos nesta componente da decisão a
proferir pelo tribunal, ponderação essa que, evidentemente, não pode deixar de
ser, também, adequada à preservação, no caso concreto, da efetividade da tutela
jurisdicional que os artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da Constituição
sempre exigem.
Claro está que a conclusão poderia ser diversa se tais elementos
constantes da norma fossem tomados pelo juiz administrativo como critérios
materiais de decisão, i.e., de decretamento (ou não) da intimação, pois
então assumiriam plenamente a sua dimensão de aspetos de natureza
administrativa (aqui ponderados, ademais, a requerimento da própria
administração pública). Nesse caso, seria o legislador a solicitar ao juiz
administrativo que fizesse ponderações sobre juízos de oportunidade ou de
conveniência que cabem exclusivamente à administração pública, o que
dificilmente conviveria com o princípio da separação de poderes no nosso
sistema jurídico-constitucional (não são, aliás, aspetos específicos dos tipos
de procedimento regidos pela Lei n.º 23/2007; apenas se colocam quanto a estes
de modo premente no momento presente; o que implicaria, então, aceitar idêntica
ponderação sempre que a administração tivesse dificuldades em desempenhar as
suas tarefas em qualquer procedimento massificado). Ora, isso equivaleria não
só a uma relativização dos deveres administrativos, quer dizer, da própria
legalidade e constitucionalidade que impende sobre a administração pública e
sobre os tribunais, o que, além do princípio da separação de poderes, como se
dizia, constituiria uma afronta aos princípios da legalidade e da atuação
administrativa no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos
dos cidadãos (cf. artigo 266.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição). Como também, e
por outro lado, ao exigir-se a ponderação pelo juiz administrativo daqueles
elementos como critério decisório material da intimação – e em especial das «consequências
que possam resultar da intimação para o tratamento equitativo de todos os
requerimentos dirigidos à AIMA, I.P.» – sempre constituiria a transferência
para os tribunais de juízos de oportunidade ou de conveniência que lhes é
vedado fazer em substituição da administração pública.
Mas a melhor interpretação da norma contida no preceito em análise
é a primeira, e não esta última. Desde logo, como se disse, porque nada parece
impedir que a mesma conviva harmoniosamente com o regime geral da intimação
para proteção de direitos, liberdades e garantias consagrado no CPTA. Depois,
porque a inconstitucionalidade do antecedente n.º 2 pela qual o Tribunal se
pronuncia (v., supra, o n.º 80), leva a considerar a norma do n.º
3 de forma autónoma: isto é, esta norma não se soma ao sentido restritivo
provindo do n.º 2 que acrescentava restrições constitucionalmente inaceitáveis
ao regime geral; e interpretada autonomamente, numa relação sistemática direta
com o regime geral do CPTA, sem intermediação do n.º 2, o seu melhor sentido é
o primeiro, não o segundo. Por estas razões, o Tribunal não se pronuncia pela
inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 87.º-B, aditado à Lei n.º 23/2007 pelo
artigo 3.º do Decreto.
III- Decisão
Com os fundamentos acima expostos, o Tribunal Constitucional:
a) Pronuncia-se
pela inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007,
de 4 de julho, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo
2.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, por violação dos artigos 36.º, n.ºs 1 e 6, 18.º, n.º 2, 67.º, n.º 1, 68.º,
n.º 1, 69.º, n.º 1, 71.º, n.º 2, 72.º, n.º 1, da Constituição;
b) Pronuncia-se
pela inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 98.º da Lei n.º
23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo
artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, por violação dos
artigos 36.º, n.ºs 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, e
69.º, n.º 1, da Constituição;
c)
Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo
101.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente das alterações
introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República,
por violação da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição;
d) Pronuncia-se pela
inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º
23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo
artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, quando conjugado
com o n.º 3 do artigo 98.º, na redação decorrente das alterações introduzidas
pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República por violação dos artigos 36.º, n.ºs 1 e 6,
67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.
e)
Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado à
Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, pelo artigo 3.º do Decreto n.º 6/XVII da
Assembleia da República, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e
268.º, n.º 4, da Constituição.
f)
Não se
pronuncia pela inconstitucionalidade das demais normas que integram o pedido.
Lisboa, 8 de agosto de 2025 - Joana Fernandes Costa
(parcialmente vencida quanto à alínea f) conforme declaração junta) - Carlos
Medeiros de Carvalho (parcialmente vencido, conforme declaração que anexo)
- José Teles Pereira (Vencido, nos termos da declaração junta) - Gonçalo
Almeida Ribeiro (vencido, nos termos da declaração junta) - Mariana
Canotilho (com declaração de voto conjunta) - Rui Guerra da Fonseca
(parcialmente vencido quanto à alínea f) do dispositivo, nos termos da
declaração conjunta anexa; e com declaração de voto conjunta em anexo.) - Maria
Benedita Urbano (vencida, nos termos da declaração de voto junta) - Dora
Lucas Neto (parcialmente vencida relativamente à alínea f) do dispositivo,
conforme declaração de voto junta). - António José da Ascensão Ramos
(parcialmente vencido quanto à alínea f) do dispositivo, nos termos da
declaração conjunta anexa, e com declaração de voto conjunta em anexo). - Afonso
Patrão (vencido quanto à alínea a) e não subscrevendo a totalidade da
fundamentação relativa à alínea b) do dispositivo, nos termos da declaração de
voto junta) - João Carlos Loureiro (parcialmente vencido nos termos da
Declaração junta) - José João Abrantes (parcialmente vencido, nos termos
da declaração junta)
O presente Acórdão tem voto de conformidade do Senhor
Juiz Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias, que se encontra
parcialmente vencido quanto à alínea f) do dispositivo nos termos da declaração
conjunta anexa e com declaração de voto conjunta em anexo, e que não assina por
não estar presente.
Joana Fernandes Costa
DECLARAÇÃO DE VOTO
Fiquei vencido quanto às alíneas b),
d) e e), acompanhando em parte o juízo quanto às alíneas a), c)
e f) do dispositivo do Acórdão, nos termos e pelos fundamentos
seguintes:
1. Não acompanho, desde logo,
a motivação e o juízo firmado na alínea e) do dispositivo quando
reportado à pronúncia no sentido da inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do
artigo 87.º-B, aditado à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, pelo artigo 3.º do
Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República (AR), por violação do artigo
20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2 e 268.º, n.º 4, todos da Constituição, tendo pugnado
por um juízo negativo de inconstitucionalidade.
2. Por outro lado, divergi
igualmente do juízo firmado na alínea f) do dispositivo quando reportado
à pronúncia pela não inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do referido
artigo 87.º-B, aditado à Lei n.º 23/2007, pelo artigo 3.º do Decreto n.º 6/XVII
da AR, tendo pugnado por um juízo positivo de inconstitucionalidade por
violação dos artigos 20.º, n.º 4, 18.º, n.º 2, 202.º e 268.º, n.º 4, todos da
Constituição.
3. Por fim, apenas acompanhei
a pronúncia no sentido da inconstitucionalidade:
- das normas do n.º 1 do artigo
98.º, da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações introduzidas
pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da AR, por violação dos artigos 36.º, n.os
1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1 e 71.º, n.º 2, todos da Constituição,
no estrito segmento em que, na derrogação do regime regra previsto naquele n.º
3, não resultaram incluídos o cônjuge ou equiparado do requerente do
reagrupamento familiar, bem como os filhos incapazes do mesmo ou do casal, que
estão a seu cargo ou do casal, ou ainda dos filhos menores (incluindo os
adotados) do cônjuge ou equiparado;
- da norma do n.º 3 do artigo 101.º,
decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da
AR, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição,
no estrito segmento em que a definição do elenco ou leque de medidas de
integração a que ficam sujeitos os requerentes do pedido de reagrupamento
familiar e dos respetivos familiares surge enunciada de modo que interpreto
como meramente exemplificativo ao fazer recurso do sintagma adverbial «designadamente».
E não descortinei a
inconstitucionalidade considerada sob as alíneas b) e d), mormente
na sua articulação com o prazo previsto no n.º 3 do artigo 98.º e este per
se, não acompanhando as razões e motivação desenvolvida.
4. Explicitando e motivando o
meu entendimento e juízo divergente, feitos em termos mais sumários do que os
que seriam os devidos, temos que dissenti, desde logo, da motivação e do juízo
firmado quanto à alínea e) do dispositivo quando reportado à pronúncia
no sentido da inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 87.º-B, que se
pretendia aditar à Lei n.º 23/2007 pelo artigo 3.º do Decreto n.º 6/XVII da AR
(cf. §§ 68.-80. do Acórdão), porquanto
não considero que a mesma seja atentatória do artigo 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2,
e 268.º, n.º 4, todos da Constituição, reclamando, assim, ao invés um juízo
negativo de inconstitucionalidade.
4.1. Mostra-se, em causa, uma
mudança ou uma alteração ao regime do contencioso administrativo mediante a
definição e introdução de regras de tutela específica nos litígios abrangidos
pela matéria dos procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de
cidadãos estrangeiros do território português, bem como o estatuto de residente
de longa duração disciplinados pela Lei n.º 23/2007, ainda que pelos seus
termos, reportando-se a «decisões ou omissões da AIMA, IP» ou à «atuação
ou omissão da AIMA, IP» (cf. n.os
1 e 2 do artigo 87.º-B pretendido aditar à referida Lei), se possa
antever que tal alteração venha a ter uma abrangência mais vasta presente
aquilo que é o quadro da missão e atribuições/competências da Agência para a
Integração, Migrações e Asilo, I.P. (abreviadamente «AIMA, IP») (cf. o artigo 3.º do Anexo relativo à «Orgânica da
Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P.» a que se refere o artigo
2.º do Decreto-Lei n.º 41/2023, de 2 de junho, diploma que criou a referida
Agência), que não se cinge ao definido e disciplinado pela referida Lei.
4.2. Se nenhuma mudança
efetivamente relevante resultaria aportada pelo regime previsto no n.º 1 do
artigo 87.º-B, já que o mesmo corresponde ao que derivava/deriva da leitura e
aplicação do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante
«CPTA») que vinham e vêm sendo feitas, de forma uniforme e reiterada, pelos
tribunais e pela doutrina produzida, já com o n.º 2 do preceito visa-se,
efetivamente, introduzir uma nova disciplina ao nível da ação intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias, regulada nos artigos 109.º a
111.º do CPTA, ainda que circunscrita aos dissídios ou litígios envolvendo «decisões
ou omissões da AIMA, IP» ou «atuação ou omissão da AIMA, IP».
4.3. Decorre do artigo 109.º
do CPTA que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias «pode
ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à
Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele
indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito,
liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias
do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o
disposto no artigo 131.º» [n.º 1] e de que a mesma «também pode ser
dirigida contra particulares, designadamente concessionários, nomeadamente para
suprir a omissão, por parte da Administração, das providências adequadas a
prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades e garantias do
interessado» [n.º 2], sendo que «[q]uando, nas circunstâncias enunciadas
no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um ato administrativo
estritamente vinculado, designadamente de execução de um ato administrativo já
praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do ato devido»
[n.º 3].
Extrai-se do quadro normativo
inserto no preceito convocado que são pressupostos do pedido de intimação nesta
ação os seguintes: i) a necessidade de emissão em tempo útil e, por isso,
com caráter de urgência de uma decisão de fundo que seja indispensável para
proteção de um direito, liberdade ou garantia; ii) o pedido se refira à
imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração, ou a
particulares, que se mostre apta a assegurar esse direito; e iii) que
não seja possível ou suficiente acautelar o direito por outro meio processual,
mormente através de processo cautelar conexo e neste com recurso ao
decretamento provisório de uma providência cautelar (cf. nomeadamente, os artigos 112.º e 131.º ambos do CPTA) ou de
uma qualquer outra forma de processo urgente principal
4.3.1. Como referido
constituía e constitui entendimento uniformemente aceite o de que o meio
normal, ou regra, de defesa ou de tutela dos direitos fundamentais é a ação
administrativa (tratando-se de situações de inércia ou de omissões da
Administração através da ação administrativa para condenação à prática de ato
devido – cf. artigos 66.º a 71.º do CPTA) complementada ou conexionada com a
tutela cautelar, sendo que o recurso a formas de tutela principal urgente (cf., nomeadamente, a da intimação disciplinada nos
artigos 109.º e seguintes do CPTA) estava e está reservada apenas para
as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar
o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou
garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção
jurisdicional, ou, ainda, quando aquelas situações não encontrem enquadramento
contencioso num outro meio/forma processual principal urgente.
Esta opção do legislador afigura-se
compreensível, mostrando-se justificado que se recorra, por norma, aos
processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de
atribuição de providências cautelares, efetivamente apto a evitar a
constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil
reparação, reservando os processos urgentes para situações de verdadeira
premência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, ou seja, para aquelas
em que a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo
decretamento de providências cautelares se necessário e as circunstâncias o
justificarem, não se mostre possível ou suficiente, incluindo com recurso a
decretamento provisório (cf. n.º 5 do artigo
131.º do CPTA).
4.3.1.1. Nessa medida, a ação
de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, enquanto processo
declarativo, constituía e constitui, como é reconhecido no presente Acórdão
(cf. v.g., seu § 70.), um meio subsidiário
de tutela [cf., entre outros, os Acórdãos do
Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 07.10.2009 (Proc. n.º 0884/09), de
18.02.2010 (Pleno) (Proc. n.º 0884/09), de 14.12.2011 (Proc. n.º 01078/11), de
05.06.2012 (Pleno) (Proc. n.º 01078/11), de 30.05.2013 (Proc. n.º 0237/13), de
27.11.2013 (Proc. n.º 01413/13), de 29.01.2014 (Proc. n.º 01370/13), de
12.02.2015 (Proc. n.º 018/15) e de 26.06.2019 (Proc. n.º 01005/18.0BELSB) –
todos consultáveis in «www.dgsi.pt/jsta»; na doutrina, José Carlos
Vieira de Andrade, em A Justiça Administrativa – Lições, 18.ª edição, p.
266; Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição (2021), pp. 935-937;
Mário Aroso de Almeida, em Manual de Processo Administrativo, 5.ª
edição, p. 357; Carla Amado Gomes, em “O Regresso de Ulisses: um olhar
sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in Cadernos Justiça
Administrativa, n.º 39, págs. 4 e segs.; Anabela Costa Leão, em Intimação
para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, em Comentário à
Legislação Processual Administrativa (coordenação Carla Amado Gomes, Ana F.
Neves e Tiago Serrão), vol. II, 6.ª edição (2024), p. 731], destinado a
ser utilizado como uma válvula de segurança do sistema de garantias
contenciosas, ou seja, apenas nas situações em que as outras formas de processo
não se mostrem ou não se apresentem como meios adequados ou aptos à realização
e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma
efetiva e plena tutela jurisdicional.
4.3.1.2. Tal como afirmam
Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (in ob. cit., p. 936) uma tal
opção «afigura-se compreensível, não parecendo,
na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja
configurado em moldes excessivamente restritivos», para o efeito tendo
convocado inclusive o entendimento deste Tribunal Constitucional, firmado no
Acórdão n.º 5/2006 (entendimento reiterado no
Acórdão n.º 198/2007, ambos consultáveis em «https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»
– sítio e Tribunal a que se reportarão também
todas as demais citações de acórdãos sem expressa menção em contrário),
que, em face do disposto nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição, se
pronunciou no sentido da não inconstitucionalidade do condicionamento que
decorre da regra de subsidiariedade prevista na parte final do n.º 1
deste artigo 109.º do CPTA, interpretado no sentido de não permitir o uso do
processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias quando
a colocação em risco do direito em causa supõe uma atuação da Administração
contra a qual é possível reagir, em tempo útil, mediante o recurso a um meio
processual não urgente, associado a uma providência cautelar.
Extrai-se e pode ler-se nesse
Acórdão que «[o]s direitos constitucionais de
acesso aos tribunais e de tutela jurisdicional efectiva são satisfeitos pela
previsão legal de mecanismos processuais que possibilitem, de modo adequado e
suficiente, aos interessados a defesa dos seus direitos perante os tribunais,
mas obviamente não asseguram a todos eles o sucesso nas suas pretensões»
e que a «circunstância de, por decisão judicial
de mérito, terem sido indeferidos quer o pedido de decretamento provisório da
providência cautelar quer a própria providência solicitada, não implica que
seja constitucionalmente imposto a concessão à interessada, em regime de
cumulatividade, do acesso ao meio excepcional e subsidiário da intimação para
protecção de direitos, liberdades e garantias».
4.3.2. Trata-se, pois, de
processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e cuja criação
em sede de CPTA se destinou a dar cumprimento, no plano do contencioso administrativo,
à exigência ditada pelo artigo 20.º, n.º 5, da Constituição quando nele se
estatui que para «defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei
assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caraterizados pela celeridade e
prioridade, de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou
violações desses direitos».
4.3.2.1. Ora ainda que haja
sido debatida a leitura fazer do âmbito fixado à intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias disciplinada no artigo 109.º do CPTA, e a
possibilidade de este ser objeto de interpretação restritiva (vide sobre a problemática, por todos, Anabela Costa
Leão, em ob. cit., pp. 716-717, nota 27), tem-se como consensual
o reconhecimento de que aquele âmbito é claramente mais vasto do que aquele que
seria o imposto pelo n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, onde se refere
apenas à previsão de meios destinados à «defesa dos direitos, liberdades e
garantias pessoais» (sublinhado nosso).
4.3.2.2. Tal como afirmam
Mário Aroso de Almeia e Carlos Cadilha (in ob.
cit., p. 930) «[e]stão abrangidos
todo e qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, sem que haja que
distinguir entre direitos, liberdades e garantias pessoais e direitos,
liberdades e garantias de conteúdo patrimonial», sendo que se «[é] verdade que, com a introdução desta forma de
processo, o propósito primacial do Código foi dar cumprimento a uma imposição
constitucional que apenas se reporta aos direitos, liberdades e garantias
pessoais (cfr. artigo 20.º, n.º 5, da CRP)», «o que é certo é que o legislador não introduziu qualquer restrição, nem
nos artigos que integram a presente Secção, nem no próprio título da Secção.
Embora pudesse não o ter feito, o legislador optou, assim, por ir além da mera
concretização da imposição constitucional e estender o âmbito de intervenção
deste processo de intimação à proteção de todo e qualquer direito, liberdade ou
garantia», e «[p]or outro lado, como o
regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos fundamentais
de natureza análoga (cfr. artigo 17.º da CRP), também os direitos de natureza
análoga estão, por definição, incluídos no âmbito das situações jurídicas que
podem ser objeto de tutela através da utilização desta forma de processo».
4.3.2.3. E na prática, observa-se
que a aplicação jurisprudencial deste meio, tem sido «generosa» nesta matéria (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in ob.
cit., p. 931), até em demasia segundo alguns autores mais críticos (cf. v.g., nomeadamente, José Carlos Vieira de
Andrade, in ob. cit., p. 264, nota 657/658), admitindo-se com
amplitude a utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades ou
garantias em vários tipos e domínios e situações jurídicas (sem preocupações
exaustivas, ver v.g. o direito manifestação, o direito à greve, o
direito ao asilo, o direito à inviolabilidade do domicilio e das comunicações,
a defesa da liberdade de expressão/direito de resposta, da liberdade religiosa,
da liberdade de escolha e acesso à profissão, o direito ao reagrupamento familiar,
o direito de acesso à educação e ao ensino superior e à igualdade de acesso ao
ensino superior, o direito à segurança social e o direito à habitação – cf., exemplificando e convocando a variada
jurisprudência produzida, Anabela Costa Leão, em ob. cit., pp. 723-727;
também José Carlos Vieira de Andrade, in ob. cit., p. 264, notas 656/657).
4.3.2.4. Neste contexto, como
assinalado no presente acórdão (cf. seu § 71.)
importa, sobretudo, ter em atenção a jurisprudência uniformizada fixada pelo
Acórdão do STA n.º 11/2024 (de 6 de junho de
2024 e publicado no DR de 11 de julho 2024) no sentido de que «[e]stando em jogo o exercício de direitos, liberdades
e garantias fundamentais, formalmente reconhecidos pela Constituição da
República Portuguesa e por instrumentos de direito internacional ao cidadão
estrangeiro, mas cuja efetividade se encontra materialmente comprometida pela
falta de decisão do pedido de autorização de residência por banda da
Administração, a garantia do gozo de tais direitos por parte do mesmo não se
compagina com uma tutela precária, traduzida na atribuição de uma autorização
provisória, antes reclama uma tutela definitiva, pelo que o meio processual adequado,
de que o cidadão deve lançar mão, é o processo principal de intimação previsto
nos artigos 109.º a 111.º do CPTA».
Através da referida jurisprudência
uniformizada resultou firmado um entendimento segundo o qual a intimação da
proteção de direitos, liberdades e garantias passa a ter como seu âmbito não
apenas a proteção direta e imediata de direitos, liberdades e garantias e de
direitos de natureza análoga, mas também a proteção indireta, mediata ou
reflexa destes direitos, associada à defesa direta e imediata de direitos que
com aqueles se conexionem ou de que dependa o seu exercício efetivo.
4.3.2.5. No contexto das
públicas e notórias dificuldades, das insuficiências e dos enormes atrasos na
resposta da AIMA, IP ao elevado volume de pedidos e procedimentos entrados e
pendentes, assistiu-se a um uso massivo da intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias disciplinada pelo artigo 109.º do CPTA (cujas consequências são mencionadas e reconhecidas no
§ 79. do presente Acórdão), como meio para lograr obter uma injunção
judicial para que aquela agência proceda ao agendamento e prática de atos
omitidos, tentando tornear ou contornar, com recurso aos meios
judiciais, não só os referidos constrangimentos na resposta, mas essencialmente
as listas de espera e a ordem de programação dos atendimentos. E
efetivamente uma breve análise dos dados estatísticos permite-nos constatar que
o TAC de Lisboa, como tribunal administrativo competente para julgamento destes
processos dirigidos contra a AIMA, IP, viu refletir-se isso claramente nas suas
entradas e pendências [entraram 653 processos (em 2021), 2.149 (em 2022), 3.121
(em 2023) e 55.452 (2024) – consultável em «https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/Movimento-de-processos-nos-tribunais-administrativos-e-fiscais-de-1-instancia.aspx»;
9.031 processos entrados no período que mediou entre 14 de julho e 1 de agosto
do corrente ano (processos relativos à 6.ª espécie correspondente à deste tipo
de processo de intimação) – consulta de entradas naquele Tribunal feita com
recurso «https://www.citius.mj.pt/portal/consultas/consultastribunaisadminfiscais.aspx»].
4.3.3. Presentes os
considerandos de enquadramento normativo e traçados os termos e âmbito do
quadro aplicativo e, bem assim, aquilo que são alguns dos dados de contexto que
foi possível reter e coligir, importa, agora, analisar a concreta norma
pretendida aditar e aferir das suas implicações no contexto da tutela
jurisdicional conferida e do que possam ser ou não défices ou
limitações/restrições.
4.3.3.1. Com o n.º 2 do
artigo 87.º-B pretendido aditar visou-se, por um lado, limitar o âmbito ou
amplitude do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias quando envolvendo «atuação ou omissão da AIMA, IP» apenas
quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias pessoais.
E, por outro lado, introduz-se como requisitos de dedução/uso do referido meio
contencioso que a atuação/omissão daquele ente «comprometa, de modo
comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil»
daqueles direitos, liberdades e garantias e «cuja tutela não possa ser
eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis».
4.3.3.2. Ora a limitação da
amplitude do âmbito do referido meio enquanto reconduzido à tutela de lesões de
direitos, liberdades e garantias pessoais goza de plena cobertura do n.º
5 do artigo 20.º da Constituição, na medida em que à luz da estrita previsão
deste comando não decorre, nem se mostra imposta ou exigida a criação de
procedimentos judiciais pelo legislador com um âmbito de tutela aplicativa que
extravase a natureza pessoal dos direitos, liberdades e garantias assim
caraterizados no texto constitucional.
Reportando-se ao n.º 5 do artigo
20.º da Constituição, Rui Medeiros reconhece a «delimitação
restritiva» da previsão daquele preceito, sustentando que «[o] legislador dispõe, nesta matéria, de uma ampla liberdade
constitutiva, podendo optar, designadamente, entre a introdução, nos meios
processuais existentes, de regras que assegurem a celeridade e a prioridade da
defesa de direitos, liberdades e garantias ameaçados ou, em alternativa, na
esteira de processos de amparo legal, criar vias próprias para a tutela
jurisdicional desses direitos», e sem que o mesmo impeça o legislador de
prever «processos céleres e prioritários para defesa de outras categorias de
direitos» [in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição
Portuguesa Anotada, volume I, 2.ª edição revista, (2017), pp. 331-332; cf.,
também, J.J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, 2003, p. 507].
4.3.3.3. O entendimento
acabado de referir e sustentar resulta admitido e reconhecido pelo entendimento
maioritário do presente Acórdão (cf. seu §§ 74.
e 75.), quando no mesmo se afirma, por um lado, que da «jurisprudência constitucional relativa aos
pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias estabelecidos
no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA (em especial, dos Acórdãos n.os
5/2006 e 198/2007), extraem-se dois dados essenciais: por um lado, o
reconhecimento de que o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição se limita aos
direitos, liberdades e garantias pessoais; por outro, a afirmação da
compatibilidade com a Constituição do carácter residual ou subsidiário da
intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, tal como plasmada
no CPTA, tendo como critério a necessidade de uma tutela de mérito urgente e a
insuficiência dos comuns meios processuais disponíveis, incluindo aí o recurso
a uma providência cautelar» e, por outro lado, que «a restrição do recurso do meio previsto no artigo
109.º do CPTA à tutela de direitos, liberdades e garantias pessoais não parece
suscitar problemas de maior», já que «consubstancia
uma opção que se inscreve na margem de conformação do legislador ordinário»
e que «se essa ampliação for revertida, o nível
de proteção já alcançado é reduzido», mas, porém, «na medida em que continue a contemplar os “direitos,
liberdades e garantias pessoais”, a ação de intimação manter-se-á conforme ao
n.º 5 do artigo 20.º da Constituição pois não perderá as propriedades inerentes
a um procedimento judicial caracterizado pela celeridade e prioridade, de modo
a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses
direitos».
4.3.4. Já divirjo do
entendimento firmado pela maioria quando entende que a exigência enunciada no
n.º 2 do artigo 87.º-B, de que a lesão em causa seja «comprovadamente grave e irreversível»,
vindo a irreversibilidade a ser «enquadrada
e aplicada pelos tribunais administrativos e fiscais … por referência a
situações de urgência fora do normal, nas palavras da lei «situações de
especial urgência» (n.º 3 do artigo 110.º do CPTA)», implica que a
mesma, no contexto das pretensões relacionadas com a autorização de residência,
«adquire a natureza de pressuposto processual
autónomo», deixando de «funcionar
apenas como condição de aceleração processual para se afirmar como requisito
específico do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias», no que se traduziria numa violação dos artigos 20.º, n.º 1,
18.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, todos da Constituição.
4.3.4.1. Não se acompanha nem
a análise e a interpretação feitas, nem a conclusão que delas se extrai.
4.3.4.2. Com efeito, da
leitura conjugada e articulada dos artigos 109.º, n.º 1, 110.º, n.º 3, 131.º,
n.º 5, todos do CPTA, não se extrai que o conceito de «irreversibilidade»
estivesse ausente do juízo e pressupostos decorrentes do n.º 1 do artigo 109.º
na sua concatenação com a tutela cautelar, incluindo o seu regime de
decretamento provisório (artigo 131.º, n.º 5, do
CPTA), e que o mesmo apenas surgisse no n.º 3 do artigo 110.º do CPTA,
em situações de especial urgência, enquanto mero requisito ou fator
justificador que conduzisse e/ou justificasse a adoção de mecanismos de
agilização/aceleração processual de modo a lograr a prolação de uma decisão
judicial em e num tempo útil no e para o assegurar da tutela do direito,
liberdade ou garantia alvo de lesão.
4.3.4.3. É que na articulação
da tutela urgente principal assegurada pela intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias com a tutela principal não urgente (leia-se
ação administrativa) conexa com a tutela cautelar o conceito de «irreversibilidade»
sempre surgiu e constituiu um traço/pressuposto que importava e importa ser
aferido e avaliado pelo julgador para decidir da adequação/idoneidade e da
necessidade do recurso à intimação para efeitos do assegurar da tutela efetiva
do direito, liberdade e garantia em causa, sendo por este reclamada de um modo
definitivo, por firmada através de uma «decisão de mérito», e não meramente
provisório.
4.3.4.4. Sustentam Mário
Aroso de Almeida e Carlos Cadilha «[o] processo
de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via
normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de
direitos, liberdades e garantias», já que a «via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente,
associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar,
destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser
proferida no âmbito dessa ação» (in ob.
cit., p. 933).
4.3.4.5. Se assim
efetivamente é, pois só quando, no caso concreto, se verifica que a utilização
das vias não urgentes de tutela em conexão com a tutela cautelar não permitem,
não tornam possível ou suficiente o assegurar do exercício, em tempo útil, de
um direito, liberdade ou garantia é que se deverá fazer uso do processo de
intimação, então constitui elemento essencial o aferir da capacidade das
providências cautelares para serem efetivamente aptas no e para o evitar da
constituição de situações irreversíveis ou da produção ou emergência de danos
de difícil reparação.
4.3.4.6. Analisando as
questões da «irreversibilidade» que se vêm colocando na análise e julgamento de
vários casos pelos tribunais administrativos ante o uso dos meios cautelares e
da intimação do artigo 109.º do CPTA, sustentou Mário Aroso de Almeida (in Manual de Processo Administrativo, 5.ª
edição, pp. 150-153) que «[a] exigência,
imposta na parte final do artigo 109.º, n.º 1, de “não ser possível ou
suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência
cautelar” coloca a delicada questão da delimitação em concreto do âmbito das
situações em que se deve entender que a eventual adopção de uma providência
cautelar – e, porventura, o seu decretamento provisório, segundo o
disposto no artigo 131.º – não é capaz de evitar a constituição de uma situação
irreversível ou a emergência de danos de difícil reparação e, por
conseguinte, que existe uma situação de verdadeira urgência que justifica o
recurso a esta forma de intimação». E socorrendo-se da distinção entre
situações em que a adoção da providência cautelar origina uma situação de irreversibilidade
jurídica e situações em que ela apenas pode provocar uma situação de irreversibilidade
fáctica afirma que «[a] adopção da
providência origina uma situação de irreversibilidade jurídica quando,
no plano jurídico, a providência decide formalmente a própria questão de fundo
sobre a qual versa o processo principal, esvaziando desse modo o objecto do
processo. É o que sucede no exemplo atrás sugerido da providência que
permitisse a realização de uma manifestação que tinha sido proibida, como
também sucede no caso da providência que concedesse um tempo de antena ou
impusesse a realização de um debate entre candidatos durante um determinado
período eleitoral. Em situações deste tipo, justifica-se o recurso à intimação
para protecção de direitos, liberdades e garantias na medida em que a única
solução é, de facto, decidir se a manifestação ou o debate devem ser ou não
autorizados, ou se o tempo de antena deve ser ou não concedido, e essa decisão
não pode, por natureza, ser tomada a título precário e provisório, só podendo
ser, por isso, tomada no âmbito de um processo principal».
E continua o mesmo Autor que «[a] questão de saber se a adopção ou a recusa da
providência envolvem o risco da constituição de uma situação de
irreversibilidade fáctica, em virtude dos eventuais efeitos materiais que dela
decorrem, já não contende com a fronteira entre processo urgente e tutela
cautelar, mas diz apenas respeito à ponderação dos critérios de que depende a
atribuição das providências cautelares. Com efeito, não está aqui em causa a
adopção de uma providência que, no plano jurídico, decida formalmente a questão
de fundo colocada no processo principal, esvaziando desse modo o objecto desse
processo, mas a adopção de uma providência cujo conteúdo jurídico não se
confunde com aquele que deve corresponder à sentença a proferir no processo
principal, por claramente se assumir como provisório e cautelar. (…) Note-se
que é da natureza das providências cautelares que, muitas vezes, para evitar
consequências irreversíveis ou de difícil reparação de certo tipo, é necessário
adoptar providências que comportam, também elas, o risco da produção de
consequências irreversíveis ou difíceis de reverter de tipo diferente no plano
puramente fáctico. A nosso ver, esta circunstância não faz, só por si, com que
se transite para o terreno da intimação. O que se impõe é, no momento de
aplicar os critérios do artigo 120.º, ponderar devidamente as alternativas, de
modo a escolher a solução mais equilibrada, atendendo à concreta configuração
(e, portanto, ao peso relativo) dos interesses em presença. (…) Como é natural,
a jurisprudência sobre a matéria mostra-se um tanto titubeante. No entanto, têm
sido tomadas decisões importantes de convolação de processos cautelares em
processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em
situações de irreversibilidade fáctica do tipo apontado».
Para depois, a propósito da
convolação do processo de intimação previsto no artigo 109.º do CPTA em
processo cautelar quando não se preenchesse o requisito estabelecido na parte
final do n.º 1 do referido preceito, considerar que o juiz, quando chamado a
proferir uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, deve
aferir se existe «o risco da lesão iminente e
irreversível de um direito, liberdade e garantia» e caso entenda «que não se encontrava preenchido um pressuposto de
que, nos termos da lei processual, depende a utilização dessa via principal,
por ser suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma
providência cautelar, ele devia ser admitido a proceder a tal convolação».
4.3.4.7. Flui, assim, do
exposto e como atrás avançado que não se vê que o conceito de «irreversibilidade»
estivesse ausente, bem pelo contrário, do juízo e pressupostos decorrentes do
n.º 1 do artigo 109.º na sua concatenação com a tutela cautelar, incluindo o
seu regime de decretamento provisório (cf.
artigo 131.º, n.º 5, do CPTA), termos em que não se descortina que a
norma do n.º 2 do artigo 87.º-B na redação pretendida aditar à Lei n.º 23/2007,
ao ver inscrito tal conceito, aporte ou implique a criação de um pressuposto
processual autónomo indutor de uma qualquer restrição ao uso deste meio
contencioso, a ponto de restringir «substancialmente o âmbito da tutela
jurisdicional até aqui garantida aos destinatários do artigo 109.º do CPTA» por
comparação com o regime de tutela previsto no novo artigo 87.º-B como se afirma
e conclui no acórdão (cf. seu § 76.), nem
se vislumbra que, ante o expendido, estejam em causa perigos ou se gerem as
consequências avançadas também no acórdão (cf.
seu § 77.).
4.3.4.8. Aliás,
socorrendo-nos de novo dos ensinamentos de Mário Aroso de Almeida e Carlos
Cadilha em anotação ao artigo 131.º do CPTA, assinala-se que «[o] artigo em anotação tem em vista situações em que
os interesses do requerente necessitam de ser protegidos através da adoção de
uma providência cautelar durante a própria pendência do processo cautelar, sem
prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem
prejuízo da decisão definitiva que venha a ser proferida no termo do próprio
processo cautelar (…). O regime nele consagrado pretende, portanto, dar
resposta a situações em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da
causa não é indispensável para proteger os interesses do requerente, sendo,
para o efeito, suficiente o decretamento de uma providência cautelar, desde que
se assegure que a providência é decretada com especial urgência, durante a
pendência do processo cautelar», sinalizando como «[s]ituação paradigmática de intervenção do
decretamento provisório de uma providência cautelar, para efeitos do presente
artigo 131.º, poderá ser, pelo contrário, a situação de indeferimento da
autorização de permanência de um cidadão estrangeiro em território nacional»,
argumentando que «[c]omo é evidente, a questão
não tem de ser decidida de imediato e compadece-se perfeitamente com uma
definição cautelar», pois «se o tribunal
emitir, com a maior urgência e mesmo a título provisório, nos termos do
presente artigo 131.º, uma providência cautelar que permita ao interessado
permanecer em território nacional, ele não está, desse modo, a dar em
definitivo o que só a decisão sobre o mérito da causa poderá assegurar. Pelo
contrário, é perfeitamente possível permitir à pessoa em causa que permaneça em
território nacional durante a pendência do processo principal, sem prejuízo de
essa situação poder cessar se a sua posição nesse processo vier a ser julgada
improcedente. Por este motivo, não se justifica, neste tipo de situação, a
intervenção de um processo declarativo urgente, como o processo de intimação»,
concluindo no sentido de que «[n]ão estamos, na
verdade, em terreno no qual se manifestem as insuficiências da tutela cautelar»
(in ob. cit., pp. 1091/1092).
4.3.4.9. Importa, ainda,
notar que a tutela dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos
estrangeiros envolvendo dissídios e litígios com a AIMA, IP para além da
intimação prevista no n.º 2 do artigo 87.º-B (pretendido
aditar à Lei n.º 23/2007) se mostraria assegurada também, nomeadamente
pelo recurso e uso à ação administrativa (cf.
artigos 37.º, 50.º e ss., 66.º e ss. do CPTA) conjuntamente como os
meios cautelares (cf. artigos 112.º e ss. do CPTA), na certeza de que
noutros dissídios/litígios em que os seus direitos e interesses possam vir a
ser lesados os mesmos sempre disporão de todos os demais meios contenciosos (v.g. do
contencioso administrativo, mormente o previsto nos artigos 109.º e ss. do CPTA).
4.3.5. O artigo 20.º da
Constituição garante a todos o direito de «acesso
aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente legítimos»
(n.º 1), determinando ainda que esse direito fundamental possa ser efetivamente
exercido «mediante processo equitativo»
(n.º 4). E resulta, por seu turno, do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição de
que «[é] garantido aos administrados tutela
jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos,
incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a
impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da
sua forma, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos
e a adoção de medidas cautelares adequadas».
4.3.5.1. Ora o direito de
acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva consagrado no referido
artigo 20.º da Constituição – enquanto «norma-princípio estruturante do Estado de Direito democrático (cf. … art. 2.º)» (cf. J.J. Gomes
Canotilho/Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada,
volume I, 4.ª edição revista, Coimbra, 2007, anotação ao artigo 20.º, p. 409)
constitui, porventura, a maior das garantias de defesa dos demais direitos
fundamentais dos cidadãos, assumindo-se como «uma
garantia imprescindível da protecção dos direitos fundamentais»,
que detém «natureza de direito
prestacionalmente dependente e de direito legalmente conformado»,
compreendendo no seu âmbito normativo «quatro
“subdireitos” ou dimensões garantística: (1) o direito de acção ou de
acesso aos tribunais; (2) o direito ao processo perante os tribunais;
(3) o direito à decisão da causa pelos tribunais; (4) o direito à
execução das decisões dos tribunais», sendo que se «o direito de
acesso ao direito não é apenas instrumento da defesa dos direitos. É também
integrante do princípio material de igualdade (…) e do próprio princípio
democrático, pois este não pode deixar de exigir uma democratização do
direito e uma democracia do direito. Daqui resulta também que art.
20.º não pode ser interpretado como a consagração de um Estado Judiciário
ou Estado de Justiça, entendido como um Estado em que o direito se
realiza apenas através do recurso aos tribunais ou através da solução judicial
de litígios. O direito de acesso aos tribunais ou o direito à via judiciária é
uma das dimensões – porventura a mais importante – mas não é a única de um
direito de acesso ao direito» (cf. idem,
p. 410) [cf. também, entre outros, os
Acórdãos n.os 440/94 (§ 4.) e 778/14 (§ 2.1.)].
4.3.5.2. E a propósito da
concretização e delimitação deste direito refere Barbosa de Melo, por um lado,
que «[n]em todas as questões jurídicas – isto é,
a resolver em termos de direito – serão justiciáveis numa ordem
constitucional assente na geratriz da divisão de poderes» e, por outro, que «o
princípio da juridicidade significa é que, em geral, ninguém está sujeito a
aceitar como fatalmente irreversíveis as decisões administrativas, favoráveis
ou desfavoráveis, que toquem na sua esfera jurídica», sendo que o «princípio da efectividade da tutela jurisdicional dos
direitos e dos interesses dos particulares (art. 20.º e art. 268.º, n.º 4, da
CRP)» «envolve a previsão legislativa de
meios processuais suficientes para a proteção dos direitos e interesses dos
particulares postos em causa por actos ou comportamento da Administração
pública», reclamando a existência de um «dever
de o legislador inventar ou descobrir e estabelecer medidas cautelares
adequadas à proteção de facto dos interesses dos particulares em jogo no
processo jurisdicional», pelo que o «princípio
da efectividade da tutela jurisdicional vem ao encontro da necessidade de
protecção do demandante contra os efeitos da demora e da execução medio
tempore da decisão administrativa, reclamando medidas provisórias capazes
de os anular ou minimizar na prática» (v. em “Parâmetros
constitucionais da justiça administrativa”, in Reforma do Contencioso
Administrativo – Debate Universitário (trabalhos preparatórios), vol. I,
2003, pp. 387-389).
4.3.6. Flui, assim, do
exposto e dos ensinamentos colhidos que tratando-se de uma alteração
legislativa cujo principal propósito parece ser o de reverter a
orientação fixada no Acórdão do STA n.º 11/2024, temos que o inciso «comprometa,
de modo comprovadamente grave, direto e irreversível» não tem, a nosso ver,
o alcance que lhe é atribuído no acórdão, não configurando uma restrição do
direito de acesso ao meio de tutela jurisdicional aqui em apreço (cf. artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, ambos da
Constituição), ou a outros meios idóneos a assegurar uma tutela eficaz e
em tempo útil dos direitos liberdades e garantias cuja lesão possa estar em
causa, que deva ser submetida a um controlo de proporcionalidade.
4.3.7. Restaria, assim,
aferir se a circunstância de se restringir o acesso a este meio de tutela à proteção
de direitos, liberdades e garantias pessoais, embora conforme com a exigência
constante do n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, não configuraria um
tratamento diferenciado suscetível de contender com os princípios da igualdade
e da equiparação, tal como este vem sendo entendido na jurisprudência
constitucional [v., a este respeito o Acórdão
n.º 96/2013, (§ 8.), e a jurisprudência aí citada] e, como tal,
admissível apenas se fundado em razões legítimas e atendíveis e se contido na
justa medida que o princípio da proporcionalidade impõe. Mas, caso a questão
tivesse sido apreciada a esta luz, sempre cumpriria ter presente que estarmos
perante uma medida que visa acudir a uma situação de litigiosidade elevada, que
– ao contrário do que se pressupõe no acórdão – nada indica que seja temporária
ou que exija apenas respostas extraordinárias. Ora, conquanto esteja em causa a
disciplina de meios processuais que visam assegurar um tutela célere e expedita
de direitos, liberdades e garantias pessoais, sempre deve ser reconhecida ao
legislador democrático a necessária margem de conformação na modelação ou
reconfiguração dos seus contornos ou pressupostos, quando e na medida em que
esta responda a exigências de interesse público na eficiência e operatividade
do sistema judiciário, como é o caso.
4.3.8. Daí não se poder
concluir pela existência de uma restrição do direito à tutela jurisdicional
efetiva, não se descortinando qualquer infração dos artigos 20.º, n.º 1, 18.º,
n.º 2, e 268.º, n.º 4, todos da Constituição, ou de qualquer outro parâmetro
constitucional.
5. Vencido também quanto à
motivação e ao juízo firmado quanto à alínea f) do dispositivo quando
reportado à pronúncia no sentido da não inconstitucionalidade da norma do n.º 3
do artigo 87.º-B, a ser aditado à Lei n.º 23/2007 pelo artigo 3.º do Decreto
n.º 6/XVII da AR (cf. § 81. do Acórdão),
porquanto pugnei por um juízo positivo de inconstitucionalidade por violação
dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 111.º, 202.º e 268.º todos da Constituição,
explicito, agora, o meu entendimento e juízo divergentes.
5.1. Como interpretado supra
o n.º 2 do artigo 87.º-B ressalta ter-se passado, por um lado, a limitar o
âmbito ou amplitude do recurso à intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias quando envolvendo «atuação ou omissão da AIMA, IP»
apenas quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias pessoais,
exigindo-se, por outro lado, como requisitos de dedução/uso do processo que tal
atuação/omissão «comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e
irreversível, o exercício, em tempo útil» daqueles direitos, liberdades e
garantias e «cuja tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos
meios cautelares disponíveis».
5.2. Ora
mostra-se limitada a amplitude do âmbito de direitos, liberdades e garantias
passíveis de tutela naquele processo de intimação envolvendo atos ou omissões
da AIMA, IP, exigindo-se que a lesão do direito, liberdade e garantia a tutelar
ou defender seja, mormente direta, pelo que nos situamos neste concreto
preceito do processo legislativo sob apreciação perante um quadro de resposta
àquilo que foi a jurisprudência uniformizada do STA referida e a amplitude do
objeto/adequação detidos e que passaram a ser reconhecidos a este processo de
intimação (cf. supra §§ 4.3.2. a 4.3.2.3.)
e àquilo que foram as suas implicações e consequências também sinalizadas (cf. supra § 4.3.2.5.).
5.3. Neste
contexto, aquilo que constituíam ou se poderiam considerar como os receios
do âmbito e da amplitude do objeto/adequação detidos pelo processo de intimação
decorrentes da jurisprudência uniformizada, temos que os mesmos se mostrariam
como clara e inequivocamente ultrapassados com a introdução feita pelo n.º 2 do
artigo 87.º-B, a ponto de já não ser possível a dedução procedente de pretensões
com vista à discussão centrada na invocação dos atrasos decisórios, do
incumprimento dos prazos e da inércia da AIMA, IP, e tutela conexa de outros
direitos potencialmente envolvidos nos procedimentos e matérias disciplinados
pela Lei n.º 23/2007, obtendo decisão condenatória da AIMA, IP, tão-só para que
esta proceda ao agendamento o ato
omitido/devido.
5.4. Se
assim é e me parece ser esse o efetivo desiderato e fim prosseguidos pela
previsão da introdução do n.º 2 do artigo 87.º-B, então as decisões judiciais a
adotar pelos juízes administrativos, no quadro destes processos de intimação
assim disciplinados e com o âmbito delimitado aos atos e omissões da AIMA, IP,
terão ou irão incidir apenas sobre direitos, liberdades e garantias pessoais direta,
grave e irreversivelmente lesados e carecidos de tutela, não estando mais
incluídos naqueles processos de intimação as pretensões que foram e vêm sendo
deduzidas no quadro legal vigente e tal como o mesmo resulta interpretado na e
pela jurisprudência uniformizada em referência.
5.5. E se as
decisões e pronúncias do juiz administrativo a tomar nestes processos de intimação
deixariam de ter a amplitude, o objeto e alcance com que hoje são confrontados
pergunta-se, então, qual a razão e justificação válida, legítima e necessária
para o juízo e ponderação que sobre o mesmo passa a recair, se requerido pela
AIMA, IP na defesa produzida, por força do previsto no n.º 3 do artigo 87.º-B?
Para que serve, então, que o juiz na decisão de mérito a tomar ou adotar no
processo de intimação, que, frise-se, tem o novo âmbito/amplitude e
requisitos/pressupostos mais apertados, tenha ponderar «o número de
procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade», as «eventuais
pressões anormais de pedidos e solicitações», os «meios humanos,
administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar» ou, ainda,
«as consequências que possam resultar da intimação para tratamento equitativo
de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP»?
5.6. Nos processos de
intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, o que se
pretende do juiz é «a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à
Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa» que se tenha por
«indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito,
liberdade ou garantia» (cf. o artigo 109.º, n.º
1, do CPTA), ciente de que, nos termos dos artigos 202.º e 203.º da
Constituição, lhe incumbe dirimir os conflitos submetidos à sua apreciação com
independência, no respeito pela legalidade e pela defesa dos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
5.7. Presumindo
que, por certo, não se trata e não estamos ante a consagração de um juízo
inútil ou que venha a reiterar um juízo/ponderação com consagração já expressa
e que se realiza [cf., v.g. os artigos
95.º, n.º 4, 111.º, n.º 4, 164.º, n.º 4, alínea d), 169.º, 172.º e 179,
n.º 3, todos do CPTA – imposição de sanção pecuniária compulsória] e
inovando – como resulta ser o entendimento maioritário firmado pela posição que
obteve vencimento, que se apoia numa interpretação que perscruta um só
sentido/fim que o legislador teria em vista para, assim, o conformar com a
Constituição – julgo, então, que o juízo de ponderação ora imposto pelo
legislador, mercê do objeto de tutela e requisitos/pressupostos de decretação
da intimação, terá um alcance e amplitude diversos.
5.7.1. Desde
logo, o mesmo juízo de ponderação, mostrando-se requerido, como o será certa e
repetidamente, passa a carecer de prévio contraditório da contraparte, de
possíveis e necessárias diligências de instrução probatória e respetivo
contraditório, entorpecedores e geradores de dilações no tempo de resposta e de
decisão, ao arrepio e em prejuízo de uma tramitação célere e eficaz como o
reclama o próprio tipo de processo e tutela pretendida, a que se segue uma
efetiva e autónoma pronúncia, sob pena de arguição de nulidade por omissão de
pronúncia, abrindo-se mais uma questão a ser objeto de recurso jurisdicional.
5.7.2. Mas
de modo mais relevante e impressivo o juízo de ponderação que ali se prevê,
considerando o objeto de tutela e os requisitos/pressupostos de decretação da
intimação definidos e fixados no n.º 2 do artigo 87.º-B gera, implica e admite
que o juízo de mérito a adotar pelo juiz administrativo no processo de
intimação possa ou venha ser condicionado ou mesmo negada a tutela do
requerente dela carecida ante a lesão sofrida, improcedendo a pretensão, em
face do que sejam falhas, insuficiências/incapacidades, restrições humanas,
administrativas e financeiras da AIMA, IP demonstradas e provadas nos autos,
transferindo e colocando, sob o ónus e responsabilidade do julgador, que este
passe a fazer as avaliações das opções de gestão, de organização, de
capacitação técnica e humana, bem como de opções políticas, legislativas e de
orçamentação feitas.
Ao vincular o juiz
a «ponderar, se requerido, o número de
procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade, em face de
eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos,
administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter
em conta as consequências que possam resultar da intimação para o tratamento
equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP», no
momento de tomada da decisão, entendo – ao contrário do que entendeu a maioria
– que o legislador pretende impor ao juiz mais do que um mero dever de
ponderação ou pronúncia, antes um dever de especial consideração daquilo que
são as limitações ou constrangimentos de uma das partes – a Administração – que
não se confunde, antes claramente excede, os juízos de razoabilidade no
decretamento de sanções pecuniárias compulsórias (cf.
o artigo 169.º do CPTA, para o qual remetem vários preceitos do mesmo Código),
ou até de ponderação/proporcionalidade próprios do decretamento de providências
cautelares (cf. o artigo 120.º do CPTA).
5.8. O cumprimento
de tal dever traduzir-se-á, no mínimo, para o juiz num ónus acrescido de
fundamentação das decisões desfavoráveis à AIMA, IP, que venha a proferir, ónus
esse a meu ver dificilmente coadunável, seja, com a exigência de um processo
equitativo que salvaguarde a igualdade das partes e a isenção e equidistância
do decisor (cf. o artigo 20.º, n.º 4, da
Constituição), seja com a ideia de tutela jurisdicional efetiva dos
administrados no confronto com a Administração (cf.
o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição), na medida em que se impõe ao
juiz administrativo a responsabilidade de, mais do que zelar por um justo
equilíbrio entre o interesse público e a defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos administrados, proceder a juízos associados à gestão
dos recursos humanos e materiais (em regra escassos) da Administração, antes de
tomar uma decisão, num desvirtuar do que é e deve ser a função jurisdicional no
estrito respeito do princípio da separação dos poderes. Além de não ser claro o
fim visado por este condicionamento imposto aos tribunais, não se vê que este
possa ser considerado legítimo, quando entendido no sentido de pretender fazer
prevalecer, sobre a adoção de decisões que se têm por indispensáveis para
assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia
pessoal – direitos que ao Estado incumbe garantir [cf.
o artigo 9.º, alínea b), da Constituição] –, a consideração dos
constrangimentos/limitações administrativos que ao mesmo Estado incumbiria
suprir/evitar, razões pelas quais entendo que este preceito era igualmente
merecedor de censura jurídico-constitucional (cf.
artigos 20.º, n.º 4, 18.º, n.º 2, 202.º e 268.º, n.º 4, todos da Constituição).
6. Passando, agora, à
motivação sumária do nosso entendimento e juízo quanto à pronúncia no sentido
da inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 98.º, da Lei n.º 23/2007,
na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto
n.º 6/XVII da AR, por violação dos artigos 36.º, n.os 1 e 6, 67.º,
n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1 e 71.º, n.º 2, todos da Constituição,
acompanhei tal juízo positivo de inconstitucionalidade no estrito segmento em
que, na derrogação do regime regra previsto naquele n.º 3, não resultaram
incluídos o cônjuge ou equiparado do requerente do reagrupamento familiar, bem
como os filhos incapazes a cargo do casal ou os filhos menores (incluindo os
adotados) de um dos cônjuges.
6.1. Acompanho no essencial
os dados de enquadramento desenvolvidos e a motivação que resulta expendida no
acórdão no seu ponto B.1., sinalizando os seus §§ 29. a 38., 40. a 45., naquilo
que resulta, justifica e motiva o estrito segmento por mim isolado como gerador
de inconstitucionalidade, já que considero que ante o quadro definido pela
Diretiva 2003/86/CE (em especial o seu artigo
4.º, n.º 1), pela CDFUE (artigos 7.º,
9.º, e 24.º, n.º 3), pela CEDH (artigo 8.º),
pela Convenção sobre os Direitos das Crianças (artigos
9.º e 10.º – vigente relativamente a Portugal desde 21 de outubro de 1990, após
aprovação por ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90,
de 12 de setembro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º
49/90, da mesma data) e pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência (artigos 4.º, 7.º e 23.º – adotada
em Nova Iorque em 30 de março de 2007 e ratificada pela Resolução da Assembleia
da República n.º 56/2009, de 30 de julho), a derrogação do regime regra
para o reagrupamento familiar previsto naquele n.º 3 do art. 98.º feita pelo
n.º 1 do mesmo preceito apenas infringe os comandos constitucionais supra enunciados
enquanto conjugados com os standards de proteção decorrentes dos quadros
normativos internacional e supranacional citados, tal como interpretados e
aplicados pelo TEDH e pelo TJUE, no segmento em que ali não resultaram
incluídos o cônjuge ou equiparado do requerente do reagrupamento familiar, bem
como os filhos incapazes do mesmo ou do casal, que estão a seu cargo ou do
casal, ou ainda os filhos menores (incluindo os adotados) do cônjuge ou
equiparado, tanto mais que relativamente aos demais membros da família a
poderem ser incluídos no leque ou elenco temos que cada Estado-Membro goza,
desde logo e nos termos do n.º 2 do artigo 4.º da citada Diretiva, de liberdade
na sua definição de membros da família a serem incluídos, liberdade essa que
pode levá-los à sua ampliação gradativa, bem como à sua eliminação.
6.2. Assim, a norma do n.º 1
do artigo 98.º aporta uma desagregação da família nuclear do cidadão
estrangeiro residente em território nacional que, frise-se, é portador de
título válido que lhe foi conferido ou atribuído e que legaliza a sua permanência
no mesmo território, como residente, na medida em que apenas lhe permite manter
a convivência com os filhos menores impondo, face à exigência de cumprimento de
um prazo de dois anos contado da obtenção da data de autorização de residência,
o afastamento pelo referido lapso temporal do cônjuge ou equiparado, bem como
dos filhos incapazes do mesmo ou do casal, que estão a seu cargo ou do casal,
ou ainda dos filhos menores (incluindo os adotados) do cônjuge ou equiparado,
privando-o do direito à convivência conjugal ou equiparada.
6.3. Por fim, e, como última
nota, concedendo que o regime do artigo 106.º, n.º 3, da Lei n.º 23/2007,
encerra regime com o qual se visa introduzir e acomodar juízos de ponderação e
de salvaguarda exigidos e impostos no e pelo quadro normativo da União, aliás,
assim assinalados reiteradamente na jurisprudência do TJUE, não se descortina,
todavia, que o mesmo, nem mesmo outros mecanismos inscritos e previstos no
diploma (cf. v.g., os artigos 122.º ou
123.º ambos da Lei n.º 23/2007), confiram uma garantia e uma resposta
cabal que obvie à lesão e aos efeitos nefastos gerados, considerando os termos
e os efeitos de como a definição do prazo resulta concretizada pelo quadro
normativo objeto de apreciação sem a devida adequação ao diploma no seu
conjunto, que não quadram, nem com as exigências do referido quadro normativo,
nem como a jurisprudência que vem sendo produzida e sinalizada na
matéria.
7. Por fim, passo a
explicitar as razões do juízo no sentido da inconstitucionalidade da norma do
n.º 3 do artigo 101.º, decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º
do Decreto n.º 6/XVII da AR, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b)
da Constituição.
Tendo acompanhado o juízo negativo
de inconstitucionalidade firmado no Acórdão que havia sido acometido às alíneas
a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º (cf.
§§ 54. a 58 e 61. do Acórdão) acompanhei apenas o juízo positivo de
inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 101.º motivado e fundamentado em
consonância com o expendido sob o § 60. do presente Acórdão no estrito segmento
em que a definição do elenco ou leque de medidas de integração a que o
requerente do pedido de reagrupamento familiar e dos respetivos familiares
ficam sujeitos surge enunciada de modo que interpreto como meramente
exemplificativo ao fazer recurso do sintagma adverbial «designadamente».
Com efeito, o advérbio inserido no texto da norma, à luz da significância que o
mesmo vem adquirindo no plano jurídico, tem ou assume um sentido especificativo
com o qual se pretende particularizar in casu o leque de medidas de
integração a serem criadas e implementadas, sugerindo que estas, não formando
um conjunto fechado em si mesmo, as medidas ali referidas seriam parte de um
conjunto mais vasto, pelo que o elenco efetuado tem um caráter meramente
exemplificativo e não taxativo.
Carlos Luís
Medeiros de Carvalho
DECLARAÇÃO DE VOTO
[Conselheiros Gonçalo
de Almeida Ribeiro e José António Teles Pereira]
1. Estamos vencidos em todas as
alíneas da decisão em que o Tribunal Constitucional se pronuncia pela
inconstitucionalidade. Não obstante algumas opções do legislador
consubstanciadas nas normas que integram o objeto do pedido serem polémicas e
discutíveis, como é natural numa matéria de elevada sensibilidade, cremos que
são, até mais ver, perfeitamente razoáveis e legítimas – uma expressão normal
da arbitragem democrática do dissenso político. A legislação numa democracia
constitucional não deve ser o produto de uma transação entre as preferências
políticas da maioria parlamentar e da maioria dos membros da jurisdição
constitucional, mas um exercício de liberdade programática limitado pelo
respeito pelos direitos fundamentais e princípios estruturantes de uma
república de pessoas livres e iguais. Ora, para que um juízo constitucional
informado por valores tão abstratos e elásticos se revele um exemplo de razão
jurídica, em vez de uma escolha ideológica, deve satisfazer um ónus exigente de
fundamentação, muito aquém do qual se situam, no nosso juízo, os argumentos do
presente acórdão.
É certo que as opções do
legislador em matéria de direito dos estrangeiros, que atingem pessoas em
princípio destituídas dos direitos políticos e dos meios indispensáveis para participar
no processo de formação da vontade democrática, devem merecer um escrutínio
severo ou um controlo intensificado por parte do juiz constitucional,
porventura reforçado, no caso das normas que constam do diploma enviado para
promulgação, pelo modo abreviado do procedimento legislativo. Só que um
escrutínio judicial intenso não pode ser um pretexto para os juízes
transportarem para o plano constitucional as convicções que legitimamente têm
enquanto cidadãos – violando a igualdade democrática −, antes
constituindo-os num dever acrescido de se inteirarem dos factos pertinentes,
examinarem os textos aplicáveis, consultarem doutrina autorizada e articularem
argumentos consistentes, cuidadosos, ponderados e persuasivos. Como nada disto
é verdadeiramente viável num processo de fiscalização preventiva com um pedido
de urgência – que vinculou o Tribunal Constitucional a tomar posição sobre
muitas e difíceis questões num prazo de quinze dias −, incidindo sobre
matéria espinhosa e largamente inexplorada na nossa jurisprudência, o melhor
que se poderia fazer, com sentido de responsabilidade institucional, seria
procurar respaldo noutras jurisdições com lastro neste domínio – sobretudo o
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e o Tribunal de Justiça da União Europeia
−, confinar o movimento dos raciocínios a território jurídico seguro e
reservar juízos mais afoitos para oportunidades processuais, tempos
deliberativos e condições intelectuais mais promissoras e condizentes com a
função específica do juiz constitucional numa democracia. Em vez disso,
profere-se um acórdão em que se fazem exigências constitucionais inéditas e se
desenha o esboço de um caderno de encargos.
2. Antes de darmos breve conta
das razões da nossa divergência quanto aos juízos de inconstitucionalidade que
incidem sobre as normas do decreto, importa firmar três premissas que, em larga
medida, esclarecem o contexto, o sentido e o alcance das opções do legislador.
Em primeiro lugar, o regime sindicado aplica-se a imigrantes, não a refugiados,
ou seja, a pessoas que, ainda que por necessidade económica, escolhem
livremente residir em Portugal, sem que a sua dignidade – nomeadamente, o
respeito pelos seus direitos humanos – seja, em princípio, posta em causa no
país de origem; por isso, as restrições de direitos que se lhes aplicam não são
«ablações» ou «agressões», impostas contra a sua vontade, mas condições
destinadas a integrar o seu estatuto de residentes devidamente autorizados. Em
segundo lugar, no estado atual do direito português, de acordo com a informação
conhecida, o reagrupamento familiar só existe, salvo raras exceções,
nomeadamente no que respeita a menores em território nacional, no plano
livresco, uma vez que é praticamente impossível agendar a apresentação de um
pedido junto da AIMA, cuja capacidade limitada de decisão se encontra
principalmente afeta aos numerosos pedidos de autorização de residência. Em
terceiro lugar, os números oficiais da imigração dão conta de um crescimento
astronómico num período de apenas sete anos – de 2017 a 2024 −, o que
coloca ao país grandes desafios políticos, que testam os limites das suas
possibilidades materiais (v.g., habitação, educação e saúde) e culturais
(v.g., respeito mútuo e coesão social) de integração responsável.
3. Na versão do diploma enviado
para promulgação, o n.º 1 do artigo 98.º dispõe que o cidadão com autorização
de residência válida tem direito ao reagrupamento com os membros da família que
sejam menores de idade. O n.º 3 do artigo 98.º determina que, quanto aos demais
membros da família mencionados no artigo 99.º, o direito ao reagrupamento
depende do transcurso de um prazo de dois anos de residência do requerente. A
redação destes preceitos está longe de ser famosa, causando especial
perplexidade o uso das expressões «dentro» e «fora» do território nacional –
matéria em que acompanhamos a interpretação proposta no acórdão −, mas
compreende-se que o legislador tenha pretendido consagrar, exceção feita aos
menores, pela sua especial vulnerabilidade, um período experimental das necessidades
permanentes e da capacidade de acolhimento da sociedade portuguesa antes de
promover o enraizamento familiar do titular da autorização de residência. As
exceções do n.º 2 do artigo 98.º contemplam os casos em que, no entender do
legislador europeu ou nacional, a necessidade de imigração duradoira não carece
de ser comprovada pelo decurso do tempo, correspondendo, pelo contrário, a um
interesse público premente.
Segundo os juízos que fizeram
vencimento, o direito à unidade familiar, bem como, dependendo dos casos, os
deveres de proteção da família, das crianças, dos jovens, dos idosos e das
pessoas portadoras de deficiência, conjugados com os princípios da
proporcionalidade e da equiparação, impõem as seguintes diretrizes ao
legislador: (i) que a solução do n.º 1 do artigo 98.º − o direito
ao reagrupamento sem moratória para os membros da família que sejam menores –
se estenda ao cônjuge ou equiparado; (ii) que o prazo de dois anos do
n.º 3 do artigo 98.º para o reagrupamento dos demais membros da família (a que
acresce o prazo de nove meses para decisão do pedido, prorrogável por igual
período em circunstâncias excecionais, nos termos do n.º 1 do artigo 106.º),
seja reduzido, em medida não quantificada; e (iii) que a moratória para
o reagrupamento possa ser afastada no caso concreto por razões ponderosas,
quando se trate de membros da família que se encontrem em território nacional,
uma hipótese não prevista no novo diploma e que a maioria supõe inexistente no
quadro legal vigente. Não nos revemos em nenhuma destas conclusões.
4. Tanto a jurisprudência do
Tribunal de Justiça da União Europeia (com destaque para o Acórdão de 27 de
junho de 2006, Parlamento v. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 98),
como a do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (com destaque para o Acórdão de
9 de julho de 2021, M.A. v. Denmark, § 162), asseveram que um período de
dois anos de residência legal para a aquisição do direito ao reagrupamento
familiar, sem deixar de constituir uma restrição significativa do direito
fundamental à unidade familiar, não é um meio excessivo – desadequado,
desnecessário ou desproporcional − para promover uma imigração
sustentável e responsável no país de acolhimento. Nenhuma destas jurisdições
considerou que o legislador deve contemplar uma exceção geral e abstrata para
os cônjuges ou equiparados dos residentes legais, muito menos que, quanto a
estes, se não possa exigir moratória alguma para o reagrupamento. O que ambos
os tribunais sublinharam é a necessidade do que se pode designar como uma «válvula
de escape» ou um «órgão respirador», que autorize o aplicador do direito a
afastar o prazo em circunstâncias excecionais, sobretudo (mas não
exclusivamente) quando se trate da expulsão de familiares em situação irregular
no país de acolhimento. Só que esse mecanismo já existe, aliás sob diversas
formas, no quadro legal vigente. Com efeito, a alínea k) do n.º 1 do
artigo 122.º salvaguarda a posição dos estrangeiros que «tenham filhos
menores residentes em Portugal ou com nacionalidade portuguesa sobre os quais
exerçam as responsabilidades parentais e a quem assegurem sustento e educação»,
uma disposição que complementa a tutela conferida aos menores. Acresce-lhe o
regime excecional do artigo 123.º, que autoriza, nomeadamente por razões
humanitárias, a concessão de residência em casos não contemplados no artigo
122.º. Finalmente – e com especial importância para a matéria que nos ocupa −,
o n.º 3 do artigo 106.º determina, com grande clareza e abertura, que «[a]ntes
de ser proferida decisão de indeferimento de pedido de reagrupamento familiar,
são tidos em consideração a natureza e solidez dos laços familiares da pessoa,
o seu tempo de residência em Portugal e existência de laços familiares,
culturais e sociais com o país de origem».
A desvalorização que o acórdão
faz deste preceito não deixa de ser irónica, visto que a sua redação é, para o
que aqui nos importa, idêntica à do artigo 17.º da Diretiva 2003/86/CE do
Conselho, de 22 de setembro de 2003, relativa ao reagrupamento familiar, a
disposição expressamente invocada pelo Tribunal de Justiça, no § 99 do citado
acórdão de 27 de junho de 2006, para concluir que o artigo 8.º, que autoriza os
Estados-Membros a fixar um prazo de até dois anos neste domínio, não viola o
artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – juízo este entretanto
corroborado pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no referido caso M.A.
v. Denmark. Se o artigo 17.º da Directiva constitui, no entender das
jurisdições invocadas no presente acórdão para justificar a exigência de um
mecanismo de «avaliação casuística», uma solução perfeitamente adequada,
parece-nos forçoso concluir-se o mesmo quanto ao n.º 3 do artigo 106.º, um
preceito que o diploma enviado para promulgação deixou intocado. Cabe notar que
este artigo se aplica, nos seus próprios termos, assim como nos da disposição
europeia homóloga, tal como interpretada pelo Tribunal de Justiça, a todos os
requisitos legais do direito ao reagrupamento, sejam eles quais forem, pelo
que, uma vez alterada a lei no sentido de se exigir ao requerente um período de
residência de dois anos, passa a ser possível invocá-lo para obviar ao
indeferimento do pedido com esse específico fundamento. A interpretação
propugnada neste acórdão, que ignora as origens europeias da disposição, negando-lhe
a virtualidade de autorizar a derrogação dos pressupostos do direito ao
reagrupamento familiar, em particular da moratória de dois anos, é não apenas
pouco caridosa, como profundamente equivocada.
Em suma, ao contrário do que é
invocado pela maioria, a alteração do quadro legal promovida pela nova redação
do artigo 98.º satisfaz plenamente, em todas as suas vertentes, o estalão
regional e europeu de direitos fundamentais, resultante de uma experiência
jurisprudencial acumulada de que o Tribunal Constitucional, largamente neófito
neste domínio sensível e operando num contexto deliberativo empobrecido, não
tem argumentos para se afastar. Repudiamos, pois, a afirmação implícita, apenas
com o éter dos princípios, sem sólidos raciocínios jurídicos, de um putativo
«nível de proteção mais elevado» da ordem constitucional portuguesa em relação
a outros sistemas de proteção de direitos fundamentais com longa tradição em
matéria de reagrupamento familiar.
5. O juízo de
inconstitucionalidade que recai sobre o n.º 1 do artigo 105.º do diploma
enviado para promulgação, nos termos do qual o prazo de decisão do pedido de
reagrupamento familiar é de nove meses, prorrogável por igual período, é ainda
mais extraordinária. Entende-se que este prazo – que se toma como sendo, na
prática, de dezoito meses −, ao qual haveria ainda que somar o tempo de
reação da justiça administrativa em caso de indeferimento, acresce ao período
de dois anos para a aquisição do direito. Ora, como o prazo total, de acordo
com este raciocínio, é de três anos e meio, pelo menos, o regime português, se
entrasse em vigor, violaria os limites impostos pelo estalão europeu e regional
referido anteriormente.
Só que a aritmética da maioria
mistura realidades distintas – a moratória do direito ao reagrupamento com o
prazo para a decisão administrativa −, que obedecem a finalidades
claramente diversas. Nem o Tribunal de Justiça da União Europeia, nem o
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, incorreram em tal equívoco, pois o
período de dois anos a que se referem as suas decisões diz respeito somente às
condições do reagrupamento familiar, a que acresce necessariamente um prazo
razoável de decisão administrativa. O efeito cumulativo da condição temporal e
do prazo de decisão para o reagrupamento familiar só foi mencionado pelo TEDH,
no § 169 do Acórdão de 9 de julho de 2021, M.A. v. Denmark, porque o
regime nacional aplicável nesse caso impunha uma moratória de três anos, bem
acima do período de dois anos até ao limite do qual os Estados gozam de ampla
margem de apreciação. Acresce que é a própria Diretiva 2003/86/CE, de onde
provém o padrão dos dois anos como limite superior normal para o direito ao
reagrupamento familiar, que estabelece, no seu artigo 5.º, n.º 4, um prazo
máximo de nove meses a contar da data da apresentação do pedido para a decisão
administrativa, prorrogável em circunstâncias excecionais associadas à
complexidade do mesmo. Não consta que este preceito, que o legislador teve o
cuidado de observar, tenha merecido censura alguma, pelo que também aqui o
Tribunal Constitucional, não obstante invocar o estalão europeu e regional de
direitos fundamentais, encerra a decisão política em margens constitucionais
estreitas e inéditas, cuja essência se reduz ao mero impressionismo.
6. Considera-se ainda no acórdão
que é inconstitucional, por violação da reserva de lei parlamentar em matéria
de direitos, liberdades e garantias, o n.º 3 do artigo 101.º do diploma enviado
para promulgação, segundo o qual «[o] requerente
e os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente
relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores
constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no
caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo
responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho». São
alegadamente duas as fontes de indeterminação geradas por este preceito. Por um
lado, ao usar o advérbio «designadamente», o legislador outorgou às medidas de
integração mencionadas um carácter meramente exemplificativo, reenviando para o
poder administrativo a definição de outras que, por onerarem o exercício de um
direito legal (o reagrupamento familiar) que se destina a efetivar um direito
de liberdade (à unidade familiar), se inscrevem em matéria reservada ao
legislador parlamentar. Por outro lado, a lei não é esclarecedora sobre o
problema de saber se a aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e
valores constitucionais são requisitos do direito – ónus cuja satisfação é
condição necessária do seu exercício – ou deveres que nascem na esfera jurídica
dos visados no momento em que é deferido o pedido de reagrupamento familiar.
Trata-se de considerações
especiosas.
Informam os dicionários que o
advérbio «designadamente» tanto pode querer dizer especificadamente −
indicando um elenco exaustivo de casos − como exemplificativamente
− indicando um elenco aberto de hipóteses. Em abstrato, esta ambiguidade semântica
pode ser geradora de uma incerteza quanto ao alcance de um preceito, a qual
pode, por seu turno, licenciar uma interpretação de que decorra um poder
administrativo discricionário desautorizado por normas constitucionais. Só que
não é isso que se passa neste caso, porque o contexto sintático e o senso comum
resolvem facilmente a ambiguidade da expressão, que não pode deixar de possuir
o primeiro significado, do que resulta serem admissíveis somente as medidas de
integração mencionadas no preceito legal. Assim é porque não são concebíveis
outras medidas de integração constitucionalmente legítimas. Com efeito, o que
mais poderia o legislador exigir, sem violar ostensivamente os próprios
princípios constitucionais nos quais pretende que o requerente e os seus
familiares fiquem devidamente instruídos? Depositar flores na campa de um dos
vultos maiores da história pátria? Cantar o hino nacional com os olhos
marejados de lágrimas? Participar numa romaria popular a um local sagrado?
Recitar algumas estrofes da melhor poesia portuguesa? Mostrar a preferência por
pratos típicos da nossa gastronomia? São hipóteses absurdas, caricatas e
ilegítimas. Para o intérprete razoável, ao qual o legislador não tem de
explicar o que é evidente, o sentido da disposição é, neste aspeto,
inteiramente claro e preciso, não deixando ao alcance do poder administrativo
mais do que meros pormenores de execução.
Também não podem restar dúvidas sérias de que as medidas de integração
incluídas neste preceito não constituem condições do − antes deveres
constituídos pelo – exercício do direito ao reagrupamento familiar. Há duas
razões para se chegar a esta conclusão. Em primeiro lugar, são poucos os
exemplos de legislações estrangeiras, pelo menos no âmbito do Conselho da Europa,
que exigem o cumprimento de medidas de integração – como a aquisição de um
nível mínimo de competência linguística − antes da obtenção de uma
autorização de residência, sendo a lei expressa nesses casos, precisamente por
se tratar de um desvio em relação ao padrão normal. Em segundo lugar, tendo em
conta que, como decorre do teor da disposição e é reconhecido no acórdão, as
medidas de integração devem ser cumpridas por todos os requerentes e seus
familiares, entre os quais os beneficiários da isenção de moratória ao abrigo
do n.º 2 do artigo 98.º, importa sublinhar que o n.º 3 do artigo 26.º da
Diretiva (UE) 2016/801, do Parlamento e do Conselho, de 11 de maio de 2016, e o
n.º 3 do artigo 17.º da Diretiva (UE) 2021/1883, do Parlamento e do Conselho, de
20 de outubro de 2021, impõem que, para os investigadores e trabalhadores
altamente qualificados, bem como para as respetivas famílias, o cumprimento de
medidas de integração não seja exigido antes da obtenção da autorização de
residência. Ora, não sendo crível a violação ostensiva, pelo legislador, de
instrumentos de direito da União Europeia que teve a manifesta preocupação de
observar noutros pontos do regime, resta concluir que as medidas de integração
não são uma condição da autorização de residência, antes objetos de deveres que
desta procedem.
7. Por fim, o Tribunal Constitucional pronuncia-se pela inconstitucionalidade
do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do diploma enviado para
promulgação, por entender que o requisito de «comprovada irreversibilidade» da
atuação ou omissão da AIMA para a apreciação de um pedido de intimação para a
proteção de direitos, liberdades e garantias constitui uma violação do direito
dos administrados a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no n.º 1 do
artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição.
Se bem compreendemos a posição
da maioria que se formou a este respeito, o problema estaria em que, ao
acrescentar expressamente este pressuposto processual, o legislador pretendeu
reservar a intimação aos casos de irreversibilidade jurídica ou absoluta
– em que a tutela cautelar é impossível, por ter o mesmo objeto que a ação
principal, e esta é impotente, por não ter o caráter de urgência que a causa
reclama −, excluindo os casos de irreversibilidade fáctica ou relativa
– em que a tutela cautelar, ainda que possível, constitui um estado de coisas
cuja reversão futura provoca danos consideráveis, e em que ação principal
preserva uma utilidade diminuída por não ter a virtualidade de modificar o
passado. Assim, por exemplo, em matéria de unidade familiar − um direito
inequivocamente pessoal, em virtude da inserção sistemática do artigo 36.º da
Constituição −, supõe-se que o preceito exclui a intimação para o
deferimento de um pedido de reagrupamento, uma vez que a ação comum de
condenação à prática do ato administrativo não é, nessas circunstâncias,
absolutamente desprovida de utilidade, ao contrário do que sucede no exemplo de
escola da proibição de uma manifestação; nem é impossível, por outro
lado, a tutela cautelar consubstanciada numa providência antecipatória,
designadamente mediante a emissão de um título provisório, visto que não
constitui uma resolução definitiva da situação. Só que em casos deste tipo a
tutela cautelar é um remédio imperfeito, pois constitui um estado transitório
de convivência familiar cuja reversão judicial futura provoca danos avultados e
tem uma eficácia truncada pelo decurso do tempo. A reversão jurídica pode mesmo
vir a revelar-se inadmissível ou intolerável, ponderadas as circunstâncias do
caso concreto, como impõe o n.º 3 do artigo 106.º da Lei dos Estrangeiros, em
conjugação com o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, se
implicar uma medida de expulsão – uma intervenção restritiva manifestamente
excessiva, após um longo período de convivência, no direito à unidade familiar.
A ideia de que o legislador quis
resolver definitivamente, em determinado sentido, estes problemas perenes da
relação entre a tutela cautelar e a tutela urgente de direitos é uma fantasia.
O n.º 2 do artigo 87.º-B não dá nenhuma solução unívoca para o problema de
saber se o meio processual adequado para condenar a AIMA a decidir um pedido de
reagrupamento familiar é uma ação administrativa conjugada com um processo cautelar
ou a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias. Na verdade,
caberá aos tribunais concretizar, nesses como noutros casos difíceis, os
requisitos de «comprovada irreversibilidade» e «ineficácia da tutela cautelar»,
sopesando os benefícios da intimação nos planos da realização integral do
direito e da segurança jurídica dos administrados com o sacrifício do tempo
deliberativo próprio da justiça administrativa e os riscos de uma trivialização
autofágica da tutela urgente – tudo valores com pleno assento constitucional. O
que se retira da exigência de «comprovação» não é nenhuma conceção particular
de irreversibilidade, matéria que o legislador confiou ao juízo dos tribunais,
mas uma preferência ou presunção (in dubio pro…) de adequação da ação
administrativa conjugada com a tutela cautelar. Esta surge-nos como uma medida
compreensível e proporcional, sobretudo se atendermos ao congestionamento
processual das intimações para a proteção de direitos, liberdades e garantias
no domínio das migrações. Descortinar nesta solução uma qualquer ofensa aos
direitos consagrados no n.º 1 do artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º −
ao mesmo tempo que se reconhece que não é violado (ou sequer atingido) o n.º 5
do artigo 20.º, a norma que dispõe especificamente sobre a matéria em causa −
parece-nos, salvo o devido respeito, um paradigma da confusão entre limites
constitucionais e opções legislativas, a fronteira que os juízes
constitucionais têm por missão primeira salvaguardar, por maior que seja a
tentação de a subverterem nos processos de elevada temperatura política.
Gonçalo de Almeida
Ribeiro - José António Teles Pereira
DECLARAÇÃO DE VOTO
O legislador optou pela aprovação
em processo de urgência do Decreto a que pertencem as normas sob fiscalização
nos presentes autos. Tal opção implicou uma redução do debate parlamentar em
duas vertentes, decorrentes do regime do processo de urgência (artigos 263.º e
seguintes do Regimento da Assembleia da República): na densidade e extensão das
intervenções dos deputados; e na eliminação da participação de entidades
externas ao Parlamento. No que especificamente respeita a este último aspeto, o
Acórdão afasta —e bem— a violação do princípio democrático. Mas isso não
significa que a opção do Parlamento pelo processo de urgência não releve noutro
plano.
A matéria do Decreto é política e
socialmente muito relevante e sensível; de um ponto de vista
jurídico-constitucional, situa-se no plano dos direitos, liberdades e
garantias, e em especial de restrições a direitos fundamentais dessa espécie
(para o legislador, a possibilidade de estarmos perante restrições não poderia
deixar de ser vista como uma possibilidade forte, ainda que, naturalmente, pudesse
estar convencido do contrário). Isso é quanto basta para que a opção pelo
processo de urgência releve no âmbito do princípio do Estado de Direito
—apelando ao conceito de devido processo legal na elaboração da lei (“due
process of lawmaking”) em forte relação com a reserva de competência
legislativa parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias—, na
medida em que afeta indelevelmente as possibilidades de escolhas substantivas
do conteúdo da lei: num eixo polarizado entre máxima racionalidade e máxima voluntas
do legislador, menos alternativas em debate e consideração (resultantes
do contributo mais intenso dos deputados e de entidades externas ao Parlamento)
deslocam o resultado final da deliberação parlamentar no sentido do último,
afastando-se do primeiro. As matérias e alterações específicas em causa no
Decreto não podem deixar de implicar um controlo de constitucionalidade de alta
intensidade, como o Acórdão sublinha, com a abrangência e densidade exigidas
pelo princípio do Estado de Direito, pelo que a opção do legislador pelo
processo de urgência não deixa de relevar em certas projeções desse mesmo
princípio, designadamente no que ao controlo de proporcionalidade das
restrições diz respeito.
Assim é, prima
facie, no que toca ao apuramento da legitimidade substantiva dos fins
justificativos de medidas restritivas e, desde logo, da aptidão ou idoneidade
destas (o primeiro dos testes a que o respeito pela proporcionalidade obriga,
em termos classicamente assentes) para atingir tais fins. De modo muitíssimo
sintético, a premissa é a seguinte: o processo de urgência não pode obliterar
elementos suficientes para um tal apuramento, diminuindo desrazoavelmente as
possibilidades de controlo da proporcionalidade pela justiça constitucional, ainda
que em processo de fiscalização preventiva. Por outras palavras, o Tribunal
Constitucional não pode ficar materialmente impedido de «administrar a
justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional» e de realizar uma
fiscalização substantiva da constitucionalidade de normas, desde logo em sede
de fiscalização preventiva (artigos 221.º, 223.º, n.º 1 e 277.º e seguintes da
Constituição); nem a deferência que o Tribunal Constitucional funcionalmente
deve ao legislador, por força do princípio democrático, pode encapsular a sua
função de controlo quando a opção pela urgência do processo de aprovação
parlamentar deixe de apresentar uma racionalidade justificante das reduções
referidas supra.
Ora, em várias das normas objeto
de controlo nos presentes autos esse problema coloca-se, designadamente, no que
respeita às restrições introduzidas pelo artigo 98.º, n.ºs 1 e 3 e pelo artigo
87.º-B, n.º 2 do Decreto. Atentos os elementos disponibilizados pelo Parlamento
na nota técnica enviada a este Tribunal, mas também os publicamente disponíveis
(designadamente, no Diário da Assembleia da República), ora não são
claros os fins efetivamente pretendidos pelo legislador, dificultando de tal
modo o apuramento da sua aptidão ou idoneidade que este teste não pode ter-se
por superado, ora são drasticamente diminuídas as possibilidades de aferição de
medidas alternativas igualmente eficazes e menos restritivas no âmbito do teste
ou subprincípio da necessidade no controlo de proporcionalidade—o que afeta
sobretudo as medidas emergentes do artigo 98.º, n.ºs 1 e 3, e do artigo 87.º-B,
n.º 2.
Tudo o que antecede implica, no
caso dos autos, uma menor deferência para com o legislador em resultado da
opção deste pelo processo de urgência, obrigando o Tribunal Constitucional a um
controlo de maior exigência quanto à especificidade dos fins visados pelo
legislador e à aptidão das medidas sob controlo em face dos mesmos, bem como
uma maior amplitude no recurso a regras de experiência no teste da necessidade,
como condição de não ficar diminuída a função constitucionalmente atribuída ao
Tribunal Constitucional na fiscalização da constitucionalidade de normas.
Mariana Canotilho – Rui Guerra da Fonseca - António
Ascensão Ramos
Atesto
também a subscrição da Declaração pelo Senhor Conselheiro José Eduardo
Figueiredo Dias, que não assina por não estar presente.
Mariana Canotilho
DECLARAÇÃO
DE VOTO
Vencida.
1. A rejeição, pela
maioria, das alterações à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (doravante, Lei da
imigração) – por, em seu entender, se afigurarem inconstitucionais –, tem, como
consequência, a manutenção de uma política de fronteiras abertas, expressão de
um indirizzo politico firmado em momento histórico anterior e em
contexto social e económico diverso, que não o da pressão de um fluxo
migratório repentino, contínuo e massivo. Por assim ser, essa rejeição,
materializada na presente pronúncia de inconstitucionalidade, mostra-se alheada
(ou não tem na devida consideração), antes de tudo, da realidade
socio-económica atual do país, com setores vitais, como a saúde, a habitação e
o ensino, em risco de colapsar. Basta viver em Portugal e ter em atenção e,
mais do que isso, sentir a realidade que nos rodeia para ter a certeza de que a
situação catastrófica que presentemente presenciamos no nosso país, não entra
na categoria das «fake news». Situação catastrófica que não afeta apenas
os cidadãos nacionais, mas que, de igual modo, gera uma incapacidade sistémica
que afeta a integração dos imigrantes, com o que isso implica em termos de não
poderem ser acolhidos em condições condignas. Alheada, outrossim, das enormes
dificuldades que enfrenta a AIMA para dar vazão aos milhares de pedidos de
autorização de residência e de pedidos com eles conexos, e, de igual modo, das
dificuldades dos tribunais, em particular do TAC de Lisboa e, já em parte, do
TCAS, para dar conta da litigiosidade associada ao fenómeno da imigração.
Dificuldades que indiciam já um problema de sustentabilidade sistémica e não
apenas de eficiência e eficácia da jurisdição administrativa. Alheada, ainda,
do princípio da realidade; do conceito de «reserva do possível»; do inexorável
e expetável dinamismo das ponderações que envolvem conflitos de direitos
fundamentais ou destes direitos com bens ou valores constitucionais (ponderações
que não têm, nem podem, ficar imobilizadas ou petrificadas no tempo, dado o
próprio dinamismo da vida e da história); do diferente grau de proteção
conferido pela Constituição portuguesa, em termos de titularidade de direitos
fundamentais, aos cidadãos portugueses (artigo 12.º), aos estrangeiros
residentes em Portugal (ao abrigo da equiparação constante do artigo 15.º), aos
meramente presentes em território nacional e aos que pretendem entrar e
permanecer em território nacional (os dois últimos grupos com uma proteção
constitucional mais débil, ainda que também beneficiem de uma tutela multinível
no que, primordialmente, a direitos fundamentais básicos ou nucleares se
refere, na medida da sua proximidade mais imediata com o princípio da proteção
da dignidade da pessoa humana). Alheada, ademais e em grande parte, dos
instrumentos jurídicos internacionais (e não apenas dos supranacionais) a que
Portugal está vinculado por força, desde logo, do disposto no artigo 8.º da
Constituição. E, last but not the least, alheada da capacidade dos
juízes nacionais de levarem a cabo, no âmbito da resolução de litígios
associados à imigração, uma leitura necessária e adequada do complexo quadro
normativo, interno, internacional e supranacional, que uma tal resolução implica.
2. Antes de iniciarmos o
nosso périplo pelos vários preceitos que foram considerados pela maioria como
desconformes com a Constituição, impõem-se algumas notas de enquadramento,
sempre úteis para tornar mais clara a nossa posição.
Como primeira nota prévia,
gostaríamos de chamar a atenção para o objeto específico da política pública
concretizada através da Lei da imigração.
Estavam em causa neste pedido de
fiscalização preventiva requerido pelo Presidente da República (Requerente)
medidas legislativas que materializavam uma política pública (destinada,
portanto, a resolver um problema de relevância nacional e coletiva), relativa
esta última, mais especificamente, à imigração, acolhimento e integração de
cidadãos estrangeiros extra-comunitários. Uma política pública com este
propósito tem que ver forçosamente com decisões de autoridades administrativas
e judiciais que se reportam, desde logo, à entrada e à permanência de
estrangeiros no território nacional, território que, em conjunto com o povo e a
soberania (autoridade/poder), constitui um dos elementos do Estado. Ora, dando
como adquirido o enfraquecimento do elemento soberania, como consequência dos
compromissos internacionais e supranacionais que o Estado português assumiu e
com as consequentes obrigações e vínculos que daí derivam, ainda assim, não
pode o nosso Estado, como não o pode nenhum Estado independente, abdicar de
vigiar as suas fronteiras. Aliás, da nossa adesão ao Acordo Schengen resultaram
obrigações relacionadas com o controlo das fronteiras externas da UE. Com tudo
isto, o que se pretende sublinhar é que estamos num domínio em que o legislador
goza de uma margem de conformação apreciável, o que deveria ter sido
devidamente sopesado na ponderação que levou à presente decisão de inconstitucionalidade.
Como segunda nota prévia, mais
breve, dá-se conta de que não existe, nem nas fontes internas, nem nas
internacionais, um direito à imigração, qual direito de entrar e permanecer no
território de um Estado.
Como terceira e última nota,
gostaríamos de convocar os artigos 9.º («Tarefas fundamentais do Estado») e
81.º («Incumbências prioritárias do Estado») da nossa Constituição, em
especial, respetivamente, as alíneas d) e a alíneas a), j) e
l). A chamada à colação destes preceitos serve, desde logo, para
sublinhar que estas tarefas e incumbências que impendem sobre o Estado
português também não poderiam deixar de ser equacionadas na ponderação e
harmonização dos direitos, valores e bens conflituantes levada a cabo, em
primeira linha pelo legislador, e, em sede de controlo da constitucionalidade,
por este Tribunal. E nem se diga que estamos perante tarefas e incumbências que
constam de normas programáticas. É que, bem vistas as coisas, não nos parece
que os deveres do Estado que constam dos artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, e
69.º, n.º 1 (contidos, portanto, em preceitos que consagram direitos
económicos, sociais e culturais) possuam uma força normativa superior àquelas,
pelo menos de forma evidente ou expressiva.
3. Comecemos, então, por
indicar as razões da nossa discordância relativamente aos juízos que fizeram
vencimento no acórdão a que esta declaração de voto vai aposta.
Artigo 98.º:
Impõem-se algumas notas prévias.
Com as alterações que pretendeu
introduzir no que ao direito ao reagrupamento familiar diz respeito, o
legislador entendeu manter a diferença de regimes aplicável, por um lado, aos
titulares de autorização de residência que pretendem exercer esse direito para
reagrupar familiares que entraram legalmente no nosso território e aqui se
encontram, e, por outro, aos titulares de autorização de residência que
pretendem exercer esse direito para reagrupar, reunificando, familiares que não
se encontram no território nacional. Por assim ser, dificilmente se poderá
afirmar que os n.os 1 e 2 do artigo 98.º constituam exceções à regra
do n.º 3 do mesmo dispositivo. Como visto, estão em causa situações
radicalmente distintas.
Como facilmente se percebe, no
que se refere aos familiares que entraram legalmente no nosso território e aqui
se encontram, nada impede que os mesmos vivam em e como família. A vantagem
visível do reagrupamento familiar está na atrelagem dos prazos das autorizações
de residência, que passarão a ter como referência o prazo da autorização de
residência do requerente de reagrupamento familiar.
A lei atual já permite, de um
lado, que um menor seja abrangido pela autorização de residência do seu
progenitor (artigo 81.º, n.º 2), e, de outro, que o pedido de reagrupamento
familiar seja feito em simultâneo com o pedido de autorização de residência
(artigo 1.º, n.º 5).
A reter, ainda, que valendo as
alterações propostas para o futuro (artigo 7.º do projeto de lei), mostram-se
estabilizadas e consolidadas as situações de reagrupamento já definitivamente
reguladas.
O direito ao reagrupamento
familiar visa, primacialmente, a família nuclear composta pelo cônjuge e os
filhos menores de idade ou a eles equiparados. Em legislações próximas da nossa
os filhos maiores não são considerados, salvo em situações excecionais.
Passando, agora, à análise do n.º
1 do artigo 98.º, temos que o mesmo estabelece que os familiares do
requerente do reagrupamento familiar que sejam menores de idade, que tenham
entrado legalmente no nosso território, que aqui se encontrem e que com ele
coabitem e dele dependem não precisam de esperar um prazo idêntico ao previsto
no n.º 3 (sendo este o entendimento a que chegou a maioria) para se reagruparem
com um dos seus progenitores ou com os dois. As críticas que conduzem às apontadas
inconstitucionalidades reportam-se à omissão da situação do cônjuge ou unido de
facto, dos filhos maiores e dos filhos menores que não se enquadrem no programa
normativo do preceito em análise. Quanto ao cônjuge ou unido de facto, é
possível, com base no espírito da lei, na proteção direta dada aos cônjuges ou
unidos de facto pela Constituição, no DUE (nas suas normas e na sua
jurisprudência) e, ainda, com base no argumento por maioria de razão, levar a
cabo uma extensão teleológica que, sem grande dificuldade, inclua o cônjuge ou
o unido de facto na norma impugnada. Mas sempre se diga que, se o cônjuge ou
unido de facto se encontram legalmente no nosso território, é porque lhes foi
concedida uma autorização de residência autónoma, cujo prazo pode vir a ser
estendido nos termos da lei. Quanto aos filhos maiores, está dentro da margem
de conformação do legislador não os ter em consideração para efeitos do direito
ao reagrupamento familiar. Relativamente aos filhos maiores dependentes, v.g.,
por motivos de deficiência, poderão os mesmos ser equiparados aos filhos
menores. E, sempre se diga, a permanência dos filhos maiores no nosso
território pode ser assegurada por outros meios que não necessariamente através
da figura do reagrupamento familiar. Quanto aos filhos menores que não se
enquadrem no programa normativo do n.º 1 do artigo 98.º, a aplicação do
argumento da paridade de razão leva a que os mesmos possam ser equiparados aos
menores que se encontram na situação expressamente contemplada pelo n.º 1.
Como visto, tendo em
consideração o direito interno, internacional e supranacional em rede e com
recurso às tradicionais ferramentas da interpretação, facilmente se chega a
interpretações juridicamente consentidas e consistentes que resolvem os
problemas que a maioria entendeu conduzirem inexoravelmente à
inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 98.º.
Relativamente ao n.º 2 do artigo
98.º, acompanhamos a maioria que fez vencimento (no sentido da não
inconstitucionalidade), rejeitando uma leitura que vê na solução proposta pelo
legislador uma desconsideração, porque menos dignos, dos imigrantes (mais)
‘pobres’ por comparação com os imigrantes mais ricos ou detentores do capital.
As diferenciações de tratamento
não são proibidas per se pela nossa Constituição (desde que preencham
certos requisitos) e, por vezes, até são determinadas pela própria
Constituição. Veja-se, desde logo, o próprio artigo 15.º, que, no seu n.º 2,
reserva algumas categorias e tipos de direitos apenas aos cidadãos portugueses;
que, no seu n.º 3, prevê um regime diferente, sob específicas condições, para
«os cidadãos dos Estados de língua portuguesa com residência permanente em
Portugal; e que, nos seus n.os 4 e 5, atribui certos direitos a
determinadas categorias de estrangeiros residentes em território nacional (n.º
5: eleições para o Parlamento Europeu) ou que, em todo o caso, condiciona a
titularidade aí prevista a exigências de reciprocidade – além da
inultrapassável condição de residência (n.º 4: eleições autárquicas).
Atente-se, de igual modo, na consagração constitucional de direitos categoriais
– v.g., artigos 68.º a 72.º.
As diferenças de tratamento são,
não quantas vezes, indispensáveis para a obtenção e realização de determinados
objetivos (legítimos) da governação. Estamos em crer que o legislador
constituinte, ao estabelecer, de forma expressa, aquelas diferenças de
tratamento não pretendeu diminuir ou atentar contra a dignidade de certas
pessoas. Quanto às diferenças de tratamento estabelecidas pelo legislador
ordinário, também elas não significam inexoravelmente que se esteja a degradar
a dignidade de uma determinada pessoa ou de grupos de pessoas. Em ambos os
casos, prever direitos fundamentais só para certas pessoas ou categorias de
pessoas ou restringir direitos fundamentais só para certas pessoas ou
categorias de pessoas significa, apenas, que, no balanceamento ou ponderação de
direitos, valores e bens conflituantes, se entendeu dar mais peso a uns deles
com base numa análise objetiva e circunstanciada (não sendo assim, obviamente,
haverá desconformidade com a Constituição). Em suma, atribuir direitos
fundamentais a certas pessoas ou categorias de pessoas ou restringir direitos
fundamentais a certas pessoas ou categorias de pessoas não é o mesmo, nem tem
forçosamente como consequência a restrição da dignidade das pessoas excluídas
ou visadas.
Posto isto, temos que as
migrações económicas não têm de ser vistas aprioristicamente e necessariamente
como inimigas dos direitos fundamentais. Bem pelo contrário, num país em
dificuldades, com vários setores vitais em risco iminente de colapso sistémico
(v.g., habitação, saúde e ensino), o investimento é fundamental. Ora, se
há escassez de capital e é necessário investimento, e se não é possível captar
investimento nacional ou se ele não é suficiente, haverá que atrair
investidores estrangeiros. Sucede que a captação deste tipo de imigrantes (à
semelhança do que sucede com os imigrantes identificados nos artigos 90.º e
121.º-A da Lei da imigração) é bem mais difícil do que a captação de imigrantes
necessários para outros setores da economia. Recentemente o jornal Público
dava conta, baseando-se em dados oficiais, de que, de 2020 a 2025, no âmbito do
programa Golden Visa Cultural, foram concedidos «mais de 30 vistos»!
Vale o que vale, mas é irrealista, segundo cremos, pensar que a capacidade de
captação e atração de estrangeiros é sempre a mesma.
Ainda a propósito deste n.º 2,
não excluímos a hipótese de o legislador ter considerado antecipadamente o
impacto desta opção política – em termos, portando, da previsível entrada desta
categoria de imigrantes (e dos seus familiares) em território nacional. É que,
por um lado, aos imigrantes identificados no n.º 2 é concedida uma autorização
de residência com condicionamentos temporais, e, por outro lado, o investimento
de capital a realizar num determinado país não implica necessariamente a
residência nesse país – ao contrário do que se passa com os imigrantes que vêm
trabalhar para Portugal, que, por razões óbvias, têm de residir em território
nacional.
Tudo visto e somado, é patente
que há razões legítimas, objetivas, suficientes e razoáveis para estabelecer a
diferenciação jurídica relativa aos imigrantes investidores, sem com isso diminuir
a dignidade dos restantes imigrantes. Nem sequer se trata de estratificar
dignidades em função das posses dos imigrantes, antes se trata de, assumindo
que todos têm a mesma dignidade, estabelecer ponderações diferentes em função,
de um lado, dos interesses coletivos do Estado, e, do outro, da diversidade
objetiva dos imigrantes em termos do que têm para oferecer, numa conjuntura em
que o acolhimento de imigrantes não é compatível com uma política de fronteiras
abertas.
Estamos também vencidas quanto ao
quanto ao juízo de inconstitucionalidade referente ao n.º 3 do artigo 98.º,
remetendo, neste específico ponto, para a declaração de voto conjunta dos
Senhores Conselheiros José António Teles Pereira e Gonçalo de Almeida Ribeiro.
Artigo 101.º
Ficámos vencidas quanto ao juízo
de inconstitucionalidade que incidiu sobre n.º 3 deste preceito. A alegada
inconstitucionalidade deste preceito residia em três questões concretas: (i) a
utilização do advérbio «designadamente»; (ii) a questão da aplicação subjetiva;
e (iii) a questão da temporalidade relevante, vale por dizer, a questão de
saber o momento em que se deve exigir o cumprimento das exigências de
integração.
Não entrando em questões
filológicas relacionadas com os possíveis sentidos do advérbio «designadamente»,
as dúvidas de constitucionalidade manifestadas pelo Requerente prendem-se com a
compreensão de que se trata de uma exemplificação. Com efeito, o receio da
maioria é o de que através de mera portaria governamental sejam acrescentadas
exigências que restrinjam direitos fundamentais dos requerentes do
reagrupamento familiar, o que geraria dois tipos de vícios: formal (e também
orgânico, porque a matéria de restrição de direitos, liberdade e garantias se
insere na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP) e material, por
compressão indevida de direitos fundamentais. Ora, não vemos que se possa
afirmar aqui a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 101.º. Como é sabido, a
utilização, por parte do legislador, de listas exemplificativas, em vez de
listas fechadas ou taxativas (v.g., de exigência legais), é muito
habitual e responde às dificuldades com que se confronta esse mesmo legislador
quando se trata de entrincheirar no texto de uma norma a multiplicidade e
complexidade de situações que a mesma pode abranger. Que esta técnica
legislativa tem os seus perigos, ninguém pode ignorar. Mas essa é uma
contingência com a qual o legislador não pode antecipadamente lutar (porque se
trata de meras hipóteses), a não ser que desista da técnica em questão, optando,
ao invés, por listas fechadas ou taxativas que sempre geram o fenómeno
pernicioso das lacunas. In casu, o tipo de exigências que constam do n.º
3, cuja heterogeneidade obedece a um padrão comum, dá já uma indicação precisa
do tipo de exigências que o legislador tem em mente e que não foram
questionadas, do ponto de vista da sua conformidade com a Constituição, pelo
Requerente, nem atestadas como inconstitucionais pelo presente acórdão. Assim
sendo, ou a portaria se afasta da lei, criando novas exigências que nada têm
que ver com aquelas que já estão tipificadas, e temos a violação do princípio
da legalidade. Ou o Governo, através de portaria, resolve acrescentar
exigências que, ainda que próximas daquelas já tipificadas na lei, violam
ostensivamente a Constituição (que não são enquadráveis na CRP), caso em que, à
semelhança da situação anterior, a portaria, e não a lei, poderá vir a ser
considerada inconstitucional.
No que respeita à questão da
aplicação subjetiva desta norma, entendeu-se no acórdão que existe uma
indeterminação da lei, incompatível com o parâmetro constitucional, no que
respeita às exigências de integração que valem para todos os imigrantes que, no
contexto do exercício do direito ao reagrupamento familiar, vêm ou já se
encontram no nosso território ou apenas para aqueles que ainda não se encontrem
em território nacional. Uma vez que o Estado português tem todo o interesse no
acolhimento e integração dos imigrantes e suas famílias, a medida valerá para
todos os imigrantes extra-comunitários, não estando impedido o Governo,
designadamente através de portaria, de ter em consideração a situação dos
imigrantes que se encontrem legalmente em Portugal, introduzindo algumas nuances
(v.g., prevendo a possibilidade de apresentação de um certificado de língua
ou a realização de um teste de conhecimento da língua portuguesa).
Por fim, temos a questão do
momento do cumprimento das exigências de integração: as exigências de
integração aplicam-se antes (como pressuposto) ou depois (como efeito ou
consequência) da concessão de autorização de residência? Por outras palavras,
as ditas exigências são condição da concessão de autorização de residência ou
do seu exercício?
O teor literal («Condições de
exercício do direito ao reagrupamento familiar») sugere que se trata de
condição de exercício e não de condição de concessão da autorização
propriamente dita. Sendo essa a interpretação que decorre do teor literal do
preceito em causa, para se chegar a outro resultado interpretativo – que se
está perante condição ex ante (solução minoritária nos países que
integram o Conselho da Europa) – haveria que retirar de outros elementos
interpretativos que a vontade do legislador não corresponde ao teor literal do
preceito, em especial, da respetiva epígrafe (cfr. o artigo 9.º do Código
Civil). O que até seria estranho tendo em vista que no DUE (mais concretamente
nas Diretivas 2003, de 2016 (artigo 26.º, n.º 3) e de 2023 (artigo 17.º, n.º 3)
[v. declaração de voto conjunta dos Conselheiros José António Teles Pereira e
Gonçalo de Almeida Ribeiro] se afirma com bastante clareza que a imposição
deste tipo de exigências só é viável se forem tidas como condições de exercício
do direito ao reagrupamento familiar. E nem se diga que o legislador nacional,
ao legislar especificamente sobre entrada, permanência, saída e afastamento de
estrangeiros do território nacional, não fica dispensado de reproduzir ou
replicar o teor das Diretivas já transpostas para o ordenamento interno. Se podia
fazê-lo, não era obrigado a fazê-lo.
Para um melhor conhecimento da
rede normativa dos instrumentos jurídicos internos, internacionais e
supranacionais que contêm válvulas de segurança sistémicas para os
destinatários das normas agora visadas (e para os seus direitos, fundamentais
ou não), instrumentos que sempre deverão ser tidos em consideração pelo
julgador – por força da sua aplicação direta no nosso ordenamento jurídico ex
vi do artigo 8.º da Constituição –, remetemos para a declaração de voto do
Senhor Conselheiro João Carlos Loureiro.
Artigo 105.º
Relativamente às razões da nossa
divergência relativamente ao juízo de inconstitucionalidade que incidiu sobre
normas deste preceito, remetemos, uma vez mais, para a declaração de voto
conjunta dos Conselheiros José António Teles Pereira e Gonçalo de Almeida
Ribeiro.
Artigo 87.º-B (aditado)
Entendeu-se no acórdão que, não
obstante o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição associar a tutela urgentíssima
(a previsão de «procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e
prioridade» para a obtenção «de tutela efetiva e em tempo útil») à proteção de direitos,
liberdades e garantias pessoais, o facto de o CPTA, no seu artigo
109.º prever, sem mais, a proteção de direitos, liberdades e garantias,
faz com que este regime trate de forma distinta e contrária à Constituição os
imigrantes. Perante a possibilidade de, atento o teor do artigo 20.º, n.º 5,
sempre ser possível ao legislador, por razões ponderosas relacionadas com a
defesa do interesse coletivo, estabelecer essa diferenciação, restritiva de
direitos, liberdades e garantias, sem que daqui decorra uma qualquer
inconstitucionalidade evidente, optou-se por invocar um parâmetro
constitucional distinto. Ainda assim, discordamos da decisão e da respetiva fundamentação,
também em relação a este específico ponto.
Bem vistas as coisas, e como se
verá de seguida, a maior parte dos requerentes de autorização de residência até
só poderão beneficiar da proteção conferida pelos (ou por alguns) direitos,
liberdades e garantias de natureza pessoal.
É importante antes de tudo
chamar a atenção para a circunstância de que a restrição em causa é bem menos
ampla do que possa parecer. Tenhamos em consideração os restantes tipos de
direitos, liberdades e garantias. São eles os direitos, liberdades e garantias
de participação política e dos trabalhadores. Vejamos então.
Recurso à intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias de participação política afetados
por ações e omissões da AIMA (considerando que a Lei da imigração regula a
entrada, a permanência, a saída e o afastamento de estrangeiros [afastamento
coercivo ou expulsão judicial], diríamos que as ações e omissões se reportam a
decisões a elas relativas):
Atentando nos direitos,
liberdades e garantias de participação política (tal como consagrados na nossa
Constituição) e, de igual modo, nas várias categorias de titulares de direitos,
liberdades e garantias envolvidos pelo preceito em apreço (imigrantes
extra-comunitários legalmente residentes em território nacional, requerentes de
autorização de residência extra-comunitários presentes em Portugal – não ou
ainda não legalizados – e requerentes de autorização de residência
extra-comunitários que residem fora do território nacional), verifica-se,
quanto aos direitos em apreço, que o n.º 2 do artigo 15.º da CRP os exceciona
em relação aos estrangeiros e apátridas residentes (legalmente) em
Portugal. Por maioria de razão, não se vê como se possa reivindicar esta
categoria de direitos a estrangeiros extra-comunitários que não residam em
Portugal (ou que aqui residam ilegalmente). É verdade que sucessivas revisões
constitucionais permitiram suavizar a exceção em causa, para os estrangeiros
residentes em Portugal e em condições de reciprocidade (ou seja,
desde que os portugueses beneficiem de idêntico tratamento nos seus países).
Assim, no que se refere ao direito de sufrágio ativo e passivo a exercer no
âmbito das eleições autárquicas, valem as exigências de residência e de reciprocidade
(n.º 4). Ainda no que concerne ao direito de sufrágio ativo e passivo, mas
desta feita no tocante às eleições para o Parlamento Europeu, além daquelas
exigências, a titularidade do direito em causa apenas vale para «cidadãos
oriundos de Estados-membros da União Europeia» (n.º 5) – ou seja, para cidadãos
que não são visados pela legislação em questão (cfr. artigo 4.º). Em suma, a
intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias nunca serviria para
a tutela dos direitos de participação política dos estrangeiros
extra-comunitários pela simples razão de que eles não são deles titulares (ou
apenas o serão, alguns deles, nas condições do n.º 4 do artigo 15.º).
Intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores:
Comecemos por elencar este tipo
de direitos. São eles os seguintes: segurança no emprego (artigo 53.º),
direitos das comissões de trabalhadores (artigo 54.º), liberdade sindical
(artigo 55.º), direitos das associações sindicais e contratação coletiva
(artigo 56.º), direito à greve e proibição de lock-out (artigo 57.º).
Logo daqui resulta mais ao menos claro quais as reais possibilidades de
utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias dos
trabalhadores por parte dos estrangeiros extra-comunitários afetados por ações
e omissões da AIMA. Mas ainda é possível concretizar melhor as situações
previsíveis em que se lançaria mão da intimação. Relativamente a ações ou
omissões da AIMA relacionadas com a entrada no nosso país, não sendo previsível
que se reaja contra decisões de concessão de autorização de residência –
restando, pois, as decisões de recusa de concessão a cidadãos que estão fora do
território nacional, a cidadãos que estejam, v.g., nas zonas
internacionais de portos e aeroportos ou a cidadãos que estejam ilegalmente em
Portugal –, mais nítida se torna a utilidade (ou falta dela), para eles, da
intimação para proteger os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores.
No que toca a ações ou omissões da AIMA relacionadas com a permanência no nosso
país (v.g., a renovação de autorização de residência), uma vez mais se
põem de lado as decisões positivas, tendo em conta apenas as decisões de
rejeição ou recusa. E em relação a estas últimas, chama-se a atenção, e
remete-se, para os motivos que podem levar a essa rejeição ou recusa. As mesmas
considerações são transponíveis, mutatis mutandis, para as decisões
relacionadas com a saída e com o afastamento dos imigrantes, esta última por
via das figuras do afastamento coercivo e da expulsão judicial. Atente-se
também nos limites legalmente impostos à expulsão. Por tudo isto, não vemos
como o condicionamento da utilização da intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias para à tutela de direitos, liberdades e garantias de
natureza pessoal possa servir para fundar a inconstitucionalidade da
medida em apreço.
Relativamente à exigência do
caráter grave, direto, irreversível da lesão, remete-se para a declaração de
voto do Senhor Conselheiro Carlos Medeiros de Carvalho.
Apenas se impõe uma nota final.
A adequação de uma medida a implementar no futuro deve ser apreciada em função
dos efeitos que produzirá. Assim, o que importa para aferir se a norma em
questão passa o teste da adequação não consiste na afirmação de que esta medida
não se mostra idónea para acabar com ou atenuar o volume de processos que já
entraram na AIMA e/ou nos tribunais administrativos. O teste da adequação
mostra-se cumprido porque a medida em causa vai evitar que, a partir do momento
que a mesma entre em vigor, o volume incomportável de pedidos e processos
judiciais vai certamente abrandar. E nem se diga que, restringido o âmbito de
utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, a
AIMA e os tribunais vão ser inundados com igual volume de pedidos, de ações
judiciais declarativas e de pedidos de tutela cautelar. É que, levando em conta
os distintos resultados que se podem obter com cada um dos meios processuais em
questão, e tendo em conta que os imigrantes têm recorrido esmagadoramente à
intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias (em virtude,
certamente, das vantagens imediatas que esta apresenta), mostra-se bastante
temerário traçar um paralelismo relativamente à cadência futura de ações
judiciais declarativas e de pedidos de tutela cautelar. A latere, sempre
fica a questão de saber se todos os imigrantes terão posses e conhecimentos
para intentar uma ação em Portugal, in casu, uma intimação para proteção
de direitos, liberdades e garantias.
Maria Benedita Urbano
DECLARAÇÃO DE VOTO
1. Os subscritores da presente declaração de voto
encontram-se vencidos quanto à alínea f) do dispositivo, no segmento
relativo à norma constante do n.º 2 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de
julho, na versão decorrente das alterações introduzidas pelo Decreto n.º
6/XVII da Assembleia da República, por entenderem que o regime de exceção ali
consagrado, no que se refere aos titulares de
autorizações de residência concedidas ao abrigo do artigo 90.º-A do mesmo
diploma legal, viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 1.º do
artigo 13.º da Constituição.
2. Uma nota prévia se impõe, porém, relativamente ao
regime, também ele de exceção, que respeita aos cidadãos titulares de
autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º e 121.º-A da
Lei n.º 23/2007, por via da solução constante do novo n.º 2 do artigo 98.º e
que comporta, não mais, aquilo que resulta da Diretiva (UE) 2016/801 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016 e da Diretiva (UE)
2021/1883, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de
países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado, em vigor desde
novembro de 2023. Nestes diplomas, o legislador europeu pretende que seja
acautelado pelos Estados-Membros um regime destinado a favorecer a entrada,
permanência e mobilidade em território da União Europeia dos membros da família
do titular da autorização de residência para efeitos de (i)
investigação, de estudos, de formação, de voluntariado, de programas de
intercâmbio de estudantes, de projetos educativos e de colocação au pair
, bem como de (ii) emprego altamente qualificado, que consiste, em suma,
em estender àqueles o regime de que beneficia o próprio titular da autorização
de residência enquanto esta se mantiver válida.
As razões subjacentes à previsão destes regimes especiais
foram consideradas válidas pelo legislador europeu e, até ao momento, não
parecem ter sido objeto de censura pelo TJUE, nomeadamente à luz do artigo 20.º
da CDFUE. No caso, acresce que, ainda que se tivesse entendido justificar-se,
devido à existência de uma questão de interpretação do direito da União
Europeia, um reenvio prejudicial para o TJUE, ao abrigo do disposto no artigo
267.º, 2.º parágrafo, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia,
sempre este recurso seria incompatível com os prazos previstos para que
seja proferida decisão no presente processo de fiscalização preventiva da
constitucionalidade (cfr. artigo 278.º da Constituição).
Tal circunstância, pelas razões expostas no parágrafo n.º
11 do Acórdão, não podia deixar de ser considerada, com consequente limitação
da margem de apreciação do Tribunal Constitucional.
3. O mesmo não se verifica, no entanto, relativamente aos
titulares da autorização de residência previstas no artigo 90.º-A da Lei n.º
23/2007. Quanto a estes, a opção de permitir o reagrupamento familiar com
qualquer dos familiares referidos nos artigos 99.º e 100.º da mesma Lei, que
tenham entrado legalmente em território nacional e aqui se encontrem, que com
ele coabitem e dele dependam, poupando-os ao regime geral que fixou na nova
redação dada ao n.º 1 do artigo 98.º desta mesma Lei, e que limita aos filhos
menores de idade esse mesmo direito ao reagrupamento, é inteiramente imputável
ao legislador nacional e não pode deixar de importar uma flagrante violação do
princípio da igualdade, consagrado no n.º 1 do artigo 13.º da Constituição.
São duas as razões que nos levam a concluir desta forma.
Em primeiro lugar, estando em causa a preservação da
unidade familiar, a distinção a que se propõe o legislador não dispõe de
qualquer fundamento constitucionalmente atendível. A família, nas suas
múltiplas formas e configurações, constitui um alicerce fundamental na vida de
todas as pessoas, independentemente da sua origem, cultura, interesses ou
atividades. A família representa para todas as pessoas o mesmo espaço de
pertença, acolhimento e apoio mútuo, cuja real importância apenas varia,
enquanto estrutura vital de afeto, segurança e estabilidade, em função da
efetiva intensidade dos laços familiares e do real grau de dependência entre os
seus membros. É por isso que o Estado se encontra obrigado a respeitar a convivência
familiar de todas pessoas, sem qualquer distinção que não se apoie na
preservação dos próprios direitos fundamentais de algum dos seus membros em
particular, como sucede no caso dos menores de idade, quando retirados à
família. No caso da separação forçada dos membros da família por expulsão de
algum dos seus membros do país onde todos se encontram a residir, os efeitos
emocionais, afetivos, sociais e económicos provocados pela cessação da
convivência familiar, nomeadamente da convivência dos cônjuges (ou unidos de
facto) entre si e de algum deles com filhos comuns menores de idade que
permaneçam em território nacional, não estão sujeitos a qualquer variação de
grau que dependa ou possa relacionar-se com o maior ou menor investimento
económico a realizar no país pelo titular da autorização de residência. E, no
que diz particularmente respeito à proteção das crianças, a obrigação do Estado
Português em garantir que «a criança não é separada dos seus pais contra a
vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem [...] que
essa separação é necessária no interesse superior da criança» (artigo 9.º,
n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança) não é mercadejável, não
podendo por isso conhecer distintos níveis de acatamento e concretização em
razão do valor que a entrada e permanência do titular da autorização de
residência aporta à economia nacional.
Em segundo lugar, e sem pretender obviamente negar a
existência de um interesse público relevante na facilitação da entrada e
permanência em Portugal de cidadãos oriundos de países terceiros que se
proponham investir no país através da constituição de novas empresas – com tudo
o que isso implica, desde a criação de novos postos de trabalho até ao aumento
da receita fiscal, tal como resulta referido no Acórdão –, cabe referir que
essa facilitação, podendo ocorrer de múltiplas e variadas formas, não pode ser
levada a cabo através de distinções que importem um distinto nível de
consideração pela unidade da família constituída e de respeito pelos direitos à
convivência entre os membros da família, em especial do direito fundamental dos
pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais,
assegurado pelo artigo 36.º, n.º 1 e 6, da Constituição.
Do ponto de vista da obrigação de não ingerência em cada um
destes direitos, o interesse económico que representa para o país a entrada e
permanência de cidadãos estrangeiros dispostos a realizar avultados
investimentos constitui uma razão imprestável e jurídico-constitucionalmente
inatendível para justificar a diferenciação que decorre dos n.ºs 1 e 2 do
artigo 98.º, tal como alterados pelo Decreto.
4. Ter-nos-íamos, pois, pronunciado pela
inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4
de julho, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do
Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República, no segmento em que se refere aos
titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo do artigo 90.º-A
da mesma Lei, por violação do artigo 13.º, n.º 1, da Constituição, divergindo,
com estes fundamentos, do percurso argumentativo e do sentido da decisão que,
quanto a esta que, foram seguidos no Acórdão.
Joana
Fernandes Costa - Rui Guerra da Fonseca - Dora Lucas Neto - António José da
Ascensão Ramos - José João Abrantes
A
presente declaração de voto é igualmente subscrita pelo Senhor Juiz Conselheiro
José Eduardo Figueiredo Dias, que não assina por não estar presente.
Joana
Fernandes Costa
DECLARAÇÃO DE VOTO
Fiquei
vencido quanto à alínea a) do dispositivo. A meu ver, o legislador
democrático não está proibido de exigir ao requerente do reagrupamento familiar
um certo período de residência em Portugal antes de cônjuge e familiares
maiores vulneráveis se lhe virem juntar.
Por outro
lado, quanto à alínea b) do dispositivo, não subscrevo a totalidade da
fundamentação. Em meu juízo, o vício de inconstitucionalidade consiste na
fixação de um período de espera até ao reagrupamento com o cônjuge (ou
equiparado) de tal modo longo que põe em causa a natureza, substância e
subsistência do direito à vida familiar.
1. O direito à família,
consagrado no artigo 36.º da Constituição, é uma emanação da dignidade da
pessoa (Barbosa de Melo, “A
família na Constituição da República”, Communio, 1986, p. 497). Nele se
inserem a garantia de convivência familiar (Acórdão n.º 181/1997) e a
proteção da unidade da família enquanto elemento estrutural da sociedade
(Rui Medeiros, “Anotação ao
artigo 36.º”, Constituição Portuguesa Anotada, tomo 1, 2.ª edição,
Coimbra Editora, 2010, p. 813).
Trata-se de um direito
fundamental que é, nos termos do n.º 1 do artigo 15.º da Constituição,
atribuído aos estrangeiros que residam legalmente em Portugal. O que se
compreende: os imigrantes são pessoas, e não meios de produção. Razão
pela qual a Constituição impede que o Estado possa atuar como tirano em relação
a não-cidadãos legalmente autorizados a trabalhar e residir no território
nacional, explorando a sua capacidade laboral mas marginalizando o seu estatuto
na comunidade, impedindo-os de viver como seres humanos comuns e acabando por
privá-los da oportunidade de se integrarem na sociedade de acolhimento.
Assim, em direta decorrência da
tutela constitucional da família, a Constituição protege o direito ao
reagrupamento familiar, assente na garantia de convivência familiar
inerente aos artigos 36.º e 67.º da Constituição.
2. É justamente por essa
razão que não vejo qualquer inconstitucionalidade na norma do n.º 1 do artigo
98.º: ela limita-se a concretizar o direito à convivência familiar e a efetivar
a garantia de não separação dos filhos dos pais, nos termos constitucionalmente
devidos.
A circunstância de cônjuge e
familiares maiores vulneráveis não beneficiarem desse regime só seria
inconstitucional se fosse vedado ao legislador condicionar o seu reagrupamento
a um qualquer período de residência do requerente. Ora, sendo verdade
que a exigência de um certo tempo de residência em Portugal é uma restrição ao
direito à convivência familiar, também não é menos verdade que a Constituição
não proíbe restrições a direitos, liberdades e garantias, desde que cumpram os
requisitos do artigo 18.º. Até porque o propósito dessa limitação é constitucionalmente
solvente: trata-se de aferir a estabilidade e efetividade da permanência em
território nacional antes do ingresso da família do requerente.
Assim, sendo constitucionalmente
possível a subordinação do reagrupamento à verificação de um certo
período de residência em Portugal, nenhuma censura se pode fazer à norma que dispensa
tal condição quanto aos familiares menores. Os eventuais vícios, mesmo
quanto ao cônjuge ou equiparado, terão de ser encontrados na norma que sujeita
o reagrupamento a tal requisito — o n.º 3 do artigo 98.º.
3. Em decorrência deste
entendimento, apesar de convergir no juízo de inconstitucionalidade da norma do
n.º 3 do artigo 98.º, não subscrevo a totalidade da fundamentação. A meu ver, o
legislador não está constitucionalmente obrigado a estabelecer uma específica e
especial cláusula de salvaguarda, que acresça às normas gerais da atividade
administrativa e aos casos já abrangidos pelos artigos 122.º e 123.º da Lei n.º
23/2007 (pontos 39. a 42. da fundamentação).
Segundo creio, o vício de
inconstitucionalidade reside no facto de o reagrupamento do cônjuge (ou
equiparado) poder ficar subordinado a um período de espera de tal modo extenso
— 2 anos antes do requerimento, a que podem acrescer 18 meses para decisão pela
AIMA — que põe em causa a natureza e subsistência do direito
fundamental à unidade conjugal. Com efeito, se o prazo fixado for
excessivamente longo, é a própria existência do direito que é
comprometida, ficando amputadas as reais possibilidades de ser estabelecida uma
vida familiar.
É o que sucede com o período
legal que, por força da conjugação do n.º 3 do artigo 98.º com o artigo 105.º,
pode ascender a três anos e meio. Tal como concluiu o Comité Europeu dos
Direitos Sociais, um prazo com esta dimensão determina a alteração
qualitativa da restrição do direito à convivência conjugal: afeta a própria
natureza e subsistência dos laços familiares, esvaziando o direito ao
reagrupamento familiar (cf. Conselho da Europa, Case Law of the European Social Charter,
Suplemento n.º 3, 1993, p. 163).
Afonso Patrão
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei pela não inconstitucionalidade de todas as normas objeto do pedido, divergindo,
pois, da maioria que teve vencimento. Estando em causa uma temática bastante
relevante para a República, geradora de acalorados debates, não raro em
registos que não cumprem os requisitos de uma cultura argumentativa, importa,
para eventuais leitores não juristas, tornar claro que não está aqui em causa
aferir da bondade política das decisões. Num quadro de separação de poderes, é
irrelevante o que cada juiz constitucional pensa sobre o mérito das soluções
resultantes de opções político-legislativas, devendo apenas nortear-se por uma
avaliação jurídico-constitucional, num quadro marcado por uma relevante
internormatividade, em que importam referentes internacionais e supranacionais.
Para informação presente e memória futura, com todo o respeito institucional
que é devido, entendo tornar claro que este aresto e esta Declaração foram
escritos em circunstâncias particularmente difíceis. Em regra, um processo de
fiscalização preventiva, com um prazo máximo de 25 dias, obriga a um árduo exercício,
sobretudo em temas mais complexos e com uma menor densificação na
jurisprudência do Tribunal. Por inoportuna convergência de calendários, num
período marcado pelo labor quase diário em torno de processos de anotação de
coligações, que não podem deixar de ser decididos com a celeridade prevista na
lei eleitoral, o Tribunal viu-se confrontado com a necessidade de se pronunciar
num prazo drasticamente amputado em 40% do período normal, ou seja, menos 10
dias. A conveniência de uma decisão desta natureza ser tomada pelos 13 juízes
já implicaria uma compressão na casa dos 20%. Na sua faculdade de avaliação
quanto à adequação do prazo, o Presidente da República, nos termos do artigo
278.º, n.º 8, in fine, encurtou-o «por motivo de urgência». Atendendo à
complexidade da temática, ao número de normas objeto do pedido, ao especial
peso da normatividade e da jurisprudência, internacionais e supranacional, à
necessidade de um diálogo com outras ordens jurídicas, e sem prejuízo do
empenhamento dos juízes constitucionais no cumprimento das suas obrigações, ao
menos para mim a compressão não deixa de se refletir nesta Declaração de Voto.
Assim, para além da redução argumentativa noutros pontos, por manifesta
impossibilidade temporal não será avaliado o artigo 87.º-B que se pretende
aditar neste diploma, em tempos muito difíceis de sobrecarga judicial em geral
e, no caso, no que toca à justiça administrativa (afetando especialmente o
Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa). Havendo já instrumentos específicos
como o habeas corpus, foi criada a intimação para proteção de direitos,
liberdade e garantias, na sequência do n.º 5 do artigo 20.º da Constituição.
Repare-se que o preceito não impõe um modelo monista (uniforme) neste campo,
antes se abre a uma pluralidade de figuras. O texto constitucional
refere-se a «procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e
prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou
violações desses direitos» (itálico meu).
Realce-se que o n.º 5 se refere a direitos, liberdades e garantias pessoais e
que a “banalização” expansiva do meio processual intimação (em número e no que
toca ao âmbito material de aplicação) teve e tem consequências sistémicas
graves, comprovadas estatisticamente. A sua massificação provoca uma sobrecarga
sistémica (em geral, vd. Suzana Tavares da Silva, Administrative law
for the 21st Century: administrative law on an illiberal and post-democratic
context, Cham, Springer, 2024, pp. 79-81, falando, inter alia, de «falha
do controlo da atividade administrativa» e de ser necessário «“[re]organizar”
o controlo da atividade administrativa de acordo com objetivos e métodos»),
pelo que o acesso prioritário conseguido por via desta figura (e que o n.º 2 do
artigo 87.º-B, que o Decreto quer aditar à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho,
pretende limitar) retarda outras decisões (o mundo da litigiosidade está longe
de se esgotar neste campo) e, por via de uma soma de microdecisões, tem impacto
quer no funcionamento da Administração (desde logo, da sua eficiência, valor
com tutela constitucional) quer nos direitos das pessoas que, por várias
razões, não lançam mão deste instrumento, com impacto no «tratamento
equitativo» dos pedidos. Com relevância também noutras partes da discussão,
recordam-se a trilogia de Miguel Reale – norma, facto e valor – (cf. Teoria
tridimensional do direito. Teoria da justiça. Fontes e modelos do direito,
Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003), as exigências de realidade no
próprio processo hermenêutico-normativo [Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische
Methodik, Band I: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis,
11.ª ed., Berlin, Duncker & Humblot, 2013, pois a norma conjuga «programa
normativo» (Normprogramm) e «domínio normativo» (Normbereich)], a
distinção entre «reserva do possível» e «reserva do necessário» (quanto a esta,
vd. José Carlos Vieira de Andrade, “Conclusões”, in Tribunal
Constitucional, 35.º Aniversário da Constituição de 1976, Vol. I,
Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 175-189, p. 184), tomando a sério a(s)
escassez(es), com implicações em matéria de sustentabilidade (não apenas
económico-financeira, mas também social, em termos de pobreza, por exemplo) e
de socialidade. Na verdade, o Estado Constitucional, expressão de uma opção
fundamental por uma República assente no respeito pela dignidade da pessoa
humana, enquanto Estado de direito, democrático, social e ambiental, tem
indispensáveis custos e imposições, «tendo em vista a construção de um país
mais livre, mais justo e mais fraterno» (Preâmbulo da Constituição da República
Portuguesa). Mas, nesse processo, a par de um indisponível que se inscreve na
«reserva do necessário», urge não olvidar o contexto e a realidade, o horizonte
de (im)possibilidades, sob pena de, na prática, em vez da realização dos
direitos, podermos assistir à sua degradação e, no limite, à sua dramática ou
mesmo trágica denegação.
Quanto ao n.º 2 do artigo 87.º-B, a exigir uma análise fina da reconfiguração
da figura, cerzindo memória legislativa, jurisprudencial e dogmática, tomo a
liberdade de remeter para a Declaração de Voto do Juiz Conselheiro Carlos
Medeiros de Carvalho, em que, no essencial, me revejo. Já em relação ao n.º 3,
com o alcance que foi dado no aresto ao preceito (limitado aos efeitos,
nomeadamente temporais), não vejo problemas de inconstitucionalidade. No
entanto, esta leitura está longe de ser pacífica, não se podendo descartar
outra que nos reconduz ao plano do mérito, com implicações na avaliação jurídico-constitucional.
Depois desta breve nota introdutória, esta Declaração está estruturada em
díptico, a saber: I. (Algumas) questões gerais (procedimento; imigrantes e
direitos fundamentais); II. Algumas questões em especial: análise da constitucionalidade.
I – (Algumas) questões gerais: procedimento; imigrantes e direitos
fundamentais
1. Procedimento: (ir)relevância jurídico-constitucional em sede de controlo
O Requerente tece algumas considerações sobre o procedimento legislativo,
assinalando que este «foi tramitado na Assembleia da República de forma
urgente, não tendo havido – efetivas – consultas e audições, nomeadamente
audições constitucionais, legais e/ou regimentais – obrigatórias ou não – ou,
quando solicitadas, foram-no sem respeito pelos prazos legalmente fixados e/ou
em prazos incompatíveis com a efetiva consulta» (§ 8.º).
Relembra que o processo de
fiscalização abstrata preventiva se limita ao controlo da constitucionalidade e
não da legalidade de um elenco de normas. Tratando-se, pois, de um controlo
judicial em sede de fiscalização preventiva, não se analisa aqui a questão de
saber se (atendendo a que, do ponto de vista constitucional, o controlo da
legalidade por parte do Tribunal se limita à defesa de um bloco de «legalidade
qualificada») e em que termos existe uma violação da legalidade por
inobservância de audições obrigatoriamente previstas. A propósito da preterição
de normas do Regimento da Assembleia da República, discute-se doutrinariamente
discutido se algumas delas possam ser havidas como tendo natureza de lei
reforçada. Escreve José Joaquim Gomes Canotilho (Direito constitucional e
teoria da constituição, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 857):
«Resta saber se a violação de
normas regimentais directamente executoras da Constituição não configurará um
caso de ilegalidade sujeito a controlo jurisdicional e se para este
efeito não será de atribuir ao regimento o estatuto de “lei reforçada”».
Neste controlo ex ante, é pacífico que o Tribunal Constitucional não
pode curar do conhecimento de questões de ilegalidade. Contudo, tendo presente
a relevância procedimental que tem vindo a ser acentuada na doutrina e na
jurisprudência, importa ver se, no caso, a discussão se limita a uma mera
avaliação no plano da «justiça procedimental» ou se assume – a única que é
pertinente para o exercício da competência do Tribunal Constitucional –
relevância jurídico-constitucional. Prima facie, dir-se-ia que a questão
é de fácil e rápida resolução: os vícios procedimentais geradores de um juízo
de inconstitucionalidade são apenas aqueles que resultam de obrigações
constitucionais expressas, que correspondem a um número muito limitado de
hipóteses (em matéria de legislação do trabalho – artigos 54.º, n.º 5, alínea
d), e 56.º, n.º 2, alínea a), da Constituição; audição das Regiões Autónomas –
artigo 229.º, n.º 2, da Constituição).
Lendo a doutrina, sublinha-se a crescente relevância da exigência da
racionalidade das normas, discutindo-se quer o chamado procedimento interno (Prozedur),
relativo ao plano argumentativo, quer, e é o que ora nos interessa, o
procedimento externo (Verfahren), no caso legislativo [sobre esta
exigência de racionalidade e do seu sentido num quadro parlamentar que é
marcado por profundas dimensões compromissórias, vd. a síntese de Franz
Reimer, “§ 11 Das Parlamentsgesetz als Steuerungsmittel und Kontrollmaßstab”, in
Andreas Voßkuhle/Martin Eifert/Christoph Möllers (Hrsg.), Grundlagen des
Verwaltungsrechts, Bd. I, 3.ª ed., München, C.H. Beck, 2022, pp. 777-854,
pp. 781-784, especialmente o ponto, com interrogação, respeitante à
«racionalidade como parâmetro constitucional», a que responde recusando a
existência de uma «exigência geral de racionalidade, por exemplo como
subprincípio do princípio do Estado de Direito» – p. 783]. Em abstrato, poderia
perguntar-se se não haverá outras obrigações constitucionais de audição
(incluindo consultas) além daquelas que constam explicitamente do texto
constitucional, podendo discutir-se as vias trilhadas. Por exemplo, lançando
mão de instrumentos hermenêutico-normativos, proceder a uma leitura da lei
fundamental que reconduza a preceitos constitucionais (direitos fundamentais,
por exemplo) obrigações de audição e consulta, podendo discutir-se, nesse
processo, o lugar do Regimento da Assembleia da República; ou considerar que
algumas obrigações legais são hoje materialmente constitucionais, o que
significaria a sua elevação de estalão. Contudo, atenta a compreensão de constitucionalização
material que subscrevo, a pressupor o seu enraizamento na consciência jurídica
da comunidade, tratando-se de uma via excecional de constitucionalização, que
não deve ser banalizada, neste caso, a minha resposta é negativa. Esta leitura
exigente da constitucionalização material foi brilhantemente sintetizada, em
termos de jurisprudência, pelo Juiz Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa
(Acórdão n.º 150/85), na discussão em torno da existência de um direito à
fundamentação dos atos administrativos, face à versão originária da
Constituição de 1976:
«decisiva para
a improcedência do argumento – é, porém, a circunstância de ele assentar
necessariamente num pressuposto básico que não pode ter-se por verificado, a
saber, no pressuposto de que o direito à fundamentação dos actos
administrativos era já, antes da revisão da Constituição, um direito «análogo»
aos direitos, liberdades e garantias. Na verdade, esta «analogia» era (e
continua, naturalmente, a ser) condição do funcionamento ou aplicação da
cláusula do artigo 17.º.
Simplesmente, para que ela se
verifique, não basta que ocorra uma semelhança de estrutura, e mesmo porventura
de conteúdo, entre determinado direito e os direitos, liberdades e garantias –
ou seja, não basta que aquele também se perfile, designadamente, como um
direito subjectivo de carácter geral e permanente, e que se traduza na
atribuição às pessoas de uma posição jurídica subjectiva (faculdade de exigir
ou pretender certo comportamento) paralela a outras compreendidas no catálogo
constitucional (ou até complementar delas). É ainda necessário que tal direito
se apresente com suficiente «consistência» para merecer a «protecção
constitucional» que se traduzirá na sua subordinação ao «regime dos direitos,
liberdades e garantias».
Com efeito, esta subordinação,
em qualquer caso, só se justifica quando se esteja perante um direito já tão
radicado na consciência jurídica colectiva, como elemento «fundamental» do
ordenamento, que dele se possa dizer que verdadeiramente passou a integrar o
acquis constitucional, ou o «bloco de constitucionalidade».
Nem assim estará descartada a possibilidade de haver aqui um vício
constitucionalmente relevante, pelo que importa passar a uma segunda pergunta,
associada a uma terceira: em que medida a utilização da figura da declaração de
urgência prevista no artigo 170.º, n.º 1, da Constituição se poderia repercutir
(ou não) neste âmbito. Assim: em caso de pedido de pareceres ou da chamada a
uma Comissão parlamentar de especialistas, representantes de instituições
públicas ou de associações de interesses, não haverá obrigações constitucionais
no que toca ao modo do seu exercício, nomeadamente, no que aqui nos importa, um
prazo mínimo adequado de preparação, em função de fatores como a complexidade
do tema, por exemplo? Respostas que podem apoiar-se em princípios como o Estado
de Direito e democrático ou ainda, como afirmaram a dogmática e a
jurisprudência alemãs, os direitos dos próprios deputados (vd., para uma
síntese desta discussão, com outras indicações, Jan Helbig, Fehler im
Gesetzgebungsverfahren: eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung
einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre, Berlin, Duncker & Humblot, 2023,
esp. pp. 201-206).
Jan Helbig sublinha, por exemplo, que:
«Em termos funcionais, a
oposição é exercida no processo legislativo através da crítica, do controlo e
da apresentação de propostas alternativas. As audiências solicitadas por
minorias, nos termos do § 70, n.º 2, frase 1, do GO-BT [Geschäftsordnung –
Regimento], cumprem exatamente esta função. Em primeiro lugar, permitem avaliar
publicamente a ação legislativa da maioria, bem como apontar as desvantagens e
fraquezas do projeto de lei, recorrendo a conhecimentos especializados
externos» (p. 205).
Na jurisprudência alemã e tendo presente que o Tribunal Constitucional Federal
tem outras competências, este foi chamado a interferir no próprio procedimento
em curso ainda em sede parlamentar, tendo por base o § 32 (1) da Gesetz über
das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG).
Numa decisão em 2023 [Beschluss vom 05.07.2023 - 2 BvE 4/23], com um governo de
coligação conhecida como semáforo [Ampelkoalition: SPD, vermelho; FDP,
amarelo; Bündnis 90/Die Grünen, verde), o Tribunal impediu, a título
cautelar, a continuação do procedimento de um diploma resultante da iniciativa
do legislativa do Governo (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur “Änderung
des Gebäudeenergiegesetzes und zur Änderung der Kehr- und Überprüfungsordnung”).
Na sequência de uma alteração profunda da proposta, um deputado da oposição
reagiu em sede de justiça constitucional, por não ter sido dado um prazo
razoável para a estudar, tocando nos seus direitos de participação política [no
caso, entre a entrega do texto (significativamente) alterado, na terça feira,
às 17h48m, e o começo das deliberações em comissão (quarta feira, às 8h30m)
transcorreram apenas 14 horas e 42 minutos, incluindo a noite (Beschluss vom
05.07.2023 - 2 BvE 4/23, 58].
Não é possível, na «motorização» deste processo de fiscalização preventiva,
proceder a outras precisões. Atendendo às circunstâncias do caso sub iudice
e tendo sido tramitado na Assembleia da República de forma urgente, o que
decorre de uma legítima escolha político-legislativa que não cabe ao Tribunal
Constitucional sindicar (só em situações-limite, em que, visando a redução dos
direitos dos deputados, a maioria adotasse como forma normal do procedimento
legislativo essa nota de urgência), não vejo que as questões suscitadas no
plano da «justiça procedimental» (desde logo, pedidos de parecer com prazo de
um dia) abram portas para uma pronúncia pela inconstitucionalidade, que
atingiria todo o Decreto.
Com a brevidade necessária,
entendo, pois, que, no caso, não há um vício de procedimento que o inquine em
sede jurídico-constitucional. Como juiz, é a este aspeto e só a ele que me
tenho de ater, no quadro do respeito pelo princípio constitucional de separação
de poderes.
2. Direitos e política(s) de
estrangeiros: linhas de força
Sem prejuízo de uma abordagem específica, importa, em termos gerais, precisar
as linhas de força da leitura jurídico-constitucional aqui considerada. Pelas
suas particularidades e tendo presente as alterações legislativas propostas e o
objeto do pedido, deixamos de fora o direito de asilo, reconhecido no artigo
33.º, n.º 8, da Constituição (o n.º 9 remete para o legislador a definição do
estatuto do refugiado político).
Assim:
a) Não há nenhum direito fundamental à entrada de um estrangeiro ou apátrida no
território nacional. Esta é uma decisão soberana dos Estados nacionais, sendo a
admissão ou não resultante de uma política determinada pelos interesses de cada
comunidade política. A cidadania política continua a ser, neste ponto, um
elemento diferenciador, que se traduz constitucionalmente na distinção
cidadão/estrangeiro (ou apátrida). No entanto, no quadro da sua vinculação
internacional e supranacional, pode o Estado ter obrigações nesta matéria.
b) Políticas consideradas restritivas de migrações não têm de ser vistas como
inimigas dos direitos fundamentais. É verdade que se assiste, de forma
encapuçada ou mesmo desavergonhadamente assumida, a discursos racistas que
fazem de pessoas de outras etnias verdadeiros bodes expiatórios (numa analítica
mais fina, vd., por todos e em geral, a obra de René Girard,
nomeadamente Le bouc émissaire, Paris, Grasset, 1982). Nas memórias
dolorosas da Europa e, em geral, do mundo, conhecemos as tragédias, ilustradas
e efetivadas a partir do «mito ariano» (com expressão também na Península
Ibérica: cf., por exemplo, Léon Poliakov, The Aryan myth: a history of
racist and nationalist ideas in Europe, New York, Basic Books, 1974, pp.
11-16).
Num país marcado pela «questão da
culpa» (Schuldfrage) – falo da Alemanha –, que desenvolveu uma cultura
de acolhimento, foi suspensa (durante dois anos) a reunificação familiar no
caso dos titulares da chamada proteção subsidiária [Gesetz zur Einführung
beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016, BGBl. I, p. 390, o que está
de novo na agenda – cf. Comissão do Parlamento Federal (Beschlussempfehlung
und Bericht des Innenausschusses (4. Ausschuss) a) zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD –
Drucksache 21/321 – Entwurf eines Gesetzes zur Aussetzung des Familiennachzugs
zu subsidiär Schutzberechtigten b) zu dem Antrag der Abgeordneten Clara Bünger,
Anne-Mieke Bremer, Katrin Fey, weiterer Abgeordneter und der Fraktion Die Linke
– Drucksache 21/349 – Familiennachzug zu Schutzbedürftigen erleichtern statt
aussetzen, 25.06.2025]. Note-se
que estamos no domínio mais estrito de requerentes que necessitam de proteção
internacional, campo que, atendendo às perseguições que alicerçam a concessão,
beneficia, em regra, de uma outra consideração em sede jusfundamental, distinta
das migrações por razões económicas. O Governo Federal, assente numa
grande coligação – CDU/CSU e SPD (o chamado Gabinete Merkel IV) –, depois de
convocar o crescimento exponencial nos anos de 2016 e 2017 da proteção
subsidiária, apresentou uma proposta tendo em vista um novo quadro normativo
para os titulares de autorização de residência assente na referida proteção
subsidiária [Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Familiennachzugs zu
subsidiär Schutzberechtigten (Familiennachzugsneuregelungsgesetz). Na
proposta, sustentava que:
1) a suspensão até 16 de março de
2018 (§ 104/13 da Aufenthaltsgesetz) foi consequência do «interesse dos
sistemas de acolhimento e integração do Estado e da sociedade» [Interesse
der Aufnahme- und Integrationssysteme von Staat und Gesellschaft –
Deutscher Bundestag Drucksache 19/2438, 19. Wahlperiode, Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur
Neuregelung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten
(Familiennachzugsneuregelungsgesetz, 04.06.2018, p. 1];
2) apesar da redução
significativa de requerentes, essa capacidade continuava muito afetada em
domínios como a habitação, a educação e a formação profissional, incluindo a
«possibilidade de aquisição de conhecimentos de língua alemã» (Möglichkeit
zum Erwerb deutscher Sprachkenntnisse). Ou seja, em campos a que, em
Portugal, com uma relevante constituição social, correspondem direitos
fundamentais, como resulta da leitura do texto constitucional, sem prejuízo de
diferenças doutrinárias e, no limite, objeções ao próprio sentido e alcance da
sua fundamentalidade (vd., para uma súmula da discussão, Jorge Reis
Novais, Manual de direitos fundamentais, Lisboa, AAFDL, 2024, pp.
137-180).
c) Em relação aos estrangeiros e
apátridas residentes, que, como regra, estão equiparados aos nacionais
(princípio da universalidade em sentido amplo, resultante da conjugação do
artigo 12.º, n.º 1, com o artigo 15.º, n.º 1, ambos da Constituição),
discute-se a existência de um direito fundamental ao reagrupamento familiar e,
a verificar-se, qual a sua âncora normativa na lei fundamental.
A
relevância constitucional da proteção da família projeta-se na avaliação das
soluções legislativas do reagrupamento familiar, ou seja, o artigo 36.º da
Constituição é aqui mobilizado, da mesma forma que preceitos equivalentes (na
Alemanha, artigo 6 da Grundgesetz, doravante GG, por exemplo) o são
noutros países. Saber se estamos ou não perante um direito fundamental passa,
no entanto, por tentar concretizar o seu âmbito. Aqui temos já um estrangeiro
ou apátrida residente, mas, ainda assim, os familiares continuam a não ter um
direito de entrada no território. Ana Rita Gil (Imigração e direitos humanos,
2.ª ed., Lisboa, Petrony, 2021)
sustentou
«que o artigo 36.º protege por si só, prima
facie, o direito a entrar no território para efeitos de reunião com os
membros da família, ainda que estrangeiros» (p. 481).
Contudo, logo acrescenta
que
«[i]sso não impede, de resto, que tal
direito possa ser sujeito a condições ou restrições consideradas legítimas» (p.
481).
Assinalada esta nota, considere-se mais de perto,
ainda que brevemente, o princípio da universalidade em sentido mais amplo. Não
se ignoram raízes anteriores, paradigmaticamente a Constituição de 1911, que
mereceu, aliás, a atenção de uma figura de referência no que toca à
historiografia constitucional. Na verdade, Horst Dippel (Moderner
Konstitutionalismus: Entstehung
und Ausprägungen: England – Nordamerika –Frankreich – Deutschland –
Europa/Europäische Union – Lateinamerika, Berlin, Duncker &
Humblot, 2021), ao analisar o quadro constitucional europeu dos princípios do
século XX, menciona a primeira Constituição republicana portuguesa (1911), cujo
Título II tem como epígrafe “Dos direitos e das garantias individuais”, que
abre a titularidade de direitos a estrangeiros residentes no país. Escreve
Marnoco e Sousa (Constituição
política da República Portuguesa: commentario,
Coimbra, F. França Amado Editor, 1913, pp. 40-41; reeditada no quadro das
comemorações do centenário da República, contando com um Prefácio de José
Joaquim Gomes Canotilho: Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2011, p.
43):
«A constituição consigna, quanto aos
direitos individuais, a igualdade entre portugueses e estrangeiros residentes
em Portugal. As outras constituições de 22, 26 e 38 limitavam estas garantias
unicamente aos portugueses. No artigo 72.º da constituição brasileira, que
serviu de fonte a este artigo, é que se estabeleceu a doutrina consagrada pela
nossa constituição. Não podemos deixar de reconhecer que esta doutrina é
superior à das constituições anteriores».
Na
Constituição de 1976, começa por se sublinhar a conexão com o ordenamento
jurídico português, maxime com o território. Na formulação do artigo
15.º, n.º 1, da Constituição, a referência é a estrangeiros e apátridas «que se
encontrem ou residam em Portugal». Sem prejuízo de direitos que resultam de
outras ligações com o ordenamento jurídico português (o ter sido nacional, por
exemplo, antes da independência – cf. Acórdão n.º 365/2000), é claro que não
foi adotado o modelo do máximo universalismo que encontramos nalguns autores
que sustentam um modelo de «fronteiras abertas» (Open borders), assente
num direito à livre circulação ou movimento mundial, a fundar uma escolha de
residência (vd., para uma síntese, Matthias Friehe, “§ 106 Recht zum
Aufenthalt im Staatsgebiet und Freizügigkeit”, in Klaus Stern/Helge
Sodan/Markus Möstl, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im
europäischen Staatenverbund, 2.ª ed., Bd. IV –
Die einzelnen Grundrechte, München, C.H. Beck, 2022, pp. 276-312, pp.
225-254, p. 226). Nesta
ótica, os Estados – no que agora nos interessa, a República Portuguesa –
assumiriam como regra a referida abertura das fronteiras, devendo as restrições
a essa mobilidade global (traduzida não apenas numa entrada para fins
turísticos, mas num direito a residir no território) «necessitar de
justificação jusfundamental» [Matthias Friehe, “§ 106 Recht zum Aufenthalt im
Staatsgebiet und Freizügigkeit”, p. 226, em registo crítico, a partir do
próprio direito internacional].
No
entanto, o mundo é um «pluriversum» (Carl Schmitt, O conceito
do político, Lisboa, Edições 70, 2015, p. 96: «[o] mundo político é um pluriversum,
não um universum»). Assim, desde logo num sentido histórico-universal de
Constituição (com outros desenvolvimentos no constitucionalismo moderno), como
magistralmente sublinhou Rogério Soares [“O conceito ocidental de
constituição”, Revista de Legislação e de Jurisprudência (1986), pp.
36-39, 69-73, p. 36], cada comunidade política tem de responder, entre outras
questões, à distinção entre nós e os outros, sem prejuízo da diversidade
interna (recorde-se a nova trilogia constitucional de Denninger – segurança,
diversidade e solidariedade – vd. Erhard
Denninger,“Neue Rechte im technologischen Zeitalter?”, Kritische Justiz
22 (1989), p. 147-156 (= “Sicherheit/Vielfalt/Solidarität: Ethisierung der
Verfassung?”, in Ulrich K. Preuß, Zum Begriff der Verfassung: die
Ordnung des Politischen, Frankfurt am Main, Fischer, 1994, pp. 95-129) que
afasta monismos uniformizadores que esquecem que o povo é uma «grandeza
pluralística» (Peter Häberle, Die Verfassung des Pluralismus: Studien zur
Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Königstein/Ts., Athenäum,
1980, pp 57, 88; entre nós, convocando expressamente este autor alemão, José
Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição,
p. 75).
Assim,
sem prejuízo da sua recompreensão em termos do reforço de vinculações
internacionais e, no caso português, também supranacional, a soberania dos
Estados não desapareceu, sendo que, reafirma-se, cabe-lhe uma palavra decisiva
sobre quem entra e quem reside, desde que respeitada a internormatividade [em
especial, neste ponto, as obrigações decorrentes da vinculação internacional e
supranacional e tendo presente, no caso da Constituição portuguesa, a opção
constituinte da interpretação e da integração em harmonia com a Declaração
Universal dos Direitos do Homem (entretanto rebatizada de Direitos Humanos),
dos preceitos constitucionais e legais relativos a direitos fundamentais
(artigo 16.º, n.º 2, da Constituição)].
A
leitura generosa do princípio da universalidade expressa-se também na afirmação
da (tendencial – cf. o n.º 2 do artigo 15.º da Constituição, sem que a
referência à lei possa ser lida como uma «carta branca» em termos de
restrições: vd. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos
fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 6.ª ed., Coimbra,
Almedina, 2019, p. 125) equiparação, em termos de titularidade de direitos (e
de deveres), entre cidadãos portugueses e estrangeiros e apátridas (artigo
15.º, n.º 1, da Constituição). Contudo, importa ter presente uma metódica da
diferenciação (não da discriminação) face a distintas situações. Deixando de
parte os direitos exclusivamente reservados a portugueses, sublinha-se que a
diferenciação entre estes e estrangeiros e apátridas também passa pela posição
distinta na sua relação com o território português em termos de direitos. É
isso que justifica a existência de direitos fundamentais só de estrangeiros, em
registos diferenciados, assumindo a questão da relação com o território
especial relevância neste contexto.
Desde
logo, a equiparação entre portugueses e estrangeiros e apátridas não significa
(deixando de fora a questão dos chamados «círculos de cidadania») que mesmo em
relação a estes últimos não haja distinções. Com efeito, para alguns direitos,
não é a mesma coisa «encontrar-se» ou «residir» no país. Na verdade, se há uma
série de direitos em relação aos quais tal é indiferente – a começar pelo
direito à vida, que abre o rol constitucional dos direitos, liberdades e
garantias pessoais (artigo 24.º, n.º 1, da Constituição) –, há direitos
fundamentais (desde logo, o direito ao trabalho – artigo 58.º, n.º 1) de que não
goza um cidadão estrangeiro que se encontra com um normal visto de curta
duração (artigo 51.º, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho) para fins de turismo
(não se reconduzindo, pois, aos vistos de curta duração para trabalho sazonal
por período igual ou inferior a 90 dias, previstos no artigo 51.º-A do referido
diploma). Há outros direitos em que, sem prejuízo da universalidade na
titularidade, existem diferenças significativas entre estrangeiros que se
encontram no território, mas não são residentes e outros que aqui trabalham
legalmente, estando enquadrados em termos previdenciais. Mais: há até direitos
de que se é titular sem que alguma vez na vida se tenha de atravessar a
fronteira (pense-se no direito à propriedade privada, artigo 62.º, n.º 1, da
Constituição).
Acresce
que, de acordo com o próprio texto constitucional, importa distinguir entre
«quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional» (artigo
33.º, n.º 2, da Constituição) e as pessoas que entraram ilegalmente no
território nacional ou, tendo entrado regularmente, deixaram de ter título de
permanência válido ou prosseguiram atividades não permitidas no visto que
obtiveram. Como se lê na anotação de Damião da Cunha [in Jorge
Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa anotada, vol. I, 2.ª ed.,
Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 543): «É a própria Constituição
que, implicitamente, reconhece que é diferente a situação jurídica do cidadão
estrangeiro que tenha entrado irregularmente no território nacional» (o que
vale para quem permaneça em situação de irregularidade).
Sendo
titular de direitos, trata-se de uma tutela fraca, construa-se a proteção em
termos objetivos ou subjetivos.
Ab
initio,
há uma diferença de estatuto entre os cidadãos portugueses que têm direito a
entrar no território nacional, a nele residir e a não serem expulsos (artigo
33.º, n.º 1, da Constituição), beneficiando também de um regime de extradição
excecional (artigo 33.º, n.º 3, da Constituição). Universalidade não é
necessariamente sinónimo de uniformidade.
Repare-se
que, como é próprio da disciplina em matéria de estrangeiros e sem prejuízo da
vinculação internacional, a regra aplicável aos casos de entrada e/ou
permanência ilegal no território nacional é o afastamento coercivo ou a
expulsão judicial (artigo 134.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 23/2007, de 4 de
julho).
II. Algumas questões em especial: análise da constitucionalidade
1. Artigo 98.º
O Decreto da Assembleia
da República n.º 6/XVII introduziu alterações significativas na solução vigente
em matéria de reunificação familiar, contrastando com a atual redação. No
diploma enviado para promulgação, o regime regra consta agora do n.º 3 do
preceito, constituindo os n.os 1 e 2 exceções. Deixando de parte o
n.º 2, que não foi considerado inconstitucional, centrarei a análise no n.º 3 e
no n.º 1.
Lê-se:
«3 – O cidadão com autorização de
residência válida e que resida, há pelo menos 2 anos, legalmente em território
nacional, tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que
se encontrem fora do território nacional, nos termos do artigo 99.º, que
comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam,
independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à
entrada do residente».
Trata-se, pois, do preceito que estabelece o regime geral aplicável à
reunificação familiar. Exige-se que o titular tenha uma autorização de
residência válida e estabelece-se um prazo mínimo de residência, o que
contrasta com o quadro jurídico vigente. Este prazo de dois anos é entendido,
pela maioria que fez vencimento no acórdão, como um «prazo absoluto», sem
nenhuma válvula de escape.
O parâmetro é, ainda aqui, a Diretiva 2003/86/CE, mais exatamente o seu artigo
8.º:
«Os Estados-Membros podem exigir que
o requerente do reagrupamento tenha residido legalmente no respectivo
território, durante um período não superior a dois anos, antes que os seus familiares
se lhe venham juntar. A título de derrogação, se a legislação de um
Estado-Membro em matéria de reagrupamento familiar, em vigor à data de
aprovação da presente directiva, tiver em conta a sua capacidade de
acolhimento, o Estado-Membro pode impor um período de espera, não superior a
três anos, entre a apresentação do pedido de reagrupamento e a emissão de uma
autorização de residência em favor dos familiares».
Foi
introduzido um período de espera, permitido pelo direito da União Europeia,
como se verá e que existe em diferentes legislações (infra). No entanto,
assinala-se que estão em curso discussões e até mesmo alterações em matéria de
direitos dos estrangeiros (incluindo situações que vão para lá do âmbito de
aplicação pessoal da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho).
A novidade do artigo 98.º, n.º 3,
em termos de redação passa, pois, pela exigência do decurso de um prazo mínimo
de dois anos de residência autorizada antes de se poder pedir o reagrupamento.
Segundo o acórdão, seria, além de mais, um prazo absoluto, indiferente às
circunstâncias, pelo que seria inconstitucional (sobre esta questão, ver 1.1.4.
infra).
1.1. Prazo ou período de
espera
1.1.1. A sua admissibilidade
face ao direito europeu
Este prazo de espera é uma
possibilidade prevista, como se viu, pela Diretiva, no n.º 1 do artigo 8.º. O
Tribunal de Justiça da União Europeia validou-o (Acórdão do Tribunal de Justiça
da União Europeia, de 27 de junho de 2006, proferido no processo Parlamento c.
Conselho, C-540/03):
«98 Essa
disposição não tem, pois, por efeito impedir em absoluto o reagrupamento
familiar, mas sim manter em benefício dos Estados‑Membros uma margem de
apreciação limitada, ao permitir‑lhes assegurarem‑se de que esse
reagrupamento terá lugar em boas condições, após o requerente do reagrupamento
ter residido no Estado de acolhimento durante um período suficientemente longo
para que se possa presumir uma instalação estável e um certo nível de
integração. Por conseguinte, o facto de um Estado‑Membro tomar esses
elementos em consideração e a faculdade de diferir o reagrupamento familiar
por, consoante o caso, dois ou três anos, não são contrários ao direito ao
respeito pela vida familiar consagrado, nomeadamente, no artigo 8.º da CEDH,
tal como interpretado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
99 No entanto, há que recordar que,
conforme resulta do artigo 17.º da directiva, o tempo de residência no Estado‑Membro
é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao
examinar um pedido e que não pode ser imposto um período de espera sem ter em
consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes.
100 O mesmo é válido para o critério da capacidade
de acolhimento do Estado‑Membro, que pode ser um dos elementos tomados em
consideração no exame de um pedido, mas não pode ser interpretado no sentido de
que autoriza qualquer sistema de quotas ou a imposição de um prazo de espera de
três anos sem ter em conta as circunstâncias particulares de casos específicos.
Com efeito, a análise de todos os elementos, tal como prevista no artigo 17.º
da directiva, não permite ter apenas esse elemento em consideração e exige que
se proceda a um exame real da capacidade de acolhimento no momento do pedido.
101 Ao efectuarem essa análise, os Estados‑Membros
devem ainda, como é recordado no n.º 63 do presente acórdão, procurar
assegurar que o interesse superior dos filhos menores seja tido em devida
consideração».
Com clareza, afirma-se que:
«103 Por conseguinte, não se
pode considerar que o artigo 8.º da directiva viola o direito fundamental ao
respeito pela vida familiar ou a obrigação de tomar em consideração o interesse
superior da criança, nem enquanto tal nem na medida em que autorizaria expressa
ou implicitamente os Estados Membros a agir dessa forma».
Na Comunicação da Comissão ao
Parlamento Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da
Diretiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar
(COM/2014/0210 final), a propósito do período de espera (4.6.), lê-se:
«O artigo 8.º salvaguarda uma margem
limitada de apreciação aos EM [Estados-Membros], permitindo-lhes exigir que o
requerente do reagrupamento tenha residido legalmente no seu território por um
período não superior a dois anos antes que os seus familiares se lhe venham
juntar. Se um EM optar por exercer esta opção, não pode impor um período de
espera geral aplicado uniformemente a todos os requerentes, sem ter em conta as
circunstâncias particulares de casos específicos e o interesse superior de
crianças menores […]. O TJUE sublinhou que o tempo de residência no EM é apenas
um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um
pedido e não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em
casos específicos, todos os elementos pertinentes, sempre na perspetiva de
assegurar o interesse superior dos filhos menores […].
Esta disposição visa permitir aos EM
assegurarem‑se de que o reagrupamento familiar ocorra em boas condições,
após o requerente ter residido no Estado de acolhimento durante um período
suficientemente longo para que se possa presumir para os familiares uma
instalação estável e um certo nível de integração […]. A admissibilidade ao
abrigo da diretiva de um período de espera e a respetiva duração dependem de
este requisito servir este propósito e respeitar o princípio da
proporcionalidade. Para evitar afetar a vida familiar de forma
desproporcionada, a Comissão insta os EM a manter os períodos de espera tão
curtos quanto o estritamente necessário para cumprir o objetivo da disposição,
em especial nos casos que envolvem filhos menores.
A Comissão considera que para
determinar a duração da «residência legal» de um requerente do reagrupamento,
deve ser contabilizado qualquer período de tempo no qual tenha residido no
território de um EM em conformidade com a legislação nacional, a partir do
primeiro dia. Este período pode ser de residência com base numa autorização de
residência ou em qualquer outro título legal que autorize a estada. No entanto,
devem ser excluídas estadas irregulares, incluindo períodos de tolerância e
de regresso adiado» [itálico meu].
1.1.2. Razões a favor de um
período de espera
O leque de razões para
estabelecer um período de espera, tendo como critério o interesse público, é
variado. Desde logo, uma medida legislativa deste tipo pode ser adotada para
permitir reforçar as capacidades de integração e de acolhimento de uma
determinada comunidade política (fundamentos convocados, por exemplo, na
Alemanha, num projeto da CDU, de 2016, para suspender a reunificação familiar
nos casos de proteção subsidiária, tendo presente o elevado número de
requerentes – cf. Deutscher Bundestag Drucksache 18/7538, 18. Wahlperiode 16.02.2016, Gesetzentwurf der
Fraktionen der CDU/CSU und SPD Entwurf eines Gesetzes zur Einführung
beschleunigter Asylverfahren, p. 1, disponível em
https://dserver.bundestag.de/btd/18/075/1807538.pdf).
Numa decisão do Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem (entretanto rebatizado de Direitos Humanos) – caso M.T.
and others v. Sweden, de 20 de outubro de 2022, 22105/18) –, lê-se no § 59:
«Os requerentes tinham interesse
em serem reunificados, enquanto o Estado sueco tinha interesse em servir os
interesses gerais do bem-estar económico do país, regulando a imigração e
controlando as despesas públicas».
Estes prazos podem também ser entendidos como um período para avaliar em que
medida o migrante, com autorização de residência, se integra. Neste sentido,
tendo presente embora a relevância da proteção constitucional da família e a
convivência associada, na ponderação com o interesse público o seu peso não é o
mesmo. Com o passar do tempo no país (a que se associa uma maior integração na
vida do Estado de acolhimento – cf., por exemplo, BVerfGE 76, 1, 2 BvR 1226/83,
2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84, n.º 145), cresce a relevância do artigo 36.º da
Constituição no referido processo de balanceamento, sendo constitucionalmente
vedados prazos que, no século passado, faziam dos migrantes «filhos de um deus
menor».
Assim, não se trata apenas de o direito da União Europeia permitir esses
prazos, mas também de saber se, atento o interesse público, que tem um papel
muito relevante neste campo, tal está constitucionalmente vedado. Tendo
presente o que acontece com outros Estados constitucionais, respondo
negativamente, não havendo violação da Constituição. No entanto, no exercício
da sua margem de escolha político-legislativa, o legislador pode manter o atual
regime ou estabelecer prazos inferiores a dois anos.
1.1.3. Direito comparado:
ilustrações
A aceleração da «aceleração»
imposta pelo encurtamento dos prazos permite apenas uma breve referência a
outros ordenamentos jurídicos nacionais. No Relatório da Comissão ao
Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação da Diretiva 2003/86/CE
relativa ao direito ao reagrupamento familiar, Bruxelas,
29.3.2019, COM (2019) 162 final, lê-se:
«Muitos
Estados-Membros não definiram um período de espera antes de a família do
requerente do reagrupamento ser elegível para requerer o reagrupamento
familiar. Nos casos em que esta disposição é aplicável, o período de espera
pode ser de um ano [ES, LU, NL], um ano e meio [FR], dois anos [CY, EL, HR, LT, LV, MT, PL] ou três anos [AT], a contar do momento em que o requerente do
reagrupamento se tornou residente do país ou recebeu uma decisão final a
conceder-lhe proteção internacional, sendo concedidas isenções por
Estados-Membros individuais» [baseado em estudo da Rede Europeia das Migrações,
de 2017, p. 27-28].
Na impossibilidade de verificar,
caso a caso, a situação em 2025, regista-se a existência de prazos de três
anos, situação que, no caso dinamarquês, conduziu a importante acórdão do
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, em 2021, que, por exemplo, levou a Suíça
a iniciar um procedimento tendo em vista a revisão da Loi fédérale sur les
étrangers et l’intégration [Modification de la loi fédérale sur les
étrangers et l’intégration (Modification du délai d’attente pour le
regroupement familial des personnes admises à titre provisoire) Rapport
explicatif en vue de l’ouverture de la procédure de consultation,
Département fédéral de justice et police DFJP, Berne].
No acórdão do Tribunal Europeu
dos Direitos Humanos, tratando-se embora de uma situação de proteção
temporária, o caso releva indubitavelmente para o afastamento de prazos nas
hipóteses que estamos a considerar. Estava em causa um prazo de três anos e a avaliação
da sua conformidade com o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem (entretanto rebatizada dos Direitos Humanos).
Afirma-se nesta relevante peça
jurisprudencial que
«[…] num caso que diz respeito tanto à vida familiar como à
imigração, o âmbito da obrigação do Estado de admitir no seu território os
familiares de pessoas que aí residem varia em função da situação específica das
pessoas em causa e do interesse geral e exige a procura de um equilíbrio justo
entre os interesses concorrentes em jogo. Os fatores a ter em conta neste
contexto são a medida em que existe efetivamente um entrave à vida familiar, a
extensão dos laços que as pessoas em causa têm no Estado contratante em causa,
a questão de saber se existem ou não obstáculos intransponíveis à vida
da família no país de origem do estrangeiro em causa e a questão de
saber se existem elementos que digam respeito ao controlo da imigração»
(acórdão do TEDH, M.A. c. Dinamarca, § 132».
Volvidos poucos meses, o Tribunal
Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht/Tribunal
administratif federal/Tribunale amministrativo federale/Tribunal
administrativ federal) da Confederação Helvética proferiu um acórdão (Arrêt
du TAF F-2739/2022 du 24 novembre 2022). Estavam em causa dois requerentes
de asilo, nacionais da Eritreia. No quadro do procedimento administrativo, foi
dado parecer negativo ao pedido com base num duplo fundamento: não verificação
quer do requisito relativo à «independência financeira» quer de três anos de
estada. No processo, afirma-se a impossibilidade de reagrupamento familiar no
Estado de Israel, onde residia o marido e pai, dado que «não dispunha de nenhum
estatuto e vivia em condições de precariedade» (5.2.). Convocando o artigo 190
da Constituição federal da Confederação suíça, nomeadamente a vinculação ao
bloco de internacionalidade onde se inscreve a Convenção Europeia dos Direitos
Humanos (6.3.1), sustentou-se que o artigo 13 da lei fundamental nacional
(direito ao respeito da vida privada e familiar) deve ser lido em registo de
conjugação internormativa. De acordo com a jurisprudência helvética citada
neste aresto, nem sequer haveria «violação da vida familiar se se puder esperar
que os membros da família realizem a sua vida familiar no estrangeiro (ATF 144
I 91 consid. 4.2; 140 I 145 consid. 3.1; arrêt du TF 2C_950/2017 consid. 3.1).
(6.3.1.)». Tendo presente o caso dinamarquês no que toca ao período de espera,
o Tribunal Administrativo Federal entendeu alterar a sua jurisprudência na
matéria à luz da decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (6.5). Em
princípio, se o prazo for inferior a dois anos, não se verificarão, prima
facie, os pressupostos para a efetivação do direito. Contudo, tendo de
haver um processo individualizado para a recusa (como se explicitará), de
acordo com a ponderação das circunstâncias, lê-se que o «reagrupamento familiar
pode ser autorizado antes do termo desse prazo (princípio da proporcionalidade,
art. 5, 2, da Constituição)». Acrescenta-se que o período de espera é visto
como uma «presunção refutável, compatível com o respeito pela vida familiar» [Modification
de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (Modification du délai
d’attente pour le regroupement familial des personnes admises à titre
provisoire) Rapport explicatif en vue de l’ouverture de la procédure de
consultation, p. 10].
1.1.4. A natureza do prazo
Para o presente acórdão o prazo de dois anos previsto no n.º 3 do artigo 98.º é
o «único e decisivo critério atendível para efeitos de reagrupamento familiar»,
«um período mínimo de permanência inderrogável, sem qualquer abertura à
consideração do grau de intensidade e impacto que […] tem na convivência
familiar, na relação do estrangeiro residente com os familiares a reagrupar,
nos laços afetivos existentes entre ambos». Nesta perspetiva, a maioria
conclui que a «imposição de um prazo absoluto e imperativo de dois anos, sem
atender ao circunstancialismo do caso em concreto, não permite assegurar, pois,
a proteção da família dos cidadãos com autorização de residência válida que
residam legalmente em território nacional, designadamente nos termos
preconizados na Diretiva 2003/86/CE, sendo contrária aos deveres positivos
que emergem para o Estado Português dos artigos 36.º, n.os 1 e 6,
67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, da Constituição».
Para fundamentar a sua posição, o aresto cita o Acórdão do Tribunal de Justiça
da União Europeia, de 27 de junho de 2006, proferido no processo Parlamento c.
Conselho, C-540/03, segundo o qual resulta do artigo 17.º da Diretiva
2003/86/CE que «o tempo de residência no Estado-Membro é apenas um dos
elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e
que não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos
específicos, todos os elementos pertinentes» (§ 99), como «a natureza e a
solidez dos laços familiares da pessoa e o seu tempo de residência no Estado-Membro,
bem como a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de
origem», critérios que «correspondem aos que são tomados em consideração pelo
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ao apreciar se um Estado que indeferiu
um pedido de reagrupamento familiar ponderou corretamente os interesses em
presença» (§ 64) [«O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem precisou que, na
sua análise, toma em consideração a idade das crianças em causa, a sua situação
no seu país de origem e o seu grau de dependência em relação aos pais» (§ 56)].
Porém, ao censurar o prazo previsto no artigo 98.º, n.º 3, o acórdão
desconsidera – afastando a sua aplicação – o disposto no n.º 3 do artigo 106.º
da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, que o Decreto da Assembleia da República n.º
6/XVII deixa intocado, mantendo-se, pois, plenamente vigente:
«Antes de ser proferida decisão
de indeferimento de pedido de reagrupamento familiar, são tidos em consideração
a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa, o seu tempo de
residência em Portugal e a existência de laços familiares, culturais e sociais
com o país de origem».
Este preceito reproduz justamente o referido artigo 17.º da Diretiva
2003/86/CE, com a seguinte redação:
«Em caso de indeferimento de um
pedido, de retirada ou não renovação de uma autorização de residência, bem como
de decisão de afastamento do requerente do reagrupamento ou de familiares seus,
os Estados-Membros devem tomar em devida consideração a natureza e a solidez dos
laços familiares da pessoa e o seu tempo de residência no Estado-Membro, bem
como a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de
origem».
Como afirmam
Júlio A. C. Pereira e José Cândido de Pinho, «[o] que em substância se pretende
é uma ponderação muito cuidada de uma decisão de indeferimento, que passará não
apenas pela constatação dos requisitos formais, mas também por considerações de
outra natureza, que considera o grau de ligação, o menor ou maior apego da
pessoa ao país, traduzido nos elos que se foram criando no plano familiar,
cultural ou social» (Direito de estrangeiros: entrada, permanência, saída e
afastamento (Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, e Legislação
Complementar)/anotações, comentários e jurisprudência, Coimbra, Coimbra
Editora, 2008, p. 342. No mesmo sentido, vd. Ana Rita Gil, Imigração
e Direitos Humanos, 2.ª ed., Lisboa, Petrony Editora, 2021, p. 483.
Trata-se de
uma válvula de escape, que depõe a favor da proporcionalidade da
solução, na medida em que possibilita a desejada «análise casuística»,
mencionada no acórdão, «que permita ponderar um justo equilíbrio entres os
interesses estaduais de controlo da imigração e o interesse individual de
reunificação familiar».
Para o
acórdão, o regime do artigo 106.º, n.º 3, opera «num domínio em que existe
discricionariedade administrativa, o que não sucede com o prazo de dois anos,
que constitui um pressuposto do próprio direito ao reagrupamento familiar, e
não uma mera condição do seu exercício».
Nada
autoriza, todavia, a convocação de uma distinção entre pressupostos do direito
e condições do seu exercício. A lei refere-se a requisitos legais – quaisquer
requisitos – do reagrupamento familiar, que podem ser dispensados como
resultado da ponderação das circunstâncias previstas naquele preceito legal.
Com efeito,
como se viu, é a própria Diretiva 2003/86/CE que estabelece regime idêntico
(cf. artigo 17.º), precisamente com a finalidade de contrabalançar a rigidez do
período de espera. Se o legislador nacional manteve a previsão com contornos
idênticos, não é de supor que o fez com um sentido divergente. E é também assim
que a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos tem entendido aquele artigo 17.º (cf.,
respetivamente, o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 27 de
junho de 2006, proferido no processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, e
o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no caso M.A. v. Denmark,
de 9 de julho de 2021, 6697/18).
Acresce que,
em concretização da referida ideia de equilíbrio, a Lei n.º 23/2007, de 4 de
julho, prevê ainda outros mecanismos, como o do artigo 122.º, em que se
dispensa de visto para obtenção de autorização de residência temporária os
estrangeiros nas situações especiais elencadas nas várias alíneas do n.º 1 do
artigo 122.º, e o do artigo 123.º.
Neste último
preceito consagra-se a possibilidade, a título excecional, de ser concedida
autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham
os requisitos exigidos na lei, nomeadamente por razões humanitárias. Trata-se
de uma disposição relacionada com as chamadas “cláusulas de exceção”, que
«permitem às autoridades reconhecer um direito de imigração, e emanar a decisão
administrativa necessária para esse efeito, ainda que os estrangeiros não
cumpram os requisitos previstos da lei para as situações gerais», sendo
«importantes para evitar que as decisões em matéria de imigração sejam pautadas
pelo automatismo, obviando a que as autoridades nacionais recusem mecanicamente
um pedido de entrada ou de permanência no território pela simples verificação
do não preenchimento dos requisitos legais previstos» –
Ana Rita Gil, Imigração e Direitos Humanos, 2.ª ed., Lisboa,
Petrony, 2021, pp. 658-659 (note-se que a autora, na p. 660, assinala que «esta
cláusula se encontra configurada na lei como um verdadeiro regime de exceção,
ocorrendo mediante proposta da própria entidade administrativa»).
1.1.5. A
duração do período de espera
A censura
dirigida pelo acórdão ao prazo de dois anos assenta não só no seu suposto
carácter «automático, absoluto e inalterável», mas também no efeito agravado
que resulta da sua soma ao «tempo de espera pela decisão sobre o
reagrupamento familiar», remetendo aqui para o disposto no novo artigo
105.º, com o seguinte teor:
«O pedido deve ser decidido no
prazo de nove meses, podendo, em circunstâncias excecionais associadas à
complexidade da análise do pedido, ser prorrogado pelo órgão competente para a
decisão final por igual período, sendo o requerente informado desta
prorrogação».
O problema da
eventual inconstitucionalidade resultaria, assim, da agregação dos prazos: os dois
anos de espera acrescido do prazo de decisão. Neste ponto, discordo da tese
quer do Requerente quer do acórdão.
O primeiro
fala, por manifesto lapso, de um prazo «mínimo» de três anos e meio, que
considera de tal forma excessivo que impõe uma restrição desproporcionada do
direito à preservação da unidade familiar consagrado no artigo 36.º da
Constituição, desrespeitando ainda o superior interesse da criança.
O segundo tem
em conta os dois anos de espera, acrescidos do tempo necessário à tramitação do
procedimento administrativo, que, segundo a nova redação do n.º 1 do artigo
105.º, poderá estender-se até 18 meses, contabilizando, ainda, «em caso de
indeferimento, […] o tempo necessário à prolação de decisão sobre uma
eventual impugnação judicial». Conclui que o prazo total de espera assim
calculado, ou seja, três anos e seis meses – podendo ainda ser dilatado quando,
após uma eventual decisão de indeferimento, o requerente recorra aos tribunais
para obter a respetiva reversão – não é compatível com os deveres de proteção a
que o Estado se encontra vinculado por força dos artigos 36.º, n.os
1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.
Relativamente
ao suposto «efeito ampliador que o regime constante do n.º 1 do artigo 105.º
[…] exerce sobre o período efetivo de espera pela reunificação familiar»,
considero que o prazo que se tem de considerar é a soma de dois anos apenas com
os nove meses. A prorrogação é verdadeiramente excecional e uma parte das
razões suscetíveis de a fundamentar decorre de dificuldades objetivas ou até de
insuficiências do requerente, designadamente quanto à documentação apresentada.
Importa
não esquecer que nos movemos no quadro de transposição de Diretiva, estando
densificada esta previsão que associa excecionalidade e complexidade.
Recorde-se o n.º
4 do artigo 5.º da Diretiva 2003/86/CE, relativa ao direito ao reagrupamento
familiar:
«Logo que
possível e em todo o caso no prazo de nove meses a contar da data de
apresentação do pedido, as autoridades competentes do Estado-Membro devem
notificar por escrito a decisão tomada à pessoa que apresentou o pedido.
Em
circunstâncias excepcionais associadas à complexidade da análise do pedido, o
prazo a que se refere o primeiro parágrafo poderá ser prorrogado.
A decisão de
indeferimento do pedido deve ser fundamentada. As eventuais consequências da
não tomada de uma decisão no prazo fixado no primeiro parágrafo devem ser
determinadas pela legislação nacional do Estado-Membro em causa».
E na Comunicação da Comissão ao Parlamento
Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva
2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar
(COM/2014/0210 final) lê-se:
«O artigo 5.º, n.º 4, impõe aos
EM [Estados-Membros] a obrigação de notificar por escrito, logo que possível, a
decisão tomada relativamente a um pedido. O considerando 13 especifica que os
procedimentos de análise dos pedidos deverão ser eficazes e poder ser geridos
tendo em conta a carga normal de trabalho das administrações dos EM.
Por conseguinte, em regra geral,
um pedido normal em circunstâncias de carga normal de trabalho deve ser
prontamente processado sem demoras desnecessárias. Se a carga de trabalho
excecionalmente exceder a capacidade administrativa ou se o pedido carecer de
uma análise mais aprofundada, pode justificar-se o prazo máximo de nove meses.
Este período tem início a partir da data em que o pedido foi apresentado pela
primeira vez e não do momento de notificação da receção do pedido pelo EM.
A exceção prevista no artigo
5.º, n.º 4, segundo parágrafo, da prorrogação do prazo para além dos nove meses
só pode ser justificada em circunstâncias excecionais associadas à complexidade
da análise do pedido. A derrogação deve ser interpretada em sentido estrito e
numa base individual. A administração do EM que pretenda recorrer a esta
possibilidade deve justificar a referida prorrogação, demonstrando que a
complexidade excecional de um pedido específico corresponde a circunstâncias
excecionais. A questão da capacidade administrativa não pode ser invocada como
justificação de uma prorrogação excecional e qualquer prorrogação deve ser
limitada ao mínimo necessário para chegar a uma decisão. Entre as
circunstâncias excecionais associadas à complexidade de um determinado caso
contam-se, por exemplo, a necessidade de avaliar a relação familiar no contexto
de unidades familiares múltiplas, uma grave crise no país de origem que impeça
o acesso a registos administrativos, dificuldades em organizar audições dos
familiares no país de origem devido à situação de segurança, dificuldades de
acesso a missões diplomáticas ou ainda a determinação do direito de guarda
legal em caso de pais separados».
Embora se possa defender que seriam desejáveis prazos mais curtos, o interesse
público que alicerça o prazo de dois anos é admissível à luz do parâmetro
constitucional, tendo presentes as dimensões internacional e supranacional em
causa, e, mesmo somando o prazo-regra de nove meses, não viola, pela sua
duração, a lei fundamental.
Uma das consequências do arrastamento poderia
prender-se com a passagem à maioridade sem decisão. Contudo, a situação
está acautelada no plano do direito da União Europeia. Lê-se nas
Conclusões do Advogado-Geral GERARD HOGAN, apresentadas em 19 de março de 2020
(Processos apensos C‑133/19, C‑136/19 e C‑137/19):
«O artigo 4.º e o artigo 18.º da
Diretiva 2003/86/CE, de 22 de setembro de 2003, relativa ao direito ao
reagrupamento familiar, lidos em conjugação com o artigo 47.º da Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia, devem ser interpretados no sentido
de que um nacional de um país terceiro com idade inferior a 18 anos no momento
da apresentação do pedido de reagrupamento familiar num Estado‑Membro,
mas que, no decurso do procedimento administrativo para apreciação do seu
pedido, ou no decurso de um processo judicial subsequente para impugnação de um
indeferimento da concessão do reagrupamento familiar, atinge a maioridade,
deve, no entanto, ser considerado «menor» para efeitos do
artigo 4.º da Diretiva 2003/86».
Conhecida a situação de sobrecarga sistémica
da AIMA (e não só, como se pode ver em relação a outros serviços), e sem
prejuízo das obrigações dos poderes públicos de resolver a situação,
refiram-se, rapidamente, exemplos no plano comparado da realidade noutros
países.
Os Países Baixos, com uma longa história de migrações e
vistos como uma «sociedade pluriforme» (pluriforme samenleving),
ilustram a situação e a necessidade de adoção de medidas de resposta adequada,
tendo em atenção a escassez. Sendo embora dados referidos ao asilo (instituto
que, constitucionalmente, assenta num direito fundamental de que,
evidentemente, só estrangeiros podem ser titulares: em Portugal, artigo 33.º,
n.º 8, da Constituição), não deixa de ser impressionante a sobrecarga
sistémica, recentemente assumida pela Diretora-Geral do Serviço de Imigração e
Naturalização (IND – Immigratie- en Naturalisatiedienst, Rhodia Maas,
no Prefácio do Stand van de uitvoering (25 de junho
de 2025: disponível em https://ind.nl/nl/documenten/06-2025/stand-van-de-uitvoering-2025.pdf?pk_campaign=stand_vd_uitvoering&pk_source=ind.nl&pk_medium=website&pk_keyword=stand&pk_cid=96):
«Infelizmente, o tratamento do grande número de pedidos
pendentes continua a ser um fator constante. Atualmente, cerca de 45 000
pessoas aguardam uma decisão sobre o seu pedido de asilo. Também cerca de
65 000 familiares aguardam uma decisão sobre a possibilidade de se reunirem com
os seus familiares. As pessoas vivem demasiado tempo na incerteza. Por mais que
trabalhemos arduamente. Porque, caso tenha dúvidas: os meus colegas dão o seu
melhor todos os dias para decidir sobre todos os pedidos de forma correta e
atempada».
No que toca ao reagrupamento familiar e sem prejuízo de
diferenças em função da completude dos processos e da complexidade,
encontram-se dados impressivos na página do referido Serviço de Imigração e
Naturalização (IND – Immigratie- en Naturalisatiedienst) relativos ao
tempo de espera entre o pedido e o início do tratamento da decisão, que chega a
dois anos para cônjuges/unidos de facto e filhos menores: https://ind.nl/en/when-will-the-ind-start-with-my-application-for-family-reunification). Para outros membros da família, o tempo de espera pode
ser superior a dois anos.
Mais: no referido relatório neerlandês (Stand van de
uitvoering) pede-se o fim da imposição de sanções pecuniárias em virtude de
atrasos nas decisões, considerando que, este ano, só nos primeiros cinco meses,
o IND pagou 25 milhões de euros.
No caso alemão, e, na impossibilidade, pelas razões
expostas nas considerações iniciais, de apresentação de um panorama mais global,
assinala-se que, na página da Embaixada alemã em Rabat (https://rabat.diplo.de/ma-fr/service/visa-einreise/1788358-1788358), se apresentam estimativas (sem garantia de que poderão
ser cumpridos os prazos, que são, assim, meramente indicativos) relativas ao
tempo de espera entre a inscrição e uma entrevista (não a decisão). No caso do
reagrupamento familiar, avança-se com «mais de um ano».
Ainda na Alemanha, mesmo em relação ao asilo, que tem uma
proteção constitucional autónoma (artigo 16a da GG), com uma relevante dimensão
jus-internacional, discute-se a questão da «reserva de capacidade» (Kapazitätsvorbehalt –
Christian Hillgruber, “§ 108 Asylrecht”, in Klaus Stern/Helge
Sodan/Markus Möstl, Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland im europäischen Staatenverbund, 2.ª ed., Bd. IV – Die einzelnen
Grundrechte, München, C.H. Beck, 2022, pp. 276-312, p. 306). Veja-se a redação do artigo 16a (2) [por facilidade de
leitura, dá-se conta também do teor de (1)]:
«Artigo 16a [Direito de asilo] (1) Os
perseguidos políticos gozam do direito de asilo. (2) O §1 não poderá ser
invocado por ninguém que entre no país vindo de um país membro das Comunidades
Europeias ou de outro terceiro país, no qual esteja assegurada a aplicação da
Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados e a Convenção para a Proteção dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Os países fora das Comunidades
Europeias, nos quais se cumprem as condições citadas na primeira frase, serão
determinados por uma lei que requer a aprovação do Conselho Federal. Nos casos
da primeira frase, as medidas que põem fim à residência podem ser executadas
independentemente de recurso judicial requerido contra elas» (transcrição da
tradução publicada com a chancela do Deutscher Bundestag, Lei
fundamental da República Federal da Alemanha, 2019).
No que
respeita à contabilização, defendida no acórdão do «tempo necessário à
prolação de decisão sobre uma eventual impugnação judicial», impõem-se as
seguintes notas.
O Tribunal
não pode considerar, neste quadro argumentativo, o que se situa para lá do
funcionamento esperado do procedimento administrativo. Se a prorrogação é
excecional, tendo de ser fundamentada, a decisão judicial que reverte o
resultado do procedimento administrativo destina-se a corrigir uma anomalia,
por natureza pontual, sendo exterior ao procedimento. A possibilidade de
impugnação judicial é comum a qualquer procedimento administrativo, mas a reversão
das decisões administrativas não se tem por sistematicamente prevalecente.
1.2. O n.º 1 do artigo 98.º
À semelhança do n.º 2, o n.º 1 é uma exceção ao regime comum estabelecido no
n.º 3, afastando a regra de que, em princípio, para quem está irregularmente no
país o caminho é a porta de saída. Há, no entanto, uma diferença significativa
em termos de âmbito subjetivo.
Na verdade, o artigo 98.º da Lei
n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente, consagra em matéria de direito
ao reagrupamento familiar o seguinte:
«1 – O cidadão com autorização
de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da
família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham
vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem,
independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à
entrada do residente» [itálico meu].
E, para quem está irregularmente
no território nacional, foi criada uma via que evita a resposta drástica,
permitindo mantê-lo no país, reconhecendo formalmente o direito a uma
reunificação face a uma unidade de vida já existente:
«2 – Nas circunstâncias
referidas no número anterior é igualmente reconhecido o direito ao
reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente
em território nacional e que dependam ou coabitem com o titular de uma
autorização de residência válida».
Nas últimas décadas, houve lugar
a vários processos extraordinários de regularização e o legislador nacional
optou por medidas destinadas a facilitar, em certas situações, a reunificação.
Em relação ao n.º 1 do artigo
98.º, na versão constante do Decreto, votei no sentido da sua não
inconstitucionalidade. Apesar de uma redação problemática, este preceito
refere-se aos que entraram regulamente no país, ainda que tenham deixado de ter
título, e à hipótese-regra em matéria de reunificação familiar, que é operar em
relação a pessoas que estão fora do território nacional. O n.º 1 vem obstar à
aplicação da regra de tratamento em relação a pessoas que, tendo cumprido as
exigências de legalidade na entrada, deixaram de poder ter cobertura em termos
de permanência.
A Diretiva 2003/86/CE dispõe, no
n.º 3 do artigo 5.º (Apresentação e apreciação do pedido), o seguinte:
«3. O pedido deve ser apresentado
e analisado quando os familiares residirem fora do território do Estado-Membro
em que reside o requerente do reagrupamento.
A título de derrogação, um
Estado-Membro pode, em circunstâncias adequadas, aceitar que a apresentação do
pedido seja feita quando os familiares se encontrarem já no seu território».
No n.º 1 do artigo 98.º, desde que
tenham entrado regularmente no país, é descartada a expulsão com base na
situação irregular, ao mesmo tempo que não se afasta a possibilidade de dar
vestes jurídicas a uma reunificação meramente fáctica que já ocorreu. Na lista
de exceções referida na Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao
Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva 2003/86/CE relativa
ao direito ao reagrupamento familiar (COM/2014/0210 final), está
precisamente esta, atento o «interesse superior do filho menor» (n. 31).
No acórdão, critica-se não esta
solução de salvaguarda da posição dos filhos menores, mas o facto de ela ser
curta em termos de extensão, ao não compreender, desde logo, o cônjuge, nem
filhos maiores, nomeadamente pessoas com deficiência.
Quanto ao cônjuge ou unido de
facto, embora politicamente se possa discutir a bondade, ou não, da medida,
nomeadamente a partir da relevância da manutenção da unidade da convivência
familiar ab initio ou, pelo menos, a sua reconstituição tão cedo quanto
possível, o prazo de dois anos, previsto no n.º 3 do artigo 98.º, move-se no
quadro de uma margem de decisão dos Estados, tendo presente uma ponderação
entre as posições das pessoas e o interesse público da comunidade. Não há, como
se viu, um direito à entrada, nem à permanência irregular no território.
Compreendendo-se o drama de pessoas que, mesmo entrando regularmente no
território nacional, caem em zonas obscuras marcadas pela ilegalidade, nem por
isso se pode deixar de considerar a outra face da moeda, os custos negativos
desta situação e até a iniquidade em relação às pessoas que cumprem as regras,
que se veem ultrapassadas. A relevância jurídico-constitucional da família, que
resulta, desde logo, do artigo 36.º da Constituição, seja em chave que
privilegie mais uma dimensão objetiva (compreendida em termos valorativos, mas
com uma mais-valia jurídico-estrutural, isto é, no plano dos efeitos) ou mais
subjetiva [sobre a dupla dimensão dos direitos fundamentais, vd., entre
nós, José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição
Portuguesa de 1976, pp. 105-109; para a densificação da dimensão objetiva,
pp. 130-145; especificamente sobre a sua leitura, vd. Maria Benedita
Urbano, “A dupla dimensão dos direitos fundamentais: entre teorias e
obviedades”, in João Carlos Loureiro (Coord.), Constituição, política
e direitos fundamentais: Estudos em homenagem ao Doutor Vieira de Andrade,
vol. I, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 239-252, referindo a proteção da família
em sede de dimensão objetiva em vestes de garantia institucional – p. 243 –,
que não esgota o campo – pense-se nos deveres de proteção e de promoção, por
exemplo], exige uma metódica de diferenciação em que, quanto ao reagrupamento
familiar, não é indiferente a integração na comunidade que o decurso do tempo
indicia.
São vários os países que consagram
períodos de espera, sem ressalvar os cônjuges e unidos de facto. Repare-se que
dois anos não se comparam com a legislação que existia, por exemplo, ainda na
parte final do século passado, com um prazo de espera, na legislação do Estado
Livre da Baviera, de… oito anos! (BVerfGE 76, 1 – Familiennachzug,
1987]. Hoje, no § 30 [Ehegattennachzug](1) da Aufenthaltsgesetz prevê-se,
na hipótese de 1 n. 3d) a necessidade de uma autorização de residência há pelo
menos dois anos, que deve ser interpretada de acordo com o direito da União
Europeia.
Em França, o Code de l’entrée et du séjour des
étrangers et du droit d’asile prevê (artigo L. 434-2) um prazo de,
pelo menos, 18 meses, para se poder exercer o direito de reagrupamento familiar
no que toca ao cônjuge e aos filhos do casal menores de dezoito anos (na
doutrina, com outras indicações, vd. a síntese constante de
Xavier Vandendriessche, Code de l’entrée et du séjour des étrangers et
du droit d’asile annoté et commenté, 15.ª ed., Paris, Éditions
Dalloz, 2025, pp. 409-414). O Conseil constitutionnel reconheceu um
direito ao reagrupamento familiar (Cons. const. 13 août 1993, n.º 93-325 DC),
mas considerou que a existência de um prazo – na altura, de dois anos – não era
inconstitucional (n.º 71).
Passando aos filhos maiores com
deficiência, sublinha-se que não estamos, de modo algum, em registo
paternalista, a abrir portas à sua menorização. No respeito pela sua
autodeterminação, apenas um grupo mais pequeno de casos de dependência suscita
a questão da reunificação familiar sem período de espera. Em relação a estas pessoas com
deficiência que são filhos (maiores), apesar de, contrariamente ao que se
verifica no quadro normativo de outros países, não haver uma norma específica,
ainda assim não se podem desconhecer as vinculações do Estado português
relevantes nesta matéria, desde o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e
Políticos [General Comment No. 15: The position of aliens under the
Covenant, 1986, §5, HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), onde se
pode ler que «em certas circunstâncias, um estrangeiro pode gozar da
proteção do Pacto mesmo em relação à entrada ou residência, por exemplo, quando
surgem questões relacionadas com o imperativo de não discriminação,
proibição de tratamentos desumanos ou respeito pela vida familiar»; itálicos meus] à Convenção sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência [sobre esta, em geral, no corpo dogmático nacional, com
outras indicações bibliográficas, vd. Filipe Venade de Sousa, A
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência no
ordenamento jurídico português: contributo para a compreensão do estatuto
jusfundamental, Coimbra, Almedina, 2018; Eduardo António da Silva
Figueiredo, Pessoa(s), corporeidade(s) e deficiência(s): uma leitura
interconstitucional, Coimbra, 2024; em termos específicos, o artigo 18.º,
n.º 1 – exigindo expressamente o reconhecimento dos direitos das pessoas
com deficiência à liberdade de circulação, à liberdade de escolha da sua
residência e à nacionalidade, em condições de igualdade com as
demais –, não olvidando a aplicabilidade direta deste instrumento
internacional – vd. artigo 4.º, n.º 2, in fine; infra
será também considerada a sua
relevância em matéria de medidas de integração, nomeadamente no que toca ao
conhecimento da língua], sem esquecer também a
Convenção Europeia dos Direitos Humanos (vd., no plano
jurisprudencial, o caso Martinez Alvarado v. the Netherlands, de
10 de dezembro de 2024, 4470/21, aliás, referido no acórdão).
2. Artigo 101.º, n.º 3
À semelhança do que acontece com outros ordenamentos jurídicos, o artigo
101.º passou a prever, em registo de obrigatoriedade, um conjunto de medidas de
integração. Lê-se no seu n.º 3:
«O requerente e os
respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente
relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores
constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no
caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo
responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho».
Este número surge como um aditamento e uma inovação do diploma, sendo
assumidamente um aspeto relevante para a integração na sociedade portuguesa.
Nos termos do pedido, o Tribunal foi convocado para avaliar se existe (i)
violação do princípio da segurança jurídica, nomeadamente através do princípio
da precisão ou determinabilidade das leis, por indeterminação sobre o modelo
acolhido no que toca à temporalidade relevante para a verificação do
cumprimento (antes ou depois da entrada no território nacional) e (ii) violação
do princípio da reserva de lei, gerado pelo emprego do advérbio
«designadamente», na medida em que torna o elenco das medidas referidas
meramente exemplificativo e não taxativo, abrindo-se a porta para que, em sede
de regulamentação e sob a forma de portaria, se introduzam novas medidas.
No que respeita à temporalidade relevante, em termos de modelos em sede de
direito comparado, encontramos sistemas ex ante e ex post. No
primeiro caso, que se pode ilustrar com a solução prevista na Alemanha (§30 da Aufenhaltsgesetz),
é requisito para a obtenção da autorização conhecimentos da língua alemã, sem prejuízo
de exceções (§ 5 (2), 2) no caso de não ser possível fazê-lo antes, em que esse
conhecimento deve ser obtido após a entrada na Alemanha. Já no segundo modelo,
a aprendizagem da língua não é requisito prévio, mas obrigam-se a conhecer a
língua e cultura e princípios estruturantes da comunidade política.
Neste ponto, não acompanho a posição do acórdão, porquanto, desde logo, o
elemento gramatical, filológico ou literal aponta para medidas depois da
entrada: “devem cumprir” aparece também associado à medida frequência do ensino
obrigatório (estamos perante um bloco), que só pode ser a posteriori.
Para se chegar a outro resultado interpretativo, então o legislador teria de o
dizer expressamente, como acontece com a legislação de outros países – além do
exemplo francês, que consta do aresto – Code de l’entrée et du séjour des
étrangers et du droit d’asile («no seu país de residência» cf. artigos L.
411-1 e seguintes) –, o mesmo se verifica na Alemanha.
Relativamente ao elenco das medidas de integração, concorda-se que a
Constituição afasta a possibilidade de imposição de outras medidas adicionais
que não as expressamente previstas no n.º 3 do artigo 101.º. Com base neste
entendimento, o acórdão conclui que, em consequência do emprego do advérbio
«designadamente» é reenviada ao poder regulamentar a tipificação de outras
medidas para além daquelas que o legislador definiu, em violação da alínea b)
do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.
A minha discordância do aresto neste ponto decorre, desde logo, de não se ter
considerado a possibilidade de interpretar o preceito em causa em conformidade
com a Constituição.
Não discutindo aqui alguns aspetos mais gerais de compreensão da figura
(princípio de conservação de normas e/ou “princípio de prevalência
normativo-vertical e de integração hierárquico-normativa”: cf., criticando a
primeira leitura e sustentando a segunda, José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição
dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas
constitucionais programáticas, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pp.
405-406), sempre se dirá que não está vedada a sua utilização em sede de
fiscalização abstrata (vd. Rui Medeiros, A decisão de
inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de
inconstitucionalidade, Lisboa, Universidade Católica Editora, 1999, pp.
387-394), incluindo a preventiva (Rui Medeiros, A decisão de
inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de
inconstitucionalidade, pp. 394-395).
O Tribunal Constitucional já o assumiu até no dispositivo, como resulta
expressamente do Acórdão n.º 334/94 («Nos termos e pelos fundamentos expostos,
o Tribunal decide: – não se pronunciar pela inconstitucionalidade das normas do
decreto n.º 146/VI da Assembleia da República, interpretando a disposição do
n.º 2 do artigo 3.º no sentido de que a Polícia Judiciária, logo que, no
decurso das acções descritas no artigo 1.º, tiver notícia de um crime, é
obrigada a fazer a comunicação e denúncia ao Ministério Público» – itálico
meu). No mesmo aresto, refere-se que a interpretação em conformidade com a
Constituição louva-se na «jurisprudência [do Tribunal], ao não ver obstáculo a
aplicá-la à fiscalização preventiva (Acórdão n.º 108/88)». Neste último,
relativo à transformação de empresas públicas em sociedades anónimas,
convoca-se precisamente José Joaquim Gomes Canotilho (na altura, a 4.ª edição
de Direito Constitucional; hoje, vd. Direito constitucional e
teoria da constituição, 7.ª edição, pp. 1226-1227; também pp. 958-959).
Uma norma só deve ser declarada inconstitucional quando não possa ser
interpretada em conformidade com a Constituição. A figura «ganha relevância
autónoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a
obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma»,
«[d]aí a sua formulação básica: no caso de normas polissémicas ou
plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido
em conformidade com a constituição» (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito
constitucional e teoria da constituição, p. 1226).
Embora em contexto jurídico lhe seja frequentemente conotada uma noção de
exemplificação, sobretudo se anteceder uma enumeração simples ou por alíneas, o
advérbio «designadamente» também tem um sentido indicativo, usando-se para
particularizar o que se disse anteriormente.
Tratando-se, assim, de uma norma polissémica, deve dar-se primazia à
interpretação conforme com a Constituição, isto é, no sentido de que nela o
legislador especifica as medidas de integração aplicáveis. Afastado o carácter
exemplificativo do elenco dessas medidas e, consequentemente, a possibilidade
de reenvio da sua tipificação ao poder regulamentar, não há violação da alínea
b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. Aliás, há quem entenda que se
poderia chegar ao mesmo resultado a montante, com recurso aos normais
critérios-hermenêutico normativos (se, por via regulamentar, forem criadas
outras medidas que não as previstas na lei, a portaria será inconstitucional,
traduzindo-se numa violação do princípio da reserva de lei).
Finalmente, haveria ainda o caminho de uma
inconstitucionalidade parcial [apesar de também este não ser pacífico entre
nós; José Joaquim Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da
constituição, p. 1021) diz ser «duvidoso que esta possibilidade se estenda
à fiscalização preventiva da inconstitucionalidade»), ou seja, deveria ser
considerado inconstitucional apenas o advérbio em causa («designadamente»).
Por sua vez, como o n.º 3 do artigo 101.º remete para
portarias, importa ver se será necessário um maior nível de concretização das
medidas de integração logo no plano da lei, em particular, no tocante ao grau
de exigência, tendo presente que o Parlamento é o lugar de decisão política por
excelência.
Dir-se-á que o essencial do regime integra portarias, mas este argumento tem de
ser temperado com a existência de uma vasta rede de diplomas e de informação
acessível.
No que respeita à aprendizagem da língua portuguesa, dispomos de um bloco
normativo densificado e de uma oferta publicitada na página da AIMA, realidade
que não deve ser desconhecida.
A Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, prevê, no artigo 80.º, n.º 1, alínea e), que
a concessão de autorização de residência permanente depende da comprovação do
«conhecimento do português básico». Trata-se de uma exigência mínima, mas que
funciona como parâmetro e limite dos requisitos que podem ser previstos quanto
ao conhecimento exigido para a reunificação. Como a Assembleia da República já
decidiu que, para efeitos de autorização permanente, o parâmetro a observar é
esse, se, por via de portaria, se estabelecesse um limite mais elevado, tal
regulamento seria claramente inválido, não escapando à censura de
inconstitucionalidade. Apenas poderia haver dúvidas se o padrão de exigência
linguística requerido para a concessão de autorização de residência permanente
fosse mais elevado, isto é, poderia discutir-se se a reunificação se bastaria
com um nível de conhecimento da língua menos exigente. Mas, como tal não é o
caso, o n.º 3 do artigo 101.º tem de ser conjugado com o referido artigo 80.º,
n.º 1, alínea e).
Nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 74.º do Decreto Regulamentar n.º
84/2007, de 5 de novembro, o pedido de concessão do estatuto de residente de
longa duração deve ser instruído com informação legalmente reconhecida e
comprovativa do conhecimento de português básico, quando aplicável.
Aliás, no quadro do Regulamento da Nacionalidade Portuguesa, o que se exige em
termos de conhecimento da língua portuguesa é a conclusão do nível A2, como
decorre do artigo 25.º, n.º 2, alínea e), do Decreto-Lei n.º 237-A/2006, de 14
de dezembro.
Pelo menos desde 2009, há todo um quadro de ensino do português como língua de
acolhimento e fator de integração, com oferta de cursos, a que podem aceder até
os portadores de visto de curta duração para trabalho sazonal, de estada
temporária ou de residência. Os cursos de Português Língua de Acolhimento
(PLA), criados no âmbito da Portaria n.º 183/2020, de 5 de agosto (alterada
pela Portaria n.º 184/2022, de 21 de julho), visam responder às necessidades de
aprendizagem da língua portuguesa junto de pessoas migrantes em Portugal. De
acordo com o artigo 2.º da portaria, os cursos PLA destinam-se aos «cidadãos
com idade igual ou superior a 16 anos cuja língua materna não é a língua
portuguesa e/ou que não detenham competências básicas, intermédias ou avançadas
em língua portuguesa, de acordo com o Quadro Europeu Comum de Referência para
as Línguas (QECRL)» (n.º 1), os quais «devem ser portadores de título de
residência, nos termos da legislação nacional aplicável a cidadãos
estrangeiros, ou devem apresentar um dos seguintes documentos: a) Comprovativo
de que foi iniciado o procedimento para a prorrogação da permanência em
território nacional ou para a concessão ou renovação de autorização de
residência; b) Comprovativo de apresentação do pedido de proteção internacional
ou proteção temporária; c) Comprovativo da atribuição do Número de
Identificação de Segurança Social (NISS)» (n.º 2), e ainda aos «cidadãos
portadores de visto de curta duração para trabalho sazonal, de estada
temporária ou de residência, nos termos da legislação nacional aplicável a
cidadãos estrangeiros, que se encontrem nas condições previstas no n.º 1» (n.º
3). Estes cursos certificam os níveis A1 e A2 (Utilizador Elementar), B1 e B2
(Utilizador Independente), de acordo com o QECRL. Como se viu, a certificação
de nível A2 ou superior faz prova do conhecimento de língua portuguesa para
efeitos de pedido de concessão de autorização de residência permanente, de
concessão de estatuto de residente de longa duração e de nacionalidade
portuguesa.
Repare-se ainda que o Plano Nacional de Implementação do Pacto Global das
Migrações, aprovado através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 141/2019,
de 20 de agosto [na sequência do Pacto Global para as Migrações Seguras,
Ordenadas e Regulares, aprovado pela Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 19
de dezembro de 2018 (Resolução A/73/L.66)] prevê, como medidas, i) a difusão de
um Guia de Acolhimento para migrantes, sistematizando toda a informação necessária,
ii) o incremento do ensino do português como língua não materna e iii) o
reforço da eficácia dos mecanismos de reagrupamento familiar.
Impõe-se uma nota adicional, relativa à
questão da universalidade da exigência prevista no n.º 3 do artigo 101.º.
Se, como regra, para efeitos de reunificação familiar é admissível a previsão
de medidas de integração, a norma tem, no entanto, de ser interpretada com
alguma ductilidade, em conformidade com a vinculação constitucional e internacional.
Com efeito, embora não estabeleça quaisquer ressalvas [como faz o legislador
alemão, que prevê expressamente uma exceção no que toca à comprovação pelo
cônjuge do conhecimento da língua alemã por razões de doença ou deficiência – cf. § 30 (1) 1 Nr. 2], a norma não deve ser lida
de forma a excluir pessoas com deficiência intelectual mais profunda, sob pena
de desconformidade com a tutela dos «cidadãos portadores de deficiência»
(artigo 71.º da Constituição) e da vinculação internacional do Estado português,
nomeadamente tendo presente o artigo 18.º (Liberdade de circulação e
nacionalidade) da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
[sobre este preceito, mas, neste ponto, centrando-se na questão da aquisição da
nacionalidade, vd. Geraldo
Rocha Ribeiro (in Joaquim Correia Gomes/Luísa Neto/Paula Távora
Vítor, Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:
Comentário, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2020, pp. 173-184, p.
179)].
João Carlos Loureiro
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencido, divergindo da maioria, quanto ao juízo de
não inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 98.º, conforme declaração conjunta
anexa.
Votei também vencido a alínea e) do dispositivo, aderindo,
no essencial, à declaração de voto do Senhor Conselheiro Carlos Medeiros de
Carvalho. Devo acrescentar que dúvidas sobre uma eventual desconformidade
constitucional se me colocaram, sim, face ao confronto entre a norma do regime geral
da intimação (artigo 109.º do CPTA), onde – diferentemente do n.º 5 do artigo
20.º do texto constitucional – não se reduz a utilização desse instituto a
“direitos, liberdades e garantias pessoais”, e este preceito do regime especial
do novo artigo 89.º-A sub judice, que o faz; dúvidas essas com
fundamento numa eventual violação do n.º 1 (não do n.º 5) do artigo 20.º da
Constituição, sendo que, como escrevem Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição
Portuguesa Anotada – Vol. I, página 332, “para além do âmbito do artigo
20.º, n.º 5, não se vislumbra fundamento para impedir que a lei
institucionalize processos céleres e prioritários para defesa de outras
categorias de direitos” [cfr., no mesmo sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada - Vol. I, 4.ª
Edição, anotação XV ao artigo 20.º, página 419: “ao impor a obrigatoriedade de
processos caraterizados pela celeridade e prioridade
relativamente a direitos, liberdades e garantias pessoais (n.º 5, 1.ª
parte), o texto constitucional não impede o legislador de introduzir processos
céleres e prioritários para a defesa de direitos, liberdades e garantias de
participação política, dos trabalhadores e, até, de outros direitos
fundamentais”].
José João Abrantes