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ACÓRDÃO Nº 255/2025
Processo n.º 825/2024
3.ª Secção
Relatora: Conselheira Joana
Fernandes Costa
Acordam na
3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. No âmbito dos
presentes autos, vindos do CAAD-Centro de Arbitragem Administrativa, em que são
recorrentes o Ministério Público e a AT-Autoridade Tributária e Aduaneira e
recorrido o A., S.A., foram interpostos recursos, ao abrigo da alínea a) do
n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»),
da decisão arbitral proferida em 18 de julho de 2024.
2. O aqui
recorrido requereu junto do Centro de Arbitragem Administrativa («CAAD») a
constituição do Tribunal Arbitral, pedindo a declaração de ilegalidade e
anulação dos atos de autoliquidação do Adicional de Solidariedade sobre o Setor
Bancário («ASSB»), referentes aos anos de 2021, 2022 e 2023, no valor global de
€ 47.944,45, assim como da decisão de indeferimento da reclamação graciosa que
incidiu sobre o referido ato tributário.
Aceite o
pedido e constituído o Tribunal Arbitral, seguiram-se os trâmites do Regime
Jurídico da Arbitragem («RJAT»), após o que foi proferida a decisão de 18 de julho
de 2024, que julgou procedente o pedido arbitral formulado, tendo para o
efeito recusado a aplicação das «normas consagradas nos artigos 1.º
n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a) do anexo VI à Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
julho, por violação dos princípios da igualdade (tributária) e da capacidade
contributiva, que decorrem dos artigos 13.º, 103.º e 104.º, da CRP».
Desta decisão
foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional quer pelo Ministério Público, quer pela AT-Autoridade Tributária e Aduaneira.
3. Admitidos
os recursos e remetidos os autos a este Tribunal, as partes foram notificadas
nos termos e para os efeitos do artigo 79.º da LTC, tendo o recorrente Ministério Público concluído nos termos
que se seguem:
«[…]
1.
Interpôs o Ministério Público recurso obrigatório, para este
Tribunal Constitucional, nos termos do disposto no artigo 280.º n.º 1 al. a) e
n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, e ao abrigo do disposto nos
artigos 70.º, n.º 1, al. a) (certamente por lapso de escrita, no requerimento
de interposição de recurso é referido alínea i), porém, tratando-se de norma
desaplicada com fundamento em inconstitucionalidade, o recurso é interposto ao
abrigo da alínea a) do artigo 70.º, n.º1) e 72.º, n.º3 da Lei n.º 28/82, de
15/11 (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional), atualizada mormente pela Lei
Orgânica n.º 4/2019, de 13 de Setembro, e artigo 17.º n.º 3, do Regime Jurídico
da Arbitragem Tributária, atualizada e aprovada pelo Decreto-Lei n.º 10/2011,
de 20 de janeiro, da decisão de 18-07-2024, proferida pelo CAAD - Processo
Arbitral n.º216/2024-T.
2.
Este recurso tem como objeto a parte da decisão que declarou
materialmente inconstitucional as normas consagradas nos artigos 1.º, n.º2, 2.º
e 3.º, n.º1, al. a) do anexo VI à Lei n.º27-A/2020, por violação dos princípios
da igualdade tributária e da capacidade contributiva, que decorrem dos artigos
13.º, 103.º e 104.º da Constituição.
3.
A Resolução do Conselho de Ministros n.º41/2020 aprovou o Programa
de Estabilização Económica e Social (PEES) tendo em vista a estruturação de
medidas excecionais adotadas para dar resposta às inúmeras consequências de
ordem económica e social provocadas pela pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2[1].
4.
Entre as medidas fiscais, previa o PEES, no seu ponto 4.3.5, a
criação de um adicional de solidariedade sobre o setor bancário, no
valor de 0,02 pp, cuja receita é adstrita a contribuir para suportar os custos
da resposta pública à atual crise, através da sua consignação ao Fundo de
Estabilização Financeira da Segurança Social, tendo como destinatários: (i)
instituições de crédito com sede principal e efetiva da administração situada
em território português, (ii) filiais, em Portugal, de instituições de crédito
que não tenham a sua sede principal e efetiva da administração em território
português e (iii) sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede
principal e efetiva fora do território português.
5.
Tal desiderato foi concretizado com a aprovação da Lei
n.º27-A/2020, de 24 de julho que procedeu à segunda alteração à Lei n.º
2/2020, de 31 de março (Orçamento do Estado para 2020) e que, no seu art.18.º
aprova o regime que cria o adicional de solidariedade sobre o setor bancário (ASSB),
estabelecendo o respetivo regime no Anexo VI àquela Lei.
6.
Analisando tal regime, verifica-se que resulta do art.º1.º, n.º2
do Anexo VI, que o adicional de solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo
reforçar os mecanismos de financiamento do sistema de segurança social,
como forma de compensação pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado
(IVA) aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras,
aproximando a carga fiscal suportada pelo setor financeiro à que onera os
demais setores.
7.
Tal permite concluir, tal como se pode ler no relatório n.º13/2020
da Unidade Técnica de Apoio Orçamental (UTAO) da Assembleia da República, que a
iniciativa legislativa não tem justificação no contexto COVID-19, antes sendo
apresentada pelo Governo para contribuir, de modo permanente, para a diversificação
das fontes de financiamento das pensões pagas pelo sistema previdencial da
Segurança Social pública.
8.
Quer a incidência objetiva, quer a incidência subjetiva, foram
decalcadas[2] do regime da Contribuição Sobre o
Setor Bancário (CSB), criado pelo artigo 141.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31
de dezembro (Orçamento do Estado para 2011), por referência à qual o ASSB aqui
em análise pretenderá ser um adicional.
9.
Ora, deste decalque, sem mais, resulta aquilo a que poderemos
chamar o pecado original do ASSB.
10. Isto porque
as razões que motivaram a criação da CSB e a sua finalidade são
absolutamente distintas das do ASSB.
11. Como se pode
ler no Acórdão n.º268/2021, de 29 de abril, que se debruçou sobre a
natureza e conformidade constitucional da CSB (sublinhados nossos):
A CSB está indissociavelmente associada ao contexto histórico da
crise financeira internacional de 2007-2010, tendo concretamente por
antecedente a Cimeira de Pittsburgh do G-20 de setembro de 2009 e o Conselho
ECOFIN de 18 de maio de 2010.
(…)
Considerou-se,
deste modo, que deveria ser o sector bancário, e não os contribuintes, a
suportar os encargos que ele próprio gera, como consequência da adoção de
comportamentos de risco, geradores de endividamento excessivo e instabilidade
financeira.
Neste
pressuposto, foram instituídos diversos regimes em vários Estados-Membros da
União Europeia (UE), com características mais ou menos similares, tendo
globalmente em vista, na linha das orientações referidas, a mobilização dos
montantes necessários aos custos expectáveis dos fundos de resolução e a
criação de incentivos à adoção de comportamentos adequados pelo setor da banca,
reduzindo o risco de recurso aos mecanismos de resolução de crises (v. para
uma síntese dos regimes instituídos na União, Maria
Celeste Cardona, “Contribuição Extraordinária sobre o sector bancário”,
in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Coimbra, ano IV, n.º 1, 2011,
pp. 93 a 97); e Hélder Vilela,
Tributação sobre o Sector Financeiro – Prevenir e Conter o Risco Sistémico?,
Working Papers, Boletim de Ciências Económicas, FDUC, Instituto Jurídico,
dezembro de 2015 (acessível a partir da ligação https://www.ij.fd.uc.pt/publicacoes/bce/wp_12/wp_012.pdf).
12. No que
concerne à entidade beneficiária, prevê-se, nos termos do artigo 153.º-F
do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, que a CSB
constitui – a par de outros, designadamente as outras contribuições
(iniciais, periódicas e especiais) – um recurso financeiro do Fundo de
Resolução, sendo as receitas da CSB entregues nos cofres do Estado,
procedendo depois o Governo à sua transferência para o Fundo.
13. Já a receita
do adicional de solidariedade sobre o setor bancário constitui receita
geral do Estado, sendo integralmente consignado ao Fundo de Estabilização
Financeira da Segurança Social – art.9.º do Anexo VI da Lei
n.º27-A/2020, de 24 de julho.
14. Assim, e
enquanto que a CSB tem indubitavelmente a natureza de contribuição financeira,
o mesmo já não sucede com o ASSB.
15. Lançando mão
do critério estabelecido no Acórdão n.º268/2021, fácil é concluir, tal como a
decisão recorrida que não existe conexão entre os objetivos que presidem à criação do
CSSB (reforçar o Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social) e uma
qualquer responsabilidade acrescida do setor bancário.
16. No caso do
regime da Contribuição Sobre o Setor Bancário, a prevenção, mitigação e
contenção dos riscos sistémicos (que podem advir do desequilíbrio
financeiro de uma instituição de crédito), assoma como pedra angular, seja com
vista a produzir um efeito disciplinador do mercado, na medida em que o
maior ou menor valor da contribuição devida depende, pela sua incidência
objetiva, da maior ou menor exposição do sujeito passivo ao risco, seja
pela criação de um mecanismo de financiamento do sistema de resolução, que
resulta num reforço das garantias de intervenção pública, em caso de
necessidade, assegurando a estabilidade financeira e contendo o efeito de
contágio.
17. Este é o
fundamento da incidência subjetiva e objetiva da CSB.
18. Já objetivo
do ASSB é reforçar os mecanismos de financiamento do sistema de segurança social,
como forma de compensação pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado
(IVA) aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras,
aproximando a carga fiscal suportada pelo setor financeiro à que onera os
demais setores.
19. Entenderam os
Exmos. Árbitros que a definição legal da incidência subjetiva do ASSB não cumpre com a
exigência de constitucional de generalidade, o mesmo é dizer, viola o
princípio constitucional da igualdade tributária uma vez que da
incidência subjetiva deste imposto resulta que o sector bancário é vítima de
uma discriminação negativa face aos restantes sectores de atividade económica,
o que é patente e não tem a menor justificação ou fundamento que o possa
sustentar.
20. Sobre a
dimensão constitucional deste princípio, na sua dimensão da proibição do
arbítrio legislativo, afigura-se-nos especialmente elucidativo o Acórdão
n.º227/2015, de 28 de abril, que conclui que:
17. De tudo
quanto ficou dito sobre a proibição do arbítrio, podemos extrair quatro
conclusões essenciais:
1.º O
legislador pode, seguramente, estabelecer diferenciações: todavia, essa
liberdade de diferenciar é uma liberdade condicional, sujeita a limitações;
2.º Assim,
uma diferenciação promovida pelo legislador sem um fundamento racional e
material suficiente é arbitrária;
3.º A
comparação indispensável para comprovar a existência de respeito ou desrespeito
pelo princípio da igualdade deve ser sistemicamente contextualizada;
4.º O
Tribunal Constitucional, no exercício do controlo do respeito pelo princípio da
igualdade na dimensão da proibição do arbítrio, deve limitar-se a um juízo de
censura das diferenciações injustificadas.
21. O adicional
de solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos
de financiamento do sistema de segurança social, como forma de compensação
pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à
generalidade dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga
fiscal suportada pelo setor financeiro à que onera os demais setores –
artigo 1.º, n.º2 do Anexo VI à Lei n.º27-A/2020, de 24 de julho.
22. Este é o
fundamento adiantado pelo legislador para o tratamento desigual dado ao sector
financeiro, onerando-o com o pagamento deste tributo.
23. É certo que,
como bem elenca Filipe de Vasconcelos Fernandes[3]:
a) Tratando-se o
IVA de imposto europeu, as isenções que vigoram para alguns serviços e
operações financeiras são expressamente consentidas pela Diretiva 2006/112/CE
do Conselho, de 28 de novembro de 2006;
b) Da mesma
forma que vigoram isenções para a generalidade dos serviços e operações
financeiras, também assim sucede para sectores como os seguros, a saúde, a
cultura, o ensino ou o imobiliário, sem que lhes tivesse sido imposta qualquer
necessidade de compensação pela despesa fiscal associada às isenções que até ao
momento vigoram;
c) Não existe
qualquer relação entre a despesa fiscal associada às isenções de IVA aplicáveis
a serviços e operações financeiras e a parcela da receita deste último imposto
que se encontra afeta ao FEFSS, o designado «IVA social» (receita de IVA
resultante do aumento da taxa normal operado através do n.º6 do art.32.º, da
Lei n.º39-B/94 de 27.12;
d) A receita
proveniente do designado «IVA social» encontra-se, nos termos do art.8.º, n.º1
do Decreto-Lei n.º367/2007, de 02.11, consignada à realização da despesa com
prestações sociais no âmbito do subsistema de proteção familiar;
e) A isenção que
vigora para serviços e operações financeiras é uma isenção que não confere
direito à renúncia, com a consequente não dedutibilidade do IVA suportado nos
inputs;
f) A despesa
fiscal associada à isenção de IVA que vigora para serviços e operações
financeiras está intimamente relacionada com a respetiva sujeição a imposto de
selo.
24. Porém, não
deixa de ser um facto incontestável que os serviços e operações financeiras
sujeitos ao ASSB gozam de isenção de IVA.
25. Tal facto,
inquestionável, afigura-se ser o fundamento racional e material suficiente que
permite afastar o arbítrio na opção legislativa, por muitas
críticas que essa opção legislativa possa merecer por parte da doutrina.
26. E aqui não
podemos deixar de secundar a declaração voto de vencida da Exma. Senhora
Conselheira Maria Lúcia Amaral ao Acórdão supra identificado, ao afirmar:
No entanto, a
densidade do escrutínio de que o Tribunal dispõe quando está em causa a censura
de escolhas legislativas fundada apenas em violação do n.º 1 do artigo 13.º da
CRP não me parece compatível – por razões que, creio, resultam bem claras da
jurisprudência sedimentada do Tribunal relativamente ao que deva entender-se
por proibição do arbítrio legislativo – com o recurso cumulativo a técnicas de
ponderação. A ausência de racionalidade de uma qualquer distinção de regimes
que seja estabelecida pelo legislador não se pondera. Verifica-se; e deixa de
verificar-se a partir do momento em que, a fundar a diferença, se encontra um
qualquer motivo que seja intersubjetivamente inteligível. E isto qualquer
que seja o “peso” valorativo próprio que o Tribunal (que não sanciona o mérito
das escolhas legislativas) reconheça ou deixe de reconhecer a esse mesmo
motivo.
27. Assim, e face
ao exposto, não entendemos que o regime que cria o Adicional de
Solidariedade Sobre o Setor Bancário, nomeadamente, as
disposições conjugadas dos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, do Anexo VI
à Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, seja inconstitucional por violador do princípio
da igualdade, na vertente da proibição do arbítrio, previsto no
art.13.º da Constituição.
28. Porém
entendemos que viola do princípio da capacidade contributiva.
29. Como vimos
supra, o regime do ASSB mimetizou o regime da CSB no que se refere quer à sua
incidência subjetiva, quer à sua incidência objetiva.
30. E, no caso da
incidência objetiva, incide sobre:
a) O passivo
apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos
elementos do passivo que integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos
pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do
Crédito Agrícola Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente
reconhecido nos termos do artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 16 de abril de 2014, relativa aos sistemas de garantia de depósitos ou
considerado equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo
156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras,
dentro dos limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos depósitos na
Caixa Central constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo pertencentes ao
sistema integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do artigo 72.º do Regime
Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola,
aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de janeiro;
b) O valor
nocional dos instrumentos financeiros derivados fora do balanço apurado pelos
sujeitos passivos.
31. Como
refere Filipe de Vasconcelos Fernandes (op. cit. pags.111 e ss), no caso
do ASSB, não se antevê de que forma a respetiva base de incidência objetiva – composta
pelo passivo apurado e aprovado (feitas algumas deduções) e ainda pelo
valor nocional dos instrumentos financeiros derivados fora do balanço – possa,
em alguma medida, refletir ou permitir valorar qualquer tipo de capacidade
contributiva inerente à condição dos respetivos sujeitos passivos.
32. No caso
da CSB, e pelos motivos já referidos, a prevenção, mitigação e contenção dos
riscos sistémicos (que podem advir do desequilíbrio financeiro de uma
instituição de crédito), assomou como pedra angular daquele regime, seja com
vista a produzir um efeito disciplinador do mercado, na medida em que o
maior ou menor valor da contribuição devida depende, pela sua incidência
objetiva, da maior ou menor exposição do sujeito passivo ao risco, seja
pela criação de um mecanismo de financiamento do sistema de resolução, que
resulta num reforço das garantias de intervenção pública, em caso de
necessidade, assegurando a estabilidade financeira e contendo o efeito de
contágio.
33. Acontece
que, no caso do ASSB, como conclui o mesmo Autor, não está em causa qualquer modalidade
de tributação do rendimento, mas tão só a sujeição a imposto de uma parte das
componentes do passivo. Do mesmo modo que não se trata da oneração de atos de
despesa, que pudesse reconduzir-se a um imposto sobre atividades financeiras ou
sobre transações financeiras. E, por outro lado, ainda que pudesse dizer-se, de um ponto
de vista contabilístico e financeiro, que os elementos do passivo que são
objeto de tributação por via do ASSB integram o balanço dos sujeitos passivos,
não poderá entender-se que estamos aí perante modalidade de tributação do património.
A ausência de uma cabal correspondência entre o ASSB e um concreto
índice de valoração de capacidade contributiva coloca em causa a viabilidade
constitucional do imposto, na medida em que impossibilita o estabelecimento de
qualquer tipo de relação causal entre o objeto da tributação que é imposto aos
sujeitos passivos e um efetivo incremento de capacidade contributiva, sobretudo
quando não está em causa uma contrapartida pela prevenção de riscos sistémicos
em que as instituições de crédito possam estar envolvidas (como sucedia com a
CSB), mas uma exclusiva medida de angariação de receita.
34. Assim, não atendendo a incidência do tributo à capacidade
contributiva dos sujeitos passivos, afigura-se-nos que tal princípio
constitucional foi, efetivamente, violado.
Nestes
termos, e noutros, que Vossas Excelências, como sempre, saberão suprir, deverá
o Tribunal Constitucional:
Julgar improcedente o recurso e julgar
materialmente inconstitucional, as normas consagradas
nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, al. a) do anexo VI à Lei n.º27-A/2020, por violação do
princípio da capacidade contributiva consagrado no artigo 104.º n.º 2 da
Constituição.»
4. A recorrente
At-Autoridade
Tributária e Aduaneira também alegou, concluindo nos seguintes termos:
«[…]
A. O presente
recurso de constitucionalidade é interposto à luz da alínea a) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, por estar em causa a recusa de aplicação de normas com
fundamento em inconstitucionalidade.
B. Mais
concretamente, o objeto do presente recurso reside no juízo de
inconstitucionalidade proferido pelo douto Tribunal Arbitral no acórdão de
18.07.2024, no âmbito do Processo n.º 216/2024-T, em que concluiu e julgou que
as normas conjugadas dos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a) do
anexo VI a que se refere o artigo 18.º da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
Julho, que definem a incidência subjetiva do ASSB, são materialmente
inconstitucionais, por violação dos princípios da igualdade e da capacidade
contributiva
C. Salvo o
devido respeito, a Recorrente não concorda e não pode, de todo, sufragar o
juízo de inconstitucionalidade proferido pelo douto Tribunal Arbitral no seu
acórdão de 18.07.2024, no âmbito do Processo n.º 216/2024-T, pelas razões que
adiante demonstrará.
D. Pese embora
não encontre previsão expressa na Constituição da República Portuguesa de 1976
(CRP), o princípio da igualdade fiscal ou tributária está implicitamente
consagrado na lei constitucional, sendo considerado uma particularização ou
expressão específica do princípio geral da igualdade previsto no artigo 13.º da
CRP (cf. Sérgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, 2.a ed., Almedina,
Coimbra, 2019, p. 289, e Casalta Nabais, Direito Fiscal, 11.a ed.,
Almedina, Coimbra, 2021, p. 154).
E. Conforme
referido pelo próprio Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 569/2008, de
26 de novembro:
“É conhecida,
e abundante, a jurisprudência do Tribunal relativa à densificação do princípio
constitucional da igualdade.
Como sempre
se tem dito - e como foi repetido, em síntese expressiva de todo o acervo
jurisprudencial anterior, pelo Acórdão n.º 232/2003 (...)- enquanto vínculo
específico do poder legislativo (pois só essa sua ‘qualidade’ agora nos
interessa), o princípio da igualdade não tem uma dimensão única. Na realidade,
ele desdobra-se em duas «vertentes» ou «dimensões»: uma, a que se refere
especificamente o n.º 1 do artigo 13.º, tem sido identificada pelo Tribunal
como proibição do arbítrio legislativo; outra, a referida especialmente
no n.º 2 do mesmo preceito constitucional, tem sido identificada como proibição
da discriminação. Em ambas as situações está em causa a dimensão negativa do
princípio da igualdade. Do que se trata - tanto na proibição do arbítrio
quanto na proibição de discriminação - é da determinação dos casos em que
merece censura constitucional o estabelecimento, por parte do legislador, de
diferenças de tratamento entre as pessoas. Mas enquanto, na proibição do
arbítrio, tal censura ocorre sempre que (e só quando) se provar que a diferença
de tratamento não tem a justificá-la um qualquer fundamento racional bastante, na
proibição de discriminação a censura ocorre sempre que as diferenças de
tratamento introduzidas pelo legislador tiverem por fundamento algumas das
características pessoais a que alude - em elenco não fechado - o n.º 2 do
artigo 13.º. É que a Constituição entende que tais características, pela sua
natureza, não poderão ser à partida fundamento idóneo das diferenças de
tratamento legislativamente instituídas" (cf. ainda os acórdãos n.ºs
266/2015, de 19 de maio, 581/2014, de 17 de setembro, e 545/2019, de 16 de
outubro).
F. Especificamente
em relação à proibição do arbítrio, que é a vertente ou dimensão do princípio
da igualdade que, para já, aqui nos interessa, o Tribunal Constitucional tem
reiteradamente reconhecido, em vasta jurisprudência sobre esta matéria, que o
princípio da igualdade, na dimensão da proibição do arbítrio, atua como um
princípio negativo de controlo da atividade do legislador:
"Ora, o
princípio da igualdade não proíbe o legislador da realização de todas e
quaisquer distinções, mas apresenta-se aqui, como decorrência do artigo 13.º,
n.º 1, da Constituição, como limite objetivo da discricionariedade
legislativa, proibindo o arbítrio. Assim, pode o legislador, no âmbito da sua
liberdade de conformação, estabelecer diferenciações de tratamento, desde que
fundadas racional e objetivamente e ditadas pela
razoabilidade. Pode considerar-se não existir censura constitucional, por
outras palavras, quando ocorre um fundamento material suficiente que neutralize
o arbítrio e afaste a discriminação infundada (cfr., v.g.,
os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 335/94, Plenário, ponto III. 2.1., n.º
563/96, Plenário, ponto III. 1.2., n.º 546/2011, 3a
Secção, ponto 12, n.º 641/2013, Plenário, ponto 10, n.º 93/2014, Plenário,
ponto 17 n.º 173/2014, Plenário, ponto 7, e n.º 526/2016, 1a Secção,
ponto 6). Como refere o Acórdão n.º 437/2006, 3.a Secção, ponto 7:
«Na verdade,
o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade
legislativa, não veda à lei a adoção de medidas que estabeleçam distinções.
Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções
discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não
fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O princípio
da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral
de proibição do arbítrio (cfr. por todos Acórdão nº 232/2003, (…)».
Isto porque,
ao legislador ordinário cabe o primado da concretização dos princípios
constitucionais e a correspondente liberdade de conformação, a qual, na
espécie, assume necessariamente amplitude considerável. Estando-se num domínio
reservado à margem de conformação do legislador, há que apenas apreciar se tal
diferença de regime legislativo se poderá ter por desrazoável (acórdão
n.º 545/2019, de 16 de outubro, negrito nosso).
Ora, a
questão que aqui desde logo se pretende esclarecer consiste em saber se a
sujeição das instituições de crédito ao ASSB consubstancia uma distinção
discriminatória em relação aos demais setores de atividade, isto é, se
configura uma desigualdade de tratamento materialmente infundada ou sem
qualquer fundamento razoável, objetivo e racional.
Salvo o
devido respeito, a Recorrente considera ser inequívoco - e, até mesmo,
facilmente compreensível - que a opção do legislador de sujeitar as instituições
de crédito ao ASSB assenta, tal como a seguir se demonstrará, num critério
distintivo objetivo, razoável e materialmente justificado.
Pelo que a
tributação das instituições de crédito em sede de ASSB não configura qualquer
diferenciação arbitrária em desfavor do setor financeiro em geral e, em
particular, das instituições de crédito.
Antes pelo
contrário!
No âmbito da
sua liberdade de conformação ou discricionariedade legislativa, o legislador
entendeu dever sujeitar as instituições de crédito ao ASSB como forma de
compensar a isenção de IVA aplicável aos serviços e operações financeiras por
força do disposto no n.º 27 do artigo 9.º do Código do Imposto sobre o Valor
Acrescentado (CIVA) e, com isso, reduzir a discrepância entre a carga fiscal suportada
pelo setor financeiro (num sentido lato, incluindo operadores e consumidores) e
aquela, mais penosa, que onera os demais setores de atividade sujeitos e não
isentos de IVA.
Sendo isso o
que, claramente, resulta da norma do n.º 2 do artigo 1.º do Anexo VI da Lei n.º
27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o regime do ASSB, a qual, pela sua
clareza, se transcreve ipsis verbis:
“O adicional
de solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os
mecanismos de financiamento do sistema de segurança social, como forma de
compensação pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável
à generalidade dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal
suportada pelo setor financeiro à que onera os demais setores"
(negrito nosso).
M. Prevendo-se,
ainda, no também já mencionado artigo 9.º do Anexo VI da Lei n.º 27- A/2020, de
24 de julho, que “a receita do adicional de solidariedade sobre o setor
bancário constitui receita geral do Estado, sendo integralmente consignado
ao Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social”.
N. Ora, considerando
que o IVA constitui, per se, uma das
fontes de financiamento da Segurança Social, através da consignação da receita
fiscal obtida com o aumento de 1% da taxa normal do IVA - o denominado “IVA
social” (cf. artigo 32.º, n.º 8, Lei n.º 39-B/94, de 27 de dezembro, e
artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 367/2007, de 2 de novembro) - a criação
do ASSB como forma de contrabalançar a isenção de IVA associada aos serviços e
operações financeiras, com a consequente consignação da sua receita ao Fundo de
Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS), apresenta-se como uma
opção natural e, certamente, coerente do legislador.
O. Desde logo
porque, em razão da isenção de que a esmagadora maioria dos serviços e
operações financeiras beneficia ao abrigo do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA, o
“IVA social” onera, pelo menos essencialmente, apenas os setores não
financeiros.
P. Ao que
acresce ainda o facto de, desde 2011, todos os trabalhadores do setor bancário
terem passado a integrar o regime geral de segurança social, incluindo-se aqui
os trabalhadores de sucursais nacionais de bancos estrangeiros, que beneficiam
do sistema de segurança social nos mesmos termos dos trabalhadores dos bancos
nacionais.
Q. Sendo, por
isso, razoável e materialmente justificado que um setor reconhecidamente
subtributado em matéria de fiscalidade indireta, como é o caso do setor
financeiro e, em concreto, das instituições de crédito, seja, também ele,
chamado a contribuir para o sistema de segurança social.
R. O que, aliás,
vai ao encontro da permanente preocupação, cada vez mais justificada, de
assegurar a sustentabilidade e estabilidade da Segurança Social, designadamente
através da diversificação das suas fontes de financiamento, que constitui um
princípio há muito adotado nas Leis de Bases da Segurança Social (cf. artigo
78.º da Lei n.º 17/2000, de 8 de agosto, artigo 107.º da Lei n.º 32/2002, de 20
de dezembro e artigo 88.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro).
S. Aliás,
repare-se que a receita da ASSB nos anos de 2020 a 2022 corresponde, em
média, a somente 0,5% da margem financeira, 0,3% do produto bancário e 0,4% do
produto bancário líquido de outros gastos gerais administrativos, a qual
equivalerá assim a um valor significativamente inferior a 1 ponto percentual
(logo, inferior ao encargo equivalente ao previsto no artigo 8.º do
Decreto-Lei n.º 367/2007, de 2 de novembro) - cfr. quadros que se juntam
como Doc. 1.
T. Sendo de
lembrar que, a par do “IVA social”, novas fontes de financiamento da Segurança
Social têm sido criadas, contando-se, entre as mais recentes, as receitas do
Adicional ao Imposto Municipal sobre Imóveis (AIMI) (cf. n.º 2 do artigo 1.º do
CIMI) e a, partir de 2018, a consignação de 2 p.p. das taxas previstas no
Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC) ao FEFSS.
U. Dito isto,
importa notar que a razão-de-ser da isenção de IVA aplicada genericamente aos
serviços e operações financeiras não decorre, como na generalidade das isenções
de IVA, da prossecução de quaisquer objetivos específicos de política
económica, social ou ambiental, mas tão-somente da dificuldade técnica, que se
mostrava particularmente desafiante nos anos 70, aquando da génese do IVA, em
determinar o valor tributável na maioria desses serviços e operações.
V. Isto é, a
opção legislativa de conceder, a nível europeu, essa isenção de IVA
“(...)
resultou, essencialmente, da complexidade das operações financeiras e da
dificuldade em submeter as mesmas à disciplina do IVA, conforme resulta das
orientações da Diretiva do IVA" (cf. Jorge Belchior Laires e Rui
Pedro Martins, Imposto do Selo - Operações Financeiras e de Garantia, Almedina,
Coimbra, 2019, p.17).
W. Contudo,
essa isenção não é inócua, uma vez que não se limita a minimizar as
dificuldades de determinação da base tributável, tendo ainda o efeito de
beneficiar, em termos de carga fiscal, o exercício de atividades financeiras,
de modo a evitar um aumento do custo do crédito ao consumo, tal como tem sido
reiteradamente afirmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) -
(cf., por exemplo, acórdãos de 19 de abril de 2007 (C 455/05, Velvet & Steel
Immobilien, n.º 24), de 22 de outubro de 2009 (C 242/08, Swiss Re
Germany Holding, n.º 49), de 10 de março de 2011 (C 540/09, Skandinaviska
Enskilda Banken, n.º 21), de 26 de maio de 2016 (C 607/14, Bookit,
n.º 55) e de 6 de outubro de 2022 (C 250/21, O. Fundusz Inwestycyjny
Zamkniçty reprezentowany przez O, n.º 41).
X. Aliás, este
benefício é ainda mais patente no caso dos serviços e operações financeiras
que, apesar de também estarem isentas de IVA, proporcionam o direito a dedução
do imposto suportado a montante, em conformidade com o disposto na subalínea
v), da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do CIVA, por transposição da norma
prevista na alínea c) do artigo 169.º da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de
28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor
acrescentado (“Diretiva do IVA”).
Y. E não se diga
que a isenção aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras não
representa, em bom rigor, um benefício efetivo para os sujeitos passivos, in casu, as
instituições de crédito, por se tratar de uma isenção simples ou incompleta, ou
seja, que não confere direito a dedução do imposto suportado a montante nas
operações internas.
Z. Desde logo
porque admitir que a tributação em IVA dos serviços e operações financeiras,
com a consequente possibilidade de dedução do IVA suportado a montante para a
sua realização, é que seria benéfica para o setor bancário, aumentando o seu
lucro, significaria, na prática, que a atividade deste setor não gera valor
acrescentado em termos de resultado dos exercícios, o que não se crê, mesmo
empiricamente, que seja verosímil.
AA. Além disso,
aquela asserção simplesmente ignora o facto de os inputs com IVA no
âmbito da atividade financeira serem residuais e, também eles, genericamente
isentos de IVA.
BB. Com efeito,
como ressalta dos dados incluídos no Documento 1 (separador "GGA
e Pessoal”), no período de 2016 a 2022, os “outros gastos gerais
administrativos” corresponderam em média a apenas 19,7% do produto bancário
(oscilando entre um valor máximo de 24,0% em 2016 e um mínimo de 16,1% em 2022)
enquanto que a soma das rubricas relativas a custos com pessoal, amortizações,
provisões, perdas por imparidade, impostos sobre os lucros e resultado líquido
representaram, em média, 83,9% do mesmo produto bancário (variando entre um
valor mínimo de 82,3%, em 2016 e um valor máximo de 85,6% em 2021).
CC. Pelo que o
entendimento de que o setor financeiro é, afinal, prejudicado com as isenções
simples ou incompletas de IVA assenta numa lógica falaciosa.
DD. Recorde-se,
no entanto, que a alínea a) do n.º 1 do artigo 137.º da Diretiva do IVA faculta
aos Estados-Membros a possibilidade de concederem aos seus sujeitos passivos o
direito de optar pela tributação dos serviços e operações financeiras.
EE. Ora, se o
legislador nacional tivesse transposto essa norma para o CIVA, os serviços e
operações financeiras passariam, em caso de opção pelos sujeitos passivos, a
ser tributados à taxa normal do IVA, atualmente fixada, em Portugal, em 23%.
FF. Não sendo
este aqui o caso, não se pode ignorar que a isenção de IVA desonera
objetivamente de tributação o valor acrescentado a final no setor bancário, em
detrimento de outros setores cujas atividades estão sujeitas e não isentas de
tributação indireta em sede de IVA que, como
já se demonstrou acima, contribuem para o FEFSS através do denominado “IVA
social”.
GG. Na
verdade, em Portugal, somente uma parte diminuta da atividade financeira das
instituições de crédito está sujeita a tributação indireta, mais concretamente
em sede de Imposto do Selo, o qual, aliás, desde a reforma do
Código do Imposto do Selo (CIS) levada a cabo pela Lei n.º 150/99, de
11 de setembro, apresenta um mecanismo de funcionamento semelhante ao do
IVA, porquanto o imposto é liquidado e entregue ao Estado pelo sujeito passivo
e repercutido no adquirente.
HH. Isto porque
não só as taxas aplicáveis em sede de Imposto do Selo são substancialmente
inferiores à taxa média do IVA, como não estão abrangidos, de resto, outros
serviços e operações em que as instituições de crédito intervêm e que estariam
sujeitas a IVA se não estivessem isentas, nomeadamente as transações
financeiras e as locações financeiras.
II. Donde
resulta possível inferir, desde logo, que a receita do Imposto do Selo
incidente sobre os serviços e operações financeiras é, em termos comparativos, consideravelmente
mais baixa do que aquela que seria arrecadada com a tributação, em sede de IVA,
do valor acrescentado pela atividade bancária - esta afirmação é também
suportada por dados relativos à receita de IVA em países que não aplicam esta
isenção.
JJ. Não se
podendo ainda olvidar que a receita do Imposto do Selo não está, nem mesmo
parcialmente, consignada à Segurança Social, diversamente do que sucede com o
IVA e o ASSB.
KK. Ademais, a
alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS estabelece uma isenção, por
sinal bastante ampla, que abarca
“os juros
e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de
crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e
instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a
sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições
de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na
legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros
da União Europeia ou em qualquer Estado, com exceção das domiciliadas em
territórios com regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro
das Finanças".
III. Ora,
conforme denotado por Jorge B. Laires e Rui P. Martins, esta isenção
“(...)
abrange, essencialmente, aquele que é um dos mais relevantes veículos de
financiamento do sector: bancário para
efeitos de concessão de crédito, que é o mercado interbancário" (op. cit., p. 186).
MM. Donde se
constata que as diferentes formas de financiamento das instituições de crédito
- quer através do mercado interbancário, quer através da aceitação de depósitos
ou da realização de contratos de mútuos - não são objeto de tributação em sede
de Imposto do Selo.
NN. Ora, de
acordo com os valores apurados pela AT (cfr. quadros que se juntam como
Doc. 1), no período em análise ou seja 2016-2022, o valor do Imposto
do Selo relativo a operações financeiras (verba 17 da TGIS) correspondeu a
apenas 6,2% do produto bancário (oscilando entre o mínimo de 5,1%, em 2017, e
um máximo de 7,0%, em 2019) e a 7,8% do produto bancário deduzido dos outros
gastos gerais administrativos (oscilando entre o mínimo de 6,4%, em 2017, e o
máximo de 8,5%, em 2019), o que considerando que este último indicador
corresponde a uma boa aproximação do valor acrescentado bruto do setor bancário
implica uma taxa efetiva de imposto sobre as operações financeiras
significativamente inferior à taxa normal do IVA.
OO. Note-se que
esta a conclusão relativamente ao nível de tributação efetiva (em impostos
indiretos) não é significativamente alterada quando, além do imposto do selo,
se consideram também os valores cobrados ao abrigo da CSB e do ASSB.
PP. Por outro
lado, as transações financeiras não são objeto de tributação indireta,
designadamente o IVA ou outro imposto sobre transações financeiras, sendo certo
que, quer pelo volume de operações, quer pelo seu valor agregado, em particular
no que concerne a derivados, seria porventura a componente mais relevante em
que a isenção de IVA configura uma efetiva vantagem para o setor.
QQ. Segundo
dados estatísticos da PORDATA, a riqueza produzida pelo setor financeiro e de
seguros nos anos de 2021 e 2022 correspondeu, respetivamente, a 9,4% e 10,2% do
total do valor acrescentado bruto de todos os setores da atividade económica
nacional (fonte: https://www.pordata.pt/db/portuqal/ambiente+de+consulta/tabela ).
RR. Atenta
a relevância económica do setor financeiro na produção de riqueza em Portugal,
a não incidência de tributação indireta sobre uma parte relevante das suas
operações suscita não só questões de perda de receita fiscal e de distorção e
desigualdade entre operadores, como também de desigualdade na distribuição do
esforço tributário.
SS. Em bom rigor,
as isenções de IVA representam justamente exceções, ou até mesmo entorses, ao
princípio da igualdade.
TT. Como ensina
Sérgio Vasques:
“Cada vez que
se dispensam do pagamento do imposto bens ou serviços determinados, logo se introduz
uma discriminação entre os contribuintes e uma distorção
no curso normal da oferta e da procura, encaminhando produtores e consumidores
no sentido dos bens agraciados com isenção em detrimento dos demais" (O Imposto
sobre o Valor Acrescentado, Almedina, Coimbra, 2015, p. 307, negrito
nosso).
UU. Logo, quando
o legislador decide atenuar ou eliminar uma delas - em particular quando tal
isenção tem a sua razão de ser em limitações intrínsecas à própria mecânica do
imposto, como é o caso da isenção de IVA nos serviços e operações financeiras -
está-se, na verdade, a repor a igualdade, ao invés de a constringir.
VV. Não
havendo nada que impeça o legislador de acrescentar tributação às operações
sujeitas e isentas de IVA já tributadas em sede de Imposto do Selo.
WW. Tal como bem
denotam, a este propósito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira:
"Não impondo a Constituição
um imposto único sabre o consumo, a lei pode criar paralelamente ao
IVA (ou cumulativamente com ele) outros impostos sobre o consumo, incidentes
sobre o consumo de certos bens ou serviços" (op. cit., pp.
1001-1002, negrito nosso).
XX. Aqui, é
mister ainda referir que a isenção de IVA aplicável aos serviços e operações
financeiras constitui um dos principais fundamentos assinalados em experiências
internacionais - nas quais, inclusive, Portugal fez ou ainda faz parte - com
vista a introdução de impostos indiretos que incidem sobre este setor,
designadamente impostos sobre transações financeiras (Financial Transactions
Tax - FTT) e impostos sobre atividades financeiras (Financial Activities
Tax - FAT).
YY.
Subjacentes à proposta de criação desses tributos estão propósitos de justiça
fiscal - e não, evidentemente, de penalização do setor -, por se ter constatado
que o setor financeiro se encontra, em larga medida, subtributado no âmbito da
fiscalidade indireta.
ZZ. Sendo
essa ideia de justiça fiscal que, aliás, o legislador pretendeu pôr em prática
e que se encontra explicitamente refletida na já citada norma do n º2 do artigo
1.º do Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho.
AAA. Assim, a
justificação aduzida pelo legislador para sujeitar o setor financeiro ao ASSB
tem como fundamento material a ideia de justiça fiscal, mais concretamente de
reposição da igualdade através da distribuição do esforço tributário entre os
diversos operadores económicos, reduzindo-se assim a discrepância entre a carga
fiscal suportada pelo setor financeiro e aquela, mais penosa, que onera os
demais setores de atividade, atenta a isenção de IVA de que os serviços e
operações financeiras beneficiam e que é apenas parcialmente colmatada, em
matéria de fiscalidade indireta, pela tributação em sede de Imposto do Selo.
BBB. Pelo
que o setor financeiro é, também ele, chamado a contribuir, na medida da sua capacidade
contributiva, para as receitas públicas, mais especificamente para o
financiamento do sistema de segurança social, tal como sucede, por exemplo, com
os restantes setores de atividade através do denominado "IVA social”.
CCC. Podendo-se
concluir que a criação do ASSB apenas violaria o princípio da igualdade se os
setores não financeiros não estivessem sujeitos a uma tributação indireta
equivalente ou, pelo menos, comparável.
DDD.O que,
tal como visto acima, não sucede no caso sub judice.
EEE. Sendo,
portanto, evidente que o critério distintivo utilizado pelo legislador para
sujeitar as instituições de crédito ao ASSB não configura qualquer
diferenciação arbitrária em desfavor do setor bancário, uma vez que a diferença
de tratamento em causa é justificada com base num fundamento material objetivo,
racional e razoável.
FFF. Não
havendo, por isso, razões para concluir que o legislador possa ter extravasado
os limites da sua liberdade de conformação ou discricionariedade legislativa.
GGG. No que
respeita à violação do princípio constitucional da capacidade contributiva,
enquanto corolário do princípio da igualdade tributária, aventa o douto
Tribunal Arbitral que o ASSB viola igualmente o princípio da capacidade
contributiva, porquanto os elementos objetivos da sua incidência não têm
relação com nenhum dos indicadores demonstrativos dessa mesma capacidade - rendimento,
consumo ou património.
HHH. Sendo por
isso, desconforme com o princípio constitucional da igualdade tributária, na
vertente da capacidade contributiva, entendimento que a Recorrente, com o
devido respeito, e salvo melhor opinião, não pode sufragar.
IV. A
capacidade contributiva concretiza, de facto, o princípio da igualdade fiscal,
na sua vertente da uniformidade, pressupondo que todos paguem impostos segundo
o mesmo critério, objetivando uma justa repartição dos encargos de acordo com a
capacidade real e efetiva de cada um.
JJJ.
Impondo-se que os impostos sejam construídos considerando os indicadores
efetivos de aptidão dos sujeitos passivos para suportar uma determinada
prestação tributária.
KKK. Obrigando a
que o legislador atenda a um certo pressuposto económico que seja uma
manifestação fiel dessa capacidade, exigindo-se que o imposto incida sobre
manifestações de riqueza, por um lado, e que todas as manifestações de
riqueza lhe fiquem sujeitas, por outro.
LLL. Ora, o ASSB
assume-se como um imposto indireto que visa colmatar a ausência do IVA (também
ele um imposto indireto) tendo como alvo um determinado setor que dele é
isento, assumindo um recorte idêntico ao da CSB, no que toca à incidência
objetiva - abarca operações registadas no passivo e instrumentos
financeiros derivados fora do balanço.
MMM. Isto porque
os elementos subjetivos e objetivos de incidência da CSB se ajustam
perfeitamente aos objetivos prosseguidos por um imposto sobre as atividades
financeiras (caso do ASSB).
NNN. E, dado
que os sujeitos passivos do ASSB, são, grosso modo, instituições
de crédito, conforme estatui o ante citado artigo 2.º do Regime do ASSB, afigura-se-nos
como pouco provável, ou até mesmo inexequível, a escolha de um outro critério,
mais adequado, por forma a alcançar a manifestação da capacidade contributiva
expresso no valor acrescentado desta atividade - atento o objetivo de colmatar
a isenção de Imposto sobre o Valor Acrescentado.
OOO. Uma vez que,
essa mesma capacidade se revela nos efeitos incrementais da atividade
desenvolvida, induzidos pelos fundos obtidos de variadas fontes, expressos no
passivo das instituições qualificadas como sujeitos passivos.
PPP. A experiência
internacional demonstra que os impostos sobre atividades financeiras, inclusive
os que operam como sucedâneos do IVA no setor financeiro, utilizam vários
indicadores objetivos que permitem estabelecer uma correlação com o valor
acrescentado.
QQQ. E, no
que toca ao ASSB, o legislador nacional, entre vários indicadores possíveis,
optou pelo valor do passivo e o valor dos derivados fora do balanço, por serem
fatores que recaem, efetivamente, sobre a realidade económica relevante dos
sujeitos passivos visados.
RRR. Desde
logo se diga que, em termos de volume de operações, os derivados são uma fatia
muitíssimo relevante das operações que, não sendo tributadas em IVA, sobre elas
não incide qualquer tributação indireta.
SSS. Já o
passivo das instituições de crédito, mais até do que nas empresas de setores
convencionais, mostra-se particularmente revelador da dimensão da sua presença
no mercado, inclusivamente em termos que permitem correlacioná-lo com o valor acrescentado
que gera e com o montante de operações realizadas no estádio do retalho (onde a
imposição de IVA, a existir, seria materialmente aplicada).
TTT. Poder-se-ia
defender, por mera hipótese, que a finalidade de compensar a isenção de IVA
tornaria o “volume de negócios” um “proxy” mais natural
de valor acrescentado.
UUU. Porém, a
utilização do volume de negócios não é um conceito útil para este efeito no
caso das instituições de crédito. Bem ao contrário, o passivo e o valor
nocional dos derivados assomam como critérios mais acertados para se
estabelecer uma correlação com a atividade bancária com o objetivo de tributar
o seu valor acrescentado.
VVV. E bem assim,
a imposição postulada pelo princípio da capacidade contributiva, é que o
legislador configure as obrigações dos contribuintes com respeito a factos
tributários que asseverem essa mesma capacidade de suportar o encargo
correspondente, o que, no caso em apreço, se verifica.
WWW. Com o devido
respeito, não cabe aqui o papel de ajuizar se o critério adotado pelo
legislador, trata do mais certo, ou do mais adequado, ou até de indagar se
existiriam outros critérios mais capazes.
XXX. O legislador
agiu dentro do escopo da liberdade de conformação fiscal, e encontrou como
fundamento para delinear o âmbito de incidência do novo ASSB, a ausência ou a
menor tributação num imposto indireto - IVA e Imposto do Selo - de determinadas
operações.
YYY. Como se
afirmou, a opção político-legislativa de tributação incide sobre a capacidade
diretamente revelada pelos sujeitos passivos, através de indicadores que o
legislador decida como pertinentes.
ZZZ. Sobre
esta matéria, pode ler-se no Acórdão n.º 100/2022, proferido pelo Tribunal
Constitucional, a 03.02.2022:
“(...) Neste
domínio e levando em conta a complexidade de interesses jurídicos sinalizados,
o legislador ordinário beneficia de larga margem na adoção de soluções de
política legislativa e não cabe aos órgãos jurisdicionais de fiscalização
constitucional sindicar opções ou impor alternativas que melhor promovessem o
princípio da igualdade ou, bem assim, outros valores coevos à Constituição
fiscal, mas antes localizar os espaços onde se romperam limites e se
perdeu a conexão com esses princípios e valores, seja o caso
da capacidade contributiva enquanto fundamento e critério de parametrização do
sistema tributário (v., sobre o
assunto, acórdão do Tribunal Constitucional n.º 197/2013). Apenas aí será
possível escorar juízo de inconstitucionalidade (...)" (destaques
nossos).
AAAA. Isto
porque, a par com o princípio da igualdade, tem de ser respeitada a prossecução
de outros interesses públicos, e tem igualmente de ser assegurada a
compatibilização com diversos princípios constitucionais.
BBBB. E, por
isso, o princípio da capacidade contributiva tem necessariamente que ser
analisado numa ótica de conjugação com outros princípios:
"É claro
que o princípio da capacidade contributiva tem de ser compatibilizado com
outros princípios com dignidade constitucional, como o princípio do Estado
Social, a liberdade de conformação do legislador, e certas exigências de
praticabilidade e cognoscibilidade do facto tributário, indispensáveis também
para o cumprimento das finalidades do sistema fiscal.
.. averiguar,
porém, da existência de um particularismo suficientemente distinto para
justificar uma desigualdade de regime jurídico, e decidir das circunstâncias e
fatores a ter como relevantes nessa averiguação, é tarefa que primariamente
cabe ao legislador, que detém o primado da concretização dos princípios
constitucionais e a correspondente liberdade de
conformação” (acórdão do Tribunal Constitucional
n.º 711/2006, destaques nossos).
CCCC. Ainda,
nesta senda, olhemos ao Acórdão n.º 105/2019, de 19.02.2019,
“De forma
reiterada e uniforme, vem este Tribunal considerando que o legislador fiscal se
encontra jurídico- constitucionalmente vinculado pelo princípio da capacidade
contributiva, decorrente do princípio da igualdade tributária consagrado no
artigo 13º e nos artigos 103.ºe 104.º da CRP, cujo sentido é o de exigir que os
factos tributáveis considerados sejam reveladores de capacidade contributiva do
sujeito passivo e que as diferenciações que venham a resultar da lei se baseiem
na capacidade contributiva dos respetivos destinatários (Acórdãos n.ºs 57/95,
497/97, 348/97, 84/2013, 142/2004, 306/2010, 695/2014, 42/2014, 590/2015,
620/2015 e 275/16).
Todavia, tem
este Tribunal igualmente salientado que «o “princípio da capacidade
contributiva” tem de ser compatibilizado com outros princípios com dignidade
constitucional (...) (cf. o Acórdão n.º 142/2004).
(...) Assim,
na resposta à dupla exigência, de universalidade e de uniformidade, que decorre
do princípio da igualdade tributária não deixa de ser reconhecida ao legislador
uma ampla margem de conformação da «medida de igualdade», que é, neste âmbito,
a capacidade contributiva que com cada imposto se visa atingir”.
DDDD. Assim, podem,
seguramente, conceber-se outras vias ao alcance do legislador, eventualmente
por recurso a outras espécies tributárias, capazes de alcançar o que com este
tributo se pretende, todavia, a opção tomada, para além de válida, encontra
inscrição na ampla margem de conformação do legislador fiscal, sendo
insuscetível de fundar autónoma censura constitucional.
EEEE. E, por
isso, ao contrário do que afirma a decisão recorrida, o ASSB permite atingir
adequadamente as formas de expressão da capacidade contributiva, que se propõe
enquanto imposto que visa compensar a isenção do IVA nas operações financeiras,
sendo até possível enquadrá-lo em experiências internacionais, como demonstrado
supra, sempre com inteiro respeito pelo princípio constitucional da
igualdade tributária.
FFFF. A Recorrente
discorda também do entendimento do douto Tribunal Arbitral relativamente à
(des)conformidade constitucional da norma transitória do artigo 21.º, n.º 1,
alínea a), da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, com o princípio constitucional
da não retroatividade fiscal.
GGGG. No sentido de
que o ASSB não enferma das inconstitucionalidades apontadas pelo acórdão
recorrido, pronunciou-se recentemente o Professor Doutor Tomás Cantista
Tavares, quer na decisão proferida no âmbito do processo n.º 609/2023 - T
CAAD, quer ainda no voto de vencido exarado no processo n.º 325/2023 - T CAAD
do centro de arbitragem administrativa, os quais, pela sua clareza e
assertividade, nos permitimos transcrever nos pontos 159 a 161 destas
alegações.
HHHH. Ou ainda o
contundente voto de vencido lavrado pelo insigne Exmo. Dr. António Lima
Guerreiro no âmbito do processo 548/2024 - T CAAD, que se junta em
anexo como doc. 2 e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os
efeitos legais.: o qual, pela sua clareza e assertividade, nos permitimos
transcrever nos pontos 162 destas alegações
IIII. Finalmente,
importa analisar o recente acórdão n.º 469/2024 do Tribunal Constitucional,
proferido nos autos de recurso n.º 405/23, em 19 de junho, que julgou
inconstitucional o ASSB, à semelhança do acórdão ora recorrido, por violação do
princípio da igualdade, na dimensão de proibição do arbítrio, e por violação do
princípio da capacidade contributiva, enquanto decorrência do princípio da
igualdade tributária.
JJJJ. Relativamente
à violação do princípio da igualdade, na dimensão de proibição do arbítrio, o
Acórdão do TC assentou o juízo de inconstitucionalidade em argumentos que
julgamos ter já refutado nestas alegações.
KKKK. Em
(1) primeiro, naquele acórdão, o TC afirma que as entidades do setor financeiro
não têm um benefício que justifique o ASSB pela circunstância de algumas
operações serem isentas de IVA, desde logo, por tratar-se de uma isenção
incompleta.
LLLL. Ora, já vimos
(pontos 58. e ss supra) que tal afirmação está desfasada da realidade
económica e que a circunstância de um setor ter uma tributação menor no estádio
do consumo, em particular quando os seus inputs com IVA são
residuais, constitui objetivamente uma vantagem, quando, de um ponto de vista
económico, os consumidores são colocados numa posição de optar entre consumos
com maior ou menor tributação - nesta medida, um sector que não onere os seus
consumidores com IVA - e em que o IVA oculto é manifestamente reduzido -
encontra-se, economicamente, numa situação de vantagem em relação a outros
setores.
MMMM. Por
(2) outro lado, demonstrámos também (pontos 64 e ss supra) que a isenção em
IVA dos serviços financeiros tem um impacto presumível na receita fiscal muito
significativo e, indiretamente, nas receitas que são imputadas ao IVA social.
NNNN. Por
(3) outro lado, o Imposto de Selo que incide sobre serviços
financeiros aplica-se apenas a uma parte reduzida da operação das
entidades financeiras, a taxas substancialmente mais reduzidas
e sem qualquer consignação à segurança social (ao contrário do que se verifica
no IVA, com o IVA social).
OOOO. Conclui-se
assim que não existe, objetivamente, qualquer arbitrariedade na incidência
objetiva e subjetiva do ASSB, ao contrário do que preconizou o Acórdão n.º
469/2024 do Tribunal Constitucional (…).
PPPP.
Relativamente à violação do princípio da capacidade contributiva, enquanto
decorrência do princípio da igualdade tributária, entendeu aquele Acórdão do
TC, o seguinte: «Afastada a integração do passivo num dos clássicos
indicadores da capacidade contributiva (neste caso apenas o rendimento e o
património), a verdade é que as indicações do legislador são, pelas razões
atrás explicitadas, inaproveitáveis. Não sobeja, deste modo, qualquer indicador
razoável e objetivo da capacidade contributiva dos sujeitos passivos.»
QQQQ. Neste
segmento, o aresto remete para a doutrina de Filipe de Vasconcelos Fernandes, que demonstra
que o ASSB não pode considerar-se como incidindo sobre manifestações de capacidade
contributiva relacionadas com rendimento ou património. Ficou de fora o outro
tipo de manifestação de capacidade contributiva, previsto no n.º 4 do artigo
104.º da CRP: o consumo.
RRRR. Como já se
demonstrou, o ASSB tem a natureza de imposto indireto (pontos 115 e ss supra).
Do mesmo modo que, a título exemplificativo, um imposto sobre o volume de
negócios pode configurar um imposto indireto (cfr. Diretiva IVA).
SSSS. Com
efeito, o ASSB assume-se como um imposto que visa colmatar a ausência do IVA
(também ele um imposto indireto) tendo como alvo um determinado setor que dele
é isento, assumindo um recorte idêntico ao da CSB, no que toca à incidência
objetiva - abarca operações registadas no passivo e instrumentos financeiros
derivados fora do balanço. Isto porque os elementos subjetivos e objetivos de
incidência da CSB se ajustam perfeitamente aos objetivos prosseguidos por um
imposto sobre as atividades financeiras (caso do ASSB).
TTTT. No que toca
ao ASSB, o legislador nacional, entre vários indicadores possíveis, optou
pelo valor do passivo e o valor dos derivados fora do balanço.
UUUU. Ora, por
serem fatores que recaem, efetivamente, sobre a realidade económica.
relevante dos
sujeitos passivos visados, o que permite mensurar, de forma rigorosa, a sua
capacidade contributiva. Desde logo se diga que, em termos de volume de
operações, os derivados são uma fatia muitíssimo relevante das operações que,
não sendo tributadas em IVA, sobre elas não incide qualquer tributação
indireta.
VVVV. Já o passivo
das instituições de crédito, mais até do que nas empresas de setores
convencionais, mostra-se particularmente revelador da dimensão da sua presença
no mercado, inclusivamente em termos que permitem correlacioná-lo com o valor
acrescentado que gera e com o montante de operações realizadas no estádio do
retalho.
WWWW. Até porque os
depósitos dos clientes das instituições de crédito configuram no passivo, assim
como certos elementos associados a operações de investimento em que estas
entidades intervêm.
XXXX. Razão por
que, também nesta vertente, o sentido decisório do Acórdão do TC se mostra
desconforme com os contornos jurídicos e económicos do ASSB, merecendo que o
TC, no âmbito do presente recurso, adote um entendimento diferente e alinhado
com a pretensão da ora Recorrente.
YYYY. Por tudo
quanto se expôs, deve o presente recurso de constitucionalidade ser julgado
procedente, por se entender, também nesta senda, que o art.º 2 do anexo VI
a que se refere o art.º 18.º da Lei 27-A/2020, de 24 de julho, que define a incidência pessoal do
Adicional sobre o Setor Bancário, não é inconstitucional por violação do
princípio da igualdade tributária, na sua dimensão da proibição do arbítrio, e
por violação do princípio da capacidade contributiva, nem qualquer outro princípio
constitucional, e, em consequência, ser determinada a reforma da decisão
recorrida em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade.»
5. O recorrido A., S.A. secundou as alegações apresentadas pelo
Ministério Público.
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
6. O Ministério
Público e a Autoridade
Tributária e Aduaneira vieram, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da
LTC, recorrer da decisão arbitral, proferida em 18 de julho de 2024, que
recusou a aplicação das «normas consagradas nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e
3.º, n.º 1, alínea a), do anexo VI à Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, por
violação dos princípios da igualdade (tributária) e da capacidade contributiva,
que decorrem dos artigos 13.º, 103.º e 104.º da CRP».
7. A questão de inconstitucionalidade colocada nos presentes autos foi
recentemente analisada por esta 3.ª Secção, no Acórdão n.º 192/2025, que
decidiu «[j]ulgar inconstitucionais as normas contidas nos artigos 1.º, n.º
2, 2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o Adicional de Solidariedade sobre
o Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, por
violação do princípio da igualdade tributária extraível do artigo 13.º, n.º 1,
da Constituição, e do princípio da capacidade contributiva».
O juízo positivo de inconstitucionalidade teve por base os seguintes
fundamentos:
«[…]
6. O recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se
na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das
decisões dos tribunais […] que recusem a
aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade».
Tal como
decorre do requerimento de interposição, o recurso tem por objeto as normas dos artigos
1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a), do
anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho.
7. A Lei n.º
27-A/2020 procedeu à segunda alteração à Lei n.º 2/2020, de 31 de
março (Orçamento do Estado para 2020), tendo aprovado, no seu artigo 18.º, o «regime
que cria o adicional de solidariedade sobre o setor bancário» constante do
respetivo anexo VI.
Os preceitos
em causa dispõem o seguinte:
«Artigo 1.º
Objeto
[…]
2 - O
adicional de solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os
mecanismos de financiamento do sistema de segurança social, como forma de
compensação pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável
à generalidade dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal
suportada pelo setor financeiro à que onera os demais setores.
Artigo 2.º
Incidência
subjetiva
1 - São
sujeitos passivos do adicional de solidariedade sobre o setor bancário:
a) As
instituições de crédito com sede principal e efetiva da administração situada
em território português;
b) As
filiais, em Portugal, de instituições de crédito que não tenham a sua sede
principal e efetiva da administração em território português;
c) As
sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva
fora do território português.
2 - Para
efeitos do disposto no número anterior, consideram-se instituições de crédito,
filiais e sucursais as definidas, respetivamente, nas alíneas u), w) e ll) do
artigo 2.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras,
aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro.
Artigo 3.º
Incidência
objetiva
O adicional
de solidariedade sobre o setor bancário incide sobre:
a) O passivo
apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos
elementos do passivo que integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos
pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do
Crédito Agrícola Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente
reconhecido nos termos do artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, relativa aos sistemas de
garantia de depósitos ou considerado equivalente nos termos do disposto na
alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito
e Sociedades Financeiras, dentro dos limites previstos nas legislações
aplicáveis, e dos depósitos na Caixa Central constituídos por caixas de crédito
agrícola mútuo pertencentes ao sistema integrado do crédito agrícola mútuo, ao
abrigo do artigo 72.º do Regime Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das
Cooperativas de Crédito Agrícola, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 24/91,
de 11 de janeiro;
[…].»
8. Como decorre
do regime exposto, o ASSB tem por objetivo reforçar os mecanismos de
financiamento do sistema de segurança social, como forma de compensação pela
isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade
dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo
setor financeiro à que onera os demais setores de atividade (artigo 1.º, n.º
2).
São sujeitos
passivos do tributo as instituições de crédito com sede principal e efetiva da
administração situada em território português, as filiais, em Portugal, de
instituições de crédito que não tenham a sua sede principal e efetiva da
administração em território português e as sucursais em Portugal de
instituições de crédito com sede principal e efetiva fora do território
português (artigo 2.º, n.º 1).
Estando em
causa a recusa de aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º do anexo
VI da Lei n.º 27-A/2020, o âmbito de incidência objetiva do ASSB corresponde, no que aqui
releva, ao passivo apurado e aprovado pelos sujeitos
passivos, com as especificações constantes do artigo 3.º. A quantificação
da base de incidência do tributo é realizada de acordo com as indicações
constantes do artigo 4.º do Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, que define como
passivo, no seu n.º 1, o «conjunto dos elementos reconhecidos em balanço
que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para
com terceiros», com as exceções contempladas nas diversas alíneas desse n.º
1. A base de incidência a apurar nos termos do artigo 3.º e dos n.ºs 1 a 3 do
artigo 4.º é calculada, por força do que dispõe o n.º 4 do artigo 4.º, por
referência à média anual dos saldos finais de cada mês, que tenham
correspondência nas contas anuais do próprio ano a que respeita o adicional,
tal como aprovadas no ano seguinte. No caso do passivo apurado e aprovado pelos
sujeitos passivos, a que se refere a alínea a) do artigo 3.º, a taxa
aplicável à base de incidência é de 0,02 % sobre o valor apurado, seguindo-se
o procedimento de liquidação e pagamento previsto, respetivamente nos artigos
7.º e 8.º do Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020.
A receita
arrecadada com do ASSB constitui, por força do artigo 9.º, receita geral do
Estado, sendo integralmente consignada ao Fundo de Estabilização Financeira da
Segurança Social.
9. A criação do
ASSB remonta ao Programa de Estabilização Económica e Social aprovado pela
Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho de 2020,
constituindo uma das medidas destinadas a gerar «receita adstrita a
contribuir para suportar os custos da resposta pública» à crise económica e
social associada à pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2, «através da sua
consignação ao Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social» (v.
4.3.5). O mesmo é dito, de resto, na Exposição de Motivos que acompanhou a
Proposta de Lei n.º 33/XIV, que esteve na origem da Lei n.º 27-A/2020, onde se
refere a criação de «um adicional de solidariedade sobre o setor bancário,
cuja receita é adstrita a contribuir para suportar os custos da resposta
pública à atual crise, através da sua consignação ao Fundo de Estabilização
Financeira da Segurança Social».
Não obstante
a criação do ASSB tenha sido associada ao contexto da crise pandémica e à
necessidade de financiar o aumento da despesa pública resultante das medidas
tomadas para mitigar as consequências de ordem económica e social dela
decorrentes, a Unidade Técnica de Apoio Orçamental (UTAO) da Assembleia da
República alertou, logo no Relatório n.º 13/2020 (Apreciação da Segunda
Proposta de Alteração do Orçamento do Estado de 2020), para o facto de a
referida iniciativa legislativa não ter «justificação no contexto COVID-19,
antes sendo apresentada pelo Governo para contribuir, de modo permanente, para
a diversificação das fontes de financiamento das pensões pagas pelo sistema
previdencial da Segurança Social pública».
As
subsequentes Leis do Orçamento de Estado e legislação complementar vieram
confirmar o carácter não temporário ou extraordinário do tributo, mantendo em
vigor o ASSB para os anos de 2021 (artigo 410.º da Lei n.º 75-B/2020, de
31 de dezembro), 2022 (artigo 3.º da Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro), 2023
(artigo 258.º da Lei n.º 24-D/2022, de 30 de dezembro), 2024 (artigo 272.º da
Lei n.º 82/2023, de 29 de dezembro) e 2025 (artigo 109.º da Lei n.º 45-A/2024,
de 31 de dezembro), sem introduzir qualquer modificação nas normas que definem
o âmbito de incidência objetiva e subjetiva do tributo.
10. A questão
relativa à compatibilidade do regime do ASSB com os princípios constitucionais
da igualdade, na dimensão da proibição do arbítrio, e da capacidade
contributiva, não é inédita na jurisprudência deste Tribunal.
No Acórdão
n.º 469/2024 (retificado pelo Acórdão n.º 507/2024), que apreciou um recurso
interposto, tal como o presente, pelo Ministério Público e pela Autoridade
Tributária («AT») ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC,
o Tribunal julgou inconstitucionais «as normas contidas nos artigos
1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o Adicional de
Solidariedade sobre o Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020,
de 24 de julho, por violação do princípio da igualdade, na dimensão de
proibição do arbítrio, e por violação do princípio da capacidade contributiva,
enquanto decorrência do princípio da igualdade tributária».
A decisão
arbitral visada pelo recurso julgado no Acórdão n.º
469/2024 foi proferida no âmbito do Processo n.º 598/2022-TCAAD e os
fundamentos em que assentou o juízo positivo de inconstitucionalidade nela
alcançado - de resto, em
larga medida reiterados na quase totalidade das decisões subsequentemente proferidas
pelos tribunais arbitrais constituídos junto do CAAD que se pronunciaram sobre
a matéria - foram
sintetizados no Acórdão n.º 469/2024 nos termos seguintes:
«[…]
2.4. Relativamente
às normas contidas nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a), do
Regime que cria o ASSB, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
julho, o entendimento da decisão recorrida pode sintetizar-se nos seguintes
pontos.
Quanto à
violação do princípio da igualdade tributária: i) o
ASSB tem por objetivo reforçar os mecanismos de financiamento do sistema de
segurança social, como forma de compensação pela isenção de IVA aplicável à
generalidade dos serviços e operações financeiras e incide sobre instituições
de crédito sediadas em território português e filiais ou sucursais em Portugal
de instituições de crédito com sede principal e efetiva fora do território
português; ii) não obstante a similitude de
incidência com a CSB, “[…] o ASSB não pode ser entendido como uma
tributação acessória ou adicional do CSB, nem constitui uma contribuição de
estabilidade financeira”; iii) a
justificação apresentada não colhe, tendo em conta a natureza e efeitos da
isenção de IVA nas operações financeiras; iv) não é
possível “[…] determinar objetivamente o critério de diferenciação que
conduziu o legislador a sujeitar as instituições de crédito a um imposto
especial sobre o setor bancário, nem é possível discernir qual a sua real
fundamentação”; v) não tem justificação “[…] que,
simultaneamente, sejam excluídas outras categorias de atividades que se
encontram igualmente isentas e que poderão revelar idêntica ou superior
capacidade contributiva e desconsidera-se o caráter obrigatório de várias
deduções, que a isenção simples não confere o direito à dedução do imposto a montante,
e não representa, por isso, uma efetiva vantagem para o sujeito passivo, bem
que essa isenção já é contrabalançada pelo imposto do selo”; assim, vi) “[…] a
criação do ASSB como um imposto especial incidente sobre o setor bancário, como
forma de compensar a isenção de IVA, configura-se como uma diferenciação
arbitrária na medida em que o critério utilizado não apresenta um mínimo de
coerência nem se encontra materialmente justificado”.
Quanto à
violação do princípio da capacidade contributiva: i) não
está em causa qualquer modalidade de tributação do rendimento, “[…] mas
tão só a sujeição a imposto de uma parte das componentes do passivo […]”; ii) a
ausência de correspondência entre o ASSB “[…] e um concreto índice de
valoração de capacidade contributiva coloca em causa a viabilidade
constitucional do imposto, na medida em que impossibilita o estabelecimento de
qualquer tipo de relação causal entre o objeto da tributação que é imposto aos
sujeitos passivos e um efetivo incremento de capacidade contributiva, sobretudo
quando não está em causa uma contrapartida pela prevenção de riscos sistémicos
em que as instituições de crédito possam estar envolvidas (como sucedia com a
CSB), mas uma exclusiva medida de angariação de receita”; e, por fim, iii) não
se encontra “[…] qualquer relação entre a incidência real do imposto e
os fatores que possam revelar uma maior capacidade contributiva, quando é
certo, como se deixou dito, que o critério de repartição do imposto, na
hipótese, corresponde a uma lógica de solidariedade assente no falso
pressuposto de que as instituições de crédito poderão suportar um agravamento
da carga fiscal porque se encontram isentas de IVA relativamente aos serviços
financeiros que prestam”.»
Não é
distinta, como adiante melhor se verá, a ordem de considerações em que se
baseou a decisão aqui recorrida, nem se pode dizer que o essencial dos
argumentos aduzidos quer pelo Ministério Público quer pela AT divirja do que
foi invocado no âmbito das alegações que precederam a prolação do Acórdão n.º
469/2024.
Tal como a
AT, também o Ministério Público considera que o facto, objetivo e
incontestável, de os serviços e operações financeiras sujeitos ao ASSB gozarem
de isenção de IVA permite, só por si, reconhecer na criação daquele imposto
sectorial um fundamento racional e material suficiente para afastar o arbítrio
da opção legislativa e, nessa medida, qualquer possível violação do princípio
da igualdade. Na mesma linha, a AT considera que a justificação
aduzida pelo legislador para sujeitar o setor financeiro ao ASSB responde a uma
exigência de justiça fiscal, mais concretamente de reposição da igualdade
através da distribuição do esforço tributário entre os diversos operadores
económicos, reduzindo-se assim a discrepância entre a carga fiscal suportada
pelo setor financeiro e aquela, mais penosa, que onera os demais setores de
atividade, chamados a contribuir para o financiamento do sistema de segurança
social através do chamado “IVA social”.
Porém, ao
contrário da AT, o Ministério Público secunda o juízo formulado pelo Tribunal a
quo no que diz respeito à violação do princípio da capacidade
contributiva por não antever, à semelhança da doutrina que cita, de que forma a base de
incidência objetiva do ASSB – composta pelo passivo apurado e aprovado (feitas
algumas deduções) e ainda pelo valor nocional dos instrumentos financeiros
derivados fora do balanço – possa, em alguma medida, refletir ou permitir
valorar qualquer tipo de capacidade contributiva inerente à condição dos
respetivos sujeitos passivos. Em sentido oposto, a AT defende que o passivo das
instituições de crédito, mais até do que nas empresas de setores convencionais,
se mostra particularmente revelador da dimensão da sua presença no mercado,
inclusivamente em termos que permitem correlacioná-lo com o valor acrescentado
que gera e com o montante de operações realizadas no estádio do retalho,
afigurando-se-lhe pouco provável, ou até mesmo inexequível, a escolha de um
outro critério, mais adequado, por forma a alcançar a manifestação da capacidade
contributiva expresso no valor acrescentado desta atividade, atento o objetivo
de colmatar a isenção de IVA.
11. Como se vê,
não está em disputa no presente recurso, como não esteve no Acórdão n.º
469/2024, a qualificação jurídica do ASSB.
Não obstante
a designação atribuída ao tributo e o facto de a respetiva disciplina ser em
larga medida decalcada, nomeadamente quanto à incidência objetiva e subjetiva, do regime
previsto para a Contribuição sobre o Setor Bancário («CSB») instituída
pelo artigo 141.º pela Lei n.º 554/2010, de 31 de dezembro, é consensual
que o ASSB não é, ao contrário daquela, uma contribuição financeira, mas
antes um verdadeiro imposto, o mesmo é dizer, uma «prestação pecuniária, coativa e unilateral, exigida com o propósito
de angariação de receitas que se destinam à satisfação das necessidades
financeiras do Estado e de outras entidades públicas, e que, por isso, tem
apenas a contrapartida genérica do funcionamento dos serviços estaduais»
(Acórdão n.º 539/2015)
Aliás, o
próprio Acórdão n.º 469/2024, ainda que a propósito do problema
relativo à proibição da retroatividade fiscal, não deixou de apontar as
diferenças entre o ASSB e a CSB ao afirmar o seguinte:
«[…]
sublinhe-se que, nos termos do artigo 1.º, n.º 2, do regime constante do Anexo
VI à Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, o ASSB “[…] tem por objetivo
reforçar os mecanismos de financiamento do sistema de segurança social, como
forma de compensação pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA)
aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras, aproximando a
carga fiscal suportada pelo setor financeiro à que onera os demais setores”.
Prevê o artigo 9.º do mesmo regime que a receita do ASSB “[…] constitui
receita geral do Estado, sendo integralmente [consignada] ao Fundo de
Estabilização Financeira da Segurança Social”.
A mera
consideração destas duas normas basta para concluir que o ASSB não tem – e não
tem manifestamente – as características de uma contribuição financeira
(qualificação que, de resto, a recorrente AT também não lhe atribui).
Não obstante
as evidentes afinidades com a CSB, designadamente quanto às respetivas regras
de incidência objetiva e subjetiva, o ASSB não comunga das finalidades da
primeira.
Efetivamente,
não é possível fazer assentar uma presunção de prestação administrativa
provocada ou aproveitada pela recorrente (ou pelo grupo homogéneo de
contribuintes em que esta se integra) que o ASSB se destinasse a compensar em
torno de uma finalidade como “[…] reforçar os mecanismos de financiamento do
sistema de segurança social, como forma de compensação pela isenção de imposto
sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade dos serviços e
operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo setor
financeiro à que onera os demais setores”.
O
estabelecimento da necessária conexão entre uma realidade e outra não é
possível, desde logo, porque não há uma relação de contornos suficientemente
definidos entre o regime do IVA no setor financeiro e o sistema de
financiamento da Segurança Social.
Ainda que
essa conexão pudesse ser estabelecida – e não se vê como –, seria impossível
presumir uma qualquer prestação administrativa (ainda que presumida) que
suportasse a bilateralidade do tributo.
Assim é, em
primeiro lugar, porque muitas das operações financeiras não sujeitas a IVA são
sujeitas a Imposto do Selo, existindo, inclusivamente, uma regra de incidência
alternativa no artigo 1.º, n.º 2, do Código do Imposto do Selo. Assim, o
“benefício” da isenção em sede de IVA não corresponde linearmente a uma isenção
de tributação.
Em segundo
lugar, e independentemente da incidência de Imposto do Selo, a “isenção de
IVA aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras”
dificilmente pode ser vista como um benefício para as entidades do setor
financeiro, uma vez que, na generalidade das hipóteses contempladas, se trata
de uma isenção incompleta, que, como tal, não confere direito à dedução (“[…] no
caso das isenções incompletas (que limitam o direito à dedução), a despesa fiscal
apenas se traduz no valor acrescentado da última operação da cadeia de valor,
por contraposição às isenções completas (que conferem o direito à dedução), em
que a despesa contempla todo o valor acrescentado gerado ao longo da respetiva
cadeia” – cfr. o relatório do Grupo de Trabalho para o Estudo dos
Benefícios Fiscais, Os Benefícios Fiscais em Portugal, 2019, disponível
em https://www.portugal.gov.pt/, p. 51).
Como refere Raquel Machado Lopes Moreira da Costa, Tributação indireta dos
serviços e operações financeiras – a Reforma da Diretiva do IVA, disponível
em https://www.isg.pt/, p. 1:
“[…]
Atualmente
assiste-se, a nível europeu, a uma grande necessidade de definição do regime de
tributação indireta dos serviços financeiros, o qual tem sido objeto de
diversas e sucessivas propostas de alteração, sem que se tenha alcançado uma
versão verdadeiramente satisfatória para todos os interessados.
A nível
nacional, estes serviços sofrem de um “síndrome multilateral” – são objeto de
Imposto sobre o Valor Acrescentado, sendo no entanto, em grande parte, deste
isentos. Esta isenção, sendo incompleta, não possibilita a dedução do IVA pago
a montante. Assim, verifica-se o pagamento de imposto oculto que, acrescido ao
Imposto do Selo a que é sujeito pela não tributação em sede de IVA, se revela
um custo. Dado o caráter complementar que o primeiro tem face ao segundo, gera
um aumento significativo dos custos para o operador económico e naturalmente do
preço do serviço para o consumidor.
[…]”.
Acresce que o
regime fiscal das operações financeiras é complexo e cobre um conjunto
heterogéneo de atos dificilmente reconduzíveis a características comuns que
permitam o reconhecimento da tal prestação presumida.
Por fim, a
modelação de isenções de operações financeiras não está na total
disponibilidade do legislador nacional (cfr., designadamente, os artigos 135.º
e ss. da Diretiva 2006/112/CE do Conselho de 28 de novembro de 2006 relativa ao
sistema comum do Imposto sobre o Valor Acrescentado).
Não pode
falar-se, enfim, de bilateralidade genérica ou difusa – a bilateralidade é simplesmente
inexistente, por falta absoluta de elementos objetivos de conexão que a
sustentem.
Em sentido
aproximado, também Filipe de Vasconcelos Fernandes, O (imposto) adicional de
solidariedade sobre o setor bancário, Lisboa, 2020, pp. 90/93, após
sublinhar a discutível homogeneidade de grupo, a ausência de responsabilidade
de grupo e a ausência de utilidade de grupo, conclui:
“[…]
Pese embora
se possa admitir que entre os diferentes sujeitos passivos do ASSB exista
alguma homogeneidade de grupo, afigura-se necessário concluir que, em momento
algum, se poderá reconhecer a existência de responsabilidade de grupo – muito
em particular sob a forma de responsabilidade pelo risco, como é próprio de
tributos vinculados ao risco sistémico bancário – nem tão pouco de qualquer
utilidade de grupo.
Efetivamente,
no que concerne à responsabilidade de grupo, não existe qualquer conexão entre
os fundamentos que presidem à criação do ASSB – seja, como vimos, a despesa
fiscal de IVA associada às isenções para o setor financeiro ou até mesmo a
sustentabilidade do FEFSS – e uma qualquer responsabilidade acrescida do setor
bancário, enquanto grupo tendencialmente homogéneo, de suportar um ónus
tributário acrescido.
Conforme vem
sendo salientado na doutrina fiscal nacional e comparada, o critério da
responsabilidade de grupo pretende justamente onerar um grupo homogéneo de
indivíduos ou entidades quando, a respeito de um certo evento com dimensão
creditícia ou financeira, aquele se deva diferenciar da sociedade em geral,
requerendo-se “uma relação específica de proximidade entre um grupo homogéneo
de sujeitos passivos e o evento ou a finalidade creditícia em presença”.
Tal não
sucede no caso do ASSB, uma vez que, mesmo que se admita que integram um grupo
relativamente homogéneo, os respetivos sujeitos passivos não têm qualquer
responsabilidade de grupo, entendida como um ónus no custeamento ou suporte de
uma atividade pública.
E assim
sucede na medida em que a tipologia de atividades exercidas pelas entidades do
setor bancário ou a composição do respetivo balanço patrimonial não é, por si
só, suscetível de gerar um ónus contributivo adicional à luz de um tributo cuja
conexão ao risco sistémico bancário se encontra totalmente ausente, conforme é
inequivocamente demonstrado pela total afetação da respetiva receita ao FEFSS.
Por seu turno,
no que concerne à utilidade de grupo, está em causa a ausência de um qualquer
benefício para o setor bancário – mais uma vez enquanto grupo tendencialmente
homogéneo – que possa, por si só, justificar a imposição de um ónus tributário
diferenciado.
Tal apenas se
poderia verificar caso as entidades do setor tivessem, no hiato temporal
associado à vigência do regime que criou o ASSB, beneficiado diferencialmente
de qualquer tipo de prestação ou utilidade, ainda que abstratamente projetada
sobre o grupo homogéneo dos seus sujeitos passivos.
Os dados
evidenciam, todavia, um cenário completamente distinto, não sendo minimamente
discernível que tipo eventual de prestação ou benefício possa ter sido
grupalmente projetado sobre o setor bancário, ao ponto de permitir a imposição
de um ónus contributivo adicional às entidades que integram o setor bancário.
Verifica-se,
por isso, que o ASSB não pode configurar-se como uma contribuição financeira,
dado que não reúne, inequivocamente, os carateres tipológicos desta categoria
de tributo bilateral ou comutativo.
[…]”.
Em suma, o
ASSB só pode qualificar-se como imposto, pelo que a regra da proibição da
retroatividade será aferida à luz do disposto no artigo 103.º, n.º 3, da
Constituição.»
12.
Concluindo-se, portanto, que o ASSB é um imposto, haverá que determinar se o
regime a que o mesmo se encontra sujeito importa a violação do princípio da
igualdade tributária e ou do princípio da capacidade
contributiva, extraíveis, o primeiro, do artigo 13.º da Constituição, e, o
segundo, ainda do artigo 104.º da Lei Fundamental.
Logo no
Acórdão n.º 348/1997, o Tribunal teve oportunidade de esclarecer que o dever de
pagamento de impostos, que constitui uma «obrigação pública com assento
constitucional», é conformado pelo «princípio da igualdade tributária,
fiscal ou contributiva», concretizando-se este «na generalidade e na
uniformidade dos impostos». Sobre esta dupla dimensão do princípio da
igualdade tributária, escreveu-se no referido aresto o seguinte:
«[…] como ensina Teixeira Ribeiro (cfr. ob. cit.,
p. 261), "generalidade quer dizer que todos os cidadãos estão adstritos ao
pagamento de impostos, não havendo entre eles, portanto qualquer distinção de
classe, de ordem ou de casta, isto é, de índole meramente política; por seu
turno, uniformidade quer dizer que a repartição dos impostos pelos cidadãos
obedece ao mesmo critério idêntico para todos".
Deste modo, a generalidade do dever de pagar impostos significa o
seu carácter universal (não discriminatório), e a uniformidade (igualdade)
significa que a repartição dos impostos pelos cidadãos há-de obedecer a um
critério idêntico para todos. E tal critério, como acentua José Casalta Nabais,
Contratos Fiscais (Reflexões acerca da sua admissibilidade), Coimbra,
1994, p. 265 e ss., "(...) é o da capacidade contributiva (capacidade
económica, capacidade para pagar, etc.), o que significa que os contribuintes
com a mesma capacidade contributiva devem pagar o mesmo imposto (igualdade
horizontal) e os contribuintes com a mesma capacidade contributiva devem pagar o
mesmo imposto (igualdade horizontal) e os contribuintes com diferente
capacidade contributiva devem pagar diferentes (qualitativa e/ou
quantitativamente) impostos (igualdade vertical)", sendo certo que o âmbito
subjectivo deste princípio vale tanto para os indivíduos (pessoas físicas) como
para as pessoas colectivas. O legislador, na selecção e articulação dos factos
tributáveis deverá ater-se a factos reveladores da capacidade contributiva
"definindo como objecto (matéria colectável) de cada imposto um
determinado pressuposto económico que seja manifestação dessa capacidade e
esteja presente nas diversas hipóteses legais do respectivo imposto".
A tributação
conforme com o princípio da capacidade contributiva implicará a existência e a
manutenção de uma efectiva conexão entre a prestação tributária e o pressuposto
económico seleccionado para objecto do imposto, exigindo-se, por isso, "um
mínimo de coerência lógica das diversas hipóteses concretas de imposto previstas
na lei com o correspondente objecto do mesmo".»
Como se
retira da jurisprudência constitucional, se o princípio da igualdade
tributária, enquanto refração do princípio da igualdade (artigo 13.º da
Constituição), se impõe ao legislador como uma proibição de «fazer
discriminações ou igualizações arbitrárias, usando critérios distintivos
manifestamente irracionais ou “sem fundamento material bastante” – proibição do
arbítrio –, e a socorrer-se de critérios que sejam materialmente adequados à
repartição das categorias tributárias que cria» (Acórdão n.º 344/2019), o princípio
da capacidade contributiva fornece o critério tendente a assegurar a
igualdade tributária, funcionando, no domínio dos impostos, como o tertium comparationis que há de servir de base à repartição. Neste
sentido, «o princípio da capacidade
contributiva opera tanto como condição ou pressuposto quanto como critério ou
parâmetro da tributação (cfr. o Acórdão n.º 601/04, disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Opera como pressuposto ou condição visto que impede que a tributação
atinja uma riqueza ou um rendimento que não existe; vale como critério ou
parâmetro porque determina que a exação do património dos contribuintes se faça
de acordo com a sua “capacidade de gastar” (ability to pay). Ou seja, contribuintes com a mesma capacidade de gastar devem pagar
os mesmos impostos (igualdade horizontal), e contribuintes
com diferente capacidade de gastar devem pagar impostos diferentes (igualdade
vertical)» (Acórdão n.º 197/2013).
13. Em linha com
a orientação amplamente prevalecente na jurisprudência do CAAD (v.,
Processos n.ºs 598/2022-T, 599/2022-T, 21/2023-T, 104/2023-T, 325/2023-T,
326/2023-T, 379/2023-T, 14/2024-T, 216/2024-T, entre muitos outros), o Tribunal
recorrido considerou que «a criação do ASSB como um imposto especial
incidente sobre o sector bancário, como forma de compensar a isenção de IVA,
configura-se como uma diferenciação arbitrária na medida em que o critério
utilizado não apresenta um mínimo de coerência nem se encontra materialmente
justificado».
Tendo em
conta que a sujeição das instituições de crédito ao ASSB se encontra «associada
à despesa fiscal decorrente da isenção [de IVA] aplicável a serviços e
operações financeiras», o Tribunal a quo considerou que a
justificação apresentada pelo legislador para o chamamento de uma certa
categoria de contribuintes – as instituições de crédito – a contribuir através
do ASSB para as necessidades, estas gerais, de financiamento da Segurança
Social, não era de modo a afastar a violação do princípio da igualdade
tributária determinada pela quebra da generalidade dos impostos.
Essencialmente por três razões.
A primeira
diz respeito às especificidades da isenção de IVA relativamente a operações
bancárias e financeiras prevista no artigo 9.º, n.º 27, do Código do IVA, que
se limita a efetuar a transposição para o direito interno da regra constante da
Diretiva 2006/112/CE (artigo 135.º). Segundo o Tribunal a quo, trata-se
aqui, como explica Sérgio Vasques, de «“isenções simples ou incompletas que não
conferem direito à dedução do imposto suportado a montante, pelo que o sujeito
passivo, não liquidando IVA imposto sobre a operação isenta, não deduz o
imposto em que incorra nas aquisições destinadas à sua realização”. E, nesse
sentido, “o sujeito passivo passa a ocupar posição idêntica à do consumidor
final, suportando na sua esfera o imposto relativo às suas aquisições”, pelo
que a isenção não representa um verdadeiro benefício para o sujeito passivo,
como sucede com a generalidade das isenções de imposto, na medida em que acaba
por suportar o peso do imposto por via das suas aquisições, originando um
imposto oculto pela incorporação do IVA incorrido (O Imposto sobre o Valor
Acrescentado, Coimbra, 2015, págs. 312-313; em idêntico sentido, Angelina
Tibúrcio, Código do IVA e RITI Notas e Comentários, Coimbra, 2014, pág.
160)».
A segunda
razão prende-se com a verba 17 da Tabela de Imposto de Selo. Segundo o Tribunal
recorrido, as isenções de IVA relativas a serviços financeiros, que «são
motivadas por razões de ordem técnica que respeitam à dificuldade de apurar o
valor acrescentado inerente a essas operações e, em especial, no que se refere
à determinação da matéria coletável e do montante do IVA dedutível», têm como
«contraponto a sujeição das operações financeiras a imposto do
selo, nos termos da verba 17 da Tabela Geral do Imposto
do Selo», tributo que, «[c]omo assinala Saldanha Sanches [...] assume a sua
vocação de tributar aquilo que não pode ser tributado de outra forma” [...] (Manual
de Direito Fiscal, 3.ª edição, Coimbra, pág. 435)».
A terceira
razão situa-se no plano da delimitação do âmbito de incidência subjetiva do
imposto, tendo em conta a justificação que para ele é apresentada. De acordo
com o Tribunal a quo, «[e]ncontrando-se a medida legislativa
descrita como sendo um tributo destinado a compensar a isenção de IVA de que
beneficia o setor financeiro, não se compreende que, simultaneamente, sejam
excluídas outras categorias de atividades que se encontram igualmente isentas e
que poderão revelar idêntica ou superior capacidade contributiva».
14. As razões
que conduziram o Tribunal a quo a concluir pela violação do princípio da
igualdade tributária foram, no essencial, acolhidas no Acórdão n.º
469/2024.
Como aí se
escreveu:
«Não se
afigura, todavia, que a isenção de IVA constitua “fundamento racional e
material suficiente que permite afastar o arbítrio na opção legislativa”,
desde logo pelas razões que se consignaram no Acórdão n.º 149/2024, às quais
aqui regressamos:
“[…]
O
estabelecimento da necessária conexão entre uma realidade e outra não é
possível, desde logo, porque não há uma relação de contornos suficientemente
definidos entre o regime do IVA no setor financeiro e o sistema de
financiamento da Segurança Social.
Ainda que
essa conexão pudesse ser estabelecida – e não se vê como –, seria impossível
presumir uma qualquer prestação administrativa (ainda que presumida) que
suportasse a bilateralidade do tributo.
Assim é, em
primeiro lugar, porque muitas das operações financeiras não sujeitas a IVA são
sujeitas a Imposto do Selo, existindo, inclusivamente, uma regra de incidência
alternativa no artigo 1.º, n.º 2, do Código do Imposto do Selo. Assim, o
“benefício” da isenção em sede de IVA não corresponde linearmente a uma isenção
de tributação.
Em segundo
lugar, e independentemente da incidência de Imposto do Selo, a “isenção de IVA
aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras” dificilmente
pode ser vista como um benefício para as entidades do setor financeiro, uma vez
que, na generalidade das hipóteses contempladas, se trata de uma isenção
incompleta, que, como tal, não confere direito à dedução (“[…] no caso das
isenções incompletas (que limitam o direito à dedução), a despesa fiscal apenas
se traduz no valor acrescentado da última operação da cadeia de valor, por
contraposição às isenções completas (que conferem o direito à dedução), em que
a despesa contempla todo o valor acrescentado gerado ao longo da respetiva
cadeia” – cfr. o relatório do Grupo de Trabalho para o Estudo dos
Benefícios Fiscais, Os Benefícios Fiscais em Portugal, 2019, disponível em
https://www.portugal.gov.pt/, p. 51). Como refere Raquel Machado Lopes Moreira
da Costa, Tributação indireta dos serviços e operações financeiras – a Reforma
da Diretiva do IVA, disponível em https://www.isg.pt/, p. 1:
“[…]
Atualmente
assiste-se, a nível europeu, a uma grande necessidade de definição do regime de
tributação indireta dos serviços financeiros, o qual tem sido objeto de
diversas e sucessivas propostas de alteração, sem que se tenha alcançado uma
versão verdadeiramente satisfatória para todos os interessados.
A nível
nacional, estes serviços sofrem de uma “síndrome multilateral” – são objeto de
Imposto sobre o Valor Acrescentado, sendo, no entanto, em grande parte, deste
isentos. Esta isenção, sendo incompleta, não possibilita a dedução do IVA pago
a montante. Assim, verifica-se o pagamento de imposto oculto que, acrescido ao
Imposto do Selo a que é sujeito pela não tributação em sede de IVA, se revela
um custo. Dado o caráter complementar que o primeiro tem face ao segundo, gera
um aumento significativo dos custos para o operador económico e naturalmente do
preço do serviço para o consumidor.
[…]”.
Acresce que o
regime fiscal das operações financeiras é complexo e cobre um conjunto
heterogéneo de atos dificilmente reconduzíveis a características comuns que
permitam o reconhecimento da tal prestação presumida.
Por fim, a
modelação de isenções de operações financeiras não está na total
disponibilidade do legislador nacional (cfr., designadamente, os artigos 135.º
e ss. da Diretiva 2006/112/CE do Conselho de 28 de novembro de 2006 relativa ao
sistema comum do Imposto sobre o Valor Acrescentado).
[…]”.
Não se trata,
assim, de um juízo que careça de verdadeira ponderação entre a
razão justificativa que sustenta o tributo e as características desse mesmo
tributo, porque essa razão justificativa é manifestamente carecida de sentido,
assentando em ligações não verificadas. As entidades do setor financeiro não
têm um benefício que justifique o imposto pela circunstância de
algumas operações serem isentas de IVA. Desde logo, tratar-se de uma isenção
incompleta não é algo secundário nesta análise, uma vez que, ao não ser
possível a dedução do IVA suportado a montante, aquelas entidades vê-lo-ão
economicamente repercutido sobre si por quem lhes vendeu bens e prestou
serviços necessários à sua atividade, sem que por sua vez o possam repercutir
sobre os sujeitos a quem prestam serviços e sem que possam compensar esse
efeito adverso pela dedução do imposto suportado, o que ocorreria no caso de
uma isenção completa. Acresce que a isenção de IVA é, como vimos,
tendencialmente alternativa da sujeição a imposto do selo.
Neste
contexto, pode questionar-se em que medida as instituições de crédito com sede
principal e efetiva da administração situada em território português, as
filiais, em Portugal, de instituições de crédito que não tenham a sua sede
principal e efetiva da administração em território português e as sucursais em
Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva fora do
território português (artigo 2.º, n.º 1, do Regime que cria o Adicional de
Solidariedade sobre o Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020,
de 24 de julho, que delimita a incidência subjetiva do imposto) – que já são
sujeitas a IRC e à CSB – se encontram numa posição particular, face a outros
sujeitos isentos de IVA (alguns com isenções completas) que torne justificada a
sujeição a um segundo imposto, sem que se encontre uma resposta
minimamente satisfatória, muito menos quando a justificação do legislador passa
por “reforçar os mecanismos de financiamento do sistema de segurança
social”, que nenhuma relação aparente tem com a isenção de IVA, que, só por
si, insiste-se, também não se afiguraria justificação bastante para tributar,
ou melhor, para diferenciar tributando.
Com o que
terá de se concluir, com a decisão recorrida, que “[…] a criação do
ASSB como um imposto especial incidente sobre o setor bancário, como forma de
compensar a isenção de IVA, configura-se como uma diferenciação arbitrária na
medida em que o critério utilizado não apresenta um mínimo de coerência nem se
encontra materialmente justificado”.
Verifica-se,
em consequência, a violação do princípio da proibição do arbítrio, enquanto
exigência de igualdade tributária.»
15. Pese embora
os argumentos de sentido contrário apresentados tanto pela AT como pelo
Ministério Público, não parece existirem razões para divergir deste
entendimento.
A criação de
um imposto sectorial, destinado a onerar determinado universo de
contribuintes com o encargo de contribuir adicionalmente, via receita
geral do Estado, para as necessidades de financiamento da Segurança Social
representa, prima facie, uma discriminação negativa dos sujeitos visados
pelo tributo, efeito este que, como acima se viu, é vedado pelo princípio da
igualdade tributária, na vertente da proibição do arbítrio, se
e na medida em que não disponha de um fundamento racional
suficiente (v. os Acórdãos n.ºs 306/2010 e 695/2014).
Ora, como
concluiu o Acórdão n.º 494/2024, o simples facto de os serviços e operações
financeiras sujeitos ao ASSB gozarem de isenção de IVA e de o referido imposto
ser apresentado como forma de compensar essa isenção não afasta, ao contrário
do que defende o Ministério Público, a violação do princípio da igualdade
tributária. Para que tal violação pudesse excluir-se era necessário que entre
aquela sujeição e esta isenção existisse uma relação em que pudesse ancorar-se
ou a que pudesse reconduzir-se o critério distintivo subjacente à diferente
posição em que é colocada a categoria de contribuintes abrangida pelo ASSB
relativamente ao dever geral de financiamento da Segurança Social através da
contribuição para a receita geral do Estado.
Como explica
o Acórdão n.º 494/2024, não é isso que se verifica, sendo essencialmente quatro
as razões que apontam nesse sentido.
Em primeiro
lugar, sendo o IVA um imposto harmonizado a nível europeu, a isenção prevista
no artigo 9.º, n.º 27, do Código do IVA, para
serviços e operações financeiras é determinada pela Diretiva 2006/112/CE
do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto
sobre o valor acrescentado (artigo 135.º), não podendo o conteúdo dessas
isenções ser alterado pelos Estados-Membros.
Em segundo
lugar, tais isenções não conferem o direito à renúncia, o que significa que o
sujeito passivo não pode optar pela aplicação do imposto às suas operações
financeiras. E, «não liquidando IVA imposto
sobre a operação isenta, não deduz o imposto em que incorra nas aquisições
destinadas à sua realização», pelo que «passa a ocupar posição
idêntica à do consumidor final, suportando na sua esfera o imposto relativo às
suas aquisições» (Sérgio Vasques, O Imposto sobre o Valor Acrescentado,
Coimbra, 2015, p. 312-313). A irrecuperabilidade do IVA suportado a
montante impede, pois, que a isenção a que estão sujeitas as operações
financeiras possa ser encarada como um efetivo benefício fiscal, como pressupõe
o legislador quando se propõe neutralizar os seus efeitos por via da criação do
ASSB.
Em terceiro lugar, o desequilíbrio que pudesse ainda assim advir da
isenção do IVA prevista artigo 9.º, n.º 27, do Código do IVA, foi já corrigido
pelo legislador através do regime do Imposto de Selo, mais concretamente da verba 17 da
Tabela Geral do Imposto do Selo, que sujeita a essa forma de tributação as operações financeiras. Este aspeto foi, aliás, expressamente salientado
pela UTAO no Relatório n.º 13/2020, acima referido, onde, «em abono do rigor»,
se chama a atenção para o facto de as operações do setor abrangido pelo ASSB
serem já «tributadas por uma miríade de taxas do Imposto do Selo». O
que, tendo em conta que as isenções de IVA relativas a serviços financeiros são
motivadas por razões de natureza técnica relacionadas com a «dificuldade em
apurar o valor acrescentado inerente a essas operações» (Sergio Vasques, O
Imposto…, cit., p. 318), constitui, diga-se ainda, uma solução totalmente
alinhada com a especial vocação do imposto de selo, que é, como refere Saldanha
Sanches e sublinha a decisão recorrida, «tributar aquilo que não pode ser
tributado de outra forma» (Manual de Direito Fiscal, 3.ª edição,
Coimbra Editora, p. 435).
Por último,
ainda que o conjunto das razões anteriormente apontadas não fosse suficiente
para atestar a ausência de fundamento material da distinção inerente
à criação do imposto sectorial em que se traduz o ASSB, sempre ficaria por
explicar, à face da proibição do arbítrio, a razão pela qual o tributo
incide apenas sobre o setor bancário e não também sobre os demais setores de
atividade, como seja, por exemplo, o dos seguros, cujas operações se encontram
igualmente abrangidas pela isenção de IVA prevista no artigo 9.º do Código do
IVA (v., n.º 28) e, nessa medida, desoneradas de contribuir através do
aumento percentual da taxa correspondente ao “IVA Social” para o financiamento
da Segurança Social. Note-se que não só estes setores de atividade estão
excluídos do âmbito de incidência subjetiva do ASSB como sobre eles não incide
qualquer imposto adicional simétrico, com as mesmas ou outras
características, destinado a compensar a perda de receita fiscal associada às
isenções de IVA de que igualmente beneficiam as respetivas operações.
16. Os
argumentos invocados pela AT não permitem reverter esta ordem de considerações,
comum, aliás, à decisão recorrida.
Em primeiro
lugar, se o IVA constitui, como alega a AT, «uma das fontes de financiamento
da Segurança Social, através da consignação da receita fiscal obtida com
o aumento de 1% da taxa normal do IVA – o denominado “IVA Social”», a
verdade é que, nos termos do artigo 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 367/2007, de
2 de novembro, tal consignação se verifica relativamente à receita do IVA resultante
do aumento da taxa normal operada através do n.º 6 do artigo 32.º da Lei n.º
39-B/94, de 27 de dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 1995),
decorrendo, não das características próprias do tributo, mas antes de uma opção
do legislador orçamental, que é tomada em cada ano nesse ou noutro
sentido.
Em segundo
lugar, a circunstância de, «desde 2011, todos os trabalhadores do setor
bancário terem passado a integrar o regime geral de segurança social» não
constitui, como sustenta AT, justificação suficiente para que «o setor
financeiro e, em concreto, das instituições de crédito, seja [...] chamado a
contribuir para o sistema de segurança social» através de um imposto
sectorial como o ASSB, desde logo porque tal setor de atividade não
beneficia de qualquer regime privilegiado ou posição de vantagem em matéria de
contribuições, nem passou a ter, por força daquela integração, um dever
especial ou diferenciado de financiamento da Segurança Social.
Em terceiro
lugar, a ser verdade, como alega a AT, que a isenção de IVA incidente sobre as
operações financeiras, apesar incompleta e contrabalançada pela tributação em
sede de imposto de selo, não deixa ainda assim de gerar para as
instituições de crédito abrangidas pelo ASSB um benefício efetivo, conduzindo a
uma
«subtributação do setor em matéria de fiscalidade indireta», daí não se segue
que a via a prosseguir para a correção desse remanescente desequilíbrio possa
ser toda e qualquer uma, já que tal equivaleria, se não a subverter a diferença
fundamental entre impostos e contribuições financeiras, pelo menos a
desconsiderar os princípios constitucionais a que se encontra sujeito o
lançamento dos primeiros. Veja-se que não está em causa qualquer medida
legislativa de ampliação do universo das operações financeiras sujeitas a
imposto de selo (v. verba 17. da Tabela de Imposto de Selo), nem de
aumento percentual da taxa que incide sobre as operações financeiras isentas de
IVA, eventualmente acompanhada da consignação da receita assim arrecadável ao
financiamento da Segurança Social. O que está em causa é o lançamento de um imposto,
a incidir exclusivamente sobre as instituições de crédito, por via do qual essa
categoria de contribuintes é chamada autonomamente a contribuir,
via receita geral do Estado, para o Fundo de Estabilização Financeira da
Segurança Social através da tributação de uma parte das componentes do
passivo.
17. Desta
circunstância, relativa já à definição da base de incidência objetiva do ASSB,
retirou o Tribunal a quo a conclusão de que o regime fixado para o
referido imposto é ainda incompatível com o princípio da capacidade
contributiva.
Recorde-se
que o âmbito de incidência objetiva do ASSB definido pela alínea a) do
artigo 3.º do anexo VI à Lei n.º 27-A/2020 corresponde ao passivo apurado e
aprovado pelos sujeitos passivos, coincidindo este, por sua vez, com o «conjunto
dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou
modalidade, representem uma dívida para com terceiros», com as exceções
contempladas nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 4.º do Anexo VI da Lei n.º
27-A/2020.
Tendo
presente que os indicadores do critério de repartição dos impostos de acordo com a
capacidade contributiva são dados pelas «realidades economicamente
relevantes» (Sérgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, 2.ª edição,
Almedina, 2018, p. 295) e estas, em regra, pelo rendimento, o património e o consumo, a
decisão recorrida concluiu que, no caso do ASSB, está tão só em causa «a
sujeição a imposto de uma parte das componentes do passivo», o que
«impossibilita o estabelecimento de qualquer tipo de relação causal entre o
objeto da tributação que é imposto aos sujeitos passivos e um efetivo
incremento de capacidade contributiva», colocando em causa a viabilidade constitucional
do imposto, à face do princípio que se extrai dos artigos 13.º, 103.º e 104.º
da Constituição, por «ausência de uma cabal correspondência entre o ASSB e um
concreto índice de valoração de capacidade contributiva».
18. No Acórdão
n.º 469/2024, o Tribunal Constitucional pronunciou-se no mesmo exato
sentido com base nos argumentos que seguidamente se transcrevem:
«Como faz
notar Filipe de Vasconcelos Fernandes (O (imposto) adicional de
solidariedade sobre o setor bancário, Lisboa, 2020, pp. 106/109), no ASSB
não está em causa, manifestamente, a tributação do rendimento, “[…] mas tão
só a sujeição a imposto de uma parte das componentes do balanço (e fora dele). […]
[E] uma vez que os sujeitos passivos do ASSB são igualmente sujeitos passivos
de IRC, esta circunstância acaba por suscitar uma compressão do rendimento que,
sob a forma de lucro, acabará sujeito a este último imposto, cenário
especialmente agravado pela não dedutibilidade do encargo suportado com o
pagamento do ASSB ao lucro tributável dos respetivos sujeitos passivos”,
nem a tributação de atos de despesa, verificando-se, aliás, “[…] a
impossibilidade de reconduzir o ASSB ao arquétipo dos impostos sobre atividades
financeiras (‘financial activities taxes’) e, bem assim, dos impostos sobre
transações financeiras (‘financial transaction taxes’), em qualquer uma das
suas modalidades […]”, nem , por fim, a tributação do património, já que
não basta para qualificar o passivo como património a sua inclusão no balanço,
nem – acrescente-se – a respetiva natureza autoriza à partida essa
qualificação.
Afastada a
integração do passivo num dos clássicos indicadores da capacidade contributiva
(neste caso apenas o rendimento e o património), a verdade é que as indicações
do legislador são, pelas razões atrás explicitadas, inaproveitáveis. Não
sobeja, deste modo, qualquer indicador razoável e objetivo da capacidade
contributiva dos sujeitos passivos. Assinala, a este propósito, Filipe de
Vasconcelos Fernandes (ob. cit., pp. 111/113):
“[…]
[Ao] mesmo
tempo que o ASSB se reveste claramente da natureza de imposto, não se antevê de
que forma a respetiva base de incidência objetiva – composta pelo passivo
apurado e aprovado (feitas algumas deduções) e ainda pelo valor nocional dos
instrumentos financeiros derivados fora do balanço – possa, em alguma medida,
refletir ou permitir valorar qualquer tipo de capacidade contributiva inerente
à condição dos respetivos sujeitos passivos.
Se, no caso
da CSB, a tributação com base neste elemento pode admitir-se à luz da respetiva
conexão ao risco sistémico bancário e, sobretudo, a uma responsabilidade pelo
risco típica desta modalidade de contribuições de estabilidade financeira, no
caso do ASSB não pode antever-se de que forma a consideração deste elemento
pode relevar para uma hipotética responsabilidade dos respetivos sujeitos
passivos ao nível do financiamento do FEFSS.
[…]
Esta
circunstância, que no essencial resulta da transposição, sem as necessárias
adaptações, da estrutura de incidência da CSB para a estrutura de incidência do
ASSB faz com que, em relação aos sujeitos passivo deste último imposto, não
exista qualquer correspondência entre o montante de imposto a pagar e a real
capacidade contributiva dos respetivos sujeitos passivos, prefigurando assim um
tributo de perfil anómalo e atípico, que assume inclusive contornos próximos
dos antigos impostos de capitação, agora numa reformulação original enquanto
‘impostos de grupo’.
Todavia, a
proliferação deste tipo de impostos especiais ou de grupo – que são uma realidade
completamente distinta das contribuições financeiras onde, apesar de tudo,
continua a subsistir uma expressão de bilateralidade, ainda que difusa –
levanta problemas aos quais os tribunais e, em especial, o TC, não podem ficar
indiferentes.
Efetivamente,
com o precedente agora levantado com a criação do ASSB, está em causa a
aparente possibilidade de o legislador poder replicar num novo tributo a
estrutura de incidência de um outro (neste caso, a CSB) e designar aquele
primeiro como adicional do segundo sem qualquer preocupação de coerência
creditícia ou material entre ambos. Tal redundaria, em nosso entender, numa
sobreposição dos argumentos de base creditícia aos argumentos de cariz
normativo, onde naturalmente se incluem os princípios constitucionais
estruturantes e os princípios fiscais constitucionais, como é o caso da
capacidade contributiva.
[…]”.
Em suma, como
se afirma na decisão recorrida, “[no] caso do ASSB, não se denota qualquer
relação entre a incidência real do imposto e os fatores que possam revelar uma
maior capacidade contributiva, quando é certo, como se deixou dito, que o
critério de repartição do imposto, na hipótese, corresponde a uma lógica de
solidariedade assente no falso pressuposto de que as instituições de crédito
poderão suportar um agravamento da carga fiscal porque se encontram isentas de
IVA relativamente aos serviços financeiros que prestam”.
Mostra-se,
enfim, bem fundado o juízo de censura jurídico-constitucional do acórdão
recorrido referido à violação do princípio da capacidade contributiva.
2.5. Às
conclusões precedentes não constitui entrave o decidido no âmbito do Tribunal
de Justiça da União Europeia (no caso protagonizado pelo Tribunal de Justiça –
TJ) no processo n.º C‑340/22 (acórdão de 21/12/2023).
Não obsta,
desde logo, tal decisão no segmento em que concluiu que a Diretiva 2014/59/UE
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um
enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de
empresas de investimento e que altera a Diretiva 82/891/CEE do Conselho, e as
Diretivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE,
2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os Regulamentos (UE) n.º 1093/2010 e (UE)
n.º 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, deve ser interpretada no
sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que cria um
imposto que onera o passivo das instituições de crédito, cuja forma de cálculo
é alegadamente semelhante à das contribuições pagas por estas instituições ao
abrigo desta diretiva, mas cujas receitas não são afetas aos mecanismos
nacionais de financiamento de medidas de resolução. Para assim concluir,
considerou o TJUE (§§ 22. a 27.):
“[…]
22. Primeiro,
nos termos do artigo 1.º, n.º 1, da Diretiva 2014/59, esta estabelece regras e
procedimentos relativos à recuperação e resolução das entidades enumeradas
nessa disposição.
23. Segundo,
como resulta dos considerandos 1 e 5 desta diretiva, esta foi adotada na
sequência da crise financeira, que demonstrou a necessidade de prever
instrumentos adequados para tratar a insolvência, nomeadamente, das
instituições de crédito, fazendo suportar os riscos correspondentes aos seus
acionistas e credores, e não aos contribuintes. Em conformidade com o
considerando 103 da referida diretiva, incumbe com efeito ao setor financeiro,
no seu conjunto, financiar a estabilização do sistema financeiro.
24. Terceiro,
neste contexto, as contribuições pagas por estas instituições ao abrigo da
mesma diretiva não constituem impostos, mas procedem, pelo contrário, de uma
lógica baseada na garantia (v., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2021,
Comissão/Landesbank Baden‑Württemberg e
CUR, C‑584/20 P e C‑621/20 P,
EU:C:2021:601, n.º 113).
25. A
Diretiva 2014/59 não tem, portanto, de forma alguma por finalidade harmonizar a
fiscalidade das instituições de crédito que exercem uma atividade na União.
26. Por
conseguinte, a Diretiva 2014/59 não pode obstar à aplicação de um imposto
nacional, como o ASSB, que incide sobre o passivo das referidas instituições e
cujas receitas visam financiar o sistema nacional de segurança social, sem
apresentar nenhuma relação com a resolução e a recuperação dessas mesmas
instituições. A circunstância de a forma de cálculo desse imposto apresentar
semelhanças com a das contribuições pagas por força da Diretiva 2014/59 é
irrelevante a este respeito.
27. Assim,
importa responder à primeira questão que a Diretiva 2014/59 deve ser
interpretada no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que
cria um imposto que onera o passivo das instituições de crédito, cuja forma de
cálculo é alegadamente semelhante à das contribuições pagas por estas
instituições ao abrigo desta diretiva, mas cujas receitas não são afetas aos
mecanismos nacionais de financiamento de medidas de resolução.
[…]”.
Dito de outro
modo, o TJ considerou que o Direito da União Europeia não se opõe,
genericamente, à criação de um imposto com as características do ASSB, desde
logo porque a Diretiva 2014/59 não tem por finalidade harmonizar a fiscalidade
das instituições de crédito que exercem uma atividade na União. Como tal, é
matéria que fica na livre disponibilidade dos Estados, o que não significa que
o TJ tenha validado o tributo à luz de outros parâmetros, designadamente os
atrás referidos, relativamente aos quais não tomou – nem tinha de tomar –
qualquer posição.
Já no
segmento do Acórdão (correspondente aos § 28. a 65.) em que o TJUE concluiu que
a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49.° e 54.° TFUE deve ser
interpretada no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado‑Membro que
cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo
passivo das instituições de crédito com sede situada no território desse Estado‑Membro, das
filiais e das sucursais das instituições de crédito cuja
sede se situa no território de outro Estado‑Membro, uma
vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e
instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser
emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais,
importa sublinhar que o decidiu, em síntese, porquanto “[…] a República
Portuguesa escolheu não tributar as instituições de crédito residentes e as
filiais de instituições de crédito não residentes no que respeita aos
instrumentos de dívida equiparáveis aos capitais próprios. Assim sendo, este
Estado‑Membro não pode
invocar a necessidade de assegurar uma repartição equilibrada
do poder de tributação entre os Estados‑Membros para
justificar a tributação das sucursais de instituições de crédito não residentes
no que respeita a esses instrumentos de dívida
equiparáveis aos capitais próprios” (§ 62). Trata-se de uma dimensão do
problema que não está em causa nos presentes autos, seja porque o Banco
recorrente não tem a natureza de sucursal de instituição de crédito não
residente (cfr. https://www.bportugal.pt/entidadeautorizada/banco-credibom-sa), seja
porque, ao concluir pela inconstitucionalidade do tributo (que, por via da
confirmação da decisão recorrida, se repercutirá na invalidação da respetiva
liquidação), a presente decisão concorre – no efeito induzido pela
interpretação do TJ do Direito da União – para a eliminação do referido
tratamento desigual».
19. Também neste
plano não se prefiguram razões para divergir do juízo formulado no Acórdão n.º
469/2024.
Como o
Tribunal referiu logo no Acórdão n.º 348/1997:
«O
legislador, na seleção e articulação dos factos tributáveis deverá ater-se a
factos reveladores da capacidade contributiva ‘definindo como objeto (matéria
coletável) de cada imposto um determinado pressuposto económico que seja
manifestação dessa capacidade e esteja presente nas diversas hipóteses legais
do respetivo imposto’.
A tributação
conforme com o princípio da capacidade contributiva implicará a existência e a
manutenção de uma efetiva conexão entre a prestação tributária e o pressuposto
económico selecionado para objeto do imposto, exigindo-se, por isso, ‘um mínimo
de coerência lógica das diversas hipóteses concretas de imposto previstas na
lei com o correspondente objeto do mesmo’.
[…]».
Se o «princípio da capacidade contributiva constitui, pois, como
escreve Sérgio Vasques, «”o pressuposto, o limite e
o critério da tributação” (cfr. Manual de Direito
Fiscal, reimpressão, Edições Almedina, S.A., Coimbra, 2015, p. 296)»
(Acórdão n.º 211/2017), isso significa que há de ser possível estabelecer
relativamente a cada imposto uma relação entre a sua incidência real e
o fator selecionado como revelador de uma maior capacidade contributiva.
Ora, no caso
da alínea a) do artigo 3.º do anexo VI à Lei n.º 27-A/2020, tal relação não
pode afirmar-se.
Com efeito,
independentemente da questão de saber se são configuráveis outras manifestações
de riqueza suscetíveis de indiciar a capacidade contributiva dos sujeitos
passivos do imposto para além do rendimento, do património e do consumo, ou
mesmo da amplitude com que estes conceitos devem ser para esse efeito
encarados, é seguro que o passivo das instituições de crédito, isoladamente
considerado, não consubstancia um indicador da «força económica»
destes contribuintes de modo a poder constituir a base tributável selecionada
para um imposto ad valorem como é o ASSB.
É verdade que
o passivo relevante corresponde ao «conjunto dos elementos
reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade,
representem uma dívida para com terceiros» e este é integrado por
elementos, como os depósitos dos clientes, que consubstanciam uma fonte de
financiamento relativamente estável quer do crédito concedido, quer de
outras operações financeiras com igual potencial de rentabilidade.
Simplesmente, o passivo apenas se converte em ativo por via do
seu emprego na geração de benefícios futuros e estes dependem sempre de um
conjunto de múltiplas e complexas variáveis, nem sempre de fácil antecipação.
Ora, não podendo confundir-se manifestações de riqueza com meios
disponíveis para financiar a produção dessa riqueza, percebe-se que o passivo,
desligado do ativo, não constitua um indicador, sequer indireto, da capacidade
contributiva dos sujeitos passivos de ASSB ao dispor do legislador ordinário,
sobretudo tendo em conta, como o Tribunal afirmou já, que «não se pode
tributar uma capacidade contributiva futura e eventual, mas apenas a capacidade
contributiva atual e efetiva» (Acórdão n.º 299/2019).
20. A esta
conclusão opõe a AT que «o ASSB tem a natureza de imposto indireto», sendo
certo que o Acórdão n.º 469/2024, ao remeter para a doutrina de Filipe de
Vasconcelos Fernandes, demonstrou que «o ASSB não pode considerar-se como incidindo sobre
manifestações de capacidade contributiva relacionadas com rendimento ou
património», mas não com o «consumo».
Contudo, o
argumento não se afigura convincente.
Com efeito,
para reconduzir o ASSB ao universo dos impostos indiretos não basta evidentemente
que seja essa a natureza do tributo - no caso, o IVA - cuja
«ausência visa colmatar». As propriedades relevantes para essa recondução
teriam de estar presentes na tipificação do próprio ASSB, o que não sucede de
todo em todo. Como explica Sérgio Vasques, «[a]inda que ao longo do tempo
tenham sido concebidos diferentes critérios para melhor precisar a distinção
entre impostos diretos e impostos indiretos, ela tem sempre girado em torno [do]
fenómeno da repercussão tributária» (Manual …, cit., p. 217).
Nessa medida, pode dizer-se que são impostos diretos «os que incidem
sobre a própria pessoa [singular ou coletiva] que se pretende que suporte o
encargo económico do imposto, onerando a riqueza que se encontra na esfera do
sujeito passivo» e impostos indiretos «os que incidem sobre pessoa
distinta daquela que se pretende que suporte o encargo económico do imposto,
onerando a riqueza que se encontra na esfera de terceiro» (idem, p.
216). É justamente o que caracteriza os impostos sobre o consumo, cujo exemplo
paradigmático é dado pelo IVA: embora formalmente pagos pelo sujeito
passivo, «este transfere o seu custo para o consumidor, incluindo-o no preço
pago pelo bem» (A. Brigas Afonso, “Noções gerais sobre Impostos Especiais
de Consumo”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto,
N.º 3 (2006), p. 20). Ora, nada disto sucede com o ASSB, que é suportado
diretamente pelas instituições de crédito no pressuposto que a elas - e só a elas - respeita a
capacidade contributiva que se visa atingir através da cobrança do imposto.
21. Em suma, não
se prefiguram razões para divergir do juízo positivo de
inconstitucionalidade alcançado no Acórdão n.º 469/2024, devendo concluir-se,
também aqui, pela incompatibilidade das normas contidas nos artigos 1.º, n.º 2,
2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o Adicional de Solidariedade
sobre o Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
julho, com os princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva,
este enquanto refração daquele».
8. É esta
jurisprudência, cujos fundamentos são inteiramente transponíveis para o caso
vertente, que importa aqui reiterar.
Em
consequência, ambos os recursos deverão ser julgados improcedentes.
III – Decisão
Pelos
fundamentos supra expostos, decide-se:
a) Julgar
inconstitucionais as normas contidas nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a),
do Regime que cria o Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário, contido
no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, por violação do princípio da
igualdade tributária extraível do artigo 13.º, n.º 1, da Constituição, e do
princípio da capacidade contributiva, que decorre daquele; e, consequentemente;
b) Negar
provimento a ambos os recursos.
Sem custas,
por não serem legalmente devidas (artigo 84.º, n.ºs 1 e 2, este a contrario,
da LTC).
Lisboa,
20 de março de 2025 - Joana Fernandes Costa - Carlos Medeiros de
Carvalho – Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - José
João Abrantes (vencido, nos termos da declaração aposta ao Ac. n.º
469/2024)
[1] Como se pode ler no seu
Preâmbulo: A pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2, para além de consistir
numa grave emergência de saúde pública a que foi necessário dar resposta no
plano sanitário, provocou inúmeras consequências de ordem económica e social, que
igualmente têm motivado a adoção de um vasto leque de medidas excecionais.
Estas medidas devem ser estruturadas em
três fases distintas. Uma fase de emergência, centrada na resposta sanitária,
mas que também visou apoiar as empresas e os trabalhadores num momento de
paralisação da sua atividade, evitando assim a destruição irreversível de
empregos e de capacidade produtiva. Uma fase de estabilização, que decorrerá
até ao final do presente ano, para ajudar as famílias e as empresas a
ultrapassar as dificuldades provocadas pela pandemia, apoiando uma retoma
sustentada da atividade económica. E, por fim, uma fase de recuperação
económica, dirigida à adaptação estrutural da economia portuguesa a uma
realidade pós-COVID.
[2] Mimetizadas, nas
palavras de Filipe de Vasconcelos Fernandes, in O (Imposto) Adicional de
Solidariedade Sobre o Setor Bancário – Regime Financeiro, Fiscal &
Constitucional, AAFDL Editora, 2020.
[3] Op. Cit. p.37-39