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ACÓRDÃO
Nº 395/2025
Processo
n.º 850/2024
2.ª Secção
Relatora:
Conselheira Dora Lucas Neto
Acordam
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do Supremo Tribunal Administrativo (STA), a A., S.A. — Sociedade
Aberta (A.), interpôs recurso de
constitucionalidade, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro
(Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional,
doravante LTC), da decisão proferida por aquele tribunal, a 2 de maio de 2024,
melhor descrita infra.
Segue-se
o iter processual relevante.
1.1. Por acórdão
proferido em
27 de setembro de 2023, no âmbito de ação arbitral intentada pela, ora
recorrente, A., no Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e
Indústria Portuguesa, foi o demandado, ora recorrido, Estado Português, condenado,
«no âmbito do primeiro litígio (efeitos da pandemia sobre a exploração do
SPU) (…) a pagar aos A... o valor de €6.785.781,00 e, no que se refere
ao segundo litígio, [a] reconhece[r] à Demandante, ao abrigo da
alínea a) do artigo 180º do CPA 91, o direito à reposição do equilíbrio do
Contrato de Concessão, decorrente do exercício (lícito) do poder de modificação
unilateral, que se traduziu na prorrogação por um ano da vigência desse mesmo
contrato; e, em consequência, condena[do] o Demandado a pagar à Demandante
o valor de 16.769.864 euros, correspondente ao montante líquido dos proveitos
efectivamente não auferidos pelos A... entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de
2021, em virtude daquela prorrogação; (cfr. alíneas c) e d) do segmento
decisório)».
1.2. Inconformado, o Estado Português interpôs
recurso de revista para o STA, ao abrigo do artigo 185. º-A, n.º 3, alínea b), do Código de Processo
nos Tribunais Administrativos (CPTA), o qual, por acórdão de 2 de maio de 2024,
decidiu: «[r]evogar
a decisão arbitral recorrida, julgar improcedente a acção e absolver o Estado
dos pedidos», aduzindo,
para o efeito, os seguintes fundamentos:
«[…]
2.1. Dos alegados erros de
julgamento a respeito do litígio relativo ao impacto da COVID (19) na execução
do contrato de concessão
Neste primeiro litígio
foi peticionado pelo autor a condenação do Estado no pagamento de uma
compensação financeira no montante de 23.189.840,00€, a título de prejuízos na
prestação do Serviço Postal Universal, imputáveis a uma alteração das
circunstâncias motivada pela pandemia de COVID-19.
Na decisão arbitral
recorrida considerou-se, no essencial, que a pandemia consubstanciava uma
alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e, com esse fundamento,
condenou-se o Estado a pagar aos A. o montante de 6.785.781,00€.
O Estado, aqui
recorrente, não se conforma com a decisão por considerar que a
mesma enferma dos seguintes erros de julgamento: i) a pandemia configura,
segundo as regras contratuais e legais, um caso de força maior que se teria de
ter subsumido ao disposto na Cláusula 30 a do contrato, o que significa que não
haveria lugar ao pagamento de qualquer indemnização, pois o que ali se prevê é
a possibilidade de haver lugar a uma suspensão, parcial ou total, das
obrigações contratuais, ou ainda a uma revisão, por acordo, do contrato, tendo,
in casu, a ANACOM exonerado
temporariamente os A., conforme pedido formulado por estes, do cumprimento de
obrigações contratuais em matéria de registo postal; ii) mesmo que se
entendesse haver lugar a uma compensação, ela não poderia ser financeira,
atento o regime fixado na cláusula 32.a do contrato; iii) a cessação
do contrato de concessão entretanto ocorrida não obstava a que uma compensação
pudesse ser efectuada no âmbito da nova concessão, que entretanto lhe sucedera;
iv) sempre estaria proibida a atribuição, por força do disposto no artigo 39.º,
n.º 1 da LAV e na cláusula 38.a do contrato, de uma compensação
segundo critérios de equidade; v) ainda que se admitisse uma compensação
financeira com base em critérios de equidade, a solução sempre seria a de não
haver lugar a qualquer compensação, atendendo à inexistência de uma "situação
contratual anormalmente deficitária".
A empresa recorrida
contrapõe que:
i) o facto de a pandemia poder configurar um caso de força maior não afasta, em
si, a aplicação do regime da alteração anormal das circunstâncias, devendo
ambos aplicar-se de forma complementar (o primeiro para desonerar o devedor do
cumprimento do contrato em caso de impossibilidade e o segundo para corrigir,
com base na equidade, o desequilíbrio provocado pelo evento imprevisível na
parte em que o contrato ainda pode ser executado e foi executado); ii) a
compensação financeira equitativa é nestes casos admitida pela cláusula 32a
do contrato e de acordo com o artigo 437.º do Código Civil, como impõem os
princípios da boa fé e da justiça; iii) a atribuição de uma compensação segundo
critérios de equidade era neste caso a única possível, uma vez que o contrato já
tinha terminado a sua vigência e o direito impõe a protecção jurídica do
co-contratante; iii) o recurso à equidade é conforme ao direito e às regras do
contrato; iv) o montante da compensação corresponde, segundo a matéria de facto
assente, ao valor do resultado negativo da exploração da concessão (défice nas
margens), segundo os critérios da contabilidade analítica, os quais não são
legalmente afastados pelos critérios usados na actividade regulatória; v) o
montante da compensação é adequado e proporcional (cerca de 25% do total dos
"prejuízos", atendendo ao valor de perda nas margens) face à matéria
de facto assente quanto ao montante dos prejuízos causados pela pandemia.
2.2.1. Da força maior e
da alteração anormal das circunstâncias
A
primeira questão jurídica que se impõe dilucidar é a de saber se a pandemia que
afectou a execução do contrato no ano de 2020 se deve reconduzir, no concreto
contexto do contrato de concessão celebrado entre o Estado e os A., S. A. em
01.09.2000 (e cuja redacção foi alterada em 01.10.2001, 09.09.2003, 26.07.2006
e 31.12.2013), ao regime jurídico da força maior ou ao regime jurídico da
alteração anormal das circunstâncias e se estes regimes jurídicos se devem
considerar entre si excludentes (como defende o Recorrente) ou complementares
(como defende o Recorrido).
Para a decisão deste
ponto importa estabelecer as seguintes premissas:
i)
a
força maior é um instituto jurídico que surge como "resposta" a
situações que afectam o cumprimento de contratos duradouros perante situações
de imprevisibilidade e que se "generalizou" no direito contratual
(obrigacional) do pós-guerra. Se antes valia exclusivamente a máxima pacta sunt servanda, após a verificação dos
efeitos da guerra sobre as relações contratuais, generalizou-se em complemento
daquela o rebus
sic stantibus,
ou
seja, as regras e regras-princípio de que a obrigação de cumprir o contrato
pressupõe que as condições em que o mesmo foi celebrado não se alteram de forma
significativa, seja por se tornar inviável o seu cumprimento, seja por aquele
cumprimento se tornar demasiado oneroso para uma das partes. A regulação
jurídica da imprevisão no domínio contratual é uma área especialmente profícua
em estudos doutrinais, tanto no plano do significado dos preceitos normativos
que disciplinam a força maior e a alteração das circunstâncias, como das
cláusulas contratuais-tipo que regulam aqueles efeitos e são incorporadas nos
contratos, e quase todos convergem em que a "lei do contrato" prima
sobre "a lei estadual", ou seja, o primeiro e determinante parâmetro
de regulação da imprevisibilidade são as cláusulas do contrato, interpretadas e
complementadas à luz dos preceitos legais, o que é especialmente importante no
âmbito dos contratos públicos em que a legalidade é parâmetro incontornável de
validade;
ii)
a
pandemia é em si um evento apto a integrar o conceito jurídico de força maior, pois
consubstancia um evento fortuito, imprevisível e de efeitos inevitáveis, mesmo
que aqueles que sofrem o seu impacto adoptem um comportamento prudente e standards de cuidado superiores à
média (como se exige na definição subjectiva do conceito, em regra mais
favorável aos interesses das partes contratantes). Quer isto dizer que a
pandemia é um evento que afecta em igual medida as partes do contrato e cujos
efeitos nenhuma delas, Estado incluído (não só nas vestes de contratante, mas também
de titular do exercício de poderes públicos), poderia ter evitado. Um nota
adicional para sublinhar que no caso não se afigura relevante discutir se a
pandemia deve configurar um "caso fortuito" (um evento natural
imprevisível e estanho à acção do Homem) ou um "caso de força maior"
(um facto de terceiro pelo qual as partes do contrato não são responsáveis),
pois essa questão tem sido suscitada na jurisprudência de outros países a
propósito da relação entre os efeitos imputáveis à pandemia e os efeitos
imputáveis às medidas de combate à pandemia, quando o co-contratante pretende
excluir do âmbito de aplicação do regime de força maior os efeitos que entende
deverem ser imputados às medidas de combate à pandemia, enquanto facto do
príncipe; algo que neste litígio não se discute (não se alega a existência de
danos decorrentes das medidas de combate à pandemia), pelo que, estando
apenas em causa a imputação de danos à pandemia, é irrelevante a distinção e
deve considerar-se que o âmbito do instituto de "força maior" não é
nesta medida questionado, a que acresce a circunstância de que, quer no caso
fortuito, quer no caso de força maior, a consequência "legal" ser
sempre a inexigibilidade de cumprimento do contrato;
iii) o contrato em
apreço nos autos regula expressamente as situações de "força maior":
primeiro, definindo-a como "todo
o evento imprevisível e insuperável cujos efeitos se produzem independentemente
da vontade ou das circunstâncias pessoais das partes, designadamente as
situações de catástrofe natural, actos de guerra, declarada ou não, de
subversão, alteração da ordem pública, bloqueio económico e incêndio" [cláusula
1.a, alínea g) do contrato], o que significa que a
pandemia de COVID- 19 se inscreve no conceito de "caso de força
maior" definido pelas partes, maxime na primeira parte do enunciado antes
transcrito, que corresponde àquela definição tout court, sendo para o efeito irrelevante
que o termo pandemia ou epidemia não conste dos exemplos elencados na segunda
parte do referido enunciado da cláusula contratual;
segundo, determinando os
respectivos efeitos jurídicos na cláusula 30.a do contrato, e
que são :
i) quando o "caso de
força maior" impedir o cumprimento das obrigações de qualquer das partes
ou obrigar à suspensão dos serviços concessionados, haverá lugar (mediante
aviso escrito da parte que pretenda invocar esta cláusula) à suspensão, total
ou parcial, das respectivas obrigações contratuais, pelo período de tempo
correspondente ao da duração da situação, ou, se se justificar, à revisão do
contrato por acordo (cláusula 30.º, n.ºs 1 e 2);
ii) independentemente das
medidas adoptadas (suspensão total ou parcial das obrigações contratuais ou
revisão do contrato) a concessionária está obrigada, naquelas situações e
durante a respectiva vigência, a "acautelar o funcionamento e continuidade
dos serviços postais", devendo adoptar, para o efeito, as medidas
necessárias, designadamente de planeamento, prevenção de operação e meios
humanos.
terceiro, importa ainda destacar
que as partes autonomizaram, dentro dos casos de força maior, as situações de
guerra ou crise, nas quais, derradeiramente, se prevê a possibilidade de o
membro do Governo responsável pela área das comunicações, assumir a gestão e a exploração
dos serviços concessionados, o que acarretaria a correspondente suspensão do
prazo da concessão (cláusula 31.a).
iv)O regime jurídico
das situações de "força maior" está contratualmente previsto no
âmbito das cláusulas respeitantes ao "incumprimento do contrato"
(Secção V) e não no âmbito da modificação e extinção do contrato (Secção VI).
Tomando
por base estas premissas, importa dizer, primeiramente, que a pandemia de
COVID-19 é, à luz do concreto regime contratual, uma factualidade que se inscreve
no âmbito das situações de "força maior". Vale por dizer que a mesma
- a pandemia - foi prefigurada pelas partes no momento da negociação do
contrato e à mesma as partes entenderam atribuir o regime jurídico previsto na
cláusula 30.ª, qual seja o da suspensão total ou parcial da execução do
contrato nos termos e de acordo com as circunstâncias, mediante acordo das
partes. Esta previsão e regulação expressa das cláusulas contratuais afasta, em
si, a razoabilidade de uma solução jurídica em que, sem acordo prévio das
partes e, essencialmente, sem haver sequer prévia interpelação do concedente
para estabelecer os termos de execução adaptada do contrato durante o período
de duração da situação imprevisível, se possa arbitrar o direito a uma
compensação, pela especial onerosidade que adveio da execução do contrato
naquele período. O que resulta expressamente da cláusula 30.a
do contrato é o ónus de os A., perante a ocorrência de situação
imprevisível, requererem, perante a ANACOM, as modificações contratuais
necessárias para impedir encargos excessivos na execução total ou parcial das
obrigações contratuais durante o período em que perdurasse a situação
imprevisível.
E, em bom rigor, a
decisão recorrida não refuta esta solução, nem as partes (máxime, a Recorrida)
se opõem a esta asserção. De resto, para consolidar esta conclusão pode
dizer-se, em complemento à interpretação do disposto nas cláusulas contratuais
1.a, n.º 1, al. g), 30. a e 31.a e à subsunção da
factualidade assente (factos 35-40) àquele conceito e regime jurídico, que as
partes assentiram na existência de uma situação anómala quanto ao funcionamento
do SPU em resultado da pandemia.
Prova disso é a formulação pelos A. ao
regulador ANACOM, em 26.03.2021, nos termos do artigo 7º dos "parâmetros
de qualidade de serviço e objectivos de desempenho associados à prestação do
serviço postal universal" (aprovados ao abrigo do artigo 13.º do regime
jurídico aplicável à prestação de serviços postais, Lei n.º 17/2012, de 26 de
Abril) do pedido de dedução dos registos efectuados entre 03.2020 e 12.2020
para efeitos de cálculos dos IQS, quanto a "objectos expedidos e tempo em
fila de espera", por causa da situação que qualificaram como "força maior"
que situavam "fora da capacidade de controlo da empresa" e que
caracterizaram através de elementos como "um elevado número de
ausências" ao nível dos recursos humanos, disrupções nas actividades de
tratamento, distribuição e transporte por causa de "casos de infecção ou
contactos com pessoas infectadas", "supressão de voos que afectou os
transportes internacionais e nacionais para as ilhas", "encerramento
de estações e postos e adopção de medidas de impacto para redução dos contágios".
Este pedido foi deferido pelo Conselho de Administração da ANACOM, tendo-se
ainda determinado que os A. deveriam enviar a informação para efeitos de IQS
com e sem a referida dedução de registo.
Qual a relevância deste
pedido e do respectivo deferimento pela ANACOM para a decisão do litígio
relativo ao pedido de "compensação financeira" fundado na alteração
das circunstâncias imputável à pandemia de COVID 19?
Cumpre - antes de outros
desenvolvimentos - esclarecer a relevância do pedido formulado pela Recorrida e
o deferimento do mesmo pela ANACOM para efeitos do presente litígio.
A prestação de serviços
postais, tradicionalmente reservada aos operadores históricos nacionais, foi
liberalizada e passou a efectuar-se em regime de concorrência plena entre
operadores privados que actuam sob "permissão administrativa". Esta
liberalização ocorreu de forma gradual e por imposição do direito europeu [v.
Directivas 97/67/CE, modificada pelas Directivas 2002/39/CE e 2008/6/CE], O que
foi acompanhado no plano nacional, primeiro pela Lei n.º 102/99, de 26 de Junho
(diploma em vigor à data em que foi celebrado o contrato de concessão aqui em
análise) e hoje pela Lei n.º 17/2012, de 26 de Abril (modificada por diversas
vezes, a última pela Lei n.º 30/2023, de 4 de Julho).
A liberalização da prestação
de serviços postais, por se tratar de um serviço de interesse económico geral,
foi acompanhada da regulação de um serviço postal universal (SPU), definido
pelo legislador com as seguintes notas: oferta permanente de serviços postais;
com uma qualidade especificada, com carácter universal (tanto no território
nacional como para efeitos de envio e recepção internacional) e a preços
acessíveis (artigo 5.º, n.º 1 da Lei n.º 102/99, hoje artigo 10.º, n.º 1 da Lei
n.º 17/2012). A definição adoptada pela legislação portuguesa segue o disposto
na Directiva Europeia quanto aos objectivos de serviço público inerentes ao serviço
postal universal, ali identificados com: i) a universalidade (cobertura de todo
o território nacional para envios nacionais e internacionais); ii) a acessibilidade
(a preços acessíveis); iii) a regularidade (com periodicidade pré-definida, por
exemplo, a recolha e distribuição em, pelo menos, cinco dias da semana) e iv) a
definição das tipologias de serviços essenciais (envios de correspondências,
encomendas postais até determinado peso máximo, envios registados e envios com
valor declarado) [artigo 3º da Directiva 97/67/CE]. É a observância de
determinados standards mínimos de prestação
quanto a estes elementos (objectivos de desempenho), os quais são fixados pela
autoridade reguladora de cada Estado, que define nível de qualidade do serviço
e que é o objecto da respectiva regulação (Base XII das bases do contrato
de concessão aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/99 vertida na Cláusula 12.a do
contrato e hoje).
A prestação do serviço
postal universal - à data em que foi celebrado o contrato em apreço - podia ser
efectuada por organismo do Estado, por pessoa colectiva de direito público ou
por pessoa colectiva privada, mediante concessão de serviço público [artigo 7.º,
n.º 1, alínea c) e n.º 2 da Lei n.º 102/99]. No caso, a opção foi pela
concessão sendo a esta última hipótese que corresponde ao contrato em apreço
nos autos, o qual foi celebrado segundo as bases da concessão do serviço postal
universal, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de Novembro. Uma outra
nota que é essencial não olvidar é que estamos perante um contrato regulado
(por corresponder ao teor das bases fixadas em diploma legislativo e não a
um acordo formado ex novo segundo a vontade e o arbítrio das partes), sujeito
a regulação económico-financeira (no sentido de que os termos financeiros
do contrato, na parte respeitante ao SPU estão expressamente definidos no
contrato, constituem uma características essencial do mesmo e deles não podem
as partes distanciar-se) e regulador (por ser ele a
"normação primária" dos conflitos que possam emergir da e durante a
respectiva execução).
Aliás, a natureza
regulada do contrato é óbvia, pois o mesmo foi necessariamente modificado para
acomodar as alterações legislativas que se impunham por força da transposição
para o direito nacional das Directivas Europeias que foram gradualmente liberalizando
o mercado dos serviços postais. Veja-se que na versão inicial, quando foi
celebrado ao abrigo da Lei n.º 102/99, o contrato de concessão contemplava
"serviços e actividades reservadas a que correspondia um exclusivo na
respectiva exploração [cláusulas 2.a, n.º 1, alínea b) e cláusula 4.a,
em linha com o disposto no artigo 7.º, n.º 2 da Lei n.º 102/99]. A modificação
do contrato em 01.10.2001 resultou das alterações das bases do contrato
introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 150/2001, de 7 de Maio, para acomodar a
possibilidade de prestação de serviços não reservados pela concessionária sem
necessidade de licença. A alteração de 09.09.2003 visou acomodar o regime
jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 116/2003, de 12 de Junho, que reduziu o
âmbito dos serviços reservados da concessionária (ex. reduziu o peso da correspondência
de 350gr para 100gr, ficando ainda prevista a redução para 50gr a partir de
2006). Em 26.07.2006 o contrato foi novamente revisto para acomodar o disposto
no Decreto-Lei n.º 116/2006, de 9 de Junho, que passou a exigir à
concessionária a criação do serviço de caixa postal electronica. Por último, em 31 de
Dezembro de 2013, adaptou-se o contrato de concessão ao disposto no Decreto-Lei
n.º 160/2013, que acomodou as alterações da nova lei em matéria de prestação de
serviços postais, a qual, por seu turno, tinha transposto a 3.2 Directiva
Europeia (Directiva n.º 2008/6/CE), que promovia a liberalização total destes
serviços, pondo fim à existência de serviços reservados e remetendo o modelo de
financiamento do SPU para outro modelo: o de repartição dos custos líquidos da
actividade de SPU pelos operadores do sector.
Assim, é essencial ter
presente todas as especificidades do contrato de concessão que serve de base
normativa ao litígio, não esquecendo que está em causa a exploração de uma
actividade económica regulada, cujo âmbito é disciplinado primeiramente pelo
direito europeu, e que as modificações ocorridas, quer no âmbito da actividade
normativamente reservada, quer quanto à sua forma de financiamento resultam de
opções políticas europeias conhecidas pelos operadores do sistema, como é o
caso dos A., S.A.
Uma última nota de
enquadramento jurídico da questão para explicar a evolução do regime financeiro
do serviço postal universal. À data em que o contrato foi celebrado (2000), o
regime financeiro do SPU era o que constava dos artigos 9.º, 11.º, 14.º e 19.º
da Lei n.º 102/99 e das Bases IV, XIII e XIX do contrato de concessão, conforme
anexo ao Decreto-Lei n.º 448/99. No essencial, o concessionário desenvolvia as
actividades do SPU em regime de exclusivo (actividade reservada) e contra o
pagamento de preços (tarifas) fixados mediante convénio entre concedente,
concessionário e entidade reguladora, obrigando-se a concessionária a respeitar
as regras de contabilidade analítica previamente aprovadas pela autoridade
reguladora quanto à actividade de SPU e podendo depois ser compensado por
transferências do fundo de compensação do serviço postal caso a entidade
reguladora viesse a considerar que aquela actividade acarretava para a
concessionária "encargos económicos e financeiros não razoáveis".
Com a liberalização plena
da actividade de serviço postal com a aprovação da Lei n.º 17/2012, o esquema
de financiamento do serviço postal manteve o princípio do autofinanciamento
pelo sector, mas alterou-se na medida do necessário, atendendo ao fim da
actividade reservada. Quer isto dizer que a regra era a de que os encargos com
este serviço fossem suportados por todos os operadores, tanto pelos que prestam
o serviço a título de concessionários, como pelos outros operadores que prestam
serviços postais e que passaram a ter de contribuir para o fundo de compensação
do serviço postal. Assim, em tese, todos os operadores postais puderam passar a
prestar serviços incluídos no SPU, mas o Estado manteve a concessão (que, na
prática, continuou a ser exercida em regime de monopólio de facto pelos A.,
S.A. ao manter uma quota de mercado de 90% em relação a estes serviços,
conforme se afirma na Resolução do Conselho de Ministros n.º 144/2021, de 3 de
Novembro) e, no essencial, o seu regime de financiamento.
Assim, o concessionário
encarregado de prestar o SPU (agora em regime de concorrência) recebia os
preços (tarifas, pois o seu montante continuava a ser regulado) que os utentes
pagavam pelos serviços (artigos 14.º e 14.ºA da Lei n.º 17/2012). Manteve-se a
obrigação de a concessionária dispor de contabilidade analítica e separada em
relação às actividades de SPU para se apurar o cálculo do custo líquido do SPU
(artigos 15.º e 19.º da Lei n.º 17/2012). E, caso os preços cobrados pelos
serviços do SPU (cujo valor deve ser fixado de forma orientada para a cobertura
integral dos custos) não permitam liquidar todos os custos em que incorre o
respectivo prestador e a entidade reguladora conclua que aquele consubstancia
um encargo financeiro não razoável para aquele, o mesmo é compensado pelo fundo
constituído para o efeito (criado pela Lei n.º 35/2012, de 23 de Agosto), o
qual, por seu turno, é financiado através de contribuições financeiras exigidas
a todos os prestadores e gerido pela ANACOM (artigos 18.º, 21.º e 22.º da Lei
n.º 17/2012).
Da
conjugação destes pressupostos normativos e regulatórios com a matéria de facto
assente, resulta
-
em
primeiro lugar, que as perturbações ao
regular funcionamento do SPU por efeitos da pandemia reconduzem-se às
regras previstas pelo concedente (nas bases da concessão) e pelas partes do
contrato (nas respectivas cláusulas contratuais) no âmbito do regime
jurídico-contratual dos casos de força maior, ou seja, a verificação das
circunstâncias que caracterizaram a disrupção no SPU provocada pela pandemia (a
imprevisibilidade) autorizava as partes a, legitimamente, requererem a
desobrigação de cumprimento total ou parcial das prestações contratuais
acordadas, nos termos do disposto na cláusula 30.a, o que,
como já explicámos, veio a ocorrer;
-
em
segundo lugar, a decisão arbitral
recorrida decidiu autonomizar a actividade de SPU efectivamente
desenvolvida pelos A. no ano de 2020 e concluiu que o resultado operacional
apurado segundo as regras da contabilidade aprovadas pela ANACOM quantificava
36.814.515,00€ de resultados positivos [ponto 86 da matéria de facto assente],
mas estas regras contabilísticas não contabilizavam as perdas na margem de
rentabilidade expectável e que, atentando neste parâmetro financeiro da
concessão (corrigido segundo um "prémio de risco de mercado"), a
empresa teria tido uma perda estimada entre 23.7 e 24.6 milhões de euros de margem da concessão
directamente imputável à pandemia de COVID-19 [ponto 70 da matéria de facto
assente]. A decisão recorrida concluiu também que aquele valor de perda da
margem de concessão deveria ser corrigido atentando nos custos efectivamente
alocáveis ao SPU [pontos 77 a 84 da matéria de facto assente], o que resultava
numa perda estimada de 6.785.781,00€ de margem da Concessão [ponto 86 de
matéria de facto assente], sendo este um valor que qualificam como prejuízo
efectivo substancial do ano de 2020.
E a decisão arbitral
conclui que os A. não têm de suportar as perdas relativas ao ano de 2020 abaixo
do limiar do prejuízo efectivo, o qual tem sempre de ser suportado pelo Estado
por corresponder a custos efectivos em que a empresa incorreu para assegurar a
prestação do serviço SPU, imputando esses custos ao facto de os A.estarem
vinculados aos termos estritos do contrato de concessão. Assim, reconduz
aquele montante que é de perda nas margens de rentabilidade na concessão e que
a decisão qualificou como prejuízo efectivo a um dano imputável ao ius
variandi, reconduzindo ainda a obrigação do seu pagamento aos A. ao regime
jurídico da cláusula 32.a do contrato.
Nas palavras da decisão
arbitral: "a compensação financeira atribuída aos A. não tem por
fundamento jurídico uma quebra de utilização do SPU, mas a ocorrência de uma
alteração anormal das circunstâncias, que tornou a execução contratual - que
foi permanente - muito mais onerosa". Acrescenta ainda na sua
fundamentação que ao caso não é aplicável o regime jurídico do Decreto-Lei n.º
19-A/2020, de 30 de Abril ("regime excepcional e temporário aplicável, no
contexto da doença COVID-19") por a cláusula do artigo 32.º do contrato
não se reconduzir, nem a um direito à reposição do equilíbrio financeiro do
contrato, nem ao de uma compensação por quebras de utilização, mas antes à
obrigação de promover a atribuição de uma compensação equitativa pelo ius
variandi, à luz do disposto no artigo 437.º, n.º 1 do C. Civ., hoje
expressamente acolhida no artigo 314.º, n.º 2 do CCP.
Ora, o decidido na
decisão arbitral recorrida não se pode manter, por enfermar de diversos erros
de julgamento, como bem destaca o Recorrente.
Primeiro, tem razão a Entidade
Demandada quando alega que a "tese" acolhida na decisão arbitral
recorrida a respeito da acumulação do regime jurídico da força maior e da alteração
imprevisível das circunstâncias é juridicamente insustentável. Com efeito,
e como já explicámos, se as partes previram aquando da celebração do contrato
que na possibilidade de vir a ocorrer um caso de força maior (previsão na qual
se inscrevem circunstâncias factuais como as da pandemia de COVID-19) o
regime jurídico contratual que se aplica ao caso é o da cláusula 30.a;
então é a esse regime jurídico (ao da cláusula 30.a do contrato) que
se têm de reconduzir todos os efeitos decorrentes da disrupção causada pela
pandemia, incluindo o de eventuais encargos excessivos na manutenção da
execução do contrato durante aquele período. Designadamente, se os A.
avaliaram a situação como especialmente onerosa no plano da actividade a
desenvolver sob aqueles condicionalismos resultantes da pandemia, tinham a
obrigação e o dever contratual (um ónus jurídico) de requerer ao Concedente, no
âmbito do disposto na Cláusula 30.a do contrato, medidas que
neutralizassem o respectivo
impacto
no âmbito da execução do contrato, fosse por via da desobrigação parcial de
prestações, fosse por via de um acordo que modificasse os termos financeiros do
contrato. Ao ter-se limitado a formular o pedido de dedução de registos
para efeitos de IQS, ou seja, ao requerem apenas a desobrigação dos parâmetros
de qualidade do serviço, a concessionária balizou, nestes termos, a avaliação
que fez dos efeitos negativos da pandemia para a execução do contrato de
concessão. E a pretensão que formulou perante a ANACOM para se desobrigar dos
termos contratados foi, de resto, plenamente acolhida pelo Concedente [ponto 26
da matéria de facto assente]. Não vem alegado nem provado que a concessionária
tenha formulado outros pedidos de modificação dos termos do contrato no âmbito
do regime de força maior no período em causa e que os mesmos tenham sido
rejeitados pelo concedente, gerando, com essa recusa, encargos excessivos na
execução do contrato.
Nestes termos, afigura-se
in casu, juridicamente equivocada
a tese da aplicação complementar do dever de indemnização por alteração das
circunstâncias em relação ao regime de força maior, expressamente previsto e disciplinado
na cláusula 30.a do contrato, para neutralizar os efeitos económicos
e financeiros que a pandemia teve sobre a exploração do serviço concessionado,
ou seja, o SPU. Com efeito, não tendo acautelado a sua situação jurídica
através de um pedido formulado ao concedente, como era seu ónus face ao teor
do contrato, não pode agora a concessionária vir reclamar uma indemnização
por encargos imputáveis a uma alteração imprevisível das condições em que
executou o contrato durante aquele período.
Segundo, a aplicar-se algum
regime complementar em matéria de indemnização ou compensação de danos
da concessionária imputáveis à pandemia, seja ao facto em si (imprevisível),
seja em resultado das medidas legislativas adoptadas para o combate à mesma, esse
regime complementar sempre seria o do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30
de Abril; diploma legal que estabeleceu um regime excepcional e temporário de
reequilíbrio financeiro de contratos de execução duradoura, no âmbito da
pandemia da doença COVID-19.
A tese da decisão
arbitral recorrida é a de que este regime jurídico seria inaplicável ao caso,
uma vez que o que estava aqui em causa era uma compensação financeira pelos
danos decorrentes de uma alteração anormal das circunstâncias relativas à
exploração do SPU em 2020 por efeito da pandemia e não um pedido de reposição
do equilíbrio financeiro ou de indemnização por quebra de utilização do
serviço, sendo apenas esta segunda tipologia de pedidos aquela que estaria
abrangida pelo regime jurídico do Decreto-Lei n.º 19-A/2020.
Mas,
uma vez mais, incorre a decisão recorrida em erro.
É que o artigo 3.º, n.º 1
do referido Decreto-Lei n.º 19-A/2020 contempla, expressamente, as situações de
compensação por quebras de utilização em qualquer contrato de execução
duradoura em que o Estado ou outra entidade pública sejam parte durante a
pandemia, impedindo os contraentes privados de se fazer valer dos factos
ocorridos no contexto da pandemia de COVID-19 para reclamar quaisquer direitos
compensatórios com
aquele
fundamento (artigos 1.º e 9.º). E aquela previsão legal não visa apenas a
suspensão dos efeitos de cláusulas contratuais que prevejam, quer o direito à
reposição do equilíbrio financeiro, quer a compensação por quebras de
utilização, como a decisão arbitral sustenta. Aquela previsão legal vale também
para as pretensões indemnizatórias fundadas em disposições normativas, seja o
artigo 437.º do C. Civ., seja o artigo 282.º do CCP, aplicável ex vi do disposto nos artigos
312.º, al. b) e 314.º, n.º 1, al. a) do CCP.
O Decreto-Lei n.º
19-A/2020 institui a título excepcional e temporário um limite claro e expresso
ao accionamento de direitos compensatórios pelos contraentes privados que
tenham como causa prejuízos decorrentes da execução dos contratos públicos que
sejam imputáveis, directa ou indirectamente, à pandemia e às medidas adoptadas
pelo Governo no combate às mesmas. Trata-se, de resto, de um regime jurídico -
o do Decreto-Lei n.º 19-A/2020 - que teve paralelo em regimes jurídicos
aprovados em outros ordenamentos jurídicos, maxime em países membros da UE (v. artigos
34.º do Real Decreto-ley 8/2020 e 24.º e 25.º do Real Decreto-ley 26/2020, de 7
de Julho em Espanha; artigo 6.º da Ordonnance nº 2020-319 de 25 de Março de
2020 em França) e que deu lugar a decisões judiciais nas quais se vincou que a
intencionalidade deste regime especial e excepcional era, precisamente, limitar
os direitos compensatórios dos contratantes das entidades públicas. Assim, as pretensões
compensatórias no contexto da COVID ficaram restringidas a casos em que,
comprovadamente, a entidade concedente tenha imposto ao concessionário, em
razão da pandemia, actividades ou obrigações geradoras (de forma comprovada e
certificada pelas autoridades públicas) de encargos especiais que o mesmo tenha
tido a obrigação de suportar financeiramente ou quando a pandemia ou os efeitos
das medidas públicas adoptadas no combate à mesma se revelem adequada e proporcionalmente
um fundamento do desequilíbrio financeiro da concessão, ou seja, quando fique
demonstrada a "ruptura substancial da economia do contrato".
Se assim não for, i. e.,
se a pandemia tiver sido causa de danos financeiros ou frustração de ganhos,
sem que estes possam, comprovadamente, ser imputados a exigências especiais
formuladas pelo concedente na concreta prestação do serviço geradoras de custos
significativos ou a causa de situação de ruptura substancial da economia do
contrato de concessão, esses danos financeiros ou essas perdas de rentabilidade
têm de ser internalizadas pelos contraentes privados, em linha com o princípio
da igualdade na contribuição para os encargos públicos.
O caso dos autos, em que
se apurou existir uma redução da margem de rentabilidade da concessão no ano de
2020 (mas não a existência de custos líquidos operacionais imputáveis a exigências
impostas pelo concedente, nem um desequilíbrio substancial da
concessão), inscreve-se, precisamente, nos casos em que há um dever
jurídico-legal de a concessionária suportar esse encargo (o decréscimo na
margem da concessão), à luz do regime especial do Decreto-Lei n.º 19-A/2020.
Importa lembrar que o parâmetro
de igualdade subjacente ao Decreto-Lei n.º 19- A/2020 é medido de acordo com a especialidade
e a anormalidade da situação financeira geral emergente da pandemia,
precisamente para assegurar a universalidade e solidariedade na repartição dos
encargos da pandemia. E que, tal como este STA já decidiu no acórdão de
18.02.2021 (proc.
0136/20.1BALSB),
são "danos normais", por representarem encargos sociais normais da
vida em sociedade, os "custos generalizados a todo o tecido económico
privado obrigado a encerrar ou reduzir drasticamente a sua actividade
empresarial, custos exigíveis como contrapartida dos benefícios obtidos na
contenção das cadeias de contágio do vírus covid-19 mediante a aplicação das
medidas de minoração do perigo de contágio pandémico". Assim, também o
alegado acréscimo de custos operacionais decorrentes da situação de pandemia,
que é responsável pela redução das margens da concessão da concessionária no
ano de 2020, se tem de qualificar como um encargo normal que faz parte do risco
de exploração e que, como tal, há-de ser, na parte em que não foi "gerido
e minorado" pelo regime de força maior, internalizado pelo concessionário.
Assim, reconduz-se ao
conceito de custos normais, a redução da margem que a concessionária teve de
suportar no ano de 2020 em resultado, quer da pandemia, quer das medidas
adoptadas para conter as cadeias de contágio. Trata-se, de resto, de um
parâmetro de justiça que é de tal forma evidente que foi também explicitado em
decisões judiciais homólogas, como as adoptadas em Espanha pelo Tribunal
Supremo em 31.10.2023 (rec. 453/2022) e em 18.12.2023 (rec. 99/2022) a
propósito de compensações similares que foram reclamadas pelas concessionárias
das auto-estradas.
Concluindo-se, nesta
parte, pela inexistência de qualquer dano indemnizável, fica prejudicado o
conhecimento das restantes questões recursivas quanto ao primeiro tema/questão
deste recurso de revista.
Impõe-se, nesta parte,
julgar procedente o recurso, revogar a decisão arbitral recorrida e julgar
improcedente o pedido de indemnização/compensação formulado pela
concessionária.
(…)
[…]» (sublinhados e
sombreados nossos).
1.3. Inconformada, a recorrente
arguiu a nulidade deste acórdão, mais requerendo a sua reforma, ao abrigo do
disposto nas disposições conjugadas dos artigos 615.º e 616.º, do Código de
Processo Civil (CPC), pretensão que foi indeferida por acórdão do STA, de 20 de
junho de 2024, transcrevendo-se aqui, por se revelar com particular interesse
para decisão a proferir, os seguintes trechos da sua fundamentação:
«[…]
4. (…) Tudo o que se
afirma na fundamentação a respeito da interpretação do conceito de força maior
que há-de regular a factualidade assente reporta-se, como ali bem se
explica, exclusivamente, aos termos em que “o contrato em apreço nos
autos regula expressamente as situações de “força maior” e nunca se extrapola o
que se pode retirar do sentido textual da cláusula 30.ª, pelo que a vontade
das partes apenas é aqui relevada nos exclusivos termos em que a mesma foi
textualmente expressa naquela cláusula. O que, de resto, é também
justificado na fundamentação do acórdão pelo carácter normativo do contrato,
como foi bem destacado na passagem em que se pode ler: “(...)
A regulação jurídica da imprevisão no domínio contratual é uma área
especialmente profícua em estudos doutrinais, tanto no plano do significado dos
preceitos normativos que disciplinam a força maior e a alteração das
circunstâncias, como das cláusulas contratuais-tipo que regulam aqueles
efeitos e são incorporadas nos contratos, e quase todos convergem em que a “lei
do contrato” prima sobre “a lei estadual”, ou seja, o primeiro e
determinante parâmetro de regulação da imprevisibilidade são as cláusulas do
contrato, interpretadas e complementadas à luz dos preceitos legais, o que é
especialmente importante no âmbito dos contratos públicos em que a legalidade é
parâmetro incontornável de validade (...)”. Nada na fundamentação da
decisão mobiliza elementos relativos à alegada vontade real das partes.
Improcede, por isso, a
alegada nulidade por excesso de pronúncia.
5. O Reclamante considera
também que o acórdão enferma de nulidade por excesso de pronúncia na
parte em que concluiu não ter havido interpelação prévia do Estado pelos A...,
considerando que esta conclusão não tem respaldo na factualidade fixada na decisão
arbitral e que o tribunal conheceu de factos para formular esta decisão que não
constam do probatório ou porque retirou uma conclusão de facto que contraria a
factualidade assente.
Mas também aqui sem
razão.
Primeiro, (…) Segundo,
(…), sempre se dirá, para que não restem dúvidas, que o que foi decidido, mesmo
a ser uma ilação de facto, não enferma de qualquer erro, como resulta evidente
da matéria de facto assente e das inúmeras comunicações que a Reclamante
dirigiu ao concedente no período em causa. Resulta evidente das comunicações
que foram endereçadas ao concedente e que vêm referidas pelo Reclamante, que em
nenhuma delas foi solicitado a adopção de medidas para assegurar a prestação do
serviço durante o período da pandemia em condições diferentes ou
especiais que neutralizassem ou reduzissem os alegados prejuízos que
depois vieram a ser reclamados. Mais, resulta evidente que a argumentação
expendida nessas comunicações se prendia com outros aspectos da regulação
económica da concessão, prévios ao contexto de pandemia, com os quais o agora
Reclamante se não conformava.
(…)
6. O Reclamante imputa
depois um vício de omissão de pronúncia ao acórdão reclamado por
não se ter pronunciado sobre a alegada inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º
19-A/2020. Porém, o Reclamante ignora o facto de a decisão recorrida
não ter sustentado a sua decisão em tal regime jurídico, tendo, pelo
contrário, afastado essa possibilidade precisamente por considerar que a mesma
se solucionava segundo o disposto na cláusula contratual 30.ª. Assim, não
cabia ao Tribunal pronunciar-se sobre a conformidade constitucional ou não de
um regime jurídico que não mobilizou como fundamento da decisão proferida. Improcede,
pois, também este fundamento de nulidade.
[…]» (sublinhados e
sombreados nossos).
1.4. A recorrente
interpôs, então, o presente recurso de constitucionalidade, visando o acórdão
do STA, de 2 de maio de 2024 (item 1.2. supra), mediante
requerimento com o seguinte teor:
«[…]
I. Enquadramento
1.
O
presente recurso é interposto, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º
da Lei do Tribunal Constitucional, do Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo de 02.05.2024, que, em sede de recurso de revista interposto
pelo Estado português, revogou o Acórdão Arbitral de 27.09.2023, proferido no
processo 01/2022/AHC/ASB.
2.
Para
o que interessa ao objeto do presente recurso, o referido Acórdão Arbitral
havia declarado que a pandemia da Covid-19 representou no ano de 2020 uma
alteração anormal das circunstâncias, nos termos conjugados do n.º 1 do artigo
437.º do Código Civil, da Base XXXII das Bases da Concessão do Serviço Postal
Universal aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de novembro e da
correspondente cláusula 32.º do Contrato de Concessão do Serviço Postal Universal,
em consequência do que concedeu provimento parcial ao pedido formulado pelos A..
3.
Na
verdade, embora o Tribunal Arbitral tenha considerado que as perdas decorrentes
dessa alteração anormal das circunstâncias ascenderam a um montante global de
cerca de 24 milhões de euros (cf. facto provado n.º 70, a pp. 48 do Acórdão
Arbitral), condenou o Estado no pagamento de uma compensação no valor de €
6.785.781, fixada segundo os princípios da boa fé e da equidade (conforme
estipula a referida Base XXXII, n.º 1, das Bases da Concessão).
4.
No
Acórdão recorrido, o STA considerou por maioria, sem o voto da Senhora Juíza
Conselheiro Ana Celeste Carvalho, conforme declaração de voto que merece
leitura muito atenta, que a pandemia da Covid-19 é "uma factualidade que
se inscreve no âmbito das situações de «força maior»" definidas na
respetiva Base
I, n.º
1, alínea g), das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/992 - e
reguladas na subsequente Base XXX das Bases da Concessão (a que corresponde a
cláusula 30.º do Contrato de Concessão), cujo regime "afasta, em si, a
razoabilidade de uma solução jurídica em que, sem acordo prévio das partes e,
essencialmente, sem haver sequer prévia interpelação do concedente para
estabelecer os termos de execução adaptada do contrato durante o período de
duração da situação imprevisível, se possa arbitrar o direito a uma
compensação, pela especial onerosidade que adveio da execução do contrato
naquele período" (cf. pp. 108 e 109 do Acórdão).
5.
Na
decisão sob recurso, o STA interpretou a Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão como (i) consumindo ou regulando "todos os efeitos decorrentes
da disrupção causada pela pandemia, incluindo o de eventuais encargos
excessivos na manutenção da execução do contrato durante aquele período"
(cf. p. 114 do Acórdão), incluindo, portanto, aqueles, de cariz compensatório,
que resultariam da aplicação da Base XXXII das Bases de Concessão, e como (ii)
consagrando "um ónus jurídic[o] de requerer ao Concedente (...) medidas
que neutralizassem o respectivo impacto no âmbito da execução do contrato,
fosse por via da desobrigação parcial de prestações, fosse por via de um acordo
que modificasse os termos financeiros do contrato" (cf. p. 114 do
Acórdão).
6.
Assim,
por considerar que não resultaria da matéria de facto dada como provada pela
instância arbitral que o referido "ónus jurídico" supostamente
consagrado na Base
XXX
tenha sido cumprido pelos A., o STA concluiu que "não pode agora a
concessionária vir reclamar uma indemnização por encargos imputáveis a uma
alteração imprevisível das condições em que executou o contrato aquele
período" (cf. p. 115 do Acórdão).
7.
O
ponto fundamental, para a tese sustentada no Acórdão do STA, é, pois, a
existência de uma notificação prévia à contraparte como condição da
possibilidade de reclamação de uma compensação financeira "por encargos
imputáveis a uma alteração imprevisível das condições em que executou o
contrato naquele período" (cf. p. 115 do Acórdão recorrido), ou seja, no
quadro do instituto da alteração de circunstâncias.
8.
Adicionalmente,
o STA sustentou ainda que, "o aplicar-se algum regime complementar [ao da Base XXX] em matéria de
indemnização ou compensação de danos da concessionária imputáveis à pandemia,
seja ao facto em si (imprevisível}, seja em resultado das medidas legislativas
adaptadas para o combate à mesma, esse regime complementar sempre seria o do
Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de Abril (cf. P. 115 do Acórdão
recorrido), imputando ao Acórdão Arbitral um erro de julgamento pelo facto de
se ter aí julgado que o referido regime não é aplicável ao caso.
9.
Assim,
considerando que o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30.04 ("DL
19-A/2020") é aplicável ao Contrato de Concessão do Serviço Postal
Universal sem qualquer restrição, desde logo de natureza temporal (cf. pp. 115
e 116 do Acórdão recorrido), e que as normas relevantes do DL 19-A/2020
restringiram "as pretensões compensatórias no contexto da COVID (...) a
casos em que a entidade concedente tenha imposto ao concessionário, em razão da
pandemia, actividades ou obrigações geradoras (de forma comprovada e
certificada pelas autoridades públicas) de encargos especiais que o mesmo tenha
tido a obrigação de suportar financeiramente", bem como aos casos em que "a
pandemia ou os efeitos das medidas públicas adoptadas no combate à mesma se
revelem adequada e proporcionalmente um fundamento do desequilíbrio financeiro
da concessão, ou seja, quando fique demonstrada a ruptura substancial do
contrato" (cf. p. 116), o STA concluiu, "nesta parte, pela inexistência
de qualquer dano indemnizável".
10.
As
normas cuja inconstitucionalidade os A. pretendem ver apreciadas pelo Tribunal
Constitucional são:
(i)
a
norma prevista na Base XXX, n.º 1, das Bases da Concessão
aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, se interpretada no sentido de que, se um evento se
enquadrar na respetiva previsão, independentemente de poder enquadrar-se
também à luz da Base XXXII (alteração das circunstâncias) e do artigo
437.º do Código Civil, o respetivo regime aplica- se em exclusivo,
incluindo quanto aos efeitos financeiros, postergando, por isso, a
possibilidade de fixação por via judicial ou arbitral de uma reparação ou
compensação financeira calculada com base na referida Base XXXII e no artigo 437.º
do Código Civil - Primeira Inconstitucionalidade;
(ii) a norma prevista na Base
XXX, n.º 1, das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99,
se interpretada no sentido de que estabelece um ónus de interpelação prévia do
Concedente como pressuposto do exercício do direito da concessionária a
reclamar, em sede arbitral, "uma indemnização por encargos Imputáveis a
uma alteração imprevisível das condições em que executou o contrato",
provocada por um evento qualificável como caso de força maior, mas que não
decorre da impossibilidade de cumprimento de obrigações contratuais - Segunda
Inconstitucionalidade;
(iii) as normas do n.º 1 e
do n.º 2 do artigo 3.º DL 19-A/2020, se conjugadamente interpretadas no sentido
de que as pretensões compensatórias baseadas no impacto decorrente da pandemia
(e das medidas públicas adotadas nesse contexto) na execução de contratos de
execução duradoura, dos quais o Estado ou outra entidade pública sejam parte,
são restringidas a casos em que o contraente público tenha imposto ao
cocontratante, em razão da pandemia, atividades ou obrigações geradoras (de
forma comprovada e certificada pelas autoridades públicas) de encargos
especiais que o mesmo tenha tido a obrigação de suportar financeiramente ou
quando a pandemia (ou efeitos das medidas públicas nesse contexto adotadas) se
revelem um fundamento do desequilíbrio financeiro da concessão determinante da
rutura substancial da economia do contrato - Terceira Inconstitucionalidade.
II. A verificação dos
pressupostos do recurso quanto ao sentido normativo atribuído pelo Tribunal a quo à Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99 - Primeira e Segunda
Inconstitucionalidades
O
caráter normativo da norma e a utilidade do recurso
11.
Importa,
antes de mais, sublinhar que, para efeitos de recurso de constitucionalidade, o
conceito relevante de norma é um conceito de natureza funcional, ou seja, é
admissível a fiscalização da constitucionalidade de normas que revistam a forma
legal, ainda que desprovidas das características de generalidade e abstração
(cf., nomeadamente, os Acórdãos n.ºs 26/85 e 114/2015 deste Tribunal), sendo
portanto as normas constantes de bases de uma concessão aprovadas por diploma
legislativo, como é o caso da Base XXX, n.º 1, das Bases da Concessão
aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, aqui em causa, da qual decorrem
parâmetros orientadores da conduta dos seus destinatários, inequivocamente um
objeto idóneo de controlo da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional (cf., no mesmo sentido, o Acórdão
n.º 105/2017 deste Tribunal).
12.
A
Base XXX,
n.º 1, das Bases da Concessão constitui indubitavelmente ratio decidenci do Acórdão recorrido,
ainda que de forma implícita - de acordo com a jurisprudência do Tribunal
Constitucional, "o que releva para a determinação da norma efetivamente
aplicada na decisão é saber se encerra a solução jurídica alcançada, ainda que
tal norma não seja expressamente referida pelo Tribunal a quo (...) ou a sua aplicação
tenha sido dissimulada pela invocação de preceitos jurídicos diversos" (cf. o citado Acórdão
n.º 105/2017).
13. Na verdade, embora a
decisão recorrida se reporte, textualmente, à cláusula 30.ª, n.º 1, do Contrato
de Concessão do Serviço Postal Universal, a verdade é que, além
de esta reproduzir ipsis verbis o teor da Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão, esta última constitui o alicerce ou fundamento jurídico da primeira,
a
ponto de se poder afirmar que o juízo sobre a inconstitucionalidade da Base XXX, n.º 1, se
repercutiria necessariamente na cláusula 30.º que a reproduz, padecendo ela também de
inconstitucionalidade consequente ou derivada, circunstância que se
projetaria, assim, diretamente sobre o Acórdão recorrido.
14.
Aliás,
a relação de dependência entre o Contrato de Concessão e as respetivas Bases
aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99 é destacada no próprio Acórdão recorrido
em diversas passagens, afirmando-se aí, nomeadamente, que "é essencial não
olvidar (...) que estamos perante um contrato regulado (por
corresponder ao teor das bases fixadas em diploma legislativo e não a um
acordo formado ex novo segundo a vontade e o arbítrio das partes)" (pp.
110 e 111; sem destaque no original).
15.
Ou,
ainda, que "as perturbações ao regular funcionamento do SPU por efeitos
da pandemia reconduzem-se às regras previstas pelo concedente (nas bases da
concessão) e pelas partes do contrato (nas respetivas cláusulas
contratuais)" (cf. p. 113; sem destaque no original).
16. Em suma, o próprio
Tribunal recorrido esclarece que as bases da concessão, em particular a Base
XXX, n.º 1, constituem ratio decidendi do Acórdão recorrido, estando,
portanto, verificado o requisito da coincidência entre a norma cuja
constitucionalidade está aqui em causa e a norma aplicada como fundamento
central da decisão impugnada.
Os princípios e normas
constitucionais violados
17.
Em
cumprimento do disposto no artigo 75.º-A, n.º 2, da Lei do Tribunal
Constitucional, invoca- se, quanto à Primeira Inconstitucionalidade, que
a norma da
Base XXX,
n.º 1, das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, se interpretada
nos termos antes referidos, viola, desde logo:
(i) o princípio da
proteção da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático
consagrado no artigo 2.º da Constituição;
(ii) os princípios da
igualdade e da justiça, consagrados nos artigos 13.º e 266.º, n.º 2, da
Constituição;
(iii) o direito de
propriedade privada consagrado no artigo 62.º, n.º1, da Constituição.
18.
Quanto
à Segunda Inconstitucionalidade, e também em cumprimento do disposto no
artigo 75.º-A, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, invoca-se que a norma da Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, se interpretada nos termos
referidos supra, viola, desde logo:
(i) o princípio da
proteção da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático
consagrado no artigo 2.º da Constituição;
(ii) o direito de
acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo
20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição;
(iii) o direito de
propriedade privada consagrado no artigo 62.º, n.º 1, da Constituição.
Surgimento das questões
no processo e o requisito de prévia suscitação:
19.
Ainda
para os efeitos do artigo 75.º-A, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, a
Recorrente não procede à indicação da peça processual em que a Primeira
Inconstitucionalidade foi suscitada, uma vez que esta decorre da própria
decisão contida no Acórdão recorrido, através do qual a referida
interpretação normativa foi enunciada no processo pela primeira vez, de forma
objetivamente inesperada e sem que a Recorrente pudesse, razoavelmente,
antecipá-la.
20.
Na
verdade, perante uma pretensão compensatória formulada pelos A. ao abrigo da Base XXXII das Bases da
Concessão (e da correspondente cláusula 32.º do Contrato de Concessão) -
fundada em factos, que viriam a ser dados como provados pelo Tribunal Arbitral,
que respeitam à excessiva onerosidade financeira da execução do Contrato de
Concessão e que, portanto, não estão relacionados com qualquer impossibilidade
de cumprimento de obrigações contratuais - , a posição defendida pelo Estado,
quer na instância arbitral, quer no recurso de revista, foi sempre e apenas no
sentido de que a pandemia da Covid-19 configura, em concreto, um caso de força
maior, sendo por isso aplicável a Base XXX das Bases da Concessão, da qual, na visão do
Estado, resulta que a impossibilidade de cumprimento das obrigações contratuais
pode apenas determinar a suspensão total ou parcial destas ou a revisão do
Contrato por acordo e, em caso algum, a atribuição de uma compensação à
Concessionária (cf., nomeadamente, os n.ºs 48 a 52 das alegações de recurso de
revista do Estado).
21.
Ou
seja, o Estado não admitiu, em qualquer momento do processo, que a pandemia da
Covid- 19 consubstanciasse em concreto uma alteração anormal das circunstâncias
e que os seus efeitos pudessem, nessa medida, originar um direito de
compensação nos termos da Base XXXII e do artigo 437.º do Código Civil, e nunca
afirmou ou sequer admitiu que uma tal compensação pudesse decorrer diretamente da Base XXX.
22.
Diferentemente,
e ao contrário do Estado, a interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, defendida no
Acórdão recorrido não impede, per se, que a pandemia possa qualificar-se como um caso
de força maior e, simultaneamente, consubstanciar uma alteração anormal das
circunstâncias - e, consequentemente, originar o direito a uma "compensação
pela especial onerosidade que adveio da execução do contrato naquele
período" (cf. pp. 108 e 109 do Acórdão recorrido) ou a uma "indemnização
por encargos imputáveis a uma alteração imprevisível das condições em que
executou o contrato durante aquele período" (p. 115) -, mas desloca para a
própria Base
XXX o
tratamento desses efeitos compensatórios, subtraindo-os do regime da Base
XXXII. É isso que se retira, nomeadamente, da afirmação a pp. 114 do Acórdão
recorrido, no sentido de que é à Base XXX, n.º 1, "que se têm de reconduzir todos os
efeitos decorrentes da disrupção causada pela pandemia, incluindo o de
eventuais encargos excessivos na manutenção da execução do contrato durante
aquele período".
23.
Ou
seja, a posição maioritária que subscreveu o Acórdão recorrido considera que a
subsunção de um evento adverso à Base e ao instituto da força maior esgota o
tratamento contratual possível de ser extraído desse evento, ordenando a
desaplicação da Base que se ocupa da alteração anormal das circunstâncias e da
regra do artigo 437.º do Código Civil que, em termos transversais a todo o
sistema jurídico, acolhe esse instituto jurídico. Além disso, sem que o Estado
alguma vez tenha sugerido semelhante ideia ao longo de todo o processo (e por
isso de forma totalmente inovadora e surpreendente), o STA vem referir que até
os efeitos financeiros de um tal evento adverso, independentemente de
resultarem de uma impossibilidade de cumprimento das obrigações contratuais,
deverão ser tratados exclusivamente à luz da Base XXX.
24.
A
interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, que o STA fez não só é claramente
distinta daquela que o Estado sustentou nos autos, como não encontra rasto na
jurisprudência e na doutrina, quer administrativa, quer civil, que,
unanimemente e sem qualquer hesitação ou dúvida, distinguem claramente os
institutos jurídicos da força maior e da alteração anormal das circunstâncias,
tratando autónoma e distintamente os pressupostos, efeitos e consequências
jurídicas de um e de outro - ao contrário da tese do Acórdão recorrido, a qual,
além de absurda, é insólita.
25.
Repete-se:
a forma como a interpretação normativa do Acórdão recorrido manuseia os
conceitos legais da força maior e da alteração anormal das circunstâncias
representa uma rutura com a forma como a jurisprudência e a doutrina têm
tratado estes institutos milenares e não tem qualquer respaldo na letra da Base XXX, nem, de resto, na
letra da
Base XXXII.
26.
Perante
os termos em que a discussão do litígio se colocou nos autos, o teor literal da
norma da Base
XXX e
o enquadramento e tratamento jurídico uniformes das matérias em questão pela
jurisprudência e a doutrina, era objetivamente imprevisível e inesperado que o
STA viesse a fundamentar a sua decisão com base em semelhante Interpretação
normativa, com a qual os A. não podiam razoavelmente contar, de acordo com um
padrão de litigância diligente e de prudência técnica, suscitando
antecipadamente a respetiva inconstitucionalidade.
27.
Ainda
para os efeitos do artigo 75.º-A, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, a
Recorrente não procede, igualmente, à indicação da peça processual em que foi
suscitada a Segunda Inconstitucionalidade, uma vez que esta decorre do
próprio Acórdão recorrido, através do qual a interpretação normativa em causa
foi enunciada no processo pela primeira vez, de forma objetivamente inesperada e
sem que seja razoavelmente exigível que a Recorrente a antecipasse.
28.
Não
só a interpretação normativa em causa não tem qualquer correspondência com o
texto da Base
XXX
das Bases da Concessão - o que, aliás, é assinalado no voto de vencida anexo ao
Acórdão recorrido, afirmando-se a pp. 2, que tal "existência não decorr[e]
nem da lei, nem do acordado pelas partes" -, como em momento algum o
Estado afirmou ou sequer sugeriu que o exercício do eventual direito dos A. a
serem compensados pelos prejuízos provocados pela pandemia na execução do
Contrato de Concessão estivesse condicionado à prévia interpelação do
concedente, nos termos da Base XXX ou de qualquer outra disposição normativa ou
contratual.
29.
Aliás,
trata-se de uma interpretação normativa fatalmente incompatível com a posição
do Estado, que sempre defendeu que a Base XXX não prevê nem admite, sequer, qualquer
direito compensatório {pelo que, por maioria de razão, também não poderia fazer
depender o exercício de tal supostamente inexistente direito da verificação de
determinados pressupostos ou condições).
30.
Acresce
que também não se encontra qualquer reflexo de tal interpretação normativa na
jurisprudência ou na doutrina existentes sobre os efeitos
financeiros/compensatórios decorrentes de uma superveniência adversa na
execução de um contrato, à luz naturalmente do instituto e das regras da
alteração das circunstâncias (que é onde está a sede desta questão para a
jurisprudência e a doutrina, bem como à luz da força maior (no caso singular
deste acórdão do STA, que é onde o tema da compensação financeira é
surpreendentemente tratado).
31.
Pelo
contrário, é pacífico na jurisprudência e na doutrina que a exigência de
interpelação prévia se aplica relativamente à hipótese de exoneração do devedor
em caso de incumprimento do contrato por motivo de força maior (é a isso que se
reporta o n.º 2 da
Base XXX),
o que é totalmente diferente de se defender que também tem de existir
interpelação prévia no sentido da implementação de medidas de mitigação dos
efeitos negativos de um caso de força maior, que não decorram do incumprimento
do contrato, e consubstanciem uma alteração anormal das circunstâncias, para
que a parte lesada por essa alteração possa reclamar judicialmente uma
compensação e, eventualmente, ser compensada.
32.
Assim,
também neste caso, era objetivamente imprevisível que o STA viesse a
fundamentar a sua decisão com base em tal interpretação normativa, não sendo
exigível aos A. que, atuando de acordo com um padrão de litigância diligente e
de prudência técnica, tivessem antevisto a possibilidade da respetiva aplicação
ao caso dos autos e, assim, tivessem suscitado antecipadamente as questões de
inconstitucionalidade em apreço.
33.
Admitir
que a Recorrente devia ter previsto a possibilidade de tal interpretação
normativa nada mais é do que impor-lhe um exercício processual de auto-lesão,
não sendo razoável esperar que fossem os A. a onerar o direito invocado nos
autos com pressupostos que não resultam das Bases da Concessão, nem do
Contrato, nem mesmo da teoria geral dos contratos administrativos, e, em
particular, que não foram invocados ou sequer sugeridos pelo Estado no
processo.
34.
Em
especial, quando, de acordo com a matéria de facto dada como provada pelo
Tribunal Arbitral que julgou o litígio em primeira instância, os A. dirigiram
efetivamente várias interpelações ao Concedente e ao Regulador, a ANACOM, que
foram rejeitadas ou simplesmente ignoradas (cf. factos assentes por acordo das
Partes n.ºs 72, 73 e 75 a 81, a pp. 27 e 28 do Acórdão Arbitral).
35.
Se
houve acordo das duas Partes quanto à existência, de facto, de múltiplas
interpelações, e não tendo o Estado suscitado no processo a insuficiência ou
inidoneidade de tais interpelações ou, sequer, que o direito de compensação
reclamado pelos A. no processo estava dependente do prévio cumprimento de um
determinado ónus de interpelação sua, não pode, com razoabilidade, exigir-se
aos A. que tivessem antecipado a possibilidade de o STA vir a sustentar a
interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, aqui em causa.
36.
Assim,
atendendo ao caráter objetivamente inesperado, insólito e impassível de
conjetura anterior da interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei 448/99 constante do Acórdão recorrido,
conforme enunciada nas alíneas (i) e (ii) do n.º 10 deste requerimento,
deve a apreciação do presente recurso, quanto à Primeira
Inconstitucionalidade e quanto à Segunda Inconstitucionalidade, ser
admitida, ao abrigo, aliás, da jurisprudência constante desse Alto Tribunal
relativamente às decisões-surpresa que procedam à aplicação ou interpretação de
determinada norma em termos inesperados ou imprevisíveis (cf., neste sentido,
José Manuel Cardoso da Costa, "A justiça constitucional em Portugal”, 3.º
Edição Revista e Atualizada, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 77 e 78, nota 99, com
indicação de abundante jurisprudência a este propósito).
37.
Em
conclusão, tal como delimitado, o objeto do presente recurso é admissível no
quadro da fiscalização concreta da constitucionalidade atribuída ao Tribunal
Constitucional.
III. A verificação dos
pressupostos do recurso quanto ao sentido normativo atribuído pelo Tribunal a quo aos n.ºs 1 e 2 do artigo
3.º do DL 19-A/2020 - Terceira Inconstitucionalidade
Os
princípios e normas constitucionais violados
38.
Em
cumprimento do disposto no artigo 75.º-A, n.º 2, da Lei do Tribunal
Constitucional, invoca- se que as normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º do
DL 19-A/2020, se conjugadamente interpretadas no sentido acima exposto na
alínea (iii) do n.º 10 deste requerimento, violam, desde logo:
(i) o direito de
propriedade privada consagrado no artigo 62.º da CRP;
(ii) o princípio da
proporcionalidade, nas suas vertentes da necessidade ou indispensabilidade
e da proporcionalidade em sentido estrito, extraível do n.º 2 do artigo 18.º da
CRP;
(iii) a proibição de
retroatividade das normas restritivas de direitos fundamentais consagrado
no n.º 3 do artigo 18.º da CRP;
(iv) o princípio da
proteção da confiança legítima, ínsito ao princípio do Estado de Direito
consagrado no artigo 2.º da CRP.
Surgimento
das questões no processo, o requisito de prévia suscitação e a utilidade do
recurso
39.
Esclarece-se
que os A. começaram por defender, no processo arbitral, não serem as referidas
normas do artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do DL 19-A/2020 aplicáveis ao litígio em
causa7.
40.
Acautelando
a possibilidade de se poder vir a entender serem tais disposições legais
aplicáveis, os A. suscitaram oportuna e adequadamente, nomeadamente no capítulo
3.2.4. da petição inicial apresentada no processo arbitral, as questões da
inconstitucionalidade das normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º
do DL 19-A/2020 (cf. artigos 300.º a 323.º, a pp. 63 a 67 da petição inicial),
tendo tal suscitação sido reiterada nas alegações finais apresentadas pelos A. no
dia 19.04.2023 perante o Tribunal Arbitral (cf. pp. 103 a 106).
41.
Em
concreto, foi alegado no referido capítulo 3.2.4. da petição inicial o
seguinte:
(i) uma interpretação do
n.º1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020, nos termos da qual é eliminado, desde 3 de
abril até 2 de maio de 2020, o direito dos A. a serem compensados pelos efeitos
negativos que a pandemia (e as diversas medidas adotadas nesse contexto)
produziram na execução do Contrato de Concessão, deve ser considerada
inconstitucional, porque os direitos patrimoniais dos A. constituídos no
âmbito do Contrato de Concessão beneficiam da proteção jusfundamental do artigo
62.º da CRP, e uma tal eliminação teria por objeto o próprio direito à justa
compensação no caso de ocorrência de um qualquer evento contratual ou
legalmente relevante para esse efeito;
(ii) uma interpretação do
n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020, nos termos da qual a única forma de
compensação ou reposição do equilíbrio financeiro contratual, pelos efeitos
negativos causados pela pandemia (e medidas conexas), passa pela prorrogação do
prazo de vigência do contrato - mesmo no caso de contratos financeiramente
adversos para o cocontratante - deve ser considerada inconstitucional, por
violação do artigo 62.º da CRP (nos termos visto acima);
(iii) uma tal
interpretação do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 deve ainda ser considerada
inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade posto no n.º
2 do artigo 18.º da Constituição, considerando que estão em causa normas
restritivas de direitos fundamentais;
(iv) uma interpretação do
n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 (que, nos termos do respetivo artigo 10.º,
entrou em vigor no dia 1 de maio de 2020), no sentido de que tal norma se
aplica desde 3 de abril de 2020, é inconstitucional por violação do princípio
constitucional da proibição de retroatividade das normas restritivas de
direitos fundamentais consagrado expressamente no n.º 3 do artigo 18.º da CRP;
(v) uma interpretação do
n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020, nos termos da qual tais normas
são aplicáveis a contratos de execução duradoura celebrados previamente à
entrada em vigor de tal regime (e, em concreto, ao Contrato de Concessão em
execução desde 1 de setembro de 2000), é inconstitucional por violação do
princípio da proteção da confiança legítima próprio do princípio do Estado de
Direito consagrado no artigo 2.º da CRP.
42.
No
caso sub
judice, o Acórdão recorrido
adotou um critério normativo inconstitucional, que consta explicitamente (mas
também implicitamente) das respetivas pp. 115 a 117:
(i) Primeiro, o STA
concluiu ser o artigo 3.º do DL 19-A/2020 aplicável ao Contrato de Concessão,
sem qualquer restrição, nomeadamente de ordem temporal (cf. pp. 115 e 116 do
Acórdão recorrido);
(ii) Segundo, o STA
concluiu que as normas relevantes do DL 19-A/2020 restringiram “as pretensões
compensatórias no contexto da COVID (...) a casos em que a entidade concedente
tenha imposto ao concessionário, em razão da pandemia, actividades ou
obrigações geradoras (deforma comprovada e certificada pelas autoridades
públicas) de encargos especiais que o mesmo tenha tido a obrigação de suportar
financeiramente", bem como aos casos em que "a pandemia ou os efeitos
das medidas públicas adoptadas no combate à mesma se revelem adequada e
proporcionalmente um fundamento do desequilíbrio financeiro da concessão, ou
seja, quando fique demonstrada a ruptura substancial do contrato" (cf. p.
116).
43.
Impõem-se
alguns esclarecimentos adicionais para que se perceba o que levou a que o STA
não tivesse conhecido, pelo menos de modo expresso, as questões de
constitucionalidade suscitadas pela ora Recorrente perante o Tribunal Arbitral.
44.
No
que respeita à questão da eventual aplicação do regime DL 19-A/2020, rectius,
das normas do "artigo 3.º deste diploma - o único que interessa aqui"
(cf. p. 88 do Acórdão Arbitral), o Tribunal Arbitral apreciou tal questão a pp.
88 a 91 do acórdão que proferiu, tendo concluído pela sua não aplicação ao
litígio.
45.
Assim,
as questões da inconstitucionalidade das normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo
3.º do DL 19-A/2020 - suscitadas oportuna e adequadamente pela aqui Recorrente
na petição inicial - acabaram por não ser apreciadas nem decididas pelo
Tribunal Arbitral, pois o conhecimento delas ficou prejudicado face à conclusão
a que, antes, o Tribunal Arbitral chegou no sentido de não ser o regime do DL
19-A/2020 aplicável ao litígio.
46.
No
recurso de revista que interpôs para o STA, o Estado não colocou em crise tal
juízo do Tribunal Arbitral: basta ler as alegações desse recurso - o seu corpo
e as respetivas conclusões - para constatar que nada no recurso de revista
interposto pelo Estado se relacionava, direta ou indiretamente, explicita ou
implicitamente, sobre a aplicação (ou não) do artigo 3.º do DL 19- A/2020 nem,
consequentemente, sobre a conclusão a que o Tribunal Arbitral havia chegado a
esse respeito.
47.
Também
no enunciado das questões suscitadas pelo Estado ou dos erros de julgamento
que, no recurso de revista que interpôs, o Estado imputou ao Acórdão Arbitral
(cf. pp. 104 e 105 do Acórdão recorrido), não se encontra qualquer referência à
questão da aplicação (ou não) do regime do DL 19-A/2020 ou a um eventual erro
de julgamento em que o Tribunal Arbitral teria incorrido a tal propósito.
48.
Delimitado
nesses termos o objeto do recurso, os A., nas suas contra-alegações, não
dedicaram uma palavra à questão da não aplicação do artigo 3.º do DL 19-A/2020
ao litígio.
49.
Perante
o recurso de revista interposto pelo Estado, os A. não poderiam ter interposto
recurso subordinado nem poderiam ter requerido a ampliação do objeto do recurso
- e isto no pressuposto de que qualquer uma ou ambas as iniciativas seriam, de
uma perspetiva teórica, processualmente admissíveis, considerando que estava em
causa um recurso de revista (não um recurso de apelação) -, com o objetivo de
colocar ao STA as questões da inconstitucionalidade das normas do n.º 1 e do
n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020.
50.
A
razão dessa impossibilidade é a seguinte: quanto à questão da (não) aplicação
do DL 19-A/2020 ao litígio, em particular do seu artigo 3.º, os A. não ficaram
vencidos nem decaíram em tal fundamento, pelo que, considerando os requisitos
postos nos artigos 633.º e 636.º do CPC, não poderiam ter recorrido
subordinadamente nem requerido a ampliação do objeto do recurso de revista
interposto pelo Estado, com objetivo de colocar ao STA (i) a questão da (não)
aplicação do DL 19-A/2020 ao litígio, e (ii) prevenindo a hipótese de o STA
concluir pela aplicabilidade de tal diploma legal, suscitar as questões da
inconstitucionalidade das normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º do mesmo
decreto-lei que haviam suscitado perante o tribunal a quo.
51.
Concluindo-se
assim pela inexistência de qualquer mecanismo processualmente admissível que
pudesse ter sido mobilizado pelos A. para, no contexto do recurso de revista
interposto pelo Estado, colocar ao STA as questões de inconstitucionalidade ora
em causa.
52.
Acresce
que, estando em causa questões - as da inconstitucionalidade das normas do n.º
1 e do n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 - que não foram decididas pelo
Tribunal Arbitral (o tribunal o quo), por o seu conhecimento ter ficado prejudicado
face à conclusão prévia, a que se chegou no Acórdão Arbitral, no sentido da não
aplicação de tal diploma legal ao litígio, a verdade é que, no contexto do
recurso de revista, o STA (o tribunal ad quem) não poderia delas conhecer.
53.
Como
se decidiu no Acórdão do STA de 06.12.2006 (proc. 0858/06), tirado em recurso
de revista, "sendo que este Tribunal não pode apreciar e decidir uma
questão que o Acórdão recorrido não conheceu, não nos cabe, in casu,
substituirmo-nos ao TCA e conhecer das ilegalidades imputadas ao acto impugnado
cujo julgamento foi omitido".
54.
Do
que se vem expondo resulta (i) que a questão da aplicação do artigo 3.º do DL
19-A/2020 não foi suscitada pelo Estado no recurso de revista que interpôs, (ii)
que os A. não dispunham de qualquer mecanismo processualmente admissível que
lhes teria permitido suscitar, junto do STA, as concretas questões da inconstitucionalidade
das normas
do
n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 anteriormente suscitadas (e não conhecidas pelo Tribunal Arbitral), e (iii)
que o
STA, em sede de recurso de revista, não poderia ter apreciado essas mesmas
questões.
55.
Por
estas razões, não era minimamente previsível ou antecipável que, na decisão
sobre o recurso de revista interposto pelo Estado, o STA pudesse vir a aplicar
as normas (do DL 19-A/2020) cuja inconstitucionalidade havia sido anteriormente
suscitada pelos A. perante o Tribunal Arbitral.
56.
Estando
aqui em apreço, assim, um caso em que a circunstância de os A. não terem
suscitado a questão da inconstitucionalidade "perante o tribunal que
proferiu a decisão recorrida" não obsta a que o presente recurso seja
admitido: nem os A. poderiam (de modo processualmente legítimo) suscitar tal
questão, nem o STA poderia (de modo processualmente legítimo) conhecer dela.
57.
Tendo
agora em mente a necessidade de demonstrar a utilidade do recurso que aqui se
interpõe, a Recorrente não ignora que, no seu Acórdão de 20.06.2024, o STA veio
dizer que a questão da aplicação do regime do DL 19-A/2020 não teria
constituído fundamento do seu anterior acórdão (de 02.05.2024) e, como tal, que
"não cabia ao Tribunal pronunciar-se sobre a conformidade constitucional
ou não de um regime Jurídico que não mobilizou como fundamento da decisão
proferida" (cf. n.º 6 do Acórdão de 20.06.2024).
58.
Tal
afirmação não se mostra minimamente compatível com a circunstância de, no
Acórdão recorrido, o STA ter expressamente imputado ao Tribunal Arbitral um
erro de julgamento quanto à questão da não aplicação do DL 19-A/2020 ao litígio
(cf. p. 115 do Acórdão recorrido): "Segundo, a aplicar-se algum regime
complementar em matéria de indemnização ou compensação de danos da
concessionária imputáveis à pandemia, seja ao facto em si (imprevisível), seja
em resultado das medidas legislativas adoptadas para o combate à mesma, esse
regime complementar sempre seria o do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de Abril
(...).
A tese da decisão arbitral recorrida é a de que
este regime jurídico seria inaplicável ao caso (...). Mas, uma vez mais,
incorre a decisão recorrida em erro".
59.
São
dois os erros de julgamento que o STA expressamente imputa ao Acórdão Arbitral
e, portanto, são dois os fundamentos em que assenta a revogação, nesta parte,
do Acórdão Arbitral - é um dado objetivo que se julga não poder ser contestado.
60.
Aliás,
quando tenta demonstrar o (alegado) erro de julgamento em que teria incorrido o
Tribunal Arbitral, o STA acaba por concluir que também à luz do regime do DL
19-A/2020 os A. não teriam direito a qualquer compensação:
"Assim, reconduz-se
ao conceito de custos normais, a redução da margem que a concessionária teve de
suportar no ano de 2020 em resultado, quer da pandemia, quer das medidas
adoptadas para conter as cadeias de contágio (...).
Concluindo-se, nesta
parte, pela inexistência de qualquer dano indemnizável, fica prejudicado o
conhecimento das restantes questões recursivas quanto ao primeiro tema/questão
deste recurso de revista".
61.
Tudo
isto confirmando a utilidade do presente recurso, também no que respeita ao
julgamento das questões da (in)constitucionalidade das normas do n.º 1 e do n.º
2 do artigo 3.º do DL 19- A/2020.
62.
Uma
nota final para referir que, apesar de, no Acórdão recorrido, se encontrar
apenas uma referência explícita ao n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/202012, tal
aresto fez também - ainda que implicitamente - aplicação do n.º 2 do mesmo
artigo 3.º de tal diploma.
63.
Revela-o
bem, por um lado, a afirmação contida no Acórdão recorrido no sentido de que "O
Decreto-Lei nº 19-A/2020 institui a título excepcional e temporário um limite
claro e expresso ao accionamento de direitos compensatórios pelos contraentes
privados que tenham como causa prejuízos decorrentes da execução dos contratos
públicos que sejam imputáveis, directa ou indirectamente, à pandemia e às
medidas adoptadas pelo Governo no combate às mesmas" (cf. p. 116).
64.
Ora,
as normas do DL 19-A/2020 que tratam da matéria referida neste trecho do
Acórdão recorrido - pretensões compensatórias relacionadas com a pandemia e
medidas públicas conexas no contexto da execução de contratos de execução
duradoura - são precisamente as do n.º 1 e do n.º 2 do seu artigo 3.º (e não
apenas a do n.º 1 ou, hipoteticamente, a do n.º 2),
65.
E
revela-o também bem, por outro lado, a conclusão a que sobre a matéria o STA
chegou, quando afirma que "concluindo-se, nesta parte, pela inexistência
de qualquer dano indemnização" (cf. p. 117) - conclusão que assenta (só
pode assentar) na aplicação conjugada das normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo
3.º do DL 19-A/2020, desde logo porque a do n.º 1 tem (ou teve) um âmbito
temporal de aplicação muito reduzido (3 de abril a 2 de maio de 2020).
[…]». (sublinhados e
sombreados apostos no ponto 10 supra, são nossos).
1.5. O recurso
interposto para o Tribunal Constitucional foi admitido pelo tribunal a quo, por
despacho datado de 11 de julho de 2024.
1.6. Por despacho da Relatora,
neste Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas
para apresentar alegações e para se pronunciarem, querendo, ao abrigo do
artigo 3.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC, «[s]obre a
eventualidade de não conhecimento do objeto do recurso, designadamente, em
virtude de as
normas enunciadas nos pontos (i) e (ii) do item 10 do requerimento de recurso,
não corresponderem à ratio decidendi da decisão recorrida (artigo 79.º-C, da LTC), o
que poderá resultar, por seu turno, na inutilidade de apreciação da questão
enunciada no respetivo ponto (iii)», sendo facultada às
partes a possibilidade de se pronunciarem quanto a essa questão.
1.7. Nessa sequência a
recorrente A. apresentou alegações, concluindo como se transcreve:
«[…]
Conclusões
A. O presente recurso vem
interposto do Acórdão do STA de 02.05.2024, que revogou o Acórdão Arbitral
proferido em ação arbitral proposta pela Recorrente contra o Estado, na qual se
pediu o reconhecimento de que a pandemia da Covid-19 configura uma alteração anormal
e imprevisível das circunstâncias, nos termos e para os efeitos da Base XXXII das Bases da
Concessão do Serviço Postal Universal, aprovadas pelo DL n.º 448/99, e da
correspondente cláusula 32.º do Contrato de Concessão, bem como,
consequentemente, a condenação do Estado no pagamento à aqui Recorrente de uma
compensação pela referida alteração anormal das circunstâncias.
B. Para o efeito, a
Recorrente sustentou na ação arbitral que os efeitos produzidos pela Covid-19
no Contrato de Concessão, não tendo impedido o respetivo cumprimento e, em
particular, a prestação do SPU, se traduziram numa queda sem precedente do
tráfego postal, que implicou uma degradação acentuada da margem da Concessão,
comprometendo o equilíbrio contratual em termos tais que a exigência do seu
cumprimento afetaria gravemente o princípio da boa fé, nos termos e para os
efeitos da referida Base XXXII e do artigo 437.º do Código Civil, tendo igualmente
alegado que dirigiram diversas comunicações ao Concedente durante o ano de
2020, visando desencadear os mecanismos da lei, designadamente a revisão do
Contrato de acordo com a parte final da Base XXXII e da correspondente cláusula
contratual - factos que o Tribunal Arbitral deu como provados nos termos que se
indicaram nestas alegações.
C. O Tribunal Arbitral concedeu provimento
parcial ao pedido, tendo reconhecido que a pandemia - não configurando, no caso
concreto, um caso de força maior que tenha impedido o cumprimento do Contrato
-, provocou uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram
a decisão de contratar e tendo considerado que a equidade e a boa fé, critérios
aplicáveis na matéria, impunham que os A. suportassem a degradação da margem
da concessão até ao limiar do prejuízo efetivo, decidindo assim condenar o
Estado no pagamento de uma compensação de valor que cobre apenas os resultados
negativos da Concessão em 2020, e não a integralidade dos prejuízos sofridos
pelos A..
D. Através do Acórdão sob
recurso, o STA (com o voto de vencida da Conselheira Ana Celeste Carvalho)
revogou a decisão arbitral, por considerar que a mesma enfermava de dois erros
de julgamento: (i) na parte em que decidiu ser aplicável o regime da alteração
anormal das circunstâncias ao caso e não (exclusivamente) o regime da força
maior e (ii) na parte em que decidiu que o regime excecional do DL 19-A/2020
não era aplicável ao caso - concluindo, nos termos de qualquer um destes
regimes, e pelos motivos melhor descritos supra, que o Concedente não podia ter
sido condenado a pagar uma compensação à Recorrente.
E. Quanto ao primeiro erro
de julgamento imputado pelo STA ao Acórdão Arbitral, a decisão recorrida
funda-se numa interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão, no sentido de que:
(i)
se
um evento se enquadrar na respetiva previsão, independentemente de poder
enquadrar-se também à luz da Base XXXII (alteração das circunstâncias) e do
artigo 437.º do Código Civil, o respetivo regime aplica-se em exclusivo,
incluindo quanto aos efeitos financeiros, postergando, por isso, a
possibilidade de fixação por via judicial ou arbitral de uma reparação ou
compensação financeira calculada com base na referida Base XXXII e no artigo 437.º
do Código Civil - a Primeira Inconstitucionalidade que constitui objeto
do recurso incide sobre a interpretação da norma impugnada neste sentido);
(ii)
consagra
um ónus de interpelação prévia do Concedente como pressuposto do exercício do
direito da concessionária a reclamar, em sede arbitral, "uma indemnização
por encargos imputáveis a uma alteração imprevisível das condições em que
executou o contrato", provocada por um evento qualificável como caso de
força maior, mas que não decorre da impossibilidade de cumprimento de
obrigações contratuais - a Segunda Inconstitucionalidade que constitui
objeto do recurso incide sobre a interpretação da norma impugnada neste
sentido).
F. Quanto ao segundo erro de
julgamento, a decisão do STA funda-se numa interpretação normativa dos n.ºs 1 e
2 do DL 19-A/2020 no sentido de que tais normas - "impedindo os
contraentes privados de se fazer valer dos factos ocorridos no contexto da
pandemia de COVID- 19 para reclamar quaisquer direitos compensatórios" -
são plenamente aplicáveis ao litígio, sem qualquer restrição ou limitação
(desde logo de ordem temporal), e que delas resulta que as pretensões
compensatórias baseadas no impacto decorrente da pandemia (e das medidas
públicas adotadas nesse contexto) na execução de contratos de execução
duradoura, dos quais o Estado ou outra entidade pública sejam parte, são
restringidas a casos em que o contraente público tenha imposto ao
cocontratante, em razão da pandemia, atividades ou obrigações geradoras (de
forma comprovada e certificada pelas autoridades públicas) de encargos
especiais que o mesmo tenha tido a obrigação de suportar financeiramente ou
quando a pandemia (ou efeitos das medidas públicas nesse contexto adotadas) se
revelem um fundamento do desequilíbrio financeiro da concessão determinante da
rutura substancial da economia do contrato - Terceira Inconstitucionalidade.
Admissibilidade
do recurso
G. Além da remissão feita
nas alegações para o requerimento de interposição de recurso, onde a Recorrente
demonstrou que estão preenchidos os pressupostos legais da sua admissibilidade
— nos termos consistentemente recortados pela jurisprudência deste Alto
Tribunal -, a Recorrente sublinhou nas alegações, em particular, face ao
Despacho da Exma. Senhora Conselheira Relatora de 17.12.2024, que a Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão, na interpretação normativa do Acórdão recorrido, constitui
inequivocamente a
ratio decidendi do
Acórdão recorrido.
H. Com efeito, demonstrou-se
nestas alegações as razões pelas quais a circunstância de o Acórdão recorrido
mencionar a cláusula 30.ª do Contrato de Concessão não se opõe a esta conclusão
- sob pena de o acesso ao Tribunal Constitucional poder ser artificialmente
vedado.
I. A norma contratual corresponde à
mera reprodução literal do estabelecido num ato com força de lei (o Decreto-Lei
n.º 448/99, que aprova as Bases da Concessão), replicando o seu conteúdo
dispositivo, sem lhe introduzir qualquer efeito jurídico novo ou inovatório.
J. Está-se perante um
contrato administrativo com força de lei, o que significa que as questões
jurídicas objeto da decisão recorrida têm enquadramento normativo e não
estritamente contratual, sendo incontornável que nela se aplicou o regime
jurídico-normativo da força maior consagrado na Base XXX das Bases da
Concessão.
K. Como melhor se viu supra,
o próprio STA confirma no Acórdão recorrido que a referida norma constitui ratio decidendi do seu Acórdão aqui
recorrido, ao assinalar o caráter normativo do Contrato de Concessão e,
portanto, que a questão jurídica em discussão é de base normativa, o que sempre
afastaria o presente recurso da solução constante do Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 105/2017, onde se concluiu que a norma aí impugnada não
constituía ratio
decidendi
da
decisão recorrida pelo facto de, nesse caso, o tribunal recorrido ter afirmado
expressamente a independência jurídica das bases normativas da concessão face
ao clausulado contratual e de se ter pronunciado no sentido da irrelevância da
norma impugnada na sua decisão - o que aqui, claramente, não ocorreu.
L. De acordo com a
jurisprudência deste Alto Tribunal que se citou acima, para que uma norma seja
fundamento da decisão recorrida tem de ter uma influência determinante na
solução alcançada, influência que aqui é claríssima, porque, não existindo a
norma impugnada (com o sentido normativo que lhe atribuiu o Acórdão recorrido),
o STA não poderia ter revogado o Acórdão Arbitral nos termos e com os fundamentos
em que o fez, designadamente julgando inaplicável o regime da Basse XXXII e aplicável o
regime da
Base XXX.
M. Além disso, e também por
isso, um juízo de inconstitucionalidade sobre a Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão repercute-se necessariamente na própria cláusula 30.º do Contrato de
Concessão, que seria, também, inconstitucional, o que demonstra que, quando o
STA aplica a norma contratual, está necessariamente a aplicar a norma legal que
lhe serve de fundamento (nem podia ser de outra forma, como assinala a mais
autorizada doutrina).
N. Com efeito, como também se
viu nestas alegações, de acordo com a jurisprudência deste Alto Tribunal, a
efetiva aplicação de determinada norma não depende da sua invocação expressa ou
textual na decisão recorrida, podendo a fiscalização concreta incidir sobre
normas (ou interpretações normativas) implicitamente aplicadas na decisão
recorrida, determinando o seu sentido (cf., por exemplo, os Acórdãos n.ºs
69/92, 512/97, 187/98, 502/2007, 49/2009, 337/2009, 371/2015, 458/2016 e
105/2017), como claramente ocorre neste caso, ainda que o Acórdão recorrido se
reporte à cláusula 30.^ do Contrato e não à Base XXX das Bases da
Concessão, embora textualmente se reporte quer à norma legal, quer à cláusula
contratual.
O. Por tudo, dúvidas não
podem restar de que a Base XXX, n.º 1, na interpretação normativa constante
do Acórdão recorrido, constitui o fundamento, a ratio decidendi, da decisão adotada, sendo
o recurso admissível - o que, por seu turno, como também se assinalou, afasta a
hipótese, suscitada no Despacho da Exma. Senhora Conselheira Relatora, da
consequente inutilidade da Terceira Inconstitucionalidade objeto do recurso.
Primeira
Inconstitucionalidade
P. Demonstrou-se nestas
alegações que a interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, no sentido de
que, se um evento se enquadrar na respetiva previsão, o respetivo regime é o
regime exclusivamente aplicável a todos os efeitos desse evento, incluindo
quanto aos seus efeitos financeiros, mesmo que estes se enquadrem na previsão da Base XXXII (alteração das
circunstâncias) e no artigo 437.º do Código Civil, é inconstitucional por
violação, pelo menos, do princípio da proteção da confiança, dos princípios da
igualdade e da justiça e do direito de propriedade privada (cf.,
respetivamente, artigos 2.º, 13.º, 266.º, n.º 2, e 62.º, n.º 1, da
Constituição).
Q. Quanto ao princípio da
proteção da confiança, a sua violação é clara, desde logo porque a
interpretação normativa em causa rompe de forma surpreendentemente imprevisível
e violenta a confiança dos A. na estabilidade e regularidade da execução do
Contrato de Concessão, cujo conteúdo foi normativamente fixado, atribuindo à Base XXX, n.º 1, um sentido
totalmente novo e insuscetível de ser encontrado na letra da lei ou de ser
conjeturado à luz das regras legais aplicáveis em matéria de interpretação - e,
de resto, como se viu, o próprio Estado jamais sustentou semelhante
interpretação nestes autos.
R. Com efeito, a Recorrente
confiava, de modo absolutamente fundado, que uma alteração anormal e
imprevisível das circunstâncias seria regida pela disciplina da Base XXXII, pelo que uma
interpretação da
Base XXX
nos termos da qual, afinal, seria esta última a regular a matéria (e não apenas
os casos de força maior geradores de impossibilidade de cumprimento) contraria
por completo as suas legítimas expectativas, frustrando a confiança por si
justamente depositada na convocação da Base XXXII ao caso.
S. É assim, por um lado,
porque, perante a existência e teor de uma disposição que regula a alteração
anormal e imprevisível das circunstâncias, um destinatário normal tem de poder
confiar que essa norma será aplicável aos casos de alteração das
circunstâncias, sendo inesperada a sua desaplicação (sobretudo, com o
fundamento de que há outra Base da Concessão que regula uma realidade distinta,
os casos de força maior); e, por outro lado, perante a redação da Base XXX, que regula apenas os
casos de força maior, e a necessidade da sua inserção sistemática no âmbito das
Bases, nunca se anteciparia que a Base XXX poderia ser interpretada como contendo o
regime exclusivo das compensações financeiras devidas à Concessionária por
casos de força maior e por força da ocorrência de uma alteração das
circunstâncias.
T. A isso acrescendo a
circunstância de, como se referiu, o instituto da alteração das circunstâncias
ter natureza principiológica e o seu núcleo fundamental, designadamente a
faculdade de adaptação da relação contratual, ser indisponível.
U. E, ainda, o facto de os
dois institutos jurídicos em causa (força maior e alteração das circunstâncias)
serem pacificamente encarados pela doutrina e jurisprudência nos exatos termos
da respetiva regulação (textual) pelas Bases XXX e XXXII, respetivamente, da
Concessão.
V. Como se aprofundou nas
alegações, a interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, aqui em causa viola ainda os princípios
da igualdade e da justiça, em primeiro lugar, porque, como acima se viu,
quem, como a Recorrente, se encontre numa situação de confiança está numa
posição jurídica diferente de quem não tenha sido colocado em tal
circunstancialismo, o que significa que, não tendo a lei essa confiança em
conta, e tratando por igual o que é diferente, contende com a igualdade e com a
justiça.
W. Em segundo lugar, como
também se aprofundou nas alegações, ao condensar na Base XXX os regimes do caso de
força maior e da alteração anormal das circunstâncias, o STA extrai da primeira
Base uma norma que trata de forma idêntica eventos ou fenómenos que são, na sua
génese, conceito e implicações, totalmente distintos.
X. Em terceiro lugar, porque
o regime que, na interpretação normativa em causa, é aplicável à alteração
anormal das circunstâncias (decorrente de um caso de força maior) é um regime
injusto e desajustado, não tendo subjacente a mesma ponderação, nem oferecendo
ao particular as mesmas garantias, do que um regime ex professo concebido para
a alteração das circunstâncias, cuja razão de ser radica, precisamente, num imperativo
de justiça, especialmente no caso de contratos administrativos, como sublinha a
melhor doutrina.
Y. Em quarto lugar,
sabendo-se que estamos perante cláusulas-padrão, cujo teor é comum neste tipo
de contratos e que foram replicadas em múltiplas outras concessões -
precisamente porque exprimem regras injuntivas -, a norma extraída pelo STA
para este Contrato afasta o regime daquele que é aplicável, e tem sido aplicado
nas últimas décadas, a diversos contratos similares, desse modo colocando os A.,
injustificada e arbitrariamente, em posição mais desfavorável do que os demais
concessionários que estabeleceram com o Estado relações contratuais formalmente
idênticas (mas que gozam de um regime materialmente mais vantajoso).
Z. Finalmente, também o direito
de propriedade privada se mostra violado pela interpretação normativa
sustentada no Acórdão recorrido agora em causa, na medida em que esvazia
completamente a previsão da Base XXXII e interpreta o regime da concessão
do SPU como se o instituto da alteração anormal das circunstâncias, e os
direitos da Concessionária dele decorrentes, não existissem ou não se
aplicassem.
AA. Em concreto, tal
interpretação tem como consequência a amputação do direito à revisão das
condições contratuais por alteração anormal das circunstâncias, designadamente
através de compensação fixada segundo juízos de equidade, o qual, antes de
decorrer da
Base XXXII,
decorre do regime geral transversalmente aplicável.
BB. Por tudo o que antecede,
impõe-se a este Alto Tribunal declarar a inconstitucionalidade da Base XXX, n.º
1, das Bases da Concessão, na interpretação normativa objeto da Primeira
Inconstitucionalidade invocada, por violação do princípio da proteção da
confiança, dos princípios da igualdade e da justiça e do direito de propriedade
privada.
Segunda
Inconstitucionalidade
CC. Demonstrou-se igualmente
nestas alegações que a interpretação normativa da Base XXX, n.º 1, no sentido de
que aí se estabelece um ónus de interpelação prévia do Concedente pela Concessionária,
como pressuposto do exercício do direito desta a reclamar, em sede arbitral, "uma
indemnização por encargos imputáveis a uma alteração imprevisível das condições
em que executou o contrato" é inconstitucional porque viola, pelo menos, o
princípio da proteção da confiança, o direito de acesso à justiça e a uma
tutela jurisdicional efetiva e o direito de propriedade (cf., respetivamente,
artigos 2.º, 20.º, n.ºs 1 a 4, e 62.º, n.º 1, da Constituição).
DD. Quanto ao princípio da
proteção da confiança - do qual decorre, designadamente, uma exigência de "conformação
material e formal dos atos normativos em termos linguisticamente claros,
compreensíveis e não contraditórios" (Gomes Canotilho, Direito... cit., p.
258) -, a sua violação é clara, desde logo, porque esta interpretação normativa
rompe de forma surpreendentemente imprevisível e violenta a confiança dos A. na
estabilidade e regularidade da execução do Contrato de Concessão, cujo conteúdo
foi normativamente fixado, atribuindo à Base XXX, n.º 1, um sentido totalmente novo e
insuscetível de ser encontrado na letra da lei ou de ser conjeturado à luz das
regras legais aplicáveis em matéria de interpretação - e, de resto, como se
viu, o próprio Estado jamais sustentou semelhante interpretação nestes autos.
EE. Como efeito, como se
alegou, o teor literal da Base XXX, n.º 1, não permite que se retire da norma
semelhante interpretação, não se prevendo aí, nem sequer em termos imperfeitos,
que a Concessionária só terá o direito a reclamar uma compensação por uma
alteração das circunstâncias (provocada por caso de força maior) se antes tiver
interpelado o Concedente, seja para requerer a adoção de medidas que
neutralizem o respetivo impacto na execução do Contrato, como o STA entende,
seja para qualquer outro efeito.
FF. Ao que acresce que as
Bases da Concessão estabelecem regras muito precisas, na previsão e na
estatuição, sobre o procedimento que deve ser adotado pela Concessionária no
caso de ocorrer um evento na execução do Contrato que represente um caso de
força maior ou uma alteração anormal das circunstâncias - cf. Base XXX, n.º 2, e Base XXXVII, n.ºs 1 e 2,
respetivamente -, às quais, na interpretação normativa do Acórdão recorrido,
acresce uma regra adicional, um ónus de interpelação, de conteúdo e efeitos
(preclusivos) totalmente diferentes das anteriores, que não se retira do teor
literal e sistemático das Bases da Concessão, nem mesmo imperfeitamente.
GG. Estas regras foram
observadas pela Recorrente, como ficou provado e se viu acima, e o Estado, como
também se viu, nunca sinalizou, no quadro das interações que antecederam a
instauração do processo arbitral, qualquer incumprimento seu; pelo contrário,
na única resposta que deu às sucessivas interpelações da Concessionária,
limitou-se a convidá-la expressa e diretamente a remeter a matéria para um
tribunal arbitral (cf. n.º 17 supra).
HH. Nestas circunstâncias,
como se alegou, qualquer declaratário colocado na posição dos A. confiaria que
as interações contratualmente aplicáveis como requisito do exercício, na via arbitral, do seu direito à revisão
do contrato por alteração das circunstâncias (designadamente, através de
compensação equitativa) seriam as previstas na Base XXXII (não as
imprevisivelmente extraídas da Base XXX, n.º 1) e que, portanto, verificada a
condição da falta de acordo, poderiam pedir a um tribunal arbitral, nos termos
da primeira norma, o reconhecimento de um direito a serem compensados com
fundamento numa alteração anormal das circunstâncias.
II. Em particular, qualquer
declaratário confiaria, de forma absolutamente fundada, como sucedeu com os A.,
que não se lhe aplicaria um ónus de interpelação cuja inobservância fizesse
precludir a possibilidade de acesso à via arbitral e, portanto, o exercício dos
seus direitos e interesses legal e contratualmente previstos, no quadro de uma
alteração das circunstâncias.
JJ. Foi, assim, na
interpretação normativa em causa, intoleravelmente frustrada a confiança
legitimamente depositada pelos A. na possibilidade de exercício e (eventual)
reconhecimento pelo tribunal arbitral do direito a ser compensada por uma
alteração anormal das circunstâncias - portanto, de um direito que decorre de
um regime de ordem pública, mobilizável, independentemente da sua positivação
normativa ou contratual no contexto de determinada relação jurídica sem ter
sido previamente interpelado o Estado nos termos que o STA interpretou como
vindo previstos na Base XXX, n.º 1.
KK. Por outro lado,
demonstrou-se ainda nas alegações que a previsão normativa do ónus em causa é
absolutamente excessiva e desproporcional, não só porque se trata de um ónus
não escrito, implícito, e pela cominação associada à sua inobservância, mas
também porque o seu cumprimento é insuscetível de alcançar o objetivo que o STA
lhe associou, isto é, a neutralização dos efeitos de um evento gerador de uma
alteração anormal das circunstâncias.
LL. É que, em primeiro lugar,
por definição, não se estará perante um evento capaz de gerar uma alteração
anormal das circunstâncias (ou de configurar um caso de força maior) se ele não
for incontrolável e irresistível - ou, na perspetiva inversa, se esse evento
for neutralizável.
MM. Em segundo lugar, e em
particular, face às obrigações de manutenção do SPU em funcionamento que se
impõem em caso de força maior e de cenários concretos tão extremos e
disruptivos como, designadamente, uma guerra [cf. Base VIII, n.º 1, alínea k), e
Base XXX, n.º 3] - estando
eventuais acordos de execução adaptada do Contrato de Concessão subordinados a
essas obrigações -, sempre seria jurídica e factualmente impossível a
implementação de medidas, a pedido ou sob proposta da Concessionária, que
neutralizassem os efeitos de situações de semelhante natureza.
NN. Em terceiro lugar, na
realidade, a opção do Governo traduzida nas medidas públicas de contenção da
situação pandémica que adotou ao longo do período pandémico está perfeitamente
enquadrada neste regime, tendo os serviços postais sido sempre considerados
como serviços essenciais e, como tal, excecionados da suspensão geral da
atividade de retalho, comércio e prestação de serviços, nos diferentes períodos
em que esta suspensão se aplicou ao longo de 2020 (cf. n.º 19 supra).
OO. Estes fatores provam não
só a imprevisibilidade objetiva de tal exigência normativa (de tal ónus
preclusivo), como, sobretudo, provam a falta de substrato material da mesma,
tratando-se de um obstáculo puramente artificial à efetivação de direitos da
Concessionária diretamente emergentes dos princípios fundamentais da ordem
jurídica e, em concreto, da Base XXXII.
PP. O que, por sua vez,
demonstra que a lesão da confiança legítima da Concessionária é excessiva e
desproporcional, intolerável, por não haver qualquer interesse ou valor
constitucionalmente consagrado cuja necessidade de tutela justificasse a
previsão de semelhante ónus preclusivo.
QQ. Quanto ao direito de
acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efetiva, a respetiva violação
por esta mesma interpretação normativa é também clara, pelas razões acima se
desenvolveram.
RR. Como se referiu, a
Constituição exige que a fixação das regras de acesso à justiça pelo legislador
sejam funcionalmente adequadas aos fins do processo, não podendo traduzir
imposições sem sentido razoável ou útil ou que impossibilitem ou dificultem de
forma excessiva o acesso aos tribunais e a atuação processual das partes, nem,
muito menos, podendo estabelecer consequências desproporcionadas face à
gravidade da não observância das imposições previstas - a isso se opõe o artigo
20.º da Constituição, como reiteradamente sublinhado pela jurisprudência do
Tribunal Constitucional e pela doutrina mais autorizada.
SS. Em particular, o artigo
20.º da Constituição opõe-se a que, "de forma inovatória e surpreendente,
face ao texto legal em vigor, [sejam] impostas às partes exigências formais que
elas não podiam razoavelmente antecipar, sendo o desculpável incumprimento
sancionado em termos irremediáveis e definitivos’’ (Acórdão do Tribunal Constitucional
n.º 620/2013).
TT. Que é justamente o que
aqui sucede, porque, além de a interpretação normativa em causa ser
absolutamente imprevisível e inesperada, representando a total disrupção do
quadro jurídico- normativo aplicável à Concessão, ela representa também a
consagração de um requisito de acesso à justiça através da previsão de um ónus
tácito, implícito, e cuja inobservância tem gravíssimas consequências
preclusivas sobre o acesso à justiça para exercício do direito à revisão do
contrato ou a uma compensação fundado numa alteração das circunstâncias, que
tem natureza principiológica e respeita a matéria indisponível.
UU. Sendo essas as
consequências da inobservância de tal ónus implícito, na interpretação
normativa impugnada, a verdade é que, como se viu, não existe qualquer
fundamento material suscetível de justificar, à luz do princípio da
proporcionalidade, a sua gravidade.
VV. Pelas razões indicadas supra
(cf. conclusões LL. a NN.), o ónus de interpelação que resulta da interpretação
normativa do Acórdão recorrido é insuscetível de cumprir os objetivos a que,
para o STA, se destina, o que a torna (a norma e a consequência da sua
inobservância) absolutamente excessiva e desproporcional.
WW. Aliás, independentemente da ratio de tal ónus jurídico - e
ainda que ele viesse previsto, com um mínimo de clareza, na letra da norma
convocada -, o sacrifício sempre seria excessivo e injustificado, por não ser
necessário nem assentar na tutela de qualquer valor relevante e com um
"peso" equiparável ao do exercício dos direitos da Concessionária
aqui em causa.
XX. Devendo acrescentar-se
que o ordenamento jurídico dá resposta adequada e equilibrada que salvaguarda
os valores do sistema que porventura pudessem estar subjacentes à previsão
normativa da
Base XXX,
na leitura do STA: é o caso, designadamente, do instituto da culpa do lesado ou
do próprio abuso de direito e, até, do dever de indemnizar por incumprimento
contratual, além de a tutela da posição jurídica do Estado ser ainda garantida
pela norma da Base
XXXVIII
(em conjugação com o regime da Lei da Arbitragem Voluntária), que lhe assegura
o direito de defesa e todas as garantias fundamentais do processo equitativo.
YY. Todas estas, são formas
menos gravosas e suficientes de sancionar uma eventual inação da
Concessionária, que pudesse contribuir para o agravamento dos danos decorrentes
de uma alteração das circunstâncias, bem como de garantir a previsibilidade de
iniciativas da Concessionaria
suscetíveis
de onerar a esfera patrimonial do Estado.
ZZ. Finalmente, também o direto
de propriedade privada consagrado no artigo 62.º da Contestação é violado
pela norma aplicada no Acórdão recorrido, a qual, na interpretação do STA,
consagra, de forma absolutamente excessiva, um ónus de interpelação cuja
inobservância implica, pura e simplesmente, a supressão do direito da
Concessionária à revisão das condições contratuais em caso de alteração anormal
das circunstâncias - direito, esse, que, como se viu, beneficia do regime de
proteção constitucional da propriedade privada.
AAA. A compressão do direito
de propriedade privada pela norma em causa é constitucionalmente intolerável,
porque está em causa uma verdadeira supressão do direito, em consequência da
inobservância de um ónus silencioso, que acresce aos claramente estabelecidos
na Base
XXXII,
cuja previsão já tutela, em termos perfeitamente adequados e suficientes, a
posição jurídica do Concedente.
BBB. Por tudo o que antecede,
impõe-se a este Alto Tribunal declarar a inconstitucionalidade da Base XXX, n.º
1, das Bases da Concessão, na interpretação normativa objeto da Segunda
Inconstitucionalidade invocada, por violação do princípio da proteção da
confiança, do direito de acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efetiva
e do direito de propriedade privada.
Terceira Inconstitucionalidade
CCC. A interpretação normativa
do n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 efetuada pelo STA - quando se conclui,
no Acórdão recorrido, que essa norma visa ''impedi[r] os contraentes privados
de se fazer valer dos factos ocorridos no contexto da pandemia de COVID-19 para reclamar
quaisquer direitos compensatórios com aquele fundamento" [compensação por quebras
de utilização], sendo portanto plenamente aplicável ao litígio, sem qualquer
restrição, desde logo de natureza temporal - é inconstitucional (cf. pp. 115 e
116).
DDD. Tratando-se o n.º 1 do
artigo 3.º do DL 19-A/2020 de uma norma que afeta, restritivamente, o direito
de propriedade (um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e
garantias), aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 18.º da CRP, que impede
normas retroativas com efeitos restritivos sobre direitos, liberdades e
garantias.
EEE. De acordo com o
estabelecido na norma em apreço ("são suspensas, de dia 3 de abril de 2020
até ao termo da vigência do estado de emergência"), o respetivo âmbito
temporal de aplicação fixou-se entre os dias 03.04.2020 e 02.05.2020
(correspondendo esta última data ao termo do estado de emergência vigente na
data da entrada em vigor da norma, que tinha sido declarado pelo Decreto do Presidente
da República n.º 20-A/2020, de 17.04, e que veio a vigorar, justamente, até ao
dia 2 de maio de 2020).
FFF. Como, nos termos do seu artigo 10.º, o DL 19-A/2020 apenas entrou em vigor no dia 01.05.2020, a aplicação do n.º 1 do seu artigo 4.º desde 03.04.2020 determina a
retroatividade dos
efeitos
desta norma - tratando-se, aliás, de verdadeira retroatividade autêntica, pois
tudo se passaria, do ponto de vista jurídico e relativamente a todos os efeitos
potencialmente produzidos pela norma em causa, como se ela tivesse efetivamente
entrado em vigor a 3 de abril de 2020.
GGG. Nos termos do n.º 3 do
artigo 18.º da CRP, as normas restritivas de direitos fundamentais não podem
ser retroativas - sendo de sublinhar que, no caso sub iudice, não se trata de uma mera
restrição, mas sim de uma supressão absoluta de um direito fundamental - sendo
que a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da norma que se retira do
n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 tem sido reconhecida pela doutrina, como
acima se evidenciou (transcrevendo-se o entendimento de Paulo Otero, Mário Aroso de Almeida e
Vasco Moura Ramos).
HHH. A doutrina tem igualmente
defendido que a norma do artigo 3.º, n.º 1, do DL 19-A/2020 é inconstitucional
por violação do princípio da proporcionalidade posto no n.º 2 do artigo 18.º da
CRP (bem como no n.º 4 do seu subsequente artigo 19.º), tendo-se transcrito
nestas alegações a opinião de Mário Aroso de Almeida, de Rui Guerra da Fonseca
e Nuno Cunha Rodrigues, Luís Heleno Terrinha e Vasco Moura Ramos a esse
respeito.
III. Do teor dos preâmbulos
dos Decretos do Presidente da República de declaração do estado de emergência -
em especial, do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 02.04, e
do Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17.04 - resulta que
esta opção (usada pela primeira vez em Portugal) prendeu-se com a situação de
calamidade pública verificada (a pandemia), afirmando-se ainda no preâmbulo do
próprio DL 19-A/2020, sobre a necessidade da adoção da medida contida no artigo
3.º, que esta teria por finalidade "limitar os efeitos negativos que
decorreriam para o Estado do acionamento, em simultâneo, do exercício de
eventuais direitos compensatórios pelos contraentes privados sem qualquer
restrição".
JJJ. A medida adotada ao
abrigo do artigo 3.º, n.º 1, do DL 19-A/2020 não tem uma finalidade de reação à
calamidade pública provocada pela pandemia ou, se se preferir, a norma aí
contida não constitui uma medida minimamente adequada ou apta para combater a
pandemia, para conter a sua propagação, para mitigar os seus efeitos na saúde
ou para garantir a capacidade de resposta do SNS, pelo que não cumpre o
disposto no n.º 2 do artigo 18.º (e no n.º 4 do artigo 19.º da CRP).
KKK. A inidoneidade ou
inaptidão da supressão do direito à compensação ou ao reequilíbrio financeira
determina, inevitavelmente, a desnecessidade ou dispensabilidade de tal medida,
para além de que, falhando o critério da adequação, qualquer medida restritiva
e que não seja adequada para combater os fins para que foi criada, como
acontece no caso em apreço, será sempre excessiva, desproporcionada.
LLL Acresce que, para evitar
o acionamento simultâneo do exercício dos direitos a uma compensação ou ao
reequilíbrio económico-financeiro - propósito que consta do preâmbulo do DL
19-A/2020 -, poderiam ter sido adotadas outras medidas muito menos gravosas
para os cocontratantes (como um diferimento temporal do exercício de tais
direitos ou uma forma alternativa de compensação ou reequilíbrio que não
implicasse a supressão total do direto compensatório dos contraentes privados).
MMM. No que respeita ao
subprincípio da proibição do excesso ou proporcionalidade stricto sensu, a
norma do n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 é absolutamente desequilibrada,
por suprimir (e não apenas restringir) um direito dos contraentes privados,
fazendo recair exclusivamente sobre estes os danos causados durante esse
período pela pandemia e pelas medidas aprovadas para a combater, quando nem
uma, nem outras são minimamente imputáveis àqueles cocontratantes.
NNN. Adicionalmente, a
interpretação normativa do n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020, adotada no
Acórdão recorrido, no sentido de que, no âmbito de uma relação contratual
estabelecida entre o Estado (concedente) e um operador económico
(concessionário), este último, apesar de ter continuado a assegurar a execução
do contrato (e a cumprir, tanto quanto possível, as suas obrigações
contratuais), não tem direito a qualquer compensação por força do impacto, na
execução do contrato, da pandemia e medidas públicas conexas - devendo, assim,
suportar todas as consequências negativas resultantes desse impacto, salvo se
essas pudessem, "comprovadamente, ser imputados a exigências especiais
formuladas pelo concedente na concreta prestação do serviço" (cf. p. 118
do Acórdão recorrido) -, constitui uma limitação claramente excessiva do
direito de propriedade da Recorrente.
OOO. Por fim, o n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 é um caso (que se julga
evidente) de
violação
do princípio da proteção da confiança legítima, por
se tratar de uma norma legal que visa eliminar (ou neutralizar) normas legais e
cláusulas contratuais desenhadas para se virem a aplicar, precisamente, em
situações futuras e hipotéticas como a pandemia.
PPP. Como se demonstrou
nestas alegações, por referência ao Acórdão deste Alto Tribunal n.º 202/2014,
no caso sub
iudice encontram-se verificados
os quatro requisitos que permitem julgar inconstitucional uma norma legal por
modificação (retroativa) de cláusulas contratuais - tendo-se ainda invocado, a
esse propósito, a opinião de Rui Guerra da Fonseca e Nuno Cunha Rodrigues, Luís
Heleno Terrinha e Ricardo Branco.
QQQ. A interpretação
normativa (agora) do n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020, implicitamente
acolhida no Acórdão recorrido, no sentido de que o mesmo se aplica ao litígio sub iudice desde o dia 11.03.2020 é
inconstitucional, por violação do princípio constitucional da proibição de
retroatividade das normas restritivas de direitos fundamentais consagrado
expressamente no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição (sendo aqui aplicável o
que ficou exposto a respeito desta mesma questão, quanto ao n.º 1 do artigo 3.º
do DL 19-A/2020).
RRR. A aplicação da solução
contida no n.º 2 do artigo 3.º do DL 19-A/2020 ao caso aqui em apreço tem como
resultado prático a supressão do direito de propriedade dos A. : não é
exequível uma compensação mediante prorrogação do prazo do (entretanto findo)
Contrato de Concessão e, simultaneamente, qualquer outra forma de compensação
(pagamento direto de uma quantia ou, em tese, revisão de preços) encontra-se
proibida pela mesma norma legal.
SSS. Em termos práticos,
também aqui, no n.º 2 do artigo 3.º, o resultado é o mesmo que resulta da
aplicação do antecedente n.º 1: os A. não têm direito a qualquer compensação,
numa modalidade que seja exequível, com fundamento no impacto da pandemia (e
medidas públicas conexas) na execução do Contrato de Concessão, no ano de 2000.
TTT. Uma tal interpretação
normativa afigura-se inconstitucional, por violação do princípio da
proporcionalidade consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da CRP (como também
defende Mário Aroso
de Almeida), sendo
aqui inteiramente replicáveis os argumentos que se invocaram a respeito da
inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 3.º do DL 19-A/2020.
[…]».
1.8. O recorrido Estado
Português contra-alegou, concluindo como se transcreve:
«[…]
IV. CONCLUSÕES
Em face do exposto, são
as seguintes as principais conclusões das contra-alegações do Estado, ora
Recorrido:
A. O presente recurso
deve ser liminarmente rejeitado.
B. Com efeito, o Recorrente
(A.) interpôs o recurso em apreço com base no art. 280º, n.º 1, alínea b),
da CRP (que corresponde ao art. 70º, alínea b), da LTC), ou seja, alegando que a
decisão recorrida (o Acórdão do STA de 02/05/2024) aplicou "norma cuja
inconstitucionalidade" foi "suscitada durante o processo".
C. Todavia,
essa alegação, salvo o devido respeito, não corresponde à verdade: não foi
suscitada, nem debatida, nenhuma questão de constitucionalidade no âmbito do
processo arbitral cujo acórdão esteve na génese do recurso de revista para o
STA.
D. O que, de resto, se
compreende perfeitamente, pois, o que sempre esteve em causa nesses autos
arbitrais foram questões relacionadas com a interpretação e a aplicação de
cláusulas de um contrato de concessão, o Contrato de Concessão do Serviço
Postal Universal (Concessão do SPU).
Nada mais.
E. Ressalve-se o plebeísmo: por
muitas voltas que se queiram dar ao Acórdão recorrido, esse aresto do STA
não aplicou qualquer norma sobre a qual tivesse sido discutida, ao longo de
todo o processo arbitral, a sua desconformidade com a pauta constitucional.
F. Reconhecendo este seu
problema processual, i.e., a manifesta falta de um pressuposto essencial para
que se possa interpor recurso para o Tribunal Constitucional, os A.refugiaram-se
na existência de uma pretensa "decisão surpresa" (cfr., em especial, os
pontos 19, 27 e 36 do seu requerimento de recurso e as Conclusões Q e DD das
suas alegações).
G. Mas o Recorrente não tem
razão: não há nenhuma "decisão surpresa".
Há apenas uma decisão
judicial desfavorável de que os A. discordam.
H. Com efeito, o STA decidiu
no sentido em que o entendeu fazer (revogando o Acórdão Arbitral) recorrendo
aos poderes que a lei lhe confere (cfr. art. 5º, n.ºs 2 e 3 do CPC), não extravasando
os mesmos e muito menos incorrendo numa decisão "inesperada, insólita e
impassível de conjetura" desconforme com a nossa Lei Fundamental (cfr.
ponto 36 do requerimento de recurso dos A.).
I. Realce-se que o
Recorrente, conforme admitiu nos pontos 19 e 27 do seu requerimento de
interposição de recurso, não suscitou as duas primeiras alegadas
inconstitucionalidades durante o processo arbitral, o que, prima facie, constitui um motivo para
que o Tribunal Constitucional rejeite o recurso em apreço.
J. Assim, e desde logo,
quanto à "Primeira Inconstitucionalidade" (relacionada com a
interpretação e a disciplina jurídica da cláusula 30ª do Contrato de Concessão,
incidente sobre os casos de força maior), importa relembrar que o STA decidiu,
expressamente, o seguinte:
"Tomando por base
estas premissas, importa dizer, primeiramente, que a pandemia de COVID-19 é, à luz do
concreto regime contratual, uma factualidade que se inscreve no âmbito das
situações de "força maior".
Vale por dizer que a
mesma - a pandemia - foi prefigurada pelas partes no momento da negociação do
contrato e à mesma as partes entenderam atribuir o regime jurídico previsto na
cláusula 30.ª,
qual seja o da suspensão total ou parcial da execução do contrato nos termos e
de acordo com as circunstâncias, mediante acordo das partes” (cfr. p. 108 do
Acórdão recorrido; realce no original).
K. Por conseguinte, e
diversamente do que afirmam os A., o STA nunca reconheceu que, no caso
concreto, a pandemia pudesse ser enquadrada como uma alteração anormal e
imprevisível das circunstâncias, excluindo, depois, a aplicação da cláusula 32ª
do Contrato de Concessão (incidente sobre essa matéria).
L. Pura e simplesmente, não
é verdade que esse raciocínio esteja na base do Acórdão Recorrido.
M. Por seu turno, no
que tange à "Segunda Inconstitucionalidade" (igualmente
relacionada com a interpretação e a disciplina jurídica da cláusula 30ª do
Contrato de Concessão), afigura-se também enviesada a interpretação que os A. procuram
extrair do Acórdão recorrido, na medida em que a fundamentação e consequente
decisão desse Acórdão, limita-se a aplicar o regime contratualmente previsto
para os casos de força maior (cláusula 30ª do Contrato de Concessão).
N. De facto, o STA
concluiu, a este propósito, o seguinte:
"Primeiro, tem razão
a Entidade Demandada [Estado] quando alega que a "tese" acolhida na
decisão arbitral recorrida a respeito da acumulação do regime jurídico da força
maior e da alteração imprevisível das circunstâncias é juridicamente
insustentável.
Com efeito, e como Já explicámos, se as partes previram aquando da celebração do contrato que na
possibilidade de vir a ocorrer um caso de força maior (previsão na qual se
inscrevem circunstâncias factuais como as da pandemia de COVID-19) o regime
jurídico contratual que se aplica ao caso é o da cláusula 30.ª; então é a esse
regime jurídico (ao da cláusula 30.º do contrato) que se têm de reconduzir
todos os efeitos decorrentes da disrupção causada pela pandemia, incluindo o de
eventuais encargos excessivos na manutenção da execução do contrato durante
aquele período.
Designadamente, se os A. avaliaram
a situação como especialmente onerosa no plano da actividade a desenvolver sob
aqueles condicionalismos resultantes da pandemia, tinham a obrigação e o dever
contratual (um ónus jurídico) de requerer ao Concedente, no âmbito do disposto
na Cláusula 30.ª do contrato, medidas que neutralizassem o respectivo impacto
no âmbito da execução do contrato, fosse por via da desobrigação parcial de prestações,
fosse por via de um acordo que modificasse os termos financeiros do contrato (cfr. p. 114 do Acórdão
recorrido, sublinhado nosso, realce no original).
O. Nestes termos,
constata-se que não há nenhuma passagem do Acórdão recorrido que aponte no
sentido de que esta decisão judicial tenha interpretado a cláusula 30ª do
Contrato de Concessão, no sentido de que haveria um ónus de interpelação prévia
do Concedente para a Concessionária reclamar uma indemnização, decorrente de
uma alteração imprevisível das circunstâncias, mas provocada por um evento de
força maior.
Convenhamos que não é nada
disso que resulta do Acórdão recorrido.
P. As cláusulas de força maior e de alteração de circunstâncias regem
situações distintas e, por isso mesmo, contemplam disciplinas jurídicas diferentes
(cfr. respectivamente, as cláusulas 30ª e 32ª do Contrato de Concessão).
Q. O que resulta da cláusula
30ª, n.º 2, do Contrato de Concessão, evidentemente, é que a Concessionária (A.)
tem o ónus jurídico de notificar ("avisar") por escrito a contraparte
(Estado / Concedente) da ocorrência de um caso de força maior, indicando os
seus concretos efeitos no Contrato de Concessão.
R. Aliás, este tipo de
obrigação (ónus jurídico) é absolutamente típico em cláusulas desta natureza:
verificado um evento que possa constituir um caso de força maior, a parte que o
pretende invocar e daí extrair consequências, deve notificar / avisar a
contraparte.
S. Não há aqui nada de
surpreendente e foi isso mesmo que o STA decidiu, interpretando o Contrato de
Concessão.
T. Reitera-se que o Acórdão
recorrido nunca enquadrou a pandemia como uma alteração anormal e imprevisível
das circunstâncias, mas, antes (e unicamente), como um caso de força maior.
U. Do mesmo modo, o Acórdão
recorrido não decidiu que, uma vez cumprido o ónus de interpelação prévia
previsto na cláusula 30ª, n.º 2, do Contrato de Concessão, os A. teriam direito
a uma compensação financeira, antes apelando "à adoção de medidas que
neutralizassem o respectivo
impacto
no âmbito da execução do contrato, fosse por via da desobrigação parcial de
prestações, fosse por via de um acordo que modificasse os termos financeiros do
contrato"
(cfr. p. 114 do Acórdão recorrido).
V. À luz da tese -
consistentemente - invocada pelo Estado ao longo de todo o processo arbitral
(ou seja, a de que a pandemia COVID-19 constituiu um caso de força maior), os A.
poderiam e deveriam ter antecipado a possibilidade de o STA adoptar uma decisão
que aplicasse o preceituado na cláusula 30ª do Contrato de Concessão (cláusula
que define e disciplina os casos de força maior no quadro do Contrato de
Concessão do SPU) e que, por conseguinte, não determinasse a aplicação do
regime da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias ao litígio em
apreço, previsto na cláusula 32ª daquele Contrato (cláusula que versa sobre a
alteração anormal e imprevisível das circunstâncias).
W. O mesmo é dizer que o
Acórdão recorrido não é passível de configurar uma "decisão surpresa"
para o efeito de dispensar a suscitação da questão de inconstitucionalidade no
decurso do processo, como pretendem os A..
X. Conforme se pode ler na
jurisprudência do Tribunal Constitucional, "o requisito da suscitação
prévia da questão de constitucionalidade compreende, salvo casos excepcionais
que no caso se não verificam, a exigência de que os recorrentes efectuem um
juízo de
prognose relativamente
à aplicação de determinada norma; um dever de prudência técnica na antevisão do
direito plausível de ser aplicado; o ónus de perspectivar as várias hipóteses
razoáveis de selecçõo e interpretação do direito potencialmente aplicável'' (cfr. Acórdão n.º
148/2008 do Tribunal Constitucional, de 04/03/2008, Proc. n.º 1011/07, 1ª
Secção).
Y. Impõe-se, pois, a
conclusão de que não há nenhuma "decisão surpresa" e que, por
conseguinte, os A. deveriam ter suscitado, no decurso do processo arbitral, questões
de constitucionalidade (concretas e fundamentadas), para que, agora, em sede de
Tribunal Constitucional, as pudessem (voltar a) debater.
Z. Todavia, nunca o
fizeram.
AA. Admitindo, sem conceder e por mero dever de patrocínio, que teria
ocorrido uma "decisão surpresa", o que, sublinhe-se, somente se
concebe em abstracto, ainda assim, não se constata a existência de qualquer
inconstitucionalidade.
BB. Com efeito, os A.
advogam que as cláusulas contratuais do Contrato de Concessão do SPU assentam
na respectivo
Lei
de Bases (cfr. DL n.º 448/99, de 4 de Novembro), para daí extraírem um
"contrato
normativo" que foi erradamente interpretado, rectius,
inconstitucionalmente interpretado, pelo STA.
CC. Estando em causa
"normas", ficaria, então, aberta a porta para que o Tribunal
Constitucional conhecesse do seu recurso.
DD. É esta, em síntese, a tese
processual dos A..
EE. Contudo, e desde logo,
importa frisar que o diploma legal que aprovou a Lei de Bases do Contrato de
Concessão do SPU, não configura um acto normativo em sentido próprio, mas antes
um acto administrativo sob a forma de lei.
FF. Não está em causa um
acto formal e materialmente legislativo: não há generalidade, nem abstracção,
mas antes um acto jurídico, um acto administrativo do Governo, que aprova uma
relação contratual entre duas partes concretas e um único negócio jurídico
especificamente determinado quanto ao seu objecto e feixe de direitos e
obrigações (o Contrato de Concessão do SPU).
GG. Por
conseguinte, não se pode afirmar, como fazem os A., que o Acórdão recorrido, ao
interpretar de tal maneira uma determinada cláusula do Contrato de Concessão do
SPU, realizou uma interpretação normativa, só porque essa cláusula assenta numa
Base de uma Concessão, aprovada por decreto-lei do Governo.
HH. O que temos, summo rigore, é realmente uma
interpretação contratual realizada pelo STA e não uma interpretação de um acto,
formal e materialmente, legislativo.
II. Mas mesmo que se admita
que se verificou uma "decisão surpresa" e que, além disso, o STA
procedeu à interpretação de (verdadeiras) normas jurídicas, o que, mais uma
vez, só se admite por mero dever de patrocínio e sem conceder, ainda assim,
dizia-se, não há nenhuma razão para que sejam assacadas inconstitucionalidades
ao Acórdão recorrido.
JJ. Com efeito, o STA
limitou-se a interpretar e a aplicar a cláusula 30ª do Contrato de Concessão
por entender, conforme fundamentou, que a pandemia COVID-19 constituiu um caso
de força maior, regulado por tal estatuição contratual.
KK. Consequente e
coerentemente, o STA atendeu à disciplina (especificamente) pactuada pelas
partes sobre os casos de força maior, consignada na referida cláusula 30.º, e
concluiu que não haveria lugar ao pagamento de qualquer indemnização aos A..
LL. Por isso, esta decisão
do STA não pode configurar uma interpretação normativa inconstitucional, nem
por violação do princípio da tutela da confiança, nem por ofensa do princípio
da igualdade, nem por colisão com o macro princípio da justiça.
MM. É que, no caso sub iudice, temos uma cláusula
contratual expressa que regula essa matéria e essa cláusula foi aplicada pelo
STA, donde, não se pode falar, nem em decisão surpresa, nem em violação da
tutela da confiança: foi utilizada a cláusula que rege a matéria em discussão
nos autos, a força maior. Só isso.
NN. Do mesmo modo, não procede a
putativa violação do direito da propriedade privada: não é verdade que o
Acórdão recorrido tenha interpretado o Contrato de Concessão como se não
houvesse o regime da alteração de circunstâncias, ou seja, que tal regime
tivesse sido desatendido.
OO. Isso é um sofisma que
serve apenas para fundamentar a tese dos A. de que foram expurgados do seu
direito de reequilíbrio financeiro por parte do STA e, por conseguinte, que foi
colocado em cheque o direito de propriedade privada, verificando-se uma
inconstitucionalidade.
PP. Realce-se que não está
minimamente em causa a discussão em torno do conteúdo do direito de propriedade
privada previsto no
art. 62º
da nossa lei Fundamental: é certo e sabido, há muito, que tal direito engloba
direitos de crédito (em geral, direitos de conteúdo patrimonial), incluindo o
direito que resulta para os concessionários de explorarem uma concessão.
QQ. Todavia, não confundamos
a nuvem com Juno: o STA não expurgou qualquer direito aos A. de explorarem a
Concessão do SPU, nem nenhum dos seus direitos contratuais.
RR. Não. O ponto é que o
STA aplicou o regime do caso de força maior, contratualmente previsto na
cláusula 30ª do Contrato de Concessão, porque entendeu que a pandemia COVID-19
configurou um caso de força maior e não uma situação de alteração de
circunstâncias.
SS. Daqui não advém,
evidentemente, qualquer violação do direito da propriedade privada.
TT. O Recorrente pode
entender (está no seu direito) que houve um erro de julgamento no Acórdão
recorrido, mas daí não resulta qualquer inconstitucionalidade, não competindo
ao Tribunal Constitucional proceder a uma revisão de mérito do Acórdão
recorrido.
UU. O recurso de
constitucionalidade não é um recurso ordinário de reexame: o Tribunal
Constitucional não realiza um novum iudicium.
VV. O mesmo se diga em
relação à suposta "Segunda Inconstitucionalidade": de acordo com o
Recorrente, o STA teria criado e imposto, surpreendentemente, um ónus implícito
aos A..
WW. Também aqui falece a
tese do Recorrente.
XX. É que, tendo presente
a disciplina jurídica da cláusula 30ª, n.º 2, do Contrato de Concessão, imediatamente
se constata, que, na verdade, os A. deveriam ter, oportunamente, interpelado o
Concedente perante a emergência da pandemia COVID-19.
YY. Realmente, é isso
mesmo que impõe a cláusula 30ª, n.º 2, do Contrato de Concessão, que estipula o
seguinte (recorde-se):
"A parte que
pretender invocar caso de força maior deverá, logo que dele tenha conhecimento,
avisar por escrito a outra, indicando os seus efeitos na execução do contrato".
ZZ. Há um ónus, há um
dever, mas é explícito; nítido. Está contratualmente previsto!
AAA. E, estando expressamente
previsto, não se pode advogar, razoavelmente, e também a este propósito, que se
regista uma violação do princípio da tutela da confiança.
BBB. Também não é credível
que se afirme que ocorreu uma violação do princípio da tutela judicial plena e
efectiva, pois nunca foi negado aos A. o acesso aos Tribunais.
CCC. Relativamente à
putativa "Terceira Inconstitucionalidade", os A.laboram num profundo
equívoco: é que o STA, conforme resulta do Acórdão recorrido e, outrossim, do
Acórdão do STA sobre as putativas nulidades invocadas pelo ora Recorrente
(Acórdão do STA de 20.06.2024), não levou em consideração o DL n.º 19-A/2020
para fundamentar a revogação do Acórdão Arbitral.
DDD. Por esta razão,
improcede qualquer tentativa do Recorrente de imputar inconstitucionalidades ao
Acórdão recorrido com base no DL n.º 19-A/2020, seja por violação do direito de
propriedade privada, seja com qualquer outro fundamento.
[…]» (sublinhados e
realces nossos).
II. Fundamentação
2. Descrito o iter
processual, tendo-se destacado os trechos relevantes para a presente decisão,
há que apreciar, antes de mais, a admissibilidade do recurso de
constitucionalidade pretendido interpor, sendo certo que a decisão, proferida
no tribunal a quo, no sentido da sua admissão, não vincula o Tribunal
Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da LTC).
2.1.
Corresponde
a um traço definidor do nosso sistema de controlo da constitucionalidade o
respetivo caráter normativo. Com efeito, ao contrário de outros sistemas que
consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às
decisões dos restantes tribunais, no sistema português a fiscalização incide –
e só incide – sobre normas, estando excluída a apreciação pelo Tribunal
Constitucional de recursos que questionem, mesmo que o façam numa perspetiva de
conformidade a regras e princípios constitucionais, os concretos atos de
julgamento expressos nas decisões dos outros Tribunais. Com efeito, como refere
José Manuel M. Cardoso da Costa, «[s]endo o nosso recurso de
constitucionalidade restrito à apreciação de normas jurídicas, segue-se que a
tutela ou garantia contenciosa da conformidade constitucional – nomeadamente
sob o ponto de vista do respeito pelos direitos fundamentais – de outros atos
ou situações jurídicas fica exclusivamente confiada à responsabilidade dos
tribunais comuns […]. E será designadamente assim quanto às próprias
decisões judiciais em si mesmas consideradas – é dizer, no tocante a essas
decisões quando a questão da sua conformidade com a Constituição não tenha a
ver e não dependa da constitucionalidade da norma ou normas jurídicas que as
suportam ou de que fazem aplicação […]» [“Justiça constitucional e
jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)”, in Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra, 2012, p. 203].
É
assim que este tribunal julga, na fase final de controlo concentrado que lhe
está cometida, a desconformidade ou não desconformidade, face à Constituição,
de normas jurídicas aplicadas no tribunal a quo.
Na
indagação que assim importa fazer quanto ao objeto do recurso, não serão
absolutamente decisivas a generalidade ou abstração da “norma” construída e
enunciada pelo recorrente, embora a falta destas características venha,
frequentemente, associada a uma crítica da operação de subsunção em lugar da
norma que foi critério da decisão. Por outro lado, a ligação às incidências do
caso concreto pode servir como (mero) indício de ser mais diretamente a solução
do caso do que a norma subjacente que se visa no recurso, sendo que de uma a
outra das situações vai a distância entre a admissibilidade do recurso e a
inadmissibilidade deste. Independentemente do valor indiciário daqueles
fatores, o que verdadeiramente interessa para a construção de um objeto idóneo
de um recurso de fiscalização concreta como aquele que ora se pretende interpor
é que se questione «[…] um juízo que o juiz há-de retirar [retirou] de
uma norma (isto é, […] um critério heterónomo de decisão) de que
[ele, juiz] é apenas o mediador”, e não “[…] um juízo que [o
juiz] há-de emitir [emitiu] segundo o seu próprio critério (para o
qual o legislador devolve – na grande massa das situações, até porque não pode
ser de outro modo – e no qual confia)» (cfr. José Manuel M. Cardoso da
Costa, “Justiça constitucional e jurisdição comum…”, cit., p. 209, nota 12).
Tendo
presente o sentido que o recurso deve adotar, também não se deve perder de
vista que a sua adequada delimitação constitui um ónus do recorrente (cfr.
Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na
Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, 2010, p. 33), sob pena
de dele se não tomar conhecimento.
O
objeto normativo – com o recorte referido – constitui, pois, a condição
primordial do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do
n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Não se trata, porém, da única condição. Com
efeito, neste tipo de recursos, exige-se ainda (e exige-se cumulativamente):
(i) a prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa (com o
específico sentido atrás apontado), “durante o processo” e “de modo
processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida,
em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (n.º 2 do artigo 72.º da
LTC); e, enfim, (ii) a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi,
da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação
correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, pois
«[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar
uma reformulação dessa decisão» (Acórdão n.º 372/2015).
3. Analisado o que consta
do requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, bem
como a posição da, aqui, recorrente em momentos anteriores do processo, no
confronto com a decisão recorrida, constatamos que o recurso não se mostra viável.
Vejamos
melhor porquê.
3.1. A recorrente
apresenta, na sua própria enumeração, três questões de inconstitucionalidade.
São elas:
i.
a
norma prevista na Base XXX, n.º 1, das Bases da Concessão aprovadas pelo
Decreto-Lei n.º 448/99, se interpretada no sentido de que, se um evento se enquadrar
na respetiva previsão, independentemente de poder enquadrar-se também à luz da Base XXXII (alteração das
circunstâncias) e do artigo 437.º do Código Civil, o respetivo regime
aplica-se em exclusivo, incluindo quanto aos efeitos financeiros, postergando,
por isso, a possibilidade de fixação por via judicial ou arbitral de uma
reparação ou compensação financeira calculada com base na referida Base XXXII e no artigo 437.º
do Código Civil - Primeira Inconstitucionalidade;
ii.
a
norma prevista na Base XXX, n.º 1, das Bases da Concessão aprovadas pelo
Decreto-Lei n.º 448/99, se interpretada no sentido de que estabelece um ónus de
interpelação prévia do Concedente como pressuposto do exercício do direito da
concessionária a reclamar, em sede arbitral, "uma indemnização por encargos
imputáveis a uma alteração imprevisível das condições em que executou o
contrato", provocada por um evento qualificável como caso de força maior,
mas que não decorre da impossibilidade de cumprimento de obrigações contratuais
- Segunda Inconstitucionalidade.
iii.
as
normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º DL 19-A/2020, se conjugadamente
interpretadas no sentido de que as pretensões compensatórias baseadas no
impacto decorrente da pandemia (e das medidas públicas adotadas nesse contexto)
na execução de contratos de execução duradoura, dos quais o Estado ou outra
entidade pública sejam parte, são restringidas a casos em que o contraente
público tenha imposto ao cocontratante, em razão da pandemia, atividades ou
obrigações geradoras (de forma comprovada e certificada pelas autoridades
públicas) de encargos especiais que o mesmo tenha tido a obrigação de suportar
financeiramente ou quando a pandemia (ou efeitos das medidas públicas nesse
contexto adotadas) se revelem um fundamento do desequilíbrio financeiro da concessão
determinante da rutura substancial da economia do contrato - Terceira
Inconstitucionalidade.
Analisemos por partes.
3.1.1. Quanto às enunciadas “Primeira”
e “Segunda” inconstitucionalidades invocadas, verifica-se, desde logo,
que a recorrente não observou o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.
Note-se,
aliás, que é a própria recorrente quem o reconhece, nomeadamente nos pontos
19., 27. e 36., do seu requerimento de interposição de recurso para este
tribunal (item 1.4., supra) e, bem assim, nas conclusões Q. e DD.
das respetivas alegações (item 1.7., supra), escudando-se, grosso
modo, no argumento de que o STA, ao decidir o litígio, exclusivamente, no
âmbito das situações de força maior, regidas pela cláusula 30.º, do
Contrato de Concessão do Serviço Postal Universal (doravante Contrato de
Concessão SPU), o fez de forma surpreendente, incorrendo numa decisão “inesperada,
insólita e impassível de conjetura”, o que motivaria a dispensa do ónus
de suscitação prévia.
Mas
sem razão. Vejamos porquê.
Como
se disse supra (item 2.) para que se considere cumprido este ónus
de suscitação prévia e adequada de uma questão de constitucionalidade normativa,
é mister a sua prévia suscitação durante o processo, e de modo
processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida,
em termos de este estar obrigado a dela conhecer, o que não sucedeu no presente
caso, como assume a recorrente.
Fazendo
apelo a jurisprudência
constitucional consolidada, é, assim, certo e seguro que (Acórdão n.º 173/2016):
«[…]
Como o Tribunal
Constitucional vem reiteradamente decidindo, «recai sobre as partes o ónus de
analisarem as diversas possibilidades interpretativas, suscetíveis de virem a
ser seguidas e utilizadas na decisão, cumprindo-lhes adotar as necessárias e
indispensáveis precauções, em conformidade com um dever de litigância diligente
e de prudência técnica (…)». Cabe-lhes, assim, «a formulação de um juízo de
prognose, analisando e ponderando antecipadamente as várias hipóteses de
enquadramento normativo do pleito e de interpretação razoável das normas
convocáveis para a sua dirimição, de modo a confrontarem atempadamente o
tribunal com as inconstitucionalidades que – na sua ótica – poderão inquinar
tais normas ou interpretações normativas» (Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de
Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional,
Almedina, Coimbra, janeiro de 2010, pp. 81-82).
[…]».
In
casu, a
recorrente, agindo com o mínimo de diligência, estava em condições de prever
que o tribunal recorrido pudesse construir a sua decisão tendo por base um
enquadramento jurídico diferente da anterior decisão arbitral, desde logo,
porque o recorrido Estado Português se bateu ao longo de todo o processo
arbitral pela tese de que a pandemia COVID-19 constituiu um caso de força
maior, como se constata, designadamente, das conclusões H. e P. a X. do
recurso apresentado pelo Estado Português junto do STA, e que aqui se
transcrevem para maior facilidade de exposição:
«[…]
H. Em concreto, no que
concerne ao primeiro litígio (efeitos da pandemia sobre a exploração do SPU),
está em causa uma matéria sobre a qual o presente Tribunal ainda não se
pronunciou e com uma indiscutível vocação universalista, dado que, a breve
trecho, se colocará a questão de saber se a pandemia da Covid 19 consubstancia
uma situação de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, como
sentenciou o Tribunal Arbitral, ou, diversamente, um evento de força maior,
como advogou o Estado ao longo de todo o processo arbitral.
(…)
P. Quanto ao mérito do
primeiro litígio (efeitos da pandemia sobre a exploração do SPU), o Tribunal
Arbitral deveria ter considerado que a pandemia configura um caso de força
maior, aplicando-se, em consequência, o regime previsto na Cláusula 30a
do Contrato de Concessão do SPU.
Q. Era esse o
entendimento que se impunha à luz de diversos ensinamentos doutrinários sobre a
matéria, à luz da
praxis contratual
existente, à luz de lugares paralelos na lei e, por fim, à luz da própria
qualificação jurídica atribuída pelos A. à pandemia.
O.
É,
portanto, claríssimo que uma epidemia ou pandemia traduz um caso de força
maior, cujas consequências deverão ser aferidas em concreto e, primacialmente,
em função de cada título contratual.
P.
A
cláusula 30a do Contrato de Concessão do SPU prevê que, em caso de
impossibilidade de cumprimento de quaisquer obrigações contratuais, por motivo
de força maior, pode haver lugar a uma suspensão, parcial ou total, dessas
obrigações ou ainda a uma revisão, por acordo, do contrato.
Q.
Assim,
a referida cláusula não admite a possibilidade de ser atribuída uma compensação
financeira em consequência da verificação de um caso de força maior.
R.
Tendo
os A. apresentado um pedido de dedução de registo de correios afectados pela
pandemia e, em consequência, a ANACOM, enquanto Entidade Reguladora, decidido
exonerar, temporariamente, os A. do cumprimento de tais obrigações contratuais,
foi materialmente assegurado o cumprimento do regime previsto, no Contrato de
Concessão em alusão, para o evento de força maior (a pandemia).
S.
Com
efeito, esta Entidade Reguladora anuiu em reduzir a exigência do cumprimento de
diversas obrigações contratuais, razão pela qual não se revelou necessário
proceder a qualquer modificação expressa do referido contrato.
W. Mesmo admitindo a
hipótese, sem, contudo, conceder, de a pandemia poder reconduzir-se a uma
alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, também não deveria ter
sido determinada a atribuição de uma compensação aos A., na medida em que, de
acordo com a Cláusula 32a do Contrato de Concessão do SPU, nessa
situação (alteração de circunstâncias) apenas seria lícito proceder a uma
modificação do contrato.
X. Por outras palavras,
também neste cenário estava excluída a atribuição de uma compensação financeira
aos A..
[…]».
Pressuposto
este, em que, na verdade, decidiu o STA, ao dizer, expressamente que «[A] primeira questão
jurídica que se impõe dilucidar é a de saber se a pandemia que afectou a
execução do contrato no ano de 2020 se deve reconduzir, no concreto contexto do
contrato de concessão celebrado entre o Estado e os A., S. A. em 01.09.2000 (e
cuja redacção foi alterada em 01.10.2001, 09.09.2003, 26.07.2006 e 31.12.2013),
ao regime jurídico da força maior ou ao regime jurídico da alteração anormal
das circunstâncias e se estes regimes jurídicos se devem considerar entre si
excludentes (como defende o Recorrente [aqui recorrido Estado
Português])
ou complementares» (como defende o Recorrido [aqui recorrente A.])» para depois,
então, concluir, que «tem razão a Entidade Demandada quando alega que a
"tese" acolhida na decisão arbitral recorrida a respeito da
acumulação do regime jurídico da força maior e da alteração imprevisível das
circunstâncias é juridicamente insustentável. Com efeito, e como já explicámos,
se as partes previram aquando da celebração do contrato que na possibilidade de
vir a ocorrer um caso de força maior (previsão na qual se inscrevem
circunstâncias factuais como as da pandemia de COVID-19) o regime jurídico
contratual que se aplica ao caso é o da cláusula 30.a; então é a esse regime
jurídico (ao da cláusula 30.a do contrato) que se têm de reconduzir todos os
efeitos decorrentes da disrupção causada pela pandemia, incluindo o de
eventuais encargos excessivos na manutenção da execução do contrato durante
aquele período.» (item 1.2., supra), e que a recorrente na
verdade, não afasta, conforme resulta, entre outros, dos pontos 20. e 21., do
seu requerimento de interposição de recurso (item 1.4., supra).
Nessa
medida, a recorrente estava, pois, em condições, desde logo em sede de
contra-alegações do recurso que apresentou junto do STA, de antecipar a
possibilidade de aquele tribunal, concedendo provimento à argumentação do
recorrente Estado Português, aqui recorrido, poder vir a aplicar na decisão do
caso em apreço exclusivamente o disposto nas cláusulas 1.ª, alínea g) e 30.ª do
Contrato de Concessão SPU em apreço, onde se encontra prevista a regulação dos
casos de força maior. Assim como o podia ter feito em sede de arguição
de nulidades que perpetrou junto do STA relativamente à decisão recorrida (item
1.3. supra), mas também nesse momento não o fez.
Apenas
em sede de recurso para este Tribunal Constitucional, a recorrente, suscitou as
primeiras e segundas inconstitucionalidades (item 1.4. supra),
reportando estas à norma prevista na Base XXX, n.º 1, das Bases da Concessão
aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de novembro, lida conjugadamente
com a Base XXXII (alteração das circunstâncias) desse mesmo diploma legal e do
artigo 437.º do Código Civil, mais invocando que a decisão recorrida, ao
decidir como decidiu, o fez de forma surpreendente, incorrendo numa decisão “inesperada,
insólita e impassível de conjetura”, o que motivaria a dispensa do ónus de
suscitação prévia.
Mas
sem respaldo.
Sendo
certo que não foi suscitada, nem debatida, nenhuma das questões de
constitucionalidade identificadas (primeira e segunda questão supra) no
âmbito do processo arbitral cujo acórdão esteve na génese do recurso de revista
para o STA e que, pelo contrário, no cerne de todas as decisões das instâncias,
estiveram apenas em causa questões relacionadas com a interpretação e a
aplicação de determinadas cláusulas do Contrato de Concessão SPU.
A
decisão recorrida não aplicou qualquer norma sobre a qual tivesse sido
discutida, ao longo de todo o processo, a sua desconformidade constitucional, e
seguramente não foi suscitada a desconformidade constitucional da norma
prevista na Base XXX, n.º 1, das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei
n.º 448/99, de 4 de novembro, lida conjugadamente com a Base XXXII (alteração
das circunstâncias) desse mesmo diploma legal e do artigo 437.º do Código Civil,
como pretende seja apreciada agora a recorrente.
O
que nos leva a concluir que a recorrente, confrontada com o sentido da decisão
recorrida, que revogou uma decisão anterior que lhe era favorável, e com a
circunstância de não ter suscitado anteriormente as questões que pretende agora
sejam conhecidas por este tribunal, se agarre à “surpresa” da decisão recorrida
(cfr. os pontos 19, 27 e 36 do seu requerimento de recurso e as Conclusões Q e
DD das respetivas alegações).
Porém,
a verdade é que, não se vislumbra nos autos nenhuma "inesperada,
insólita e impassível de conjetura", mas apenas uma derradeira decisão
judicial desfavorável, da qual a recorrente discorda, e que até pode padecer de
erro de julgamento, mas cujo conhecimento extravasa o âmbito dos poderes
cognitivos deste Tribunal Constitucional.
Em
face do exposto, não se prefigura, no caso, nenhuma razão para libertar a
recorrente do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, quanto a estas duas primeiras
questões, concluindo-se pela sua inobservância, e consequente ilegitimidade
para o recurso, que assim se mostra inadmissível (cfr., entre muitos, o Acórdão
n.º 173/2016, já citado, bem como os n.ºs 11/2022, 870/2022, 72/2023, 187/2023
e 324/2023).
3.1.2. Sem prejuízo do antes
exposto, decorre também dos autos que a recorrente enuncia estas duas primeiras
questões de constitucionalidade invocando uma interpretação normativa
que retira da
norma prevista na Base XXX, n.º 1, das Bases da Concessão aprovadas pelo
Decreto-Lei n.º 448/99, de
4 de novembro, pese embora o tribunal a quo em nenhum momento tenha mencionado,
direta ou indiretamente, na decisão recorrida a invocada Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão aprovadas pelo citado Decreto-Lei n.º 448/99, tendo invocado e
aplicado, sim, as cláusulas 1.ª, alínea g) e 30.º,
do Contrato de Concessão SPU e o respetivo enquadramento conceptual e
contratual e sistemático dos casos de força maior, neste preciso
contexto, de prestação de serviço postal universal.
Isso
expressamente resulta do que se foi aduzido, a propósito, na decisão recorrida:
«[…]
ii) o contrato em apreço
nos autos regula expressamente as situações de "força maior":
primeiro, definindo-a como "todo
o evento imprevisível e insuperável cujos efeitos se produzem independentemente
da vontade ou das circunstâncias pessoais das partes, designadamente as
situações de catástrofe natural, actos de guerra, declarada ou não, de
subversão, alteração da ordem pública, bloqueio económico e incêndio" [cláusula
1.a, alínea g) do contrato], o que significa que a pandemia
de COVID- 19 se inscreve no conceito de "caso de força maior"
definido pelas partes, maxime na primeira parte do enunciado antes transcrito,
que corresponde àquela definição tout court, sendo para o efeito irrelevante que o
termo pandemia ou epidemia não conste dos exemplos elencados na segunda parte
do referido enunciado da cláusula contratual;
segundo, determinando os
respectivos efeitos jurídicos na cláusula 30.a do contrato, e
que são:
quando o "caso de
força maior" impedir o cumprimento das obrigações de qualquer das partes
ou obrigar à suspensão dos serviços concessionados, haverá lugar (mediante
aviso escrito da parte que pretenda invocar esta cláusula) à suspensão, total ou
parcial, das respectivas
obrigações
contratuais, pelo período de tempo correspondente ao da duração da situação,
ou, se se justificar, à revisão do contrato por acordo (cláusula 30.º, n.ºs
1 e 2);
iii) independentemente
das medidas adoptadas (suspensão total ou parcial das obrigações contratuais ou
revisão do contrato) a concessionária está obrigada, naquelas situações e
durante a respectiva vigência, a "acautelar o funcionamento e continuidade
dos serviços postais", devendo adoptar, para o efeito, as medidas necessárias,
designadamente de planeamento, prevenção de operação e meios humanos.
terceiro, importa ainda destacar
que as partes autonomizaram, dentro dos casos de força maior, as situações de
guerra ou crise, nas quais, derradeiramente, se prevê a possibilidade de o
membro do Governo responsável pela área das comunicações, assumir a gestão e a
exploração dos serviços concessionados, o que acarretaria a correspondente
suspensão do prazo da concessão (cláusula 31.a).
iv) O regime jurídico das
situações de "força maior" está contratualmente previsto no âmbito
das cláusulas respeitantes ao "incumprimento do contrato" (Secção V)
e não no âmbito da modificação e extinção do contrato (Secção VI).
Tomando por base estas
premissas, importa dizer, primeiramente, que a pandemia de COVID-19 é, à luz
do concreto regime contratual, uma factualidade que se inscreve no âmbito das
situações de "força maior". Vale por dizer que a mesma - a pandemia
- foi prefigurada pelas partes no momento da negociação do contrato e à mesma
as partes entenderam atribuir o regime jurídico previsto na cláusula 30.ª, qual
seja o da suspensão total ou parcial da execução do contrato nos termos e de
acordo com as circunstâncias, mediante acordo das partes. Esta previsão e
regulação expressa das cláusulas contratuais afasta, em si, a razoabilidade de
uma solução jurídica em que, sem acordo prévio das partes e, essencialmente,
sem haver sequer prévia interpelação do concedente para estabelecer os termos
de execução adaptada do contrato durante o período de duração da situação
imprevisível, se possa arbitrar o direito a uma compensação, pela especial
onerosidade que adveio da execução do contrato naquele período. O que resulta
expressamente da cláusula 30.a do contrato é o ónus de os A. perante
a ocorrência de situação imprevisível, requererem, perante a ANACOM, as
modificações contratuais necessárias para impedir encargos excessivos na
execução total ou parcial das obrigações contratuais durante o período em que
perdurasse a situação imprevisível.»
Prosseguindo, depois, o
tribunal a quo, nos seguintes termos:
«Primeiro, tem razão a Entidade
Demandada quando alega que a "tese" acolhida na decisão arbitral
recorrida a respeito da acumulação do regime jurídico da força maior e da alteração
imprevisível das circunstâncias é juridicamente insustentável. Com efeito,
e como já explicámos, se as partes previram aquando da celebração do contrato
que na possibilidade de vir a ocorrer um caso de força maior (previsão na qual
se inscrevem circunstâncias factuais como as da pandemia de COVID-19) o
regime jurídico contratual que se aplica ao caso é o da cláusula 30.a;
então é a esse regime jurídico (ao da cláusula 30.a do contrato) que
se têm de reconduzir todos os efeitos decorrentes da disrupção causada pela
pandemia, incluindo o de eventuais encargos excessivos na manutenção da execução
do contrato durante aquele período. Designadamente, se os A. avaliaram a
situação como especialmente onerosa no plano da actividade a desenvolver sob
aqueles condicionalismos resultantes da pandemia, tinham a obrigação e o dever
contratual (um ónus jurídico) de requerer ao Concedente, no âmbito do disposto
na Cláusula 30.a do contrato, medidas que neutralizassem o respectivo impacto no âmbito da
execução do contrato, fosse por via da desobrigação parcial de prestações,
fosse por via de um acordo que modificasse os termos financeiros do contrato.
Ao ter-se limitado a formular o pedido de dedução de registos para efeitos de
IQS, ou seja, ao requerem apenas a desobrigação dos parâmetros de qualidade do
serviço, a concessionária balizou, nestes termos, a avaliação que fez dos
efeitos negativos da pandemia para a execução do contrato de concessão. E a
pretensão que formulou perante a ANACOM para se desobrigar dos termos
contratados foi, de resto, plenamente acolhida pelo Concedente [ponto 26 da
matéria de facto assente]. Não vem alegado nem provado que a concessionária
tenha formulado outros pedidos de modificação dos termos do contrato no âmbito
do regime de força maior no período em causa e que os mesmos tenham sido
rejeitados pelo concedente, gerando, com essa recusa, encargos excessivos na
execução do contrato.
Nestes termos, afigura-se
in
casu, juridicamente equivocada
a tese da aplicação complementar do dever de indemnização por alteração das
circunstâncias em relação ao regime de força maior, expressamente previsto e
disciplinado na cláusula 30.a do contrato, para neutralizar os
efeitos económicos e financeiros que a pandemia teve sobre a exploração do
serviço concessionado, ou seja, o SPU. Com efeito, não tendo acautelado a sua
situação jurídica através de um pedido formulado ao concedente, como era seu
ónus face ao teor do contrato, não pode agora a concessionária vir reclamar uma
indemnização por encargos imputáveis a uma alteração imprevisível das condições
em que executou o contrato durante aquele período.»
Do
exposto decorre que, apesar de a recorrente desenvolver no ponto II. do seu requerimento
de interposição de recurso (item 1.4., supra) a ideia de que o
tribunal a quo sustentou a sua decisão na Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de novembro, para daí
inferir o caráter normativo do objeto do seu recurso, resulta cabalmente da
decisão recorrida, designadamente dos excertos supra, que o STA fundou o
acórdão na interpretação e aplicação das cláusulas contratuais estabelecidas
entre as partes, não tendo sido fundamento imediato da decisão a Lei de Bases
do Contrato de Concessão SPU em apreço.
Como
se diz na decisão recorrida «(...) A regulação jurídica da imprevisão no
domínio contratual é uma área especialmente profícua em estudos doutrinais,
tanto no plano do significado dos preceitos normativos que disciplinam a força
maior e a alteração das circunstâncias, como das cláusulas contratuais-tipo que
regulam aqueles efeitos e são incorporadas nos contratos, e quase todos
convergem em que a “lei do contrato” prima sobre “a lei estadual”, ou seja,
o primeiro e determinante parâmetro de regulação da imprevisibilidade são as
cláusulas do contrato, interpretadas e complementadas à luz dos preceitos
legais, o que é especialmente importante no âmbito dos contratos públicos em
que a legalidade é parâmetro incontornável de validade (...).» (sublinhados
nossos).
Assim,
e sem prejuízo do que se pudesse discorrer acerca da possibilidade de este
Tribunal Constitucional proceder à fiscalização da conformidade constitucional
destas concretas cláusulas contratuais lidas à luz da Lei de Bases, aqui
convocadas como parâmetro de legalidade do contrato em apreço, parece-nos evidente ser
precipitada a conclusão de que o tribunal a quo, ao ter aplicado e interpretado
determinadas cláusulas do Contrato de Concessão SPU, realizou uma interpretação
normativa, tão só, porque tais cláusulas assentam numa Base de uma Concessão,
aprovada por decreto-lei do Governo.
Na
verdade, como se aduz na decisão recorrida, «[a] prestação do serviço
postal universal – à data em que foi celebrado o contrato em apreço – podia ser
efectuada por organismo do Estado, por pessoa colectiva de direito público ou
por pessoa colectiva privada, mediante concessão de serviço público [artigo
7.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 da Lei n.º 102/99]. No caso, a opção foi pela
concessão sendo a esta última hipótese que corresponde ao contrato em apreço
nos autos, o qual foi celebrado segundo as bases da concessão do serviço postal
universal, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de Novembro. Uma outra
nota que é essencial não olvidar é que estamos perante um contrato
regulado (por corresponder ao teor das bases fixadas em diploma
legislativo e não a um acordo formado ex novo segundo a vontade e o arbítrio
das partes), sujeito a regulação económico-financeira (no sentido de que os
termos financeiros do contrato, na parte respeitante ao SPU estão expressamente
definidos no contrato, constituem uma características essencial do mesmo e
deles não podem as partes distanciar-se) e regulador (por ser
ele a “normação primária” dos conflitos que possam emergir da e durante a
respectiva execução)».
Acresce
que, dúvidas não há, que foi com este pressuposto último que o tribunal a
quo decidiu, limitando-se a fazer uma interpretação contratual, extraída dos
sentidos interpretativos das cláusulas 1.ª, alínea g) e 30.º, do contrato, in
casu, do Contrato de Concessão SPU, e não da invocada Base XXX, n.º 1, das
Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de novembro, que
não foi, uma única vez, convocada na decisão recorrida.
Ora,
sobre questão muito semelhante – também num contexto de um litígio sobre um
contrato de concessão, sobre se a norma da Lei de Bases da Concessão cuja
constitucionalidade era contestada havia sido ou não aplicada como ratio
decidendi ou, pelo menos, se a apreciação da sua constitucionalidade podia
ou não repercutir-se sobre a decisão recorrida - já teve este Tribunal Constitucional,
no Acórdão n.º 105/2017, oportunidade de se pronunciar, tendo então sido dito,
a propósito, e muito cristalinamente, o seguinte:
«[…]
O Tribunal Constitucional
tem entendido, para efeitos de verificação do pressuposto ora relevante, que a
aplicação de uma determinada norma como ratio decidendi tanto pode
ser explícita como implícita (Acórdãos n.os 545/2007 e
458/2016). Nesse âmbito, o que releva para a determinação da
norma efetivamente aplicada na decisão é saber se encerra a solução
jurídica alcançada, ainda que tal norma não
seja expressamente referida pelo Tribunal a quo (Acórdão
371/2015) ou a sua aplicação tenha sido dissimulada pela invocação de preceitos
jurídicos diversos (Acórdãos n.os 481/1994 e 502/2007). Para
efeitos do preenchimento deste pressuposto do recurso, cabe ao Tribunal
Constitucional, em última instância, determinar qual a norma aplicada pela
decisão recorrida como ratio decidendi, já que tal é condição de
conhecimento do objeto do recurso (Acórdãos n.os 481/1994,
637/1994, 184/1996, 376/2000).
Por outro lado, também
não é decisivo para o preenchimento deste pressuposto do recurso que a decisão
recorrida tenha discutido ou mesmo tomado posição sobre a constitucionalidade
de uma determinada norma. Se tal norma não constituir fundamento jurídico da
decisão, isto é, se não tiver tido influência determinante na solução alcançada
pelo tribunal recorrido, a circunstância de a sua constitucionalidade ter sido
apreciada na decisão recorrida não implica, ipso facto, que possa
constituir objeto de recurso de constitucionalidade. E isto porque o eventual
juízo que o Tribunal Constitucional viesse a proferir sobre tal questão não teria
efeito útil sobre a decisão recorrida. A exigência, de que a norma aplicada
constitua o fundamento da decisão recorrida, resulta do facto de só nesse caso
a decisão da questão de constitucionalidade revestir-se de utilidade no
processo. Sendo a referência à norma questionada mero obiter dictum, a
intervenção do Tribunal Constitucional na apreciação da conformidade
constitucional da norma impugnada não se repercutirá no processo, uma vez que
sempre a decisão recorrida seria a mesma, ainda que a norma sindicada seja
julgada inconstitucional (Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 497/99
e 337/2009).
10. Definidos os termos
da análise, cumpre agora decidir a questão.
Como se viu, o
Tribunal a quo não admitiu o recurso por entender que a norma cuja
constitucionalidade é posta em causa pelo recorrente não foi por si aplicada,
já que a solução que alcançou se apoiou apenas na cláusula n.º 102.3 do
Contrato.
Ora, não cabe ao Tribunal
Constitucional questionar tal entendimento. Cabe-lhe apenas, nesta sede e no
âmbito da presente reclamação, julgar se a norma cuja constitucionalidade é
contestada pelo reclamante foi ou não aplicada como ratio
decidendi ou, pelo menos, se a apreciação da sua constitucionalidade pode
ou não repercutir-se sobre a decisão recorrida.
Recorde-se, a este
propósito, que este pressuposto do recurso de constitucionalidade decorre da
função instrumental da fiscalização concreta. Dada a natureza incidental
daquele, apenas se pode reconhecer relevância à apreciação da questão de
constitucionalidade quando a pronúncia do Tribunal Constitucional se repercuta,
de forma útil e efetiva, sobre a decisão recorrida, implicando a sua reforma
caso o juízo deste Tribunal seja contrário àquele que, explícita ou
implicitamente, tiver sido feito pelo Tribunal recorrido.
No caso concreto, não há
dúvidas de que, de forma explícita, o Tribunal a quo aplicou,
como ratio decidendi, a cláusula n.º 102.3 do Contrato, explicitando
que esta — enquanto emanação do princípio da autonomia privada — constitui base
jurídica independente e suficiente da obrigação contratual de compensação de
custos e despesas.
Mas a questão decisiva, a
que importa responder, é a seguinte: caso o Tribunal a quo chegasse à
conclusão — ou esta lhe fosse imposta por via de recurso — de que a Base XCVIII
é inconstitucional, manteria incólume o sentido e teor da sua decisão? Dito de
outra forma: a validade e a eficácia da cláusula n.º 102.3 do Contrato,
enquanto título jurídico da obrigação de compensação, poderia subsistir nos
seus precisos termos caso a Base XCVIII soçobrasse por inconstitucionalidade?
Da resposta a essa
questão dependerá a utilidade do conhecimento do objeto do recurso de
constitucionalidade e, assim, a sua eventual admissibilidade.
Ora, sendo a questão em
causa matéria única e exclusivamente de direito ordinário, sobre a mesma não se
deverá pronunciar o Tribunal Constitucional. A resposta deve ser procurada na
decisão que o Tribunal a quo tenha tomado quanto à relação de
dependência que intercede entre a Base XCVIII e a cláusula n.º 102.3 do
Contrato. Assim é por duas razões. Em primeiro lugar, porque «[n]ão cabe à
jurisdição constitucional, em princípio, sindicar a interpretação que os
tribunais comuns fazem da lei ordinária. Assim é porque o Tribunal
Constitucional tem a sua razão de ser na especialidade dos problemas que se lhe
colocam, e que dizem respeito à interpretação de uma lei diferente das outras —
a lei constitucional— e à realização de uma justiça diferente das outras –
sobre normas. A interpretação e aplicação das leis ordinárias a litígios é o
domínio próprio e exclusivo dos tribunais comuns.» (Acórdão n.º 677/2016). Em
segundo lugar, e de forma particularmente decisiva neste caso, porque a
utilidade do recurso, ou seja, a suscetibilidade de o seu julgamento de mérito
se projetar de forma relevante sobre a decisão recorrida,
depende precisamente do entendimento que o Tribunal a
quo faça dessa relação, na medida em que é a este que cumpre extrair as
consequências jurídicas de uma decisão de inconstitucionalidade.
Vale isto por dizer que,
se o Tribunal a quo afirmar em termos categóricos a independência
jurídica da Cláusula n.º 102.3 do Contrato relativamente à Base XCVIII, o
recurso de constitucionalidade perde qualquer efeito útil, já que deixa de ser
possível prefigurar a eventual modificação da decisão recorrida em virtude do
desfecho daquele.
Apenas naqueles casos em
que o Tribunal recorrido se não pronuncia expressamente sobre a relevância de
uma certa norma na sua decisão, poderá o Tribunal Constitucional, no uso da sua
competência de controlo dos pressupostos do recurso de constitucionalidade,
impor o seu entendimento sobre a relevância de tal norma na economia da
decisão recorrida.
[…]».
Neste
pressuposto, e retomando a análise do caso em apreço, também aqui a conclusão a
tirar é a de que, na decisão recorrida, o tribunal a quo não deixou
margem para dúvidas de que a ratio decidendi, consistiu, unicamente, na
análise das cláusulas contratuais, ao dizer «[A] primeira questão jurídica
que se impõe dilucidar é a de saber se a pandemia que afectou a execução do
contrato no ano de 2020 se deve reconduzir, no concreto contexto do contrato de
concessão celebrado entre o Estado e os A., S. A. em 01.09.2000 (e cuja redacção
foi alterada em 01.10.2001, 09.09.2003, 26.07.2006 e 31.12.2013), ao regime
jurídico da força maior ou ao regime jurídico da alteração anormal das
circunstâncias e se estes regimes jurídicos se devem considerar entre si
excludentes (como defende o Recorrente [aqui recorrido Estado
Português]) ou complementares (como defende o Recorrido [aqui
recorrente A.]).»
Para
responder a esta questão, que lhe cumpria decidir, elencou diversas premissas, não
sendo, nenhuma delas, a Base XXX da Lei de Bases da Concessão, e «tomando
por base estas premissas» concluiu que «primeiramente, que a pandemia de
COVID-19 é, à luz do concreto regime contratual, uma factualidade que se
inscreve no âmbito das situações de "força maior". Vale por dizer que
a mesma - a pandemia - foi prefigurada pelas partes no momento da negociação do
contrato e à mesma as partes entenderam atribuir o regime jurídico previsto na
cláusula 30.ª, qual seja o da suspensão total ou parcial da execução do
contrato nos termos e de acordo com as circunstâncias, mediante acordo das
partes. Esta previsão e regulação expressa das cláusulas contratuais
afasta, em si, a razoabilidade de uma solução jurídica em que, sem acordo
prévio das partes e, essencialmente, sem haver sequer prévia interpelação do
concedente para estabelecer os termos de execução adaptada do contrato durante
o período de duração da situação imprevisível, se possa arbitrar o direito a
uma compensação, pela especial onerosidade que adveio da execução do contrato
naquele período. O que resulta expressamente da cláusula 30.ª do contrato
é o ónus de os A., perante a ocorrência de situação imprevisível, requererem,
perante a ANACOM, as modificações contratuais necessárias para impedir encargos
excessivos na execução total ou parcial das obrigações contratuais durante o
período em que perdurasse a situação imprevisível. E, em bom rigor, a decisão
recorrida não refuta esta solução, nem as partes (máxime, a Recorrida) se opõem
a esta asserção. De resto, para consolidar esta conclusão pode dizer-se, em
complemento à interpretação do disposto nas cláusulas contratuais 1.ª, n.º 1,
al. g), 30.ª e 31.ª e à subsunção da factualidade assente (factos 35-40) àquele
conceito e regime jurídico, que as partes assentiram na existência de uma
situação anómala quanto ao funcionamento do SPU em resultado da pandemia»
e que «(...) a “lei do contrato” prima sobre “a lei estadual”, ou
seja, o primeiro e determinante parâmetro de regulação da imprevisibilidade são
as cláusulas do contrato, interpretadas e complementadas à luz dos preceitos
legais (...)» (cfr. itens 1.2. e 1.3., respetivamente, supra).
Assim,
um eventual juízo de inconstitucionalidade das primeiras e segundas normas cuja constitucionalidade a recorrente questiona junto deste
tribunal, não se repercutiria indelevelmente sobre a decisão recorrida, pelo
que o presente recurso de constitucionalidade sempre se revelaria inútil, por
não poder visar este «(…) dirimir questões meramente
teóricas ou académicas, a irrelevância ou inutilidade do recurso de
constitucionalidade sobre a decisão de mérito torna-o uma mera questão académica
sem qualquer interesse processual, pelo que a averiguação deste interesse
representa uma condição da admissibilidade do próprio recurso» (cfr., entre muito, o Acórdão n.º 366/96).
Ou
seja, in casu, mesmo
que a recorrente tivesse cumprido o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da
LTC, o que, como vimos, não cumpriu, sempre se consideraria que a norma extraída
da Base XXX, n.º 1, das Bases da
Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de novembro, na qual a
recorrente sustenta os dois primeiros enunciados de questões de constitucionalidade que
pretende ver apreciadas, não corresponde à ratio decidendi da decisão
recorrida, o que, por esta via, sempre conduziria à inutilidade do recurso.
3.2. Por fim, e no que
concerne à terceira inconstitucionalidade invocada, o seu enunciado, tal
como foi concretizado pela recorrente no requerimento de recurso para este
tribunal (item 1.4 supra), compreende «[a]s normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º DL
19-A/2020,
se conjugadamente interpretadas no sentido de que as pretensões compensatórias
baseadas no impacto decorrente da pandemia (e das medidas públicas adotadas
nesse contexto) na execução de contratos de execução duradoura, dos quais o
Estado ou outra entidade pública sejam parte, são restringidas a casos em que o
contraente público tenha imposto ao cocontratante, em razão da pandemia,
atividades ou obrigações geradoras (de forma comprovada e certificada pelas
autoridades públicas) de encargos especiais que o mesmo tenha tido a obrigação
de suportar financeiramente ou quando a pandemia (ou efeitos das medidas
públicas nesse contexto adotadas) se revelem um fundamento do desequilíbrio
financeiro da concessão determinante da rutura substancial da economia do
contrato».(sublinhados
nossos).
Neste
particular, lê-se, porém, na decisão recorrida (item 1.2., supra),
o seguinte:
«Segundo, a aplicar-se
algum regime complementar em matéria de indemnização ou compensação de danos da
concessionária imputáveis à pandemia, seja ao facto em si (imprevisível), seja
em resultado das medidas legislativas adoptadas para o combate à mesma, esse
regime complementar sempre seria o do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de
Abril; diploma legal que estabeleceu um regime excepcional e temporário de
reequilíbrio financeiro de contratos de execução duradoura, no âmbito da
pandemia da doença COVID-19. (…)».
A tese da decisão arbitral
recorrida é a de que este regime jurídico seria inaplicável ao caso, uma vez que o que
estava aqui em causa era uma compensação financeira pelos danos decorrentes de
uma alteração anormal das circunstâncias relativas à exploração do SPU em 2020
por efeito da pandemia e não um pedido de reposição do equilíbrio financeiro ou
de indemnização por quebra de utilização do serviço, sendo apenas esta segunda
tipologia de pedidos aquela que estaria abrangida pelo regime jurídico do
Decreto-Lei n.º 19-A/2020. (…)».
Assim
como, pode também ler-se, a propósito, na decisão do STA que conheceu das
nulidades imputadas ao acórdão recorrido (item 1.3., supra), que «a decisão recorrida não
(…) sustent[ou]
a sua decisão em tal regime jurídico [Decreto-Lei n.º 19-A/2020], tendo,
pelo contrário, afastado essa possibilidade precisamente por considerar que a
mesma se solucionava segundo o disposto na cláusula contratual 30.ª. Assim, não
cabia ao Tribunal pronunciar-se sobre a conformidade constitucional ou não de
um regime jurídico que não mobilizou como fundamento da decisão proferida.(…)».
3.2.1. Em face do que,
imperioso se torna concluir que o tribunal a quo, ao fazer apelo às
normas do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 3.º Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de
abril, lavrou tão só um assumido obiter dictum. Todavia, e ainda que assim
não fosse, caso se tivesse sido efetivamente aplicado do citado Decreto-Lei n.º
19-A/2020, de 30 de abril, sempre o teria sido como fundamento alternativo para
a procedência do recurso de revista interposto pelo Estado Português, por força do não
conhecimento das duas primeiras questões de constitucionalidade suscitadas,
imperioso se torna evidenciar, mais uma vez, a função instrumental do recurso
de fiscalização concreta, e afirmar que o conhecimento desta terceira questão
de constitucionalidade sempre se revelaria inútil, pois que, quer enquanto obiter
dictum, quer enquanto fundamento alternativo, perante a subsistência dos
fundamentos principais da decisão, uma eventual procedência desta última
questão não se revestiria de qualquer efeito útil, dado que a decisão objeto do
recurso de constitucionalidade sempre se manteria nos seus exatos termos.
4. Pelo exposto, não pode
conhecer-se do objeto
do recurso.
III.
Decisão
5. Nestes termos, ao abrigo
do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decide-se não conhecer do objeto do recurso
interposto.
5.1.
Custas
pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 15 (quinze) unidades de conta,
ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 3, do mesmo diploma).
Lisboa, 15
de maio de 2025 - Dora Lucas Neto - António José da Ascensão Ramos
- José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - Gonçalo
Almeida Ribeiro