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ACÓRDÃO
Nº 168/2024
Processo
n.º 78/2020
3ª Secção
Relator: Conselheiro Afonso Patrão
Acordam
na 3.ª secção do Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1.
Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal
de Justiça (STJ), em
que é recorrente A., Inc, e
recorridas B., Lda e C., Ltd, foi interposto o presente
recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1
do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional (LTC) — Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na redação em vigor.
2. A ora recorrente propôs, em 23 de outubro de
2017, uma ação arbitral — em sede de arbitragem necessária, nos termos da Lei
n.º 62/2011, de 12 de dezembro — tendo em vista o exercício de direitos de
propriedade industrial emergentes da Patente Europeia n.º 2682397 (EP ‘397)
relativamente à Autorização de Introdução de Medicamentos no Mercado (AIM) de medicamentos
genéricos requerida pelas recorridas, compreendendo as substâncias ativas tenofovir
disoproxil e emtricitabina. Através do Despacho n.º 1, datado de
11 de julho de 2018, o tribunal arbitral decidiu apreciar a exceção de nulidade
da EP ‘397, considerando-se competente para apreciar a validade da patente com
efeitos inter partes.
Inconformada, a recorrente intentou uma ação de
impugnação, junto do Tribunal da Relação de Lisboa, requerendo a anulação do Despacho
n.º 1, de 11 de julho de 2018, na parte em que decidiu apreciar a exceção de
invalidade da patente. O Tribunal da Relação de Lisboa julgou a ação
procedente, por acórdão de 2 de maio de 2019, e anulou a decisão interlocutória
do tribunal arbitral, na parte impugnada.
Inconformadas, as recorridas interpuseram recurso
de revista para o Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão datado de 17 de
dezembro de 2019, o julgou procedente e revogou o acórdão do Tribunal da
Relação de Lisboa, mantendo, em consequência, o despacho de 11 de julho de 2018
do tribunal arbitral.
3. É deste acórdão que vem interposto o presente
recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, tendo por objeto «a inconstitucionalidade material da
norma resultante do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, na
versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, ao estabelecer que os
tribunais arbitrais podem declarar, a título incidental e com meros efeitos
inter partes, a nulidade de um direito de propriedade industrial», decorrente
da «conjugação dos artigos 42.º e 62.º com o artigo 18.º, n.º 2 e 3 da CRP,
consubstanciando a violação do conteúdo essencial de um direito enquadrável na
categoria dos direitos liberdades e garantias ou, pelo menos, de um direito com
natureza a eles análoga.»
4. Tendo sido determinado o prosseguimento do
recurso, por despacho do relator originário datado de 12 de fevereiro de 2020, a
recorrente
apresentou alegações, que, em síntese, concluiu do seguinte modo:
«(…) 4. A questão, tal como se encontra
colocada a este Tribunal, é, de forma simplificada, a de saber se viola ou não
a Constituição a norma do artigo 3º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011, introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 110/2018, segundo a qual os tribunais arbitrais constituídos ao
abrigo dessa mesma Lei podem declarar, a título incidental e com meros efeitos
inter partes, a invalidade de direitos de propriedade industrial - no caso
vertente, de uma patente, a EP '397.
(…)
9. Da natureza
jurídica do direito de patente: O direito de patente é um direito de
natureza absoluta,
sendo a sua concessão um ato administrativo precedido de um procedimento
próprio, tendente a uma completa averiguação, levada a cabo pelos serviços do
Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou do Instituto Europeu de
Patentes, da verificação de todos os pressupostos de facto e de direito à mesma
relativos.
10. Considerando a
natureza absoluta dos direitos privativos que deles resultam, encontram-se
adstritos a averbamento e inscrição no título todos e quaisquer factos que
limitem, modifiquem ou extingam esses direitos, incluindo a pendência de
ações de nulidade ou de anulação de direitos privativos.
11. A certificação
legal de um título pela entidade administrativa competente implica a
presunção da respetiva validade, presunção que se encontra plasmada
no artigo 4.º, n.º 2 do Código da Propriedade Industrial.
12. É por tudo isto
que, mesmo de um ponto de vista puramente infraconstitucional, só é
possível conceber a invalidação erga omnes de um direito com a mesma
eficácia erga omnes. É por isso que qualquer tribunal, ainda que
judicial, só pode conhecer da invalidade de uma patente mesmo com meros efeitos
inter partes, desde que tal invalidade resulte de decisão judicial (prévia),
proferida em ação para o efeito proposta pelo Ministério Público ou por
qualquer interessado, nos termos previstos no atual artigo 34.º do CPI.
13. É que a
declaração de invalidade, com meros efeitos inter partes, redundaria, na
prática, na invalidação subjetivamente parcial da mesma Patente, que deixaria
assim de gozar do seu conteúdo mais essencial que é o de ser um exclusivo.
14. Na verdade, a
vingar esta tese ampliativa, estaria então franqueada a possibilidade de
prolação de decisões contraditórias, considerando uns tribunais a sua
invalidade e outros negando-a. Ou seja, por força de uma tal decisão,
resultaria destruída a natureza de direito absoluto do direito de patente,
oponível erga omnes, sem que nada na lei autorize tal destruição.
15. Da
inconstitucionalidade da norma sub judice por violação do artigo 18.º da
CRP: Da natureza constitucional do direito de patente: Uma das
visões da origem da natureza fundamental dos direitos de propriedade industrial
é a que a faz emergir da liberdade de criação cultural (art.º 42.º da Constituição), apesar de a
doutrina e a jurisprudência maioritárias reconduzirem o direito de propriedade
industrial ao direito de propriedade privada previsto e protegido pelo
artigo 62.º da CRP.
16. Este Tribunal Constitucional
tem reconhecido, em jurisprudência firme que o direito de propriedade a que se
refere o artigo 62.º da Constituição abrange a propriedade intelectual e a propriedade
industrial, tendo também salientado repetidamente que o direito de propriedade,
garantido pela Constituição, é um direito de natureza análoga aos direitos,
liberdades e garantias, beneficiando, nessa medida, nos termos do artigo
17.º da Constituição, da força jurídica conferida pelo artigo 18.º.
(…)
18. A
irremediável ablação do direito de patente: Na esteira da
jurisprudência firmada por este Tribunal Constitucional no Acórdão n.º
251/2017 - com o qual, salvo o devido respeito, que é muito, se discorda em
absoluto - uma solução jurídica como a que ficou consagrada no artigo 3.º, n.º
3 da Lei n.º 62/2011 tem como propósito garantir o direito de defesa
(como dimensão do princípio da tutela jurisdicional efetiva previsto no artigo
20.º da CRP) da parte demandada nas ações arbitrais.
19. No entanto,
operou-se uma restrição ao direito de patente que terá de preencher cumulativamente
os pressupostos definidos no
art.º 18.º da CRP
para ser constitucionalmente legítima, a saber: a) que a restrição esteja
expressamente admitida (ou, eventualmente, imposta) pela Constituição, ela
mesma (n.º 2, 1ª parte): b) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou
interesse constitucionalmente protegido (n.º 2 in fine): c) que a restrição seja exigida por essa
salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida necessária para
alcançar esse objetivo (n.º 2, 2ª parte): d) que a restrição não
aniquile o direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respetivo
preceito (n.º 3, in
fine).
20. A
fundamentalidade do direito de propriedade intelectual, como direito de propriedade,
manifesta-se nos direitos e liberdades que são conferidos ao seu titular como
componentes desse direito, estando neste caso em causa a atribuição ao titular
do direito de propriedade, de modo pleno e exclusivo, os direitos
de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos
limites da lei e com observância das restrições por ela impostas (artigo 1305.º
do Código Civil).
(…)
22. O direito que o
titular da patente tem de explorar plena e exclusivamente da invenção será, no
contexto do n.º 1 do dito artigo 102.º, um monopólio legal que lhe dá, por
inerência, o poder de impedir que terceiros explorem a mesma invenção sem o
seu consentimento, independentemente da natureza e características
específicas de que se revistam as condutas desses terceiros.
23. Ou seja, não
obstante não se poder considerar o direito de propriedade industrial como um
direito de conteúdo unicamente negativo, a verdade é que o conteúdo
essencial desse direito corresponde à fruição de um exclusivo, por
recurso aos diversos poderes que a lei para esse efeito lhe coloca à disposição
- nas palavras de J. Oliveira Ascensão/Luís Silva Morais, "este
ius prohibendi é o conteúdo fundamental da patente, como direito
exclusivo".
24. Importa também
ter presente que o direito de patente é um direito temporário: a
patente, título de onde deriva o dito direito, tem uma vigência limitada a um
período de 20 anos, findo o qual a invenção patenteada cai no domínio público,
podendo ser livremente utilizada.
25. No caso concreto,
admitir esta declaração de invalidade com efeitos inter partes é admitir
que o titular do direito de patente possa ser privado do conteúdo do seu
direito absoluto perante uma determinada empresa de genéricos que tenha logrado
obter essa declaração, estando a consentir-se um uma restrição no conteúdo
juridicamente garantido do direito de patente enquanto direito de propriedade,
i.e., no seu conteúdo negativo ou de defesa, e
que em concreto se traduz (como vimos) no exclusivo que dele decorre.
(…)
28. Importa ao
Tribunal Constitucional determinar se a restrição do direito de patente
consentida pela norma do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 é excessiva,
desproporcionada ou desrazoável face ao bem que se pretende proteger com a
restrição.
29. Assumindo que ...
nenhum dos direitos fundamentais em presença tem qualquer garantia de
prevalência face ao outro, deve olhar-se para a forma como o conteúdo de um e
de outro seriam afetados em cada um dos cenários normativos contrapostos - o da
declaração de inconstitucionalidade e o da inexistência dessa mesma
declaração.
30. E a conclusão a
que se chegará nesse exercício é que a mera restrição do direito de
defesa visa, outrossim, a salvaguarda de um bem jurídico (o direito de patente)
cujo conteúdo essencial - mais do que restringido - seria totalmente
"esmagado" caso não se julgue a norma em apreço inconstitucional.
31. Mas já o direito
de defesa, e tal como foi explicado de forma precursora pelo acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 14 de dezembro de 2016, este seria apenas restringido
quanto ao momento e à sede própria em que poderia ser exercido: o direito de
defesa das empresas de medicamentos genéricos nas ações arbitrais não fica (nem
ficará) em nada limitado, nem tão-pouco aniquilado, pelo facto de terem de
propor uma ação de nulidade (caso queiram ver anulado o direito de patente/CCP
contra si invocado) para obter o efeito invalidante, com efeitos erga omnes.
32. As empresas de
genéricos, caso tenham um interesse sério em comercializar o produto em causa e
pretendendo obter a invalidação da patente que o protege, têm à sua disposição
variados meios de a impugnar, alguns dos quais inclusivamente preventivos,
dos quais as Recorridas não quiseram lançar mão.
33. Nada
justifica - muito menos um interesse de um requerente da AIM - que, tendo o titular da patente logrado
ultrapassar de forma triunfante uma série de obstáculos de concessão, veja o
seu direito fundamental aniquilado para salvaguarda de uma mera
restrição do direito de defesa dos demandados, sendo que tal restrição nem
existiria se os demandados tivessem usado algum dos - vários, inúmeros! - meios que a Lei lhes concede
para o fazerem valer.
34. Nos termos do art.º 18.º n.º 3 da Lei Fundamental, "As
leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter
geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão
e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais".
35. A norma do art.º 3.º n.º 3
permite que um tribunal
declare a invalidade
de uma patente com meros efeitos inter partes,
o que se traduz em que a patente possa ser oponível em relação a todos os
interessados, à exclusão do(s) infrator(es), contra quem a patente foi oposta;
Tal significa que o direito de patente se desvirtuou de tal forma que deixou
de ser um direito exclusivo para passar a ser um direito semi-exclusivo, tendo
o seu conteúdo essencial sido totalmente eliminado.
36. O artigo 18.º,
n.º 2 da CRP permite que os direitos, liberdades e garantias sejam
restringidos, desde que não diminuam a extensão e o alcance do conteúdo
essencial dos preceitos constitucionais, mas foi-se muito além da
diminuição da extensão e do alcance do conteúdo essencial do direito de
propriedade industrial emergente de uma patente - muito mesmo - ao introduzir o
novo n.º 3 ao artigo 3.º da Lei n.º 62/2011: admitiu-se a extinção,
irreversível, da exclusividade intrínseca a esse direito.
37. Esta
consequência traduz-se no próprio aniquilamento do direito de patente na
dimensão que lhe mais característica, ou seja, na oponibilidade erga omnes
do exclusivo que atribui ao seu titular - o seu ius prohibendi.
(…)
40. Ainda, e
representando o artigo 3.º n.º 3 da Lei n.º 62/2011 uma limitação a um direito
fundamental da Recorrente, a atribuição de eficácia retroativa a tal norma,
seja por que via for, é também inconstitucional, por atingir o artigo 18.º, n.º
3 da CRP.
41. O artigo
3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 representa assim uma ablação de um direito
fundamental protegido pelos artigos 42.º e/ou 62.º da CRP, infringindo-os desta
forma e representando uma solução desproporcional, proibida pelo artigo 18.º.
n.º 2 e retroativa, proibida igualmente pelo artigo 18.º, n.º 3 da CRP, que
assim se encontram também feridos por esta norma.
42. Mas a norma do art.º 3.º n.º
3 é também
inconstitucional por violação do princípio da igualdade, uma vez
que vem colocar os titulares de direitos de propriedade industrial sobre
invenções farmacêuticas numa situação diferente daquela em que se situam os
titulares de direitos de propriedade industrial relativos a produtos de outros
domínios da técnica e da atividade económica.
43. Uma última nota
vai para a jurisprudência Tribunal Constitucional firmada, no Acórdão n.º 251/2017,
que a Recorrente naturalmente não ignora. No entanto, tal decisão incorreu numa
errónea aplicação do princípio da proporcionalidade enquanto bitola
conformadora das restrições de direitos fundamentais com a Constituição.
(…)».
5. As recorridas contra-alegaram, em síntese,
nos seguintes termos:
«[…]
i.
Os interesses em
causa nos litígios abrangidos pela Lei n.º 62/2011
Nos litígios instaurados ao
abrigo da Lei n.º 62/2011 contrapõem-se dois direitos constitucionalmente
consagrados.
Por um lado, o direito de
propriedade industrial da parte demandante no processo arbitral, formalmente abrangido pelo artigo 62.º da CRP referente ao
direito de propriedade privada.
Por outro lado, o direito de
livre iniciativa económica privada da parte demandada, requerente da AIM de medicamento genérico, previsto no artigo 61.º, n.º 1 da
CRP.
(…)
No entanto, como resulta do
exposto, nos litígios abrangidos pela Lei n.º 62/2011 estão também em causa
interesses de ordem pública e constitucionalmente consagrados, como a proteção
da saúde pública e o direito de acesso à saúde e a medicamentos a preços
comportáveis (cf. artigo 64.º da CRP).
(…)
Assim, a célere resolução
dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em
causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos é do interesse não só
das empresas neles intervenientes, como também da população em geral e do
próprio Estado português.
Além disso, como é evidente,
nos litígios abrangidos pela Lei n.º 62/2011 é imperioso salvaguardar os
princípios do processo justo e equitativo e da proibição da indefesa,
consagrados no artigo 20.º da CRP.
(…)
III. O artigo 3.º, n. º 3
da Lei n.º 62/2011 não representa uma ablação
do direito de patente - a tese defendida pela recorrente é que padece de
inconstitucionalidade
(…)
A mera possibilidade de
interposição de uma ação de declaração de nulidade ou anulação do direito de
propriedade industrial não é um meio alternativo eficaz para suprir a
necessidade de defesa da empresa de medicamentos genéricos requerente da AIM, podendo até resultar numa ablação total do seu direito de
defesa pela impossibilidade de invocação da nulidade da patente na ação
arbitral.
A instauração da ação
de nulidade dificilmente terá influência
sobre a resolução do litígio arbitral e não oferece qualquer garantia de que o
processo arbitral fique suspenso enquanto a ação de nulidade estiver pendente.
Antes pelo contrário, como tem vindo a ser decidido pela larga maioria dos
tribunais arbitrais, tendo em conta a natureza urgente da arbitragem.
A declaração de nulidade
pelo Tribunal da Propriedade Intelectual tem efeitos ex tunc mas com
ressalva dos efeitos jurídicos já produzidos em cumprimento de decisão
transitada em julgado (cf. o artigo 35.º do CPI). Portanto, considerando
a demora do pleito judicial face à arbitragem, existe uma forte possibilidade
de o requerente da AIM ser condenado na arbitragem a não
comercializar o seu medicamento e a pagar indemnizações ou sanções pecuniárias
pela prática de uma infração de um direito que posteriormente é declarado nulo.
Esta situação é evidentemente absurda.
(…)
É manifestamente excessivo
forçar uma determinada empresa de medicamentos genéricos a ter que iniciar a
ação no TPI para requerer, nessa sede, a declaração de invalidade de uma
patente, com efeitos erga omnes, quando pode apenas invocar a sua
invalidade, inter partes, para efeitos exclusivos de se defender do pedido de
condenação.
A declaração de
inconstitucionalidade pretendida pela Recorrente implicaria na prática uma
ablação total do seu direito de defesa do demandado pela impossibilidade de
invocação da nulidade da patente na ação arbitral.
Uma vez que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 pretendida pela Recorrente corresponde, na prática, à
impossibilidade de as empresas de medicamentos poderem defender-se por exceção
invocando a invalidade dos direitos de propriedade industrial no âmbito das
ações onde são confrontadas com aqueles direitos, o que vem dito até aqui basta
para demonstrar a improcedência do recurso.
(…)
Importa realçar que, no
referido Acórdão n.º 251/2017 (e na Decisão Sumária n.º 160/2018, por remissão
àquele Acórdão), o Tribunal Constitucional ponderou cuidadosamente os meios
ditos alternativos à disposição das empresas de genéricos para requer (e obter)
a declaração de invalidade da patente.
(…)
Em conclusão, a
declaração de inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011
pretendida pela Recorrente tem exatamente o mesmo efeito prático de restrição
do direito de defesa e do direito à livre iniciativa económica das empresas de
medicamentos genéricos demandadas nas ações arbitrais iniciadas ao abrigo da
Lei n.º 62/2011 que foi julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.
Por conseguinte, a tese
defendida pela Recorrente é que padece de inconstitucionalidade por violação do
princípio da proibição da indefesa, previsto no artigo 20.º da CRP, em
conjugação com o seu artigo 18.º, por limitar de forma efetiva o direito de
acesso aos tribunais e a garantia de tutela jurisdicional efetiva das
demandadas, em termos que excedem o imposto pelo princípio da
proporcionalidade.
Inconstitucionalidade essa
que já foi sufragada e confirmada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º
251/2017.
IV. Da conformidade com o artigo 18.º da
Constituição
(…)
Os direitos de propriedade
industrial têm a sua natureza de direito fundamental assente no direito de
propriedade privada previsto no artigo 62.º da Constituição.
Ora, os limites ao direito
fundamental à propriedade privada são admitidos logo no próprio texto do citado
artigo 62.º da CRP, segundo o qual o direito de propriedade é garantido nos
termos da Constituição.
Como esclarecem Gomes
Canotilho e Vital Moreira, a garantia do direito à propriedade privada, no qual
se insere o direito de patente, nos termos da Constituição significa que a
garantia do direito de propriedade não é absoluta:
A fórmula parece
supérflua, mas não o é; trata-se de sublinhar que o direito de propriedade não
é garantido em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e com as restrições
previstas e definidas noutros lugares da Constituição (e na lei, quando a
Constituição possa ela remeter ou quando se trate de revelar limitações
constitucionalmente implícitas (…).
Os autores citados
identificam mais à frente a colisão com outros direitos fundamentais como um
cenário que pode determinar restrições mais ou menos profundas ao direito de
propriedade, concluindo que
De uma forma geral, o
próprio projeto económico, social e político da Constituição implica um
estreitamento do âmbito dos poderes tradicionalmente associados à propriedade
privada e a admissão de restrições (quer a favor do Estado e da coletividade,
quer a favor de terceiros) das liberdades de uso, fruição e disposição.
(…)
Com efeito, como se viu nos
litígios abrangidos pela Lei n.º 62/2011 os direitos de propriedade industrial
opõem-se aos direitos fundamentais de acesso ao direito e à defesa (artigo 20.º
da CRP) e de livre iniciativa económica privada (artigo 61.º da CRP) das
empresas de genéricos, por um lado, e ao direito de proteção da saúde e o
correspondente interesse público de prossecução de uma política de acesso a
medicamentos a preços comportáveis (artigo 64.º da CRP), por outro lado.
(…)
Por outro lado,
contrariamente ao que a Recorrente alega, a declaração de invalidade da patente
com efeitos circunscritos ao processo não aniquila o seu direito
exclusivo.
Com efeito, caso uma patente
(ou outro direito de propriedade industrial) venha ser declarado inválido com
efeitos inter partes, tal declaração de invalidade produz efeitos apenas no âmbito
do processo em que for proferida, mantendo intacta a validade desse direito
perante terceiros, incluindo outras empresas de medicamentos genéricos que
continuarão impedidas comercializar os seus produtos em violação desse
exclusivo.
Ou seja, mesmo que uma
patente (ou outro direito de propriedade industrial) venha ser declarada
inválida com efeitos inter
partes circunscritos ao processo onde essa
declaração tenha sido feita, a patente permanecerá válida, eficaz e oponível
contra todas as entidades que não sejam partes desse processo.
A preservação da validade
e eficácia da patente relativamente a todas as demais entidades (públicas ou
privadas) que não são parte do processo é a antítese da sua aniquilação.
O conteúdo positivo do direito
de patente (uso, fruição e disposição) fica
inalterado e o conteúdo negativo (jus prohibendi) só fica restringido no
processo arbitral onde foi reconhecida a invalidade da patente tendo em conta
as circunstâncias específicas desse caso.
E não se diga, como faz a
Recorrente, que a ablação do direito de patente tem efeitos irreversíveis
porque se a patente declarada incidentalmente inválida vier depois a ser
reconhecida como válida no âmbito de uma ação de nulidade ao abrigo do artigo
34º do CPI, o titular da patente não poderá vir a ser compensado por ter sido
privado do seu direito fundamental.
(…)
Se a patente sobreviver à
hipotética ação de nulidade, devido ao demérito do autor, o titular da patente
poderá continuar a fruir e a exercer o seu direito de exclusivo contra esse
autor e outras entidades terceiras. Apenas não o poderá fazer em relação ao
demandado na ação arbitral onde a patente foi declarada incidentalmente
inválida, porque este teve o mérito de demonstrar a invalidade da patente.
Portanto, ao contrário do que
defende a Recorrente, a possibilidade do
tribunal arbitral declarar a invalidade
da patente, com efeitos
inter partes, não
afeta irremediavelmente esse direito de patente,
apenas limitando-o no âmbito do processo arbitral em causa pelo facto de ter
ficado demonstrado nesse processo que essa patente não é válida e não merece a
proteção que o demandante invocou.
(…)
Finalmente, nunca é demais
lembrar que o principal objetivo da Lei n.º 62/2011 foi estabelecer um sistema
célere de resolução dos litígios que permita uma entrada mais rápida dos
medicamentos genéricos no mercado, ao encontro dos interesses da população em
geral e do próprio Estado.
Ora, atribuir aos tribunais
arbitrais a competência para apreciarem e declararem, com efeitos inter partes, a invalidade da patente invocada a título de exceção é a
solução mais consentânea também com o interesse público de garantir o acesso à
saúde que está em causa nos litígios abrangidos pela Lei n.º 62/2011.
(…)
Por outro lado, a aplicação
do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 feita pelo Supremo Tribunal de Justiça
no acórdão recorrido também não viola o disposto no artigo 18.º, n.º 3 da
Constituição por dizer respeito a uma situação anterior à entrada em vigor daquela
norma.
Com efeito, desde a entrada em vigor das alterações à Lei n.º 62/2011 operadas pelo Decreto-lei n.º 110/2018 os
tribunais superiores têm considerado, na esmagadora maioria das vezes, que a
aplicação do atual artigo 3.º, n.º 3 se justifica e impõe atenta a sua natureza
interpretativa.
(…)
Importa notar que no Acórdão
de 14.03.2019 (que é seguido de perto pela maioria das decisões posteriores que
ficam referidas) o STJ não teve dúvidas quanto à natureza interpretativa do
artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 nem sobre a sua aplicação também às
arbitragens necessárias iniciadas antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º
110/2018 tendo por base a jurisprudência do Tribunal Constitucional no Acórdão
n.º 251/2017:
A solução da lei nova —
competência do Tribunal Arbitral para conhecer a invalidade (do facto
constitutivo) da patente, como meros efeitos inter partes — situa-se dentro dos quadros da
controvérsia ou da incerteza. Corresponde à corrente ampliativa; consagra uma
solução a que o intérprete poderia chegar, sem ultrapassar os limites impostos
à interpretação — sem ultrapassar, designadamente, os limites impostos a uma
interpretação conforme à Constituição [como sugere, por exemplo, o acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 251/2017, de 24 de maio de 2017].
(…)
Como refere BAPTISTA MACHADO, os requisitos
para definir uma lei como interpretativa são: (i)
que a solução
do direito anterior seja
controvertida ou pelo menos incerta; e que (ii) a solução definida pela nova
lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o
intérprete a ela podiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos
à interpretação e aplicação da lei.
(…)
Ora, ao estabelecer que no
processo arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade
da patente com meros efeitos inter
partes, o artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011
veio pôr fim à controvérsia de acordo com uma interpretação que já era possível
à luz da redação antiga, interpretação essa, aliás, correspondente àquela
que foi a interpretação do Tribunal Constitucional em duas ocasiões!
É precisamente porque o
artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 resolve a controvérsia de acordo com uma
interpretação que já era possível e foi mesmo adotada à luz da redação antiga
que aquela norma tem natureza interpretativa e integra-se na Lei n.º 62/2011 na
sua redação originária, em harmonia com o disposto no artigo 13.º, n.º 1 do
Código Civil.
Daqui decorre que, por
corresponder a uma interpretação situada dentro dos limites da controvérsia que
antecedeu a sua positivação, bem como a uma solução que foi concretamente
aplicada antes da sua entrada em vigor, o artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011
não é uma norma restritiva de direitos, liberdades e garantias (ou de direitos
de natureza análoga a estes) com eficácia retroativa.
Nestes termos, o artigo 3.º,
n.º 3 da Lei n.º 62/2011 também não viola o artigo 18.º, n.º 3 da Constituição.
V. O artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 não viola o princípio
da igualdade
A Recorrente alega ainda
que, por ser aplicável apenas a litígios emergentes da invocação de direitos de
propriedade industrial referentes a invenções farmacêuticas, a possibilidade de
declaração de invalidade do direito com efeitos inter partes prevista no artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011 coloca os
titulares desses direitos numa situação diferente da situação dos titulares de
direitos de propriedade industrial relativos a outros domínios da técnica, o
que violaria o princípio da igualdade.
A incoerência do argumento é
flagrante.
A solução proposta pela
Recorrente, no sentido de retirar a competência aos tribunais arbitrais
constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011 para declararem a invalidade da
patente com efeitos inter partes é que, em rigor, cria duas soluções desiguais para a mesma
questão.
Com efeito, atualmente a Lei
n.º 62/2011 dá às partes a opção de dirimirem o litígio que as opõe através de
ação judicial a intentar no Tribunal da Propriedade Intelectual ou perante o
tribunal arbitral voluntário.
Ora, vingando a tese da
Recorrente, e como já referido, tal significa que a Lei n.º 62/2011 passaria,
na prática, a consagrar dois regimes de resolução dos litígios emergentes de
direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de
referência e medicamentos genéricos:
• um, consistente numa ação
judicial que corre termos no TPI e onde as empresas de medicamentos genéricos
rés podem exercer a sua defesa de forma plena, incluindo através da invocação
da exceção de invalidade do direito de propriedade industrial; e
• outro, traduzido numa ação
arbitral no âmbito do qual as demandadas estão
muito limitadas quanto ao exercício dos seus direitos, mormente ficando
impedidas de se defender por exceção mediante a invocação da invalidade da
patente.
A dualidade de
regimes que resultaria de tal solução, designadamente no que respeita ao
exercício do direito de defesa das empresas de medicamentos genéricos à luz
da mesma Lei (!) é que traduz um efetivo desequilíbrio nas posições das
partes no âmbito do litígio violador do princípio da igualdade!
Nestes termos, improcede também a arguição de
que o artigo 3º, n.º 3 da Lei
n.º 62/2011 viola o princípio da igualdade.
[…].»
6. Sobrevindo
a cessação de funções do anterior relator, foram os autos redistribuídos ao ora
relator.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
A) Delimitação do objeto do
recurso
7. A recorrente visa a
fiscalização da
constitucionalidade da «norma resultante do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011, de
12 de dezembro, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, ao
estabelecer que os tribunais arbitrais podem declarar, a título incidental e
com meros efeitos inter partes, a nulidade de um direito de propriedade
industrial». Importa delimitar o objeto do recurso, fazendo-o coincidir com a específica
dimensão normativa que constituiu ratio decidendi da decisão recorrida (artigo
79.º-C da LTC).
O teor do preceito de que foi extraída a norma enunciada pela
recorrente é o seguinte:
Artigo
3.º
Instauração
do processo
[…]
3 - No processo arbitral pode
ser invocada e reconhecida a invalidade da patente com meros efeitos inter
partes.
[...].
Esta
disposição não constava da redação originária da Lei n.º 62/2011, de 12 de
dezembro, que cria um regime de composição dos litígios emergentes de direitos
de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e
medicamentos genéricos. Na sua redação primitiva, a Lei n.º 62/2011 não se
referia à viabilidade de apreciação de exceções referentes à validade das
patentes no processo de arbitragem necessária ali previsto.
Este
preceito foi aditado mais tarde, pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de
dezembro, que, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º
65/2018, de 30 de novembro, aprovou o novo Código da Propriedade Industrial,
transpondo as Diretivas (UE) 2015/2436 e (UE) 2016/943, e procedeu à primeira
alteração à Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro.
O
Decreto-Lei n.º 110/2018 revogou o regime de arbitragem necessária, constante
da versão originária da Lei n.º 62/2011, consagrando antes um regime de
arbitragem voluntária (institucionalizada ou não institucionalizada) e deixando
às partes a opção entre o recurso a um tribunal arbitral ou ao tribunal
judicial competente (cfr. artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, na redação do
Decreto-Lei n.º 110/2018). Neste contexto, o legislador aprovou o aditamento de
um novo n.º 3 ao artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, passando a prever-se expressamente
que «No processo arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade da
patente com meros efeitos inter partes». Este preceito, a par do
artigo 2.º (que determina a natureza voluntária da arbitragem), entrou
em vigor em 10 de janeiro de 2019 (cfr. n.º 1 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º
110/2018).
Das
alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, resulta um regime
modificado, segundo o qual a composição de litígios emergentes de direitos de
propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e
medicamentos genéricos, pode ter lugar em sede de arbitragem voluntária ou
nos tribunais judiciais; no primeiro caso, podendo ser invocada e
reconhecida no processo arbitral, a título de exceção, a invalidade da patente
com meros efeitos inter partes.
Ora,
o caso dos autos tem origem num processo arbitral iniciado em 23 de outubro de
2017, e, portanto, ao abrigo do regime de arbitragem necessária da
versão originária da Lei n.º 62/2011. Simplesmente, o tribunal a quo considerou
que «face à natureza interpretativa do artigo 4.º do DL 110/2018, de 10 de
dezembro, na parte em que adita o novo artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011, de
12 de dezembro, deverá concluir-se que o Tribunal Arbitral é competente para
conhecer, por via de exceção, da invalidade (do facto constitutivo) da patente
com meros efeitos inter partes». Razão pela qual considerou ser aplicável a
norma do n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011 aos processos anteriores à
sua entrada em vigor (de arbitragem necessária) — fls. 272v e 273:
«O novo n.º 3 do art. 3.º da
Lei n.º 62/2011 tem a seguinte redacção:
“No processo arbitral pode
ser invocada e reconhecida a invalidade da patente com meros efeitos inter
partes”.
Ora o art. 4.º do Decreto-Lei
n.º 110/2018, na parte em que adita o novo n.º 3 ao art. 3.º da Lei n.º
62/2011, deve qualificar-se como lei ou como norma
interpretativa.
O Supremo Tribunal de
Justiça tem consistentemente declarado que o critério determinante da
qualificação de uma lei como interpretativa depende do preenchimento
cumulativo de dois requisitos: o primeiro consiste em “a lei
[nova] regular um ponto de direito acerca do qual se levantam dúvidas e
controvérsias na doutrina e jurisprudência” e o segundo, em “a lei [nova]
consagrar uma solução que a jurisprudência pudesse tirar do texto da lei
anterior, sem intervenção do legislador”. Convocando a formulação do Professor
Baptista Machado, dir-se-á que o primeiro requisito está em que a
solução do direito anterior, da lei antiga, “seja controvertida ou, pelo menos,
incerta” e que o segundo requisito está em que a solução da lei
nova se situe dentro dos quadros da controvérsia ou da incerteza, de forma a
que “o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os
limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei”.
Ora a solução para a solução
da lei antiga para o problema da competência do Tribunal Arbitral para conhecer
da invalidade (do facto constitutivo) da patente era controvertida.
Como se diz, designadamente,
no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Março de 2018, no processo
n.º 1053/16.5YRLSB.S1.S1, desenharam-se duas correntes na doutrina e na
jurisprudência: a corrente ampliativa, no sentido da competência, e a
corrente restritiva, no sentido da incompetência do Tribunal Arbitral para
conhecer da invalidade (do facto constitutivo) da patente.
A solução da lei nova —
competência do Tribunal Arbitral para conhecer a invalidade (do facto
constitutivo) da patente, como meros efeitos inter partes — situa-se
dentro dos quadros da controvérsia ou da incerteza. Corresponde à
corrente ampliativa; consagra uma solução a que o intérprete poderia
chegar, sem ultrapassar os limites impostos à interpretação — sem ultrapassar,
designadamente, os limites impostos a uma interpretação conforme à
constituição.
O raciocínio poderá
ser reforçado pela circunstância de a competência do tribunal arbitral para
conhecer a questão da invalidade ser mais justificada em face da lei
antiga que em face da lei nova — ser mais justificada em face da lei
antiga, em que a arbitragem era necessária, que em face da lei nova, em
que a arbitragem deixa de ser necessária e passa a ser (só) voluntária.
Face à natureza
interpretativa do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro,
na parte em que adita o novo n.º 3 ao art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de
Dezembro, deverá concluir-se que o Tribunal Arbitral é competente para
conhecer, por via de excepção, da invalidade (do facto constitutivo) da patente,
“com meros efeitos inter partes”.»
Ou
seja, entendeu o tribunal a quo que a norma extraída do artigo 3.º, n.º 3, da Lei n.º
62/2011, de 12 de dezembro (na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de
10 de dezembro), deve ser aplicada também aos processos de arbitragem necessária,
iniciados antes da entrada em vigor das alterações legislativas,
como os presentes autos.
Assim,
a norma que efetivamente constituiu ratio decidendi do acórdão impugnado
— e que constitui objeto do recurso — é a norma extraída do n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º
62/2011, de 12 de dezembro, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º
110/2018, de
10 de dezembro, segundo a qual os tribunais arbitrais, em sede de arbitragem
necessária, podem declarar a nulidade de um direito de propriedade industrial,
a título incidental e com efeitos inter partes.
B) Do mérito do recurso
8. Importa proceder a um
breve enquadramento da norma que é objeto do recurso.
A
comercialização de medicamentos
depende da prévia obtenção de uma Autorização de Introdução de Medicamentos no
Mercado (AIM), sujeita ao Regime Jurídico dos Medicamentos de Utilização Humana
(RJMUH), concedida, em regra, pelo Autoridade Nacional do Medicamento e
Produtos de Saúde, I.P. (INFARMED), a requerimento do interessado (cfr. n.º 1 do artigo
14.º e n.º 1 do artigo 15.º do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
176/2006, de 30 de agosto).
Quando
se trate de medicamentos novos ou para novos usos médicos, a obtenção
da AIM depende de procedimento destinado a comprovar que o medicamento é eficaz
para os fins visados e sanitariamente seguro (artigos 14.º e seguintes do
RJMUH). Diferentemente, quando se trate de introdução no mercado de medicamentos
genéricos (i.e., medicamento com a mesma composição qualitativa e
quantitativa em substâncias ativas, a mesma forma farmacêutica e cuja
bioequivalência com o medicamento de referência haja sido demonstrada por
estudos de biodisponibilidade apropriados — artigo 3.º, n.º 1, alínea ss),
do Estatuto do Medicamento), podem obter-se AIM mediante procedimento
simplificado, aproveitando a informação que já existe acerca do medicamento
de referência (i.e., medicamento que foi autorizado com base em documentação
completa, incluindo resultados de ensaios farmacêuticos, pré-clínicos e
clínicos [artigo 3.º, n.º 1, alínea mm), do Estatuto do Medicamento]).
Ora,
como se concluiu no Acórdão n.º 2/2013, a concessão de AIM não leva em conta
eventuais direitos de propriedade industrial conflituantes com o medicamento a
autorizar, «nem as mesmas podem ser alteradas, suspensas ou revogadas, pelas
respetivas entidades emitentes, com base na eventual existência desses
direitos». Pelo contrário, o ato administrativo de autorização é
estabelecido «em termos puramente técnicos, prevendo apenas que a autoridade
nacional verifique a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, não
estabelecendo expressamente como requisito a licitude da comercialização do
produto, nem elencando entre os fundamentos da avaliação e da recusa da
autorização a consideração da existência de patente em vigor» (cfr. Vieira de Andrade, “A protecção do
direito fundado em patente no âmbito do procedimento de autorização da
comercialização de medicamentos”, Revista de Legislação e de Jurisprudência,
Ano 138.º, n.º 3953, 2008, p. 75). Trata-se de uma dissociação entra a autorização
(que leva em conta fatores essencialmente técnicos, de que os medicamentos
genéricos não estão dispensados) e a tutela da propriedade industrial (n.º 5 do
artigo 14.º do RJMUH).
Assim,
a eventual existência de direitos de propriedade industrial a favor de
terceiros não é objeto de análise pelo INFARMED. A implicar que o contencioso
dos direitos de propriedade intelectual se mantenha da responsabilidade
dos tribunais (maxime, ao Tribunal da Propriedade Intelectual [TPI]) e
com os prazos próprios daquele regime (cfr. Dário
Moura Vicente, “O regime especial de resolução de conflitos em matéria
de patentes — Lei n.º 62/2011”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 72,
vol. IV, p. 977). O que foi, aliás, afirmado no Acórdão n.º 123/2015: «a
validade da patente – também este um ato administrativo – é reservada por lei
aos Tribunais judiciais. Dispõe o artigo 35.º, n.º 1, do Código da Propriedade
Industrial (aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de março, com as
últimas alterações dadas pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho) que a
(respetiva) declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão
judicial».
Nessa
medida, o direito ordinário remeteria a tutela definitiva da propriedade
industrial para momento posterior à sua violação, permitindo que (salvo
mediante justiça cautelar) a patente fosse violada durante o lapso de tempo que
iria desde a obtenção da AIM do medicamento genérico e a adoção de medidas
pelos tribunais judiciais requeridas pelo titular do direito de exploração exclusivo.
8.1.
Ora, no período
anterior à Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, assistiu-se a um vasto
contencioso de propriedade intelectual nos tribunais administrativos,
pela impugnação (a título principal e cautelar) dos atos administrativos de AIM.
E que retardava a colocação no mercado dos medicamentos genéricos, por vezes muito
para além do período legal de duração das patentes (cfr. Remédio Marques, “Os procedimentos de AIM e de fixação do
preço dos medicamentos genéricos durante a vigência dos direitos de propriedade
intelectual dos medicamentos de referência”, Medicamentos versus Patentes,
Coimbra Editora, 2008, p. 86). Isto é, «muito embora os titulares de
patentes de medicamentos de referência tivessem plena consciência de que o
INFARMED e a DGAE não tinham qualquer dever de proceder oficiosamente à
verificação da eventual existência de patentes antes da concessão de AIM e de
PVP aos respectivos requerentes, nem possuíam competência para tal nos termos
do Estatuto do Medicamento, estas empresas desenvolveram a tese do «Bloco de
Legalidade» para obstar à entrada de genéricos no mercado, defendendo que uma
entidade e administrativa não deve contribuir para a viabilização da infracção
de direitos concedidos por uma outra entidade administrativa (por exemplo, o
Instituto Nacional da Propriedade Industrial» (cfr. Sofia Ribeiro Mendes, “O novo regime de arbitragem necessária
de litígios relativos a medicamentos de referência e genéricos”, Estudos em
homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, vol. II, 2013, p.
1014). Em consequência, «os atos de concessão foram muitas vezes travados
através de providências cautelares de suspensão de eficácia proferidas em
procedimentos cautelares instaurados nos tribunais administrativos. A
impugnação dos atos de autorização também atrasava a comercialização de
genéricos» (Soveral Martins, “Arbitragem
e propriedade industrial: medicamentos de referência e medicamentos genéricos”,
Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 3993, Ano 144.º, 2015,
p. 423), sendo certo que a «interferência dos direitos de propriedade
industrial enquanto situações jurídicas de direito privado subjacentes a estes
procedimentos tem servido, nos últimos anos — especialmente em Portugal — para
retardar a efectiva comercialização dos genéricos» (Remédio Marques, “O direito de patentes, o sistema
regulatório de aprovação, o direito da concorrência e o acesso aos medicamentos
genéricos”, Direito Industrial, Vol. VII, Almedina, 2010, p.
319).
Isto
é, durante tal período, a tutela da propriedade industrial foi perseguida
mediante o controlo da atuação do INFARMED na concessão ou registo de AIMs,
invocando-se os direitos de patente ou de certificado complementar de proteção em
tribunais administrativos (cfr. Maria
José Costeira e Maria Teresa
Garcia de Freitas, “A tutela cautelar das patentes de medicamentos:
aspectos práticos”, Julgar, n.º 8, 2009, p. 129). Falava-se, então, de um
princípio de patent linkage, que assentava numa ligação entre a patente
e a autorização de comercialização, em especial de medicamentos
genéricos.
8.2.
Foi
neste contexto que foi aprovada a Lei n.º 62/2011, com os objetivos de pôr termo ao «vasto conjunto de
litígios judiciais» que existia na jurisdição administrativa e de aumentar
a celeridade da entrada no mercado de medicamentos genéricos — cfr. Exposição
de Motivos da Proposta de Lei n.º 13/XII:
«Tem vindo, assim, a assistir-se a um
vasto conjunto de litígios judiciais a respeito da concessão da autorização de
introdução no mercado, da autorização do preço de venda ao público e da
autorização da comparticipação do Estado no preço dos medicamentos relacionados
com a subsistência de direitos de propriedade industrial a favor de outrem.
No entanto, a questão de saber se existe,
ou não, violação de direitos de propriedade industrial depende de sentença a
proferir pelos tribunais.
Através da presente proposta de lei o
Governo pretende estabelecer um mecanismo alternativo de composição dos
litígios que, num curto espaço de tempo, profira uma decisão de mérito quanto à
existência, ou não, de violação dos direitos de propriedade industrial.
Institui-se, por isso, o recurso à arbitragem necessária para essa composição,
solução já adotada, inclusive no âmbito dos conflitos atinentes aos direitos de
autor».
Isto
é, o legislador esclareceu
não caber ao INFARMED a apreciação dos direitos de propriedade industrial no
seio do procedimento para AIM, não constituindo esse um fundamento para
indeferimento da autorização (cfr. n.º 2 do artigo 25.º RJMUH, introduzida pela
Lei n.º 62/2011 e que, nos termos do seu artigo 9.º, tem natureza
interpretativa), eliminando o modelo de patent linkage. Todavia, não se desconsiderou
totalmente a relevância, no processo autorizativo, de direitos de
patente ou de certificado complementar de proteção incompatíveis com o
medicamento requerente da AIM. Assim, desenhou-se um mecanismo de arbitragem
necessária que permitia aos titulares de patentes ou de Certificados
Complementares de Proteção (CCP) invocar um obstáculo legal à exploração
comercial ou industrial do medicamento, de índole distinta daquela que é
apreciada pelo INFARMED: a existência de um direito subjetivo exclusivo de
propriedade industrial.
Assim,
e como se concluiu no Acórdão n.º 187/2018, o propósito do legislador (na Lei
n.º 62/2011, de 12 de dezembro) foi o de retirar da jurisdição
administrativa o contencioso de propriedade industrial invocado a propósito
do procedimento autorizativo. O expediente consagrado — o recurso a arbitragem
necessária aquando da publicitação do procedimento conducente à concessão
ou registo de uma AIM — poderia conduzir à proibição de exploração do
medicamento genérico concedida, como decorre do n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º
62/2011 (cfr. Acórdão n.º 2/2013).
O
que estava em causa no processo arbitral necessário era a invocação de
direitos de propriedade industrial no quadro do procedimento autorizativo de
introdução no mercado, enquanto obstáculo à exploração comercial do
medicamento sobre que incide a AIM requerida ou concedida. Não se tratava, por
isso, de averiguar a validade da patente; mas de fazer valer, de modo célere,
um obstáculo jurídico à comercialização ou fabrico do medicamento genérico,
previsivelmente antes da AIM ser concedida. No fundo, criava-se um “sistema
mitigado de patent linkage, por força do qual a concessão de uma
autorização de introdução no mercado e a autorização no mercado dos genéricos
não são inteiramente desligadas da apreciação dos direitos de propriedade
industrial sobre os correspondentes medicamentos de referência, sendo todavia o
contencioso da propriedade industrial relativo a esses medicamentos remetido,
pelo menos numa primeira fase, para tribunais arbitrais necessários” (Dário Moura Vicente, cit., p.
978), retirando da jurisdição administrativa a apreciação da existência de
direitos de propriedade intelectual enquanto elemento procedimentalmente
relevante para a concessão da AIM. «[A] opção essencial formulada pelo legislador
na configuração do regime de arbitragem necessária assenta na autonomização (ou
separação) da prévia tutela jurisdicional dos direitos de propriedade
industrial derivados de patentes sobre medicamentos de referência, face ao
procedimento administrativo conducente à obtenção de uma AIM relativa a
medicamentos genéricos (cfr. supra, 11.3.2). E isto, conforme consta da
Exposição de Motivos, para assegurar o interesse público considerado relevante
pelo legislador inerente à entrada célere de genéricos no mercado de
medicamentos – assim, em particular, beneficiando os consumidores que acedem ao
mercado de medicamentos genéricos mais acessíveis e, em geral, diminuindo os
custos para o Estado e promovendo a concorrência no mercado e a liberdade de
comercialização – por força da também célere e, sublinhe-se, prévia resolução
dos litígios sobre a violação, ou não, de direitos de propriedade industrial –
que envolvem, nesta fase, interesses predominantemente privados, também
relevantes, e sem prejuízo de a respetiva resolução se poder projetar a
posteriori no procedimento administrativo da AIM» (Acórdão n.º 123/2015).
Em
consonância, no Acórdão n.º 123/2015 sumariaram-se os traços gerais do
mecanismo de composição de litígios instituído pela Lei n.º 62/2011:
«a) os
litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial,
incluindo os procedimentos cautelares, quanto a medicamentos de referência ou
medicamentos genéricos, ficam sujeitos a arbitragem necessária,
institucionalizada ou não institucionalizada;
b) os direitos de propriedade
industrial invocados podem ser fundados em patentes de processo, de produto ou
de utilização, ou em certificados complementares de proteção;
c) o recurso à arbitragem pelo
interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial é
feito no prazo de 30 dias a contar da publicitação pelo INFARMED, IP, na sua
página eletrónica, dos pedidos de autorização, ou registo, de introdução no
mercado de medicamentos genéricos, devendo fazê-lo junto do tribunal arbitral
institucionalizado ou efetuar pedido de submissão do litígio a arbitragem não
institucionalizada (prevendo-se, a título de disposição transitória – artigo
9.º, n.º 3 – igual prazo a contar da publicação dos elementos relativos aos
medicamentos para os quais ainda não tenha sido proferida pelo menos uma das
decisões de AIM, do preço de venda ao público ou de inclusão na comparticipação
do Estado no preço dos medicamentos);
d) a não dedução de contestação, no prazo de
30 dias após notificação pelo tribunal arbitral, implica que o requerente de
autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamento genérico, não
poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos
direitos de propriedade industrial invocados em sede de arbitragem necessária;
e) a apresentação das provas é feita pelas
partes nos articulados, havendo também lugar a audiência de produção da prova
que haja de ser produzida oralmente;
f) a audiência é realizada nos sessenta dias
seguintes à apresentação da oposição;
g) há recurso da decisão arbitral, com
efeito meramente devolutivo, para o Tribunal da Relação competente;
h) são aplicados subsidiariamente o
regulamento do centro de arbitragem escolhido e o regime geral da arbitragem
voluntária (contido na Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro.»
8.3. Ora, durante a vigência da versão
originária da Lei n.º 62/2011, surgiu querela doutrinal e jurisprudencial
quanto à questão de saber se, uma vez acionado o procedimento arbitral necessário
pelo titular de um direito de propriedade industrial (cfr. artigo 101.º do Código da Propriedade
Industrial, CPI),
poderia o requerente de AIM defender-se por exceção, invocando a invalidade
da patente invocada. Sobretudo tendo em consideração o regime constante do
artigo 35.º do CPI então vigente, que prescrevia o seguinte:
«Artigo 35.º
Processos de declaração de nulidade e de
anulação
1 – A declaração de nulidade
ou a anulação só podem resultar de decisão judicial.
2 – Têm legitimidade para
intentar a ação referida no número anterior o Ministério Público ou qualquer
interessado, devendo ser citados, para além do titular do direito registado
contra quem a ação é proposta, todos os que, à data da publicação do
averbamento previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 30.º, tenham requerido o
averbamento de direitos derivados no Instituto Nacional da Propriedade
Industrial.
3 – Quando a decisão
definitiva transitar em julgado, a secretaria do tribunal remete ao Instituto
Nacional da Propriedade Industrial, sempre que possível por transmissão
eletrónica de dados, cópia datilografada, ou em suporte considerado adequado,
para efeito de publicação do respetivo texto e correspondente aviso no Boletim
da Propriedade Industrial, bem como do respetivo averbamento.
4 – Sempre que sejam
intentadas as ações referidas no presente artigo, o tribunal deve comunicar
esse facto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, se possível por
transmissão eletrónica de dados, para efeito do respetivo averbamento».
A discussão jurisprudencial — quanto a saber se os
tribunais arbitrais, em arbitragem necessária, eram competentes para
conhecer da invalidade de patentes com meros efeitos inter partes; ou
se, pelo contrário, a competência exclusiva para se pronunciar sobre
essa matéria, mediante o processo previsto e regulado no artigo 35.º do CPI e
com efeitos erga omnes, deveria permanecer reservada ao TPI — opunha as tese
restritiva e tese ampliativa – sintetizadas no Acórdão n.º 51/2021:
«No estrito plano da
interpretação do direito infraconstitucional, vários foram os argumentos
comummente mobilizados em defesa da tese — já designada restritiva —
segundo a qual a competência para se pronunciar sobre esta matéria deveria
manter-se reservada ao TPI.
Desde logo, alegou-se que o
teor literal do artigo 35.º, n.º 1, do CPI, suportaria uma interpretação
restritiva do preceito, no sentido de a declaração de nulidade ou a anulação só
poderem resultar de uma decisão judicial a proferir pelo TPI, respaldada
pelas disposições dos diplomas sobre a organização do sistema judiciário, que
conferem competência a esse tribunal para proferir decisões judiciais
sobre essa matéria (cf. o artigo 111.º, n.º 1, alínea c), da Lei da
Organização do Sistema Judiciário, aprovada com a Lei n.º 62/2013, de 26 de
agosto, bem como o artigo 89.º-A, n.º 1, alínea c), da Lei de Organização e
Funcionamento dos Tribunais Judiciais anteriormente vigente, aprovada pela Lei
n.º 3/99, de 13 de janeiro, com as alterações da Lei n.º 46/2011, de 24 de
junho). No plano lógico-sistemático, sustentou-se que tal interpretação seria a
mais coerente com a ideia de oponibilidade absoluta dos direitos de propriedade
industrial, reforçada pela presunção de validade de que beneficiam (artigo 4.º,
n.º 2, do CPI), a qual se mostraria dificilmente conciliável com a
possibilidade de um tribunal arbitral decidir pontualmente, e com efeitos inter
partes, sobre a validade de direitos absolutos e exclusivos (cf.,
também, o artigo 101.º do CPI).
A favor da concentração num
único órgão jurisdicional da competência para conhecer qualquer questão
atinente à validade de patentes, foi ainda assinalado o paralelismo com a
posição adotada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Processo n.º
C-4/03, GAT, em 13 de julho de 2006 (disponível em https://eur-lex.europa.eu/),
a respeito da regra de competência judiciária internacional dos tribunais de
concessão ou de registo da patente [cf. o artigo 16.º, n.º 4, da Convenção de
Bruxelas, o artigo 22.º, n.º 4, do Regulamento (CE) n.º 44/2001 e, agora, o
artigo 24.º, n.º 4, do Regulamento (UE) n.º 1215/2012] — decisão da qual sairia
reforçada a ideia de que a atribuição de competência a um órgão jurisdicional
pode ser «de tal modo exclusiva, face aos interesses em causa, que
inibe em absoluto a possibilidade de qualquer outro tribunal se poder vir a
pronunciar sobre a matéria reservada ao primeiro, ainda que a título puramente
incidental e com efeitos circunscritos ao processo (…).» (v.
o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de dezembro de 2016, cit.,
bem como Dias Pereira, Alexandre Libório, op. e loc. cit., pp.
207-208).
A estas ilações acresceria
ainda, segundo alguma doutrina, um argumento histórico, retirado dos
trabalhos preparatórios da Lei n.º 62/2011: alertado para a oportunidade de
esclarecer se os tribunais arbitrais disporiam, ou não, da competência
necessária para conhecer da invalidade de patentes com meros efeitos inter
partes, o legislador, ao abster-se de o fazer, teria deixado clara a opção
pela não admissão da possibilidade de os tribunais arbitrais conhecerem
desta matéria por via de exceção (sobre este v., v.g., Sameiro,
Margarida, “Lei n.º 62/2011: algumas questões controversas na perspetiva do
titular do direito”, Revista de Direito Intelectual, n.º 1, 2015, [pp.
309-342], pp. 329-330).
Sem pôr em causa que a
competência para declarar, com efeitos erga omnes, a invalidade
das patentes se mantém absolutamente reservada ao TPI, os defensores da
tese contrária — designada ampliativa — sustentaram, por sua vez, que o
sentido mais natural a atribuir ao artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de
dezembro, quando articulado com o disposto no artigo 91.º do Código de Processo
Civil, seria o de que aos tribunais arbitrais (que o artigo 209.º, n.º 2, da
Constituição não distingue dos demais tribunais) deve ser reconhecida a
necessária competência para conhecer também de todas as questões
suscitadas pelos demandados como meio de defesa, incluindo a exceção perentória
da invalidade das patentes.
Atentos os objetivos visados
com a aprovação da Lei e com a submissão destes litígios a arbitragem necessária
— designadamente, a diminuição do volume processual a cargo dos tribunais
administrativos e a garantia de maior celeridade na sua composição —,
argumentou-se ainda que esta seria a solução, não só teleologicamente mais
adequada, como a única apta a assegurar plenamente os direitos de defesa dos
requerentes de AIM no âmbito do processo arbitral, sobretudo considerando que,
nos termos do artigo 36.º do CPI, a eficácia retroativa de uma eventual
declaração de nulidade ou anulação proferida, a título prejudicial, pelo TPI
não prejudicaria os efeitos da sentença arbitral transitada em julgado.
Alegou-se, ademais, que os argumentos extraídos do direito da União Europeia —
o qual, aliás, expressamente admite a possibilidade de a questão da invalidade
das patentes ser conhecida, quer por via de ação, quer por via de
exceção — não poderiam ter-se por imediatamente transponíveis para a
controvérsia em apreço, uma vez que «as arbitragens necessárias (ad hoc
ou institucionalizadas) são puramente internas, não potenciando o risco
da existência de decisões contraditórias ou inconciliáveis tiradas por
diferentes tribunais dos Estados-Membros. Se a questão da falta de novidade ou
de atividade inventiva da solução técnica patenteada (ou protegida por
certificado complementar de proteção) for invocada como exceção perentória,
o conhecimento dessa nulidade impede que o tribunal emita uma declaração de
nulidade do direito e do título que o sustenta» (João Paulo Remédio
Marques, “A arbitrabilidade dos litígios e a dedução de providências
cautelares por empresas de medicamentos de referência, na sequência da
aprovação de medicamentos genéricos”, Revista de Direito Intelectual,
n.º 1, 2014, pp.53-54)».
8.4. A Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, sofreu
significativas alterações com a aprovação do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de
dezembro, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 65/2018, de
30 de novembro.
Em primeiro lugar, eliminou-se o modelo de arbitragem
necessária, deixando-se «às partes a opção entre o recurso a
arbitragem voluntária ou ao tribunal judicial competente» (v. preâmbulo
do Decreto-Lei n.º 110/2018). Desde então, «[n]o prazo de 30 dias a contar
da publicitação na página eletrónica do INFARMED (...), de todos os pedidos de
autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos genéricos, o
interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial nos
termos do artigo anterior deve fazê-lo junto do Tribunal da Propriedade
Intelectual ou, em caso de acordo entre as partes junto do tribunal arbitral
institucionalizado ou efetuar pedido de submissão do litígio a arbitragem não
institucionalizada.» (artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, na redação que
lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 110/2018).
Por outro lado, passou a prever-se expressamente
que «[n]o processo arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade da
patente com meros efeitos inter partes» (v. o artigo 4.º do
Decreto-Lei n.º 110/2018, que introduziu o novo n.º 3 do artigo 3.º à Lei n.º
62/2011).
9.
Ora, na interpretação
normativa questionada, a regra do n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011,
introduzida pelo Decreto-Lei n.º 110/2008, — segundo a qual «[n]o processo
arbitral pode ser invocada e reconhecida a invalidade da patente com meros
efeitos inter partes» — é aplicável às arbitragens anteriores à sua
entrada em vigor — e que têm natureza necessária e não meramente voluntária.
Nessa medida, a questão que se põe ao Tribunal Constitucional é a de apreciar a
conformidade constitucional da atribuição a um tribunal arbitral da competência
para apreciar, com efeitos inter partes, a validade de um direito de
propriedade industrial, em processo de arbitragem necessária.
9.1.
De
acordo com a alegação da recorrente, a norma fiscalizada é inconstitucional,
com base em dois fundamentos.
Em
primeiro lugar, reconduzindo os direitos de propriedade intelectual e
industrial à liberdade de criação cultural (42.º da Constituição) e ao direito
de propriedade, (artigo 62.º da Constituição) — que sustenta ter natureza
análoga aos direitos, liberdades e garantias —, considera ter sido eliminado o conteúdo essencial daqueles direitos, já
que uma declaração de invalidade com efeitos inter partes retiraria o
carácter absoluto ao direito de patente (n.º 3 do artigo 18.º da Constituição).
Do mesmo modo, a viabilidade de declaração de invalidade da patente no processo
arbitral constituiria uma restrição ao direito de patente (protegido
pelo artigo 62.º da Constituição) excessiva, desproporcionada ou
desrazoável, face ao bem que se pretende proteger (o direito de defesa
da contraparte, ínsito no artigo 20.º da Constituição); e violadora da proibição
da retroatividade das restrições, por se aplicar a processos anteriores
à sua entrada em vigor (n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição).
Em
segundo lugar, argumenta a recorrente que a norma viola o princípio da
igualdade (artigo 13.º da Constituição), ao colocar os titulares de direitos de
propriedade industrial sobre invenções farmacêuticas em situação distinta
daquela em que se situam os titulares de direitos de propriedade industrial
relativos a produtos de outros domínios da técnica e da atividade económica.
9.2. As recorridas contrapõem que, nos litígios
abrangidos pela Lei n.º 62/2011, estão em confronto duas pretensões com
fundamentos alicerçados na Constituição, dando origem a um conflito de
direitos: por um lado, o direito de propriedade industrial do demandante, abrangido pelo artigo
62.º da Constituição referente ao direito de propriedade privada; e, por outro
lado, o direito
de livre iniciativa económica privada do demandado, requerente da autorização de
introdução no mercado (AIM)
de medicamento genérico, tutelado no n.º 1 do artigo 61.º e que revestiria
natureza análoga a direitos, liberdades e garantias. A este confronto de direitos,
acresceriam interesses
de ordem pública constitucionalmente consagrados, como a proteção da saúde
pública e o direito de acesso à saúde e a medicamentos a preços
comportáveis, tutelados pelo artigo 64.º da Constituição. Em consequência,
sustentam que a célere resolução dos litígios emergentes de direitos de
propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e
medicamentos genéricos — pela apreciação arbitral da validade da patente
— responde não só aos interesses particulares dos litigantes como a um
interesse público.
Em
segundo lugar, sufragam a bondade constitucional da norma fiscalizada por força
da necessidade de salvaguardar os princípios do processo justo e equitativo
e da proibição da indefesa, consagrados no artigo 20.º da Constituição, que
seriam postos em causa pela impossibilidade de invocação da nulidade da patente na
ação arbitral; argumentam pela proporcionalidade da restrição e pelo seu
caráter prospetivo — por corresponder a uma interpretação situada
dentro dos limites da controvérsia que antecedeu a sua positivação, bem como a
uma solução que foi efetivamemte aplicada antes da sua entrada em vigor.
Por último, afastam o vício de inconstitucionalidade alegado
pela recorrente quanto à violação do princípio da igualdade, argumentando que a
dualidade de regimes que se criaria entre ações arbitrais e ações
judiciais no TPI — ao apenas admitir a invocação da exceção de invalidade do direito de
propriedade industrial nestas últimas — é que corresponderia a um desequilíbrio
nas posições das partes no âmbito do litígio, violador do princípio da
igualdade.
10.
O regime
de arbitragem para
a composição de litígios emergentes da emissão pelo INFARMED de AIM de medicamentos
genéricos protegidos por patentes ou por Certificados Complementares de
Proteção (CCP) foi objeto de jurisprudência deste Tribunal, quer quanto à
conformidade constitucional de várias normas relativas à disciplina da
arbitragem necessária (Acórdãos
n.ºs 123/2015, 108/2016, 435/2016 e 187/2018), quer quanto ao problema da
invocabilidade, no processo arbitral e com efeitos inter partes, da invalidade
da patente (Acórdãos n.ºs 251/2017, da 1.ª Secção, e 51/2021, da 3.ª
Secção).
Estes
dois últimos arestos incidiram sobre norma de sentido inverso àquela que constitui
objeto do presente recurso: a regra do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de
dezembro (na redação originária), e dos artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do
CPI, segundo a qual, em sede de arbitragem necessária, a requerente de AIM não
se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade de patente,
com meros efeitos inter partes.
Em
ambos os arestos (Acórdãos
n.ºs 251/2017, da 1.ª Secção, e 51/2021, da 3.ª Secção) se considerou que o princípio do
contraditório supõe «a admissibilidade e conhecimento da defesa por impugnação
e exceção na mesma ação» e que a «proibição de indefesa enquanto
elemento indispensável da via judiciária de tutela efetiva implica não apenas a
impugnação dos fundamentos da ação como a possibilidade de os ver todos
apreciados na mesma» (Acórdão n.º 251/2017), razão pela qual a norma então
fiscalizada — que impedia a invocação da invalidade da patente com
efeitos inter partes — foi qualificada como restrição ao direito
fundamental de acesso à tutela jurisdicional efetiva e a um processo equitativo
(n.ºs 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição), uma vez que os requerentes de AIM
apenas poderiam arguir a invalidade da patente mediante instauração de uma ação
junto de outro tribunal que não aquele em que necessariamente eram
julgados os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade
industrial: gerar-se-ia uma posição de desvantagem processual, que não
podia ser assimilada a um mero condicionamento do seu direito de defesa.
Nessa
medida, a questão que se pôs ao Tribunal foi a de saber se tal regra respeitava
os limites de que depende a compressão de direitos, liberdades e garantias — maxime,
o princípio da proibição do excesso, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição. Tal
norma obteve divergentes juízos de inconstitucionalidade: o Acórdão n.º 251/2017 julgou-a
inconstitucional, ao passo que o Acórdão n.º 51/2021 não proferiu um julgamento
de inconstitucionalidade.
Ora,
a questão agora em discussão não coincide com aquela que então se pôs ao
Tribunal Constitucional. O problema que aqui se suscita é inverso: a
conformidade constitucional da admissibilidade (e não da proibição) de
invocação da invalidade da patente no processo de arbitragem necessária. Importa
saber se a admissibilidade de defesa do requerente de AIM através da
arguição de invalidade da patente no processo arbitral constitui uma
restrição desproporcionada e retroativa (ou a ablação do conteúdo essencial)
dos direitos fundamentais do titular da propriedade industrial consagrados nos
artigos 42.º e 62.º da Constituição.
Trata-se de problema que foi expressamente
excluído do âmbito do Acórdão n.º 51/2021. Ali se considerou que ao Tribunal «não
cab[ia] [então] apreciar (...) a inconstitucionalidade, com
fundamento na violação do direito de propriedade (artigo 62.º da Constituição)
e da liberdade de criação cultural (artigo 42.º da Constituição), de qualquer
solução de direito infraconstitucional de sentido inverso àquela que foi
concretamente aplicada nos autos. O que cabe é apenas atentar no peso relativo
daqueles direitos enquanto elemento do juízo de ponderação para que convoca a
sujeição da solução legislativa concretamente impugnada a um controlo de constitucionalidade
baseado no princípio da proibição do excesso».
11.
A
dilucidação do problema de constitucionalidade pressupõe a identificação da
proteção jurídico-constitucional do direito de patente, seja ao abrigo do
disposto no artigo 42.º da Constituição (liberdade de criação cultural),
seja por via do estatuído no artigo 62.º da Constituição (propriedade
privada).
A
questão não é inédita na
jurisprudência constitucional. No Acórdão n.º 216/2015, reiterando a
jurisprudência dos Acórdãos n.ºs 491/2002, 577/2011 e 123/2015 (e em posição,
de resto, confirmada no Acórdão n.º 468/2022) concluiu-se que o direito de
patente é protegido quer pela garantia constitucional do direito de
propriedade privada; quer pela liberdade de criação cultural, que abrange
o direito de usar e fruir economicamente da invenção:
«A jurisprudência
constitucional tem vindo a densificar o conceito de “propriedade privada” nele
incluindo “tanto o direito de propriedade – a propriedade stricto
sensu e qualquer outro direito patrimonial – como o direito à
propriedade, ou direito de acesso a uma propriedade” (cfr. Acórdão
n.º 257/92, disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/, com sublinhado nosso). Daqui
decorre que o próprio direito de propriedade privada tanto protege a
propriedade privada previamente consolidada na ordem jurídica, como um
potencial direito de aceder, “ex novo”, a essa propriedade – de onde se
poderia, extrair, de alguma medida, a própria proteção constitucional às
empresas produtoras de medicamentos genéricos, que pretendem aceder ao conteúdo
patrimonial decorrente do uso e comercialização de medicamento anteriormente
patenteado, em função de determinada descoberta científica positivamente
valorada pelo Estado, que a reconhece.
Mas,
especificamente sobre o “direito de propriedade industrial”, este
Tribunal também já o incluiu no âmbito de proteção do “direito à propriedade
privada” previsto no artigo 62.º da CRP. Por exemplo, no Acórdão n.º
491/2002 (disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/) expressamente se afirmou
que:
«Resulta, assim, claro que o direito de
propriedade a que se refere aquele artigo da Constituição não abrange apenas a proprietas
rerum, os direitos reais menores, a propriedade intelectual e a propriedade
industrial, mas também outros direitos que normalmente não são incluídos sob a
designação de «propriedade», tais como, designadamente, os direitos de crédito
e os "direitos sociais" – incluindo, portanto, partes sociais como as
ações ou as quotas de sociedades (na doutrina, no sentido de que o conceito
constitucional de propriedade tem de ser equivalente a património, cfr. Maria
Lúcia Amaral, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador,
Coimbra, 1998, pp. 548 e 559).»
Seguindo orientação similar,
referindo-se ao direito de propriedade intelectual, fazendo apelo não só ao
direito de propriedade, mas igualmente à liberdade de criação científica, tal como consagrada no artigo 42º da CRP, ver
ainda o Acórdão n.º 577/2011 (disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/).
“O bem jurídico tutelado por
esta incriminação reside nos direitos de autor, os quais se apresentam como valores
constitucionalmente relevantes, nos termos dos artigos 42.º, n.º 2 e 62.º da
Constituição. A tutela da propriedade intelectual apresenta-se, no plano da
nossa Constituição, como uma tutela multifacetada. Com efeito, a propriedade
intelectual é, antes de mais, propriedade privada, abrangida, portanto, no
núcleo essencial do direito fundamental de propriedade, nos termos do artigo
62.º, n.º 1, da Constituição (nesse sentido se pronunciou já o Tribunal no
acórdão n.º 491/2002, publicado no Diário da República, II série, de 22 de
janeiro de 2003).
Mas a tutela dos direitos de autor não se
consome na proteção que o Estado concede à propriedade. A Constituição
estabelece, no capítulo II do Título respeitante aos direitos, liberdades e
garantias, sob a epígrafe “direitos, liberdades e garantias pessoais”, que a
liberdade de criação cultural inclui a proteção legal dos direitos de autor. A
propriedade intelectual surge, assim, integrada no âmbito do regime específico
dos direitos, liberdades e garantias, beneficiando, portanto, de uma tutela
mais intensa do que a que, em primeira linha, a Constituição reserva aos
direitos económicos, sociais e culturais, enquadrados no Título III
(ressalvando-se as devidas equiparações no caso dos direitos análogos, nos
termos do artigo 17.º).
7.2. A proteção constitucional dos
direitos de autor resulta, por conseguinte, não só da proteção da propriedade,
entendida essencialmente como espaço de defesa pessoal perante a ingerência
pública, mas também da tutela da personalidade, enquanto liberdade pessoal de
criação. Trata-se da manifestação do direito ao desenvolvimento da
personalidade, autonomizado, pela revisão constitucional de 1997, no artigo
26.º, n.º 1.
A propósito da natureza complexa da
propriedade intelectual, Gomes Canotilho fala num direito de troncalidade
autoral com várias irradiações: como direito unitário, como direito de
personalidade, como direito humano, como direito de propriedade, como direito
privado, como direito de liberdade e como direito exclusivo. Não se lhe
oferecem, no entanto, quaisquer dúvidas de que se trata de um direito
fundamental (cfr. “Liberdade e exclusivo na Constituição”, in Estudos sobre
direitos fundamentais, Coimbra Editora, 2008, pp. 220-223).
[...]
7.4. A proteção da propriedade intelectual
apresenta um caráter fundamental nas sociedades atuais. A ela se ligam
considerações respeitantes ao desenvolvimento e progresso humano, muitas vezes
em concorrência com valores de proteção dos direitos da personalidade, dos
direitos patrimoniais dos criadores e, até, exigências de segurança dos
consumidores. O encurtamento das distâncias resultante da globalização, e o
surgimento de espaços de integração económica, ambos aliados ao esbatimento das
fronteiras entre os Estados, potenciam o efeito nefasto para as economias que
deriva de violações maciças e em escala à propriedade intelectual, facilitadas
pelo desenvolvimento tecnológico e pela democratização do acesso às novas
tecnologias. Estas considerações fundamentam, em muitos casos, a opção pela
criminalização que os Estados adotam no que se refere a diferentes violações
dos direitos de autor, atenta também a função dissuasora subjacente a esta opção
político-legislativa.
A relevância que a tutela da propriedade
intelectual assume na nossa ordem jurídica, tanto ao nível constitucional como
ao nível internacional e europeu, conduz à conclusão de que se trata de bem
jurídico dotado de especial significado. O que, aliado à constatação de um
aumento significativo de violações à propriedade intelectual, normalmente
associado a fenómenos de crime organizado e transfronteiriço, e com elevados
prejuízos para as economias nacionais, atualmente tão fragilizadas, fornece ao
legislador a legitimidade necessária para intervir na
tutela da mesma por via da criminalização e da punição com as consequências
jurídicas que lhe andam associadas, designadamente a previsão de penas
privativas da liberdade e penas pecuniárias.”
Por último, o Acórdão
123/15 (disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), precisamente a propósito do
direito de patente sobre um medicamento de referência, o qual está em causa nos
presentes autos, afirma o seguinte:
“(…)
11.2. Desde logo, pode ser relevante a
invocação do direito fundamental contido no artigo 42.º, n.º 2, da
Constituição, que, ao concretizar o âmbito normativo de proteção da liberdade
de criação cultural, aqui compreende o direito à invenção, produção e
divulgação da obra científica, literária ou artística, incluindo a proteção
legal dos direitos de autor.
Na sua complexidade, o
direito de patente sobre um medicamento de referência afigura-se demandar,
quanto ao âmbito de proteção normativa, a confluência do direito de propriedade
privada (artigo 62.º, nº 1, CRP) com o direito de criação cultural (artigo
42.º, idem), ambos protegidos pela Constituição portuguesa.
Numa primeira abordagem
da fundamentalidade dos direitos em presença, já se escreveu no Acórdão n.º
2/2013, «(…) Tais direitos de propriedade industrial, entre os quais os
direitos fundados em patentes de medicamentos ou certificados complementares de
proteção para medicamentos «encontram-se no domínio formalmente abrangido pelo
preceito [constitucional que consagra o direito de propriedade como direito
fundamental] e integram o conteúdo substancialmente protegido pela norma
constitucional referente ao direito de propriedade privada» (J. C. Vieira de
Andrade, A proteção de direito fundado em patente no âmbito do procedimento de
autorização da comercialização de medicamentos, RLJ, n.º 3953, 2008, p. 71).».
E reportando-se os
direitos de propriedade industrial à tutela da propriedade intelectual, cuja
importância não deixou de ser sublinhada na jurisprudência constitucional
portuguesa (como ilustrado com a seguinte passagem do Acórdão n.º 577/2011:
«(…) a relevância que
a tutela da propriedade intelectual assume na nossa ordem jurídica, tanto ao
nível constitucional como ao nível internacional e europeu, conduz à conclusão
de que se trata de bem jurídico dotado de especial significado.»), pode mesmo
requerer-se uma tutela acrescida àquela facultada pelo artigo 62.º da
Constituição portuguesa. Assim, e em anotação ao artigo 42.º, da Constituição,
escrevem Gomes Canotilho/Vital Moreira que: «(…) o autor dispõe de direitos de
propriedade intelectual incluindo o direito de cobrar retribuição pela
utilização da sua obra. Daqui não resulta imediatamente uma «valorização
económica» e um direito à publicação do produto da criação cultural, mas é
evidente que a sua utilização (para fins comerciais, industriais,
publicitários, pedagógicos, etc.) cria um valor económico que cai também no
âmbito de proteção do direito à criação cultural. De resto, o direito de
propriedade intelectual, diretamente protegido pelo regime dos direitos,
liberdades e garantias goza de uma proteção constitucional mais intensa do que
o direito de propriedade sobre as coisas (art. 62.º)» (Cfr. Constituição da
República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, 2007,
p. 622), tese, aliás, já acolhida neste Tribunal (cfr. Acórdão n.º 577/2011):
«(…) O bem jurídico
tutelado por esta incriminação reside nos direitos de autor, os quais se
apresentam como valores constitucionalmente relevantes, nos termos dos artigos
42.º, n.º 2 e 62.º da Constituição. A tutela da propriedade intelectual
apresenta-se, no plano da nossa Constituição, como uma tutela multifacetada.
Com efeito, a propriedade intelectual é, antes de mais, propriedade privada,
abrangida, portanto, no núcleo essencial do direito fundamental de propriedade,
nos termos do artigo 62.º, n.º 1, da Constituição (nesse sentido se pronunciou
já o Tribunal no acórdão n.º 491/2002, publicado no Diário da República,
II série, de 22 de janeiro de 2003).
Mas a tutela dos direitos
de autor não se consome na proteção que o Estado concede à propriedade. A
Constituição estabelece, no capítulo II do Título respeitante aos direitos,
liberdades e garantias, sob a epígrafe “direitos, liberdades e garantias pessoais”,
que a liberdade de criação cultural inclui a proteção legal dos direitos
de autor. A propriedade intelectual surge, assim, integrada no âmbito do regime
específico dos direitos, liberdades e garantias, beneficiando, portanto, de uma
tutela mais intensa do que a que, em primeira linha, a Constituição reserva aos
direitos económicos, sociais e culturais, enquadrados no Título III
(ressalvando-se as devidas equiparações no caso dos direitos análogos, nos
termos do artigo 17.º).(…)”.
Ora, mesmo não se
configurando formalmente os direitos em presença como «direitos de autor»,
certo é que as patentes são direitos (exclusivos) que se obtêm sobre invenções
(soluções novas para problemas técnicos específicos), quer se trate de produtos
ou processos (e aqui se incluindo os processos novos de obtenção de produtos,
substâncias ou composições já conhecidos), pelo que, em grande medida, a
patente corresponde à tutela dessa invenção. Assim, é de admitir, na perspetiva
da respetiva tutela jurídico-constitucional, o concurso de direitos de criação
cultural (científica), consagrados no artigo 42.º da Constituição.
Acompanha-se aqui a
reflexão de Gomes Canotilho (Cfr. «Parecer sobre o Novo Regime Legal de
Resolução de Litígios Patentários», policopiado, fls. 25-26):
«Como princípio geral,
pode, pois, dizer-se que o «direito à patente», isto é, o direito «a requerer a
patente», pertence ao «criador intelectual ou aos seus sucessores», sendo que é
naquele preceito que se determina «quem está legitimado a solicitar um pedido
de patente de invenção em seu nome, vindo a figurar no pedido de registo como
requerente do direito»29 (29 Cfr. António Campinas e Luís Couto
Gonçalves. Código da Propriedade Industrial. cit., pp. 215. e ss.). Em nosso
entender, o «inventor» encontra-se legitimado ab initio, mesmo do ponto de
vista jurídico-constitucional, para requerer a patente que lhe irá conferir o
«exclusivo» do direito. Legitimação que lhe advém do facto de já lhe assistir
um direito, concomitantemente pessoal e patrimonial, sobre a própria
«invenção». O mesmo será dizer, em virtude de ser titular do «direito de
troncalidade autoral», tendencialmente unificador do conteúdo essencial da
Liberdade fundamental de criação cultural, constitucionalmente consagrada e que
o legislador ordinário acabou por «dispersar» em sede de concretização
sistemática-normativa30 (30 Cfr. José Joaquim Gomes Canotilho,
Liberdade e Exclusivo na Constituição, in Estudos sobre Direitos Fundamentais,
Almedina. Coimbra Editora, 2004, pp. 219 e ss.) Este princípio geral
conformador do direito de «invenção» a patentear apresenta-se, no plano da lei
ordinária, como uma manifestação ou corolário do direito/liberdade fundamental
pessoal de «criação cultural» - criação cultural, artística e científica -,
consagrado no artigo 42.º da Constituição da República Portuguesa31 (31
Convém lembrar desde já, que, nos termos do n.º 1 do artigo 42.º da
Constituição da República Portuguesa. «É livre a criação intelectual, artística
e científica». Por seu turno, o n.º 2 do mesmo artigo estabelece que «Esta
liberdade compreende o direito à invenção, produção e divulgação da obra
científica, literária ou artística, incluindo a proteção legal dos direitos de
autor»). Na mesma ordem de ideias, entendemos que, em última ratio, também
decorre deste normativo constitucional a qualificação simultânea dos direitos
de propriedade industrial, ou, melhor dizendo, dos direitos de propriedade
intelectual ou «espiritual», in totum, como direitos fundamentais de
personalidade e como direitos fundamentais de propriedade sobre coisas
incorpóreas, sendo certo que, como mais à frente se explicará, esta dúplice
natureza emerge agora unificada por força do acolhimento de uma «teoria
monista» que postula a consagração constitucional de um direito fundamental
autoral «sui generis englobador de elementos jurídicos-pessoais e de elementos
jurídico-patrimoniais»32 (32 Cfr. José Joaquim Gomes Canotilho.
Liberdade e Exclusivo na Constituição. cit., loc. cit. p, 221. Vide infra, 1.4.
Aludindo à convergência dos direitos de propriedade intelectual. cfr. Kur in
Schrickerl Dreierl Kur (org.). Geistiges Eigentum im Dienst der lnnovation,
2001. p. 23: Derclaye/ Leistner, Intellectual Property Overlaps - A European
Perspetive, 2010), como parte integrante do conteúdo essencial da liberdade
fundamental de criação cultural. Nesta linha, o fundamento último ou «radical»
da dupla dimensão, «moral» e «patrimonial», caracterizadora do objeto de todos
os direitos de propriedade intelectual, sejam eles direitos de propriedade
industrial tout court, sejam direitos de autor em sentido estrito, rectius, que
integra o objeto do «direito de troncalidade autoral», mergulha as suas raízes
mais profundas no extenso e multifacetado conteúdo desta liberdade
constitucionalmente consagrada. Isto, sem prejuízo de, como adiante se dirá,
sempre existir a possibilidade de ancorar a sua fundamentalidade
jurídico-constitucional no direito fundamental de propriedade privada,
contemplado no artigo 62.º da Lei Fundamental Portuguesa33. (33
Desde logo, porque no centro nevrálgico desta temática jus-fundamental,
para além da «liberdade de criação intelectual, artística e científica», está
presente indubitavelmente a "liberdade inerente à propriedade intelectual».
E a verdade é que alguma «doutrina constitucional inclui no âmbito normativo
dos direitos de propriedade “propriedade espiritual" ou "propriedade
intelectual' de forma a alargar o âmbito de proteção deste direito aos direitos
de autor, às marcas e às patentes». Ibidem, pp. 219-220)».
No mesmo sentido – ou seja,
no sentido da inserção deste tipo de direitos autorais numa conceção ampla de “propriedade
privada” –, também se tem pronunciado a doutrina: Fausto de Quadros, A
Proteção da Propriedade Privada pelo Direito Internacional Público, 1998,
pp. 190-220; Miguel Nogueira de Brito, A Justificação da Propriedade Privada
numa Democracia Constitucional, 2007, pp. 905-907, p. 935 e pp. 947-951».
Ora,
nos termos desta jurisprudência, que aqui se reitera, a exclusividade do uso e
fruição da invenção goza de proteção constitucional, por via da confluência dos
direitos fundamentais à liberdade de criação cultural e à propriedade privada (artigos
42.º e 62.º da Constituição). Importando saber se a norma fiscalizada contende
com tais direitos e, nesse caso, se estão respeitados os pressupostos
constitucionais para a sua compressão.
12.
De
acordo com a recorrente, a norma fiscalizada, ao admitir a declaração de
invalidade da patente no processo arbitral com efeitos inter partes, afeta
o conteúdo essencial do direito de propriedade (n.º 3 do artigo 18.º da
Constituição), uma vez que este deixa de ser absoluto e exclusivo, não
mais podendo exercer-se contra o requerente da AIM.
A
procedência da alegação da recorrente depende de duas premissas: por um lado,
que a dimensão do direito de propriedade aqui em causa se submeta ao regime
específico dos direitos, liberdades e garantias, por ter com eles natureza
análoga. Em segundo lugar, e caso se conclua positivamente quanto à
primeira questão, que a norma fiscalizada tem por efeito a ablação do conteúdo
essencial do direito de propriedade — o núcleo relativamente ao qual a
Constituição não admite quaisquer ponderações restritivas (n.º 3 do artigo 18.º
da Constituição).
12.1.
Nem todas
as faculdades extraídas da garantia fundamental de propriedade privada têm
natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. A recorrente
invoca a sua dimensão negativa ou defensiva, concretizada na
garantia a não ser privado da propriedade. Ora, como se concluiu no
Acórdão n.º 468/2022, «É nesta
dimensão subjetiva patrimonial – direito a não ser privado da
propriedade – que a jurisprudência
constitucional considera o direito de propriedade como direito “de natureza análoga” aos direitos, liberdades e garantias, por essencial à realização da
autonomia do homem como pessoa (Acórdãos n.ºs 329/99, 377/99, 159/2007,
299/2020)».
De resto, o Tribunal considerou, no Acórdão n.º
299/2020, que a
garantia de permanência da propriedade não é a única dimensão do direito
constitucional de propriedade a que pode ser reconhecida natureza análoga a
direitos, liberdades e garantias:
«Apesar do direito à justa
indemnização, consagrado no n.º 2 do artigo 62.º, ser a única dimensão a que o
Tribunal tem reconhecido natureza análoga, «outras dimensões do direito de
propriedade, essenciais à realização do Homem como pessoa (…), podem,
eventualmente, ser reconhecida natureza análoga à dos direitos, liberdades e
garantias» – como se disse no Acórdão n.º 187/2001.
Assim, os poderes e
faculdades que sejam essenciais à garantia de um “espaço de autonomia
pessoal” (Acórdão n.º 374/2003) justificam a respetiva qualificação como
direitos, liberdades e garantias de natureza análoga. A efetividade dessa
garantia não pode estar na dependência da intervenção do legislador, já que não
se deve «perder de vista que a dependência de lei que caracteriza a propriedade
não significa que a própria proteção constitucional da propriedade fique refém
da lei. Por isso, nem todas as intervenções do legislador em matéria de
concretização do conteúdo dos direitos patrimoniais são simples determinações
do seu conteúdo, podendo ocorrer verdadeiras restrições, que assim ficam
sujeitas ao regime mais exigente das leis restritivas» (Rui Medeiros, ob.
cit. pág. 1257).
E não pode, na verdade,
deixar de concluir-se que o direito constitucional de propriedade integra
poderes e faculdades subjetivas intangíveis, através da abstenção do
legislador. Como refere Miguel Nogueira de Brito, «os direitos de conteúdo
patrimonial adquiridos com base na lei são protegidos contra posteriores lesões
pelo poder público do Estado, efetuadas designadamente através da lei, sem que
isso envolva qualquer resultado paradoxal. Enquanto direito fundamental, isto
é, direito subjetivo dos indivíduos, o artigo 62.º, n.º 1, garante a estes a
existência de bens e direitos em face do poder do Estado, nos termos em que
eles foram adquiridos, em conformidade com as normas vigentes no momento
relevante» (ob. cit., págs. 852 e 853).»
Nessa
medida, invocando a recorrente que a norma fiscalizada tem por efeito privá-la
da patente — que caracteriza como o direito de usar e fruir em exclusivo
do objeto do direito —, está em causa uma dimensão do direito de
propriedade (o direito a não ser privado da propriedade), com natureza
análoga a direitos liberdades e garantias e, por isso, submetida ao regime do
artigo 18.º da Constituição.
O
mesmo se passa considerando a proteção da patente decorrente da liberdade de
criação cultural. Trata-se de direito fundamental que abrange o direito à
invenção, produção e divulgação da obra científica, literária ou artística, incluindo
a proteção legal dos direitos de autor (cfr. n.º 2 do artigo 42.º da
Constituição) e que tutela o seu aproveitamento económico (Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª edição,
Coimbra Editora, p. 622).
12.2.
Em
consequência, importa saber se o legislador, como alega a recorrente, afetou o conteúdo
essencial do direito à propriedade privada e do direito à livre criação
cultural, em violação do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição.
O
conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias vem sendo identificado
com «dignidade da pessoa, do homem concreto como ser livre» (Vieira de Andrade, Os direitos
fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 6.ª edição, Almedina, 2019,
p. 282), ou, no mais, com «aquelas faculdades do direito que são
indispensáveis para que o bem jurídico que o anima ainda esteja efetivamente
protegido» (Jorge Miranda e Jorge Pereira da Silva, “Anotação ao
artigo 18.º”, Constituição Portuguesa Anotada, org. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2010, p.
399). Nessa medida, haverá uma afetação do conteúdo essencial quando é
atingido o núcleo intocável desse direito «em termos tais que possamos dizer
que o instituto em causa, tal como o conhecíamos com base na conformação legal
ou fáctica, resulta "desfigurado" nos seus elementos típicos
essenciais» (Reis Novais, As
restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela
Constituição, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2010, p. 73). Em consequência, apenas
se poderia concluir pela violação da garantia de conteúdo essencial se o
direito de patente — protegido pelos artigos 42.º e 62.º da Constituição — se
tivesse por transfigurado pela viabilidade de invocação da sua invalidade em
processo arbitral.
Não
é assim.
No
que respeita à proteção da propriedade, este Tribunal vem identificando o seu conteúdo
essencial com a garantia de não ser o respetivo titular dele privado por
requisição ou expropriação sem que lhe seja atribuída uma justa indemnização, e
de poder ser transmitido em vida ou por morte (Acórdão n.º 263/2000,
reiterando a jurisprudência dos Acórdãos n.ºs 267/1995, 4/1996, 329/1999). Com
efeito, seria nessa medida que se poria em causa «a liberdade do
proprietário, mantendo essa sua qualidade, não o valor da propriedade» (Miguel Nogueira de Brito, Propriedade Privada:
entre o privilégio e a liberdade, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2010, p.
85).
Ora,
ao estabelecer que os tribunais arbitrais podem declarar, a título
incidental e com meros efeitos inter partes, a nulidade de um direito de
propriedade industrial, em processos de arbitragem necessária, não foi
desfigurado o conteúdo essencial da propriedade industrial. É que «[d]eclarar
a nulidade de uma patente é diferente de conhecer da falta do requisito
substantivo de patenteabilidade introduzido pelo réu na contestação, a fim de
ser absolvido do pedido: nesta eventualidade, o tribunal (estadual ou
arbitral) não emite decisão constitutiva; aliás, o tribunal não pode
emiti-la, uma vez que esta questão tenha sido apenas suscitada pelo réu como
matéria de defesa, à luz do princípio do dispositivo» (Remédio Marques, “A arbitrabilidade dos
litígios e a dedução de providências cautelares por empresas de medicamentos de
referência”, Revista de Direito Intelectual, n.º 1, 2014, p. 56). Ao
invés, ao apreciar a invalidade da patente com efeitos inter partes, o
tribunal arbitral limita-se a verificar uma circunstância impeditiva do
direito invocado pelo autor, tornando a patente inoponível ao réu no
caso de juízo positivo quanto à exceção perentória (cfr. Remédio Marques, “A arbitrabilidade da
exceção de invalidade de patente no quadro da Lei n.º 62/2011”, Revista
de Direito Intelectual, n.º 2, 2014, p. 237). O conteúdo positivo do
direito de patente (uso, fruição e disposição) mantém-se na esfera do autor da
ação (titular da patente); apenas o conteúdo negativo (jus prohibendi)
fica restringido no estrito âmbito do processo arbitral em que for declarada
a nulidade da patente e somente a favor do demandado (requerente de AIM).
Na
verdade, a viabilidade de declaração de invalidade de uma patente — por
tribunal arbitral necessário no cumprimento dos seus poderes legal e
constitucionalmente conformados — nunca poderia equivaler à ablação do conteúdo
essencial do direito fundamental do proprietário (o titular da patente).
Com efeito, a tutela legal e constitucional do direito de propriedade industrial
assenta em uma presunção de validade, associada ao registo da patente
(cfr. n.º 2 do artigo 4.º do CPI). Ora, diferentemente de operar uma expropriação
ou ablação do direito de propriedade, a norma fiscalizada apenas permite
aos árbitros, no exercício da função jurisdicional (n.º 2 do artigo 209.º da
Constituição), afastar tal presunção no seio do procedimento de obtenção de
AIM. Sem que possa dizer-se que a possibilidade de conhecer da validade pelo
tribunal arbitral desfigure o direito de propriedade industrial.
Conclui-se,
pois, que a norma fiscalizada não ofende o conteúdo essencial (n.º 3 do
artigo 18.º da Constituição) dos direitos à propriedade privada e à liberdade
de criação cultural.
13. Importa agora apreciar
se a possibilidade de declaração da nulidade de um direito de propriedade
industrial (patente), a título incidental e com meros efeitos inter partes,
em sede de arbitragem necessária, pode constituir uma restrição desproporcionada
à liberdade
de criação cultural (artigo 42.º, da Constituição) e ao direito à
propriedade privada (artigo 62.º, da Constituição).
13.1.
A norma
fiscalizada importa efetivamente uma restrição aos direitos à propriedade
privada e à liberdade de criação cultural, por ser suscetível de «afetar a
proibição dirigida aos poderes públicos associada à pretensão de defesa
inerente àquele direito fundamental» (Miguel
Nogueira de Brito, A justificação da propriedade privada numa democracia
constitucional,
Almedina, 2007, p. 990), na medida em que a eficácia absoluta da patente pode
ser limitada pela declaração, no processo arbitral, da sua invalidade. A limitação da sua
oponibilidade ao requerente da AIM afeta a intensidade da proteção da invenção,
sendo suscetível de lesar o valor económico da patente.
O
que vem de se dizer não é posto em causa pela consideração de que a afetação do
direito de propriedade operada pela norma fiscalizada é meramente reflexa.
A norma em crise permite ao requerente de AIM defender-se numa ação arbitral
(eventualmente impeditiva da obtenção da AIM), com fundamento em um aparente
direito de propriedade industrial; ora, ao prever a possibilidade de limitar a
oponibilidade da patente ou do CCP — mediante conhecimento (incidental) da sua invalidade
com efeitos inter partes —, a norma fiscalizada admite que o direito de
propriedade industrial veja afetada uma das suas faculdades (o ius
prohibendi). Nessa medida, deve considerar tratar-se de uma intervenção
legislativa restritiva, pois o direito de patente pode ver-se limitado
pela autorização para comercialização de um medicamento genérico fundado na
invenção farmacêutica patenteada.
Assim,
o problema que se põe ao Tribunal é o de saber se estão cumpridos os
pressupostos constitucionais para a compressão de direitos fundamentais
submetidos ao regime dos direitos, liberdades e garantias: a necessidade de
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e o
respeito pelo princípio da proporcionalidade.
13.2.
Dúvidas
não há de que esta restrição legislativa tende à salvaguarda de outros direitos
constitucionalmente tutelados, a saber, a proteção da liberdade de iniciativa
económica privada
das empresas concorrentes
(n.º 1 do artigo 61.º da Constituição) — em particular, as empresas produtoras e
comercializadoras de medicamentos genéricos; a proteção da saúde pública (artigo 64.º da
Constituição), favorecendo
o acesso a medicamentos genéricos pela maior celeridade de solução do litígio
(cf. Acórdãos
n.ºs 123/2015 e 187/2018);
a proteção do
direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional efetiva e a um processo
equitativo (n.ºs 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição), viabilizando aos
requerentes de AIM a arguição da invalidade da patente como defesa na ação
contra si movida e que impediria a obtenção de AIM (Acórdão n.º 251/2017).
Nessa
medida, importa apreciar se a limitação obedece ao princípio da proporcionalidade.
São comummente identificados três subprincípios em que se desdobra: idoneidade
(ou adequação), necessidade (ou indispensabilidade) e justa medida
(ou proporcionalidade em sentido estrito).
O
subprincípio da idoneidade determina que as medidas restritivas de
direitos, liberdades e garantias devem constituir meio idóneo para a
salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos. Ora, a
possibilidade de invocação e de conhecimento inter partes da nulidade da
patente, pelo tribunal arbitral — e concentração na mesma instância do
conhecimento do pedido principal de abstenção de introdução do genérico no
mercado, por violação de patente, e da defesa por exceção face à eventual
invalidade dessa mesma patente — tende à celeridade da solução do litígio e à garantia
dos direitos de defesa dos requerentes de AIM, admitindo-lhes defesa quanto
ao fundamento contra si apresentado.
De
igual modo, a restrição deve ter-se por necessária. De acordo com esta
dimensão do princípio da proporcionalidade, as medidas restritivas têm de ser
indispensáveis para alcançar os fins em vista. Ora, num controlo
necessariamente de evidência, não se afiguram outros meios que, com a mesma eficácia
na perseguição dos fins, se revelem menos lesivos do que a viabilidade de declaração
de nulidade incidental num processo arbitral, com meros efeitos inter partes.
Com efeito, a solução alternativa — atribuição a um outro tribunal a
competência para conhecer qualquer questão atinente à validade das patentes — sempre
implicaria um maior tempo para a resolução definitiva do litígio e um ónus (administrativo,
concorrencial e financeiro) acrescido sobre o requerente de AIM, que ficaria obrigado
a propor outra ação judicial.
Por
último, no que respeita à dimensão da proporcionalidade em sentido restrito,
que veda a
adoção de medidas desequilibradas face aos fins visados, conclui-se que a viabilidade
de declaração com efeitos inter partes da nulidade de uma patente não
comporta uma compressão desproporcionada dos direitos afetados, que vá além da justa
medida para alcançar os fins prosseguidos. Com efeito, a restrição à
liberdade de criação cultural e ao direito de propriedade apenas ocorre quando
uma decisão arbitral – adotada no exercício da função jurisdicional, por
árbitros dotados das características de independência e imparcialidade, e
salvaguardado o exercício do contraditório do titular da patente –, com meros
efeitos inter partes, retira consequências de um julgamento relativo ao
cumprimento dos requisitos legais de patenteabilidade de uma determinada
invenção, afastando, se for esse o caso, a presunção de validade que advinha do
registo da patente e que conferia ao seu titular a proteção dos direitos de uso
e fruição dessa invenção. De resto, a decisão arbitral é, ela própria, passível
de recurso para os tribunais judiciais, nos termos do disposto no n.º 7 do
artigo 3.º da Lei n.º 62/2011. Sendo certo que o cancelamento do registo e a
destruição dos seus efeitos com efeitos erga omnes dependerão de uma
ação intentada no TPI para esse efeito.
Acrescente-se
que a norma em crise apenas permite que a presunção de validade derivada do
registo não seja oposta ao requerente de AIM; mas em nada afeta a possibilidade
do titular da patente opor o seu direito a outros concorrentes. Ou seja, não só
se mantém intocada a dimensão positiva do exclusivo conferido pela patente
(enquanto direito de uso, fruição e disposição da invenção patenteada), como a
restrição da sua vertente negativa (ius prohibendi) ocorre apenas
quanto àquele único requerente de AIM. Assim, não pode ter-se por desequilibrado
ou desproporcionado que, quando confrontado em uma ação arbitral necessária
com um pedido que visa impedir a introdução no mercado de certo medicamento
genérico por violação de patente, o requerente de AIM se possa defender, por via de
exceção, invocando a invalidade do direito de propriedade industrial. Obtendo,
em caso de procedência, apenas a absolvição do pedido.
Em suma, a interpretação normativa do artigo 3.º,
n.º 3, da Lei n.º 62/2011, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 110/2018,
ao estabelecer que os tribunais arbitrais podem declarar, a título incidental e
com meros efeitos inter
partes,
a nulidade de um direito de propriedade industrial, em processos de arbitragem
necessária, não materializa uma compressão desproporcionada da liberdade de
criação cultural (cfr. artigo 42.º da Constituição) e do direito à propriedade
privada (cfr. artigo 62.º da Constituição).
14. Sustenta a recorrente que a norma sindicada,
implicando uma limitação a um direito fundamental, ao gozar de «eficácia retroativa
(...), seja por que via for, é também inconstitucional, por atingir o artigo
18.º, n.º 3 da CRP».
A interpretação normativa fiscalizada reconheceu natureza interpretativa ao artigo 4.º do
Decreto-Lei n.º 110/2018, na parte em que adita o novo artigo 3.º, n.º 3, da
Lei n.º 62/2011 — entendendo que o tribunal arbitral seria competente para
conhecer, por via de exceção, da invalidade (do facto constitutivo) da patente
com meros efeitos inter partes. De acordo com o tribunal a quo, a
norma sindicada não regula inovatoriamente uma restrição ao direito de
propriedade; apenas confirma (por via de lei interpretativa) uma restrição a um
direito fundamental que o tribunal a quo já inferira previamente do
quadro legal vigente à data da proposição da ação, concretamente a norma
interpretativamente extraível do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de
dezembro (na redação original) e artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código
da Propriedade Industrial (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de
março, na redação resultante da republicação pela Lei n.º 16/2008, de 1 de
abril, e das alterações introduzidas ao artigo 35.º pelo Decreto-Lei n.º
143/2008, de 25 de julho). E que, como acima se deu conta, constituía uma das
correntes jurisprudenciais seguida — a tese ampliativa, de cuja vigência
se deu conta no Acórdão n.º 51/2021.
Ora, sustenta a recorrente que a aplicação desta
solução a arbitragens iniciadas antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 110/2018 viola a proibição de
retroatividade das restrições, contida no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição.
14.1. A proibição
de retroatividade do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição refere-se a normas
restritivas de direitos, liberdades e garantias (e dos direitos de natureza
análoga, nos termos do disposto no artigo 17.º) que introduzam novas restrições
a situações pretéritas (ou que procedam a um alargamento ou agravamento
de restrições já consagradas em lei prévia).
De acordo com a jurisprudência do
Tribunal Constitucional, a proibição do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição dirige-se
à retroatividade autêntica — e não à retrospetividade ou retroatividade
inautêntica —, como se concluiu no Acórdão
n.º 575/2014:
«A Constituição
não proíbe, em geral, que as novas escolhas legislativas – tomadas pelo
legislador ordinário no quadro da sua estrutural habilitação para rever opções
antes tomadas por outros legisladores históricos – façam repercutir os seus
efeitos sobre o passado. Mas, para além disso, não proíbe nem pode proibir
genericamente que o legislador recorra a uma “técnica” de modelação da
repercussão dos efeitos das suas escolhas em face da variabilidade dos graus de
intensidade de que ela pode revestir. Na verdade, a repercussão sobre o passado
das novas escolhas legislativas pode assumir uma intensidade forte ou máxima,
sempre que a lei nova faça repercutir os seus efeitos sobre factos pretéritos,
praticados ao abrigo de lei anterior, redefinindo assim a sua disciplina
jurídica. Mas pode também assumir uma intensidade fraca, mínima ou de grau
intermédio, sempre que a lei nova, pretendendo embora valer sobre o futuro,
redefina a disciplina de relações jurídicas constituídas ao abrigo de um
(diverso) Direito anterior. Neste último caso, designa-se este especial grau de
repercussão dos efeitos das novas decisões legislativas como sendo de
«retroatividade fraca, imprópria ou inautêntica», ou ainda, mais simplesmente,
de «retrospetividade». Como quer que seja, e não sendo o recurso por parte do
legislador a qualquer uma destas formas de retroação da eficácia dos seus atos
genericamente proibida pela Constituição, a convocação legislativa de qualquer
uma destas técnicas não deixa de colocar problemas constitucionais, face
justamente ao imperativo de segurança jurídica que decorre do princípio do
Estado de direito.
É, com efeito,
evidente que a repercussão sobre o passado das novas escolhas legislativas,
qualquer que seja a forma ou o grau de que se revista, diminui ou fragiliza a
faculdade, que os cidadãos de um Estado de direito devem ter, de poder saber
com o que contam, nas relações que estabelecem com os órgãos de poder estadual.
Precisamente por isso, a Constituição proibiu expressamente o recurso, por
parte do legislador, à retroatividade forte, sempre que a medida legislativa
que a ela recorre implicar intervenções gravosas na liberdade e (ou) no
património das pessoas, assim sucedendo quando estejam em causa restrições a
direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 3), a definição de
comportamentos criminalmente puníveis (artigo 29.º, n.º 1), ou a criação de
impostos ou definição dos seus elementos essenciais (artigo 103.º, n.º 3). A
razão pela qual a Constituição exclui a possibilidade de existência de leis
retroativas nesses casos reside precisamente na intensidade da condição de
insegurança pessoal que do contrário resultaria no quadro de um Estado de
direito democrático como é aquele que o artigo 2.º institui.»
Nos termos desta jurisprudência, é constitucionalmente
vedado ao legislador introduzir restrições legislativas que atinjam situações e
factos jurídicos plenamente produzidos no passado. Com efeito, sublinha Reis
Novais (As
restrições…,
cit., pp. 818 e 819) que a «lei restritiva
com retroatividade autêntica, (…) não suscita, verdadeiramente, um problema
constitucional autónomo, já que, pela gravidade das suas consequências e pela
sua natureza estrutural, uma tal lei é à partida, inconstitucional por violação
do princípio da proteção da confiança dos cidadãos».
Diferentes serão os casos de retrospetividade
ou retroatividade inautêntica: «aqui, a não consolidação plena das situações
a que a nova lei se pretende aplicar gera uma diminuição do peso dos interesses
relativos à segurança jurídica e à proteção da confiança dos cidadãos. Nessas
circunstâncias, a proibição perde o seu sentido autónomo, ou mínimo, apresenta
uma menor intensidade normativa: a inconstitucionalidade só existe,
indiscutivelmente, nos casos de limitação excessiva ou arbitrária de um direito
fundamental (…)» (ibidem).
Ora, a norma fiscalizada, ao regular
(em lei interpretativa) os poderes do tribunal arbitral quanto à apreciação com
efeitos inter partes da invalidade do direito de propriedade industrial
é restrospetiva, mas não autenticamente retroativa. A intervenção
legislativa no domínio processual e sua aplicação imediata aos processos em
curso, mesmo que restritiva de direitos fundamentais submetidos ao regime
específico dos direitos liberdades e garantias fica, por isso, à margem da
proibição do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição. Trata-se de, em
processo não terminado, de disciplinar os poderes de apreciação do
tribunal em relação jurídico-processual presente; sem poder afirmar-se
que o legislador modificou, para o passado, o direito fundamental atingido.
Com efeito, concluiu-se no Acórdão
n.º 287/90, a propósito da aplicação imediata (a processos em curso) das regras
de recurso por efeito da modificação das alçadas:
«(…) estamos
perante um daqueles casos em que a lei se aplica para o futuro a situações de
facto e relações jurídicas presentes não terminadas. Como esta
delimitação tem o Tribunal Constitucional Federal alemão falado de «retroatividade inautêntica,
retrospetiva», não obstante tivesse esclarecido no início desta jurisprudência,
que então «não se levanta o problema da retroatividade» (BVerfGE 11, 139,
146). Relevante é, porém, que aquele Tribunal tem entendido que
também na chamada «retroatividade inautêntica» os princípios da segurança
jurídica e da proteção da confiança, que integram o princípio do Estado de
direito, impõem limites que o legislador tem de respeitar, considerando-se
ofendida a proteção da confiança, sempre que a lei desvaloriza a posição do indivíduo
de modo com que este não deva contar, que não tinha, portanto, que considerar
ao dispor da sua vida. Para determinação desses limites
constitucionais haveria que ponderar a confiança do indivíduo na manutenção de
um certo regime jurídico, por um lado, e a importância do interesse visado pelo
legislador para o bem comum, por outro lado (cfr. Leibholz, Rinck, Hesselberger,
Grundgesetz. Kommentar, 1990, Art. 20, Rz. 1531
e segs., espec. 1661
e segs.; Herzog em Maunz-Dürig, Grundgesetz Kommentar,
1980, Art. 20, Rdnr. 65 e segs.; V. Götz, «Bundesverfassungsgericht
und Vertrauensschutz», Festgabe Bundesverfassungsgericht, II, 1976,
pp. 435 e segs.; K. Stern, Staatsrecht, I, 1977, pp. 652
e segs.; Maurer, em Isensee et al., Handbuch des Staatsrechts, III, 1988,
§ 60).
Em particular,
tem o Tribunal Constitucional alemão entendido que esta doutrina é
genericamente aplicável à situação jurídica processual, em que a parte se
encontra. Mais precisamente, a segurança jurídica e a proteção da
confiança como critérios de avaliação de direito constitucional são também
exigíveis quando o legislador produz efeitos numa situação jurídica processual,
até então dada, em que o cidadão se encontra. Também o direito
processual pode fundamentar posições de confiança, nomeadamente em processos
pendentes e em situações processuais concretas. No domínio de
processos civis ou administrativos, através de alterações do direito
processual, com efeito nos processos pendentes, podem ser reduzidas ou
eliminadas posições essenciais do cidadão para uma defesa dos seus direitos,
com condições de sucesso. Mesmo se em geral a Constituição protege menos
a confiança na manutenção de posições jurídicas processuais do que na de
posições jurídicas materiais, podem aquelas no caso concreto ter um significado
e um peso que as torna tão dignas de proteção como estas. A
«situação da vida» regulada pelo direito, relevante para a questão da retroatividade,
seria aqui o próprio processo, e não a situação da vida que determina o objeto
deste (BVerfGE 63, 356, 360).
É certo
que esta doutrina foi desenvolvida pelo tribunal alemão num quadro
constitucional em que não existe uma proibição geral de retroatividade
semelhante à do n.º 3 do artigo 18.º, para lá da que vale para as leis penais,
pelo que, quer as outras proibições constitucionais de retroatividade, quer as
proibições de «retroatividade inautêntica», são deduzidas em cada caso pela
jurisprudência a partir do princípio do Estado de direito (artigo 20.º
da Grundgesetz). Dado o disposto no n.º 3 do artigo 18.º,
parece mais curial separar o tratamento dos casos que ele abrange, dos casos
que foram designados como de «retroatividade inautêntica», sem aceitar
sequer esta denominação, que induz reconhecidamente em erro, por não haver
então retroatividade (senão relativamente a expectativas). Estas
últimas, e nomeadamente o caso sub iudice, deverão ser
separadamente discutidas a propósito do princípio da proteção da confiança, sem
prejuízo de se reconhecer que a dogmática alemã demonstrou uma analogia profunda
entre os dois grupos de casos: o regime de ambos decorre do mesmo princípio».
É também este o caso dos autos.
A norma do n.º 3 do artigo 3.º da Lei
n.º 62/2011, na redação dada pelo Decreto-lei n.º 110/2018 — que permite aos
tribunais arbitrais declarar, a título incidental e com meros efeitos inter
partes, a nulidade de um direito de propriedade industrial, em processos de
arbitragem necessária —, não foi aplicada a uma situação consolidada, mas
a um processo em curso.
14.2. Simplesmente, se as leis retrospetivas
de restrição de direitos, liberdade e garantias não infringem a regra do n.º 3
do artigo 18.º da Constituição, sempre deverão ser escrutinadas à luz do
princípio da proteção da confiança, contido no artigo 2.º da Constituição. A
Constituição tutela a confiança legítima na manutenção de posições jurídicas processuais
e materiais (Acórdão n.º 287/90), razão pela qual, caso o princípio da proteção
da confiança seja violado pela norma fiscalizada por força da sua aplicação a
processos em curso iniciados antes da sua edição, sempre se assacará um
vício de inconstitucionalidade.
Todavia, não estão reunidos os pressupostos de que a
Constituição faz depender a tutela do princípio da confiança. Escreveu-se no
Acórdão n.º 502/2023, desta 3.ª Secção:
«Vale
a pena recordar que o princípio geral da segurança jurídica constitui,
como este Tribunal vem desde há muito afirmando, uma refração do princípio
do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, postulando
«uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem
jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de
segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são
juridicamente criadas» (Acórdão n.º 156/1995).
Tendo
os indivíduos «o direito de poder confiar em que aos seus atos ou às
decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações
jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os
efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico» (Acórdão
n.º 345/2009), daí não se segue, contudo, que qualquer alteração normativa de
cariz inovatório deva ser considerada incompatível com o princípio da segurança
jurídica na vertente da proteção da confiança. Porque a liberdade
constitutiva que assiste ao legislador democrático compreende
necessariamente a autorevisibilidade das leis e esta constitui um
instrumento indispensável para assegurar a adequação das opções
político-legislativas às necessidades de interesse público presentes em cada
momento, as mutações da ordem jurídica suscetíveis de consubstanciarem uma
lesão da confiança constitucionalmente censurável hão de evidenciar uma
postergação «intolerável, arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada”
daqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o
direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito
democrático» (cf. Acórdão n.º 12/2012) sem que nessa mutação/postergação
possa reconhecer-se, tudo visto e ponderado, um meio adequado, necessário e
proporcionado de realização do interesse público que dessa forma se
prossegue.
A
verificação de tais pressupostos, como a jurisprudência constitucional vem
dando sobejamente conta, é realizada através do recurso aos quatro seguintes testes:
em primeiro lugar, é necessário indagar se o Estado (mormente o legislador)
encetou comportamentos capazes de gerar nesses cidadãos expectativas de
continuidade; depois, importa perceber se essas expectativas são legítimas e
fundadas em razões atendíveis à luz do ordenamento jurídico-constitucional; em
terceiro lugar, há que verificar se esses cidadãos fizeram planos de vida tendo
em conta a perspetiva de continuidade daquele «comportamento» estadual; por
último, é necessário comprovar que não ocorrem razões de interesse público
suscetíveis de justificar, em ponderação, a não continuidade do comportamento
que gerou a situação de expectativa (Acórdão n.º 128/2009)».
Aplicando a metódica proposta ao caso
dos autos, verifica-se, desde logo, que o legislador não encetou comportamentos
suscetíveis de gerar uma expetativa de concentração da arguição da nulidade de
patentes num único órgão — o TPI. Pelo contrário, a aprovação da Lei n.º
62/2011 denotava a intenção de criar um sistema dualista, pela previsão
da arbitragem como mecanismo de a resolução de litígios advenientes da entrada
de medicamentos genéricos no mercado, titulados por AIM, relativos à proteção
de direitos de propriedade industrial.
Em segundo lugar, a controvérsia jurisprudencial
e doutrinal entre as teses ampliativa ou restritiva, explicitamente
reconhecida pelo STJ na decisão recorrida, sempre impediria que se pudesse
concluir pela existência de expetativas legítimas e fundadas em razões
atendíveis no sentido da impossibilidade de defesa por exceção em sede
arbitral, com fundamento na arguição da nulidade inter partes da patente
visada. Com efeito, perante a indefinição do regime jurídico — e tendo em conta
a solução inversa à fiscalizada havia já sido julgada inconstitucional no
Acórdão n.º 251/2017 —, não pode falar-se numa legítima e fundada confiança na
solução de inadmissibilidade de defesa no processo arbitral.
Nessa medida, não pode
concluir-se pela incompatibilidade da norma sindicada com o princípio da
proteção da confiança ínsito no artigo 2.º da Constituição, em razão da sua
retrospetividade.
15. A recorrente invoca, por
último a violação do princípio da igualdade, contido no artigo 13.º da
Constituição.
O juízo quanto à violação
do princípio da igualdade, depende da conclusão pelo tratamento diferenciado de
duas figuras similares, quando a importância das semelhanças existentes tenha «um
peso tal, que mereçam ser tidas em consideração, para inspirar uma decisão que
responda ao espírito da igualdade» (João
Martins Claro, “O princípio da igualdade”, Nos dez anos da
Constituição, Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1986, p. 33). É nesse
caso que cabe ao Tribunal Constitucional indagar se a disparidade de regulação
legislativa de duas situações semelhantes encontra fundamento material
bastante.
Invoca
a recorrente que a
norma sindicada «vem colocar os titulares de direitos de propriedade
industrial sobre invenções farmacêuticas numa situação diferente daquela em que
se situam os titulares de direitos de propriedade industrial relativos a
produtos de outros domínios da técnica e da atividade económica». Isto
porque, na primeira situação, os titulares de direitos de propriedade
industrial sobre invenções farmacêuticas ficariam sujeitos a eventualidade de
uma declaração de nulidade da patente, em sede arbitral, e com efeitos inter
partes, o que não sucede com os titulares de direitos de propriedade
industrial relativos a produtos de outros domínios da técnica e da atividade
económica. Tratar-se-ia, pois, de uma distinção arbitrária entre os
titulares de direitos de propriedade industrial sobre invenções farmacêuticas —
que beneficiariam de uma inferior proteção — face àquela de que gozam
todos os outros titulares de patentes.
15.1. Como é consabido, o
princípio da igualdade não determina um tratamento igualitário de todas as
situações, mas apenas das que sejam iguais, postulando também que
diferentes situações sejam disciplinadas de modo distinto: «Ao impor ao
legislador que trate de forma igual o que é igual e desigualmente o que é
desigual, esse princípio supõe, assim, uma comparação de situações, a realizar
a partir de determinado ponto de vista. E, justamente, a perspetiva pela qual
se fundamenta essa desigualdade, e, consequentemente, a justificação para o
tratamento desigual, não podem ser arbitrárias» (Acórdão n.º 187/2001).
Assim,
o apuramento da violação do princípio da igualdade parte de uma ideia de comparação:
a «igualdade é, pois, um conceito essencialmente comparativo» (Maria da Glória Ferreira Pinto, “Princípio
da Igualdade — Fórmula vazia ou fórmula «carregada» de sentido?”, Boletim do
Ministério da Justiça, n.º 358, 1987, p. 23). É estabelecendo uma
comparação entre dois grupos similares que pode indagar-se se as situações
tratadas diferentemente pelo legislador são assimiláveis.
Deste modo, importa
começar por averiguar se pode estabelecer-se uma assimilação entre a posição
jurídica dos titulares de invenções farmacêuticas e os titulares de outros
direitos de propriedade industrial. Só perante a conclusão de que as duas
situações são assimiláveis é possível ao Tribunal Constitucional
concluir que transgride o princípio da igualdade a diferença de tratamento
operada pela norma em crise, criando um regime distinto quanto à invocabilidade
da invalidade das patentes. E, mesmo nesse caso, apenas se a diferenciação de
tratamento se não fundar em justificação razoável, num fundamento
material bastante segundo critérios objetivos e relevantes (Acórdão n.º
187/2001).
Para efeitos de «determinação
da igualdade importa previamente destacar o aspecto que, retirado do todo,
permite o estabelecimento da igualdade» (Maria
da Glória Ferreira Pinto, “Princípio da Igualdade…”, cit., p.
21). E é evidente qual o aspeto em que os titulares de patentes farmacêuticas e
das demais invenções têm uma dimensão igual. Trata-se, em ambos os
casos, de direitos propriedade industrial — que «desempenha a função de
garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos
sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza»
(artigo 1.º do CPI), o que implica a sujeição a um conjunto comum de regras quanto
à tramitação administrativa (artigos 9.º a 29.º do CPI), à transmissão do
direito (artigo 30.º do CPI), à sua extinção (artigos 32.º a 37.º do CPI) –
com especial destaque para a sujeição ao mesmo regime de nulidade (artigos
32.º, 34.º e 35.º do CPI) – e aos mesmos regimes de recurso judicial e arbitral
(artigos 38.º a 49.º do CPI).
Em ambos os grupos de
casos (direitos de propriedade
industrial sobre invenções farmacêuticas e direitos de propriedade industrial relativos a
produtos de outros domínios da técnica e da atividade económica), a lei prevê a
possibilidade de se recorrer à arbitragem para o julgamento de todas as
questões suscetíveis de recurso judicial — onde se incluem as decisões do INPI,
I. P. —, que
concedam ou
recusem direitos de propriedade industrial e relativas a transmissões,
licenças, declarações de caducidade, declarações de nulidade e anulações ou a
quaisquer outros atos que afetem, modifiquem ou extingam direitos de
propriedade industrial (artigos 38.º, 47.º e 48.º do CPI).
E em qualquer dos casos «a patente confere o
direito exclusivo de explorar a invenção em qualquer parte do território
português»,
bem como «o
direito
[do seu titular] de
impedir a terceiros, sem o seu consentimento: a) [o] fabrico, a oferta, a
armazenagem, a colocação no mercado ou a utilização de um produto objeto de
patente, ou a importação ou posse do mesmo, para algum dos fins mencionados; b)
[a] utilização do processo
objeto da patente ou, se o terceiro tem ou devia ter conhecimento de que a
utilização do processo é proibida sem o consentimento do titular da patente, a
oferta da sua utilização; c) [a] oferta, a armazenagem, a colocação no mercado e
a utilização, ou a importação ou posse para esses fins, de produtos obtidos
diretamente pelo processo objeto da patente» (n.ºs 1 e 2 do artigo 102.º do CPI).
É neste aspeto que as
posições jurídicas são sobreponíveis e é a este respeito que se imputa à norma
fiscalizada uma violação do disposto no artigo 13.º da Constituição.
15.2. Todavia, há diferenças
assinaláveis entre os dois
grupos de titulares de direitos de propriedade industrial (direitos de propriedade
industrial sobre invenções farmacêuticas e direitos de propriedade industrial relativos a
produtos de outros domínios da técnica e da atividade económica).
Com efeito, os
medicamentos (invenções farmacêuticas patenteadas) destinam-se a produzir
efeitos em sede de saúde humana, convocando o interesse público da proteção da
saúde (artigo 64.º da Constituição). Por essa razão, e diferentemente do que
sucede quanto a invenções de outros produtos, a sua comercialização não é
livre, carecendo de autorização administrativa (AIM) e obedecendo a
regulação legislativa das condições de introdução no mercado. É no seio do
processo de obtenção da AIM (que não existe na generalidade dos produtos das
demais áreas da técnica e da atividade económica) que é suscitado, como motivo impeditivo
da AIM, o problema da existência de um direito de propriedade industrial
conflituante cuja validade se pretende discutir no quadro da obtenção da AIM.
Trata-se, pois, de uma circunstância diferenciadora deste específico
grupo de casos.
Por outro lado, a previsão
da arbitragem necessária consagrada na Lei n.º 62/2011 — cujos poderes se
modelam na norma fiscalizada — visa responder a um problema surgido
especificamente a propósito das invenções farmacêuticas. De acordo com a
exposição de motivos da proposta de lei n.º 13/XII, o Relatório do Inquérito da
Comissão Europeia ao Setor Farmacêutico calculou que seria possível «uma
poupança adicional de 3 mil milhões de euros» nos gastos da República
Portuguesa com medicamentos «se os genéricos tivessem entrado no mercado sem
demora», identificando-se «como principais fatores de estrangulamento as
intervenções das empresas produtoras de medicamentos originais nos
procedimentos administrativos que visam a concessão da autorização de
introdução no mercado, a autorização do preço de venda ao público e a
autorização da comparticipação do Estado no preço dos medicamentos, bem como as
impugnações administrativas das mesmas decisões». Nessa medida, foi quanto
a este específico grupo de patentes que se revelou a necessidade de «estabelecer
um mecanismo alternativo de composição dos litígios que, num curto espaço de
tempo, profira uma decisão de mérito quanto à existência, ou não, de violação
dos direitos de propriedade industrial», instituindo «o recurso à
arbitragem necessária para essa composição, solução já adotada, inclusive no
âmbito dos conflitos atinentes aos direitos de autor».
Assim,
o problema que se põe é o de saber se estas distinções constituem fundamento
bastante para a diferenciação. A diferença de tratamento apenas seria
constitucionalmente ilegítima caso se não vislumbrasse justificação razoável
para a distinção legislativa, já que o controlo jurisdicional do princípio
da igualdade obedece, primordialmente, a um critério negativo, censurando
somente as distinções que não obedeçam a motivos racionais de diferenciação,
como se concluiu no Acórdão n.º 270/2009:
«Nesta
ordem de considerações tem-se entendido que a vinculação jurídico-material do
legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação
legislativa, pertencendo-lhe, dentro dos limites constitucionais, definir ou
qualificar as situações de facto ou as relações da vida
que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou
desigualmente.
E,
assim, aos tribunais, na apreciação daquele princípio, não compete
verdadeiramente «substituírem-se» ao legislador, ponderando a situação como se
estivessem no lugar dele e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a
solução «razoável», «justa» e «oportuna» (do que seria a solução ideal do
caso); compete-lhes, sim «afastar aquelas soluções legais de todo o ponto
insuscetíveis de se credenciarem racionalmente» (acórdão da Comissão
Constitucional, n.º 458, Apêndice ao Diário da República, de
23 de Agosto de 1983, pág. 120, também citado no acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 750/95, que vimos acompanhando).
À luz
das considerações precedentes pode dizer-se que a caracterização de uma medida
legislativa como inconstitucional, por ofensiva do princípio da igualdade
dependerá, em última análise, da ausência de fundamento material suficiente,
isto é, de falta de razoabilidade e consonância com o sistema jurídico (nestes
precisos termos o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 370/2007)».
O
que conduz, assim, a um controlo de baixa intensidade das opções legislativas,
como se disse no Acórdão n.º 157/2018:
«Estavelmente
firmado na jurisprudência constitucional encontra-se, pois, o entendimento
segundo o qual o princípio da igualdade, operando essencialmente
enquanto proibição do arbítrio, enseja um controle
externo das opções do legislador ordinário baseado num escrutínio de baixa
intensidade. Partindo do reconhecimento de que é ao legislador
democraticamente legitimado que cabe ponderar, dentro da ampla margem de valoração
e conformação de que dispõe, «os diversos interesses em jogo e diferenciar o
seu tratamento no caso de entender que tal se justifica» (Acórdão
n.º 231/94) — definindo ou qualificando «as situações de facto ou as
relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a
tratar igual ou desigualmente» (Acórdão n.º 369/97) —, assinala-se ao
princípio da igualdade a função de invalidar as escolhas do poder legislativo
quando a desigualdade de tratamento que nelas se contém for, quanto ao seu fundamento ou
quanto à medida, extensão ou grau em
que surge concretizada, à evidência irrazoável.»
De
acordo com este modelo, a censura constitucional à norma fiscalizada apenas
poderia fundar-se a conclusão de que não existe motivo racional e razoável para a diferenciação ou
que, havendo-o, ele implicaria uma distinção que se reputaria desajustada
àquela razão. Isto é, por atenção à liberdade do legislador democrático. «Só existe violação do
princípio da igualdade enquanto proibição de arbítrio quando os limites
externos da discricionariedade legislativa são afrontados por carência de
adequado suporte material para a medida legislativa adoptada» (Miguel Nogueira de Brito, “Medida e Intensidade do Controlo
da Igualdade na Jurisprudência da Crise do Tribunal Constitucional”, O Tribunal Constitucional
e a Crise, org.
por Gonçalo Almeida Ribeiro e Luís Pereira Coutinho, 2014, p. 119).
Por esta razão, «o
julgamento da inconstitucionalidade da lei só poderá vir a ser um julgamento
fundado se se provar a inexistência de qualquer relação entre o fim prosseguido
pela lei e as diferenças de regimes que, por causa desse fim, a própria lei
estatui. «Inexistência» de qualquer relação entre fim (o propósito legal que
justificaria a diferença) e meio (a diferença mesma e a sua medida) significa a
ausência de qualquer adequação objectiva e racionalmente comprovável entre uma
coisa e outra» (Maria Lúcia Amaral, “O princípio da
igualdade na Constituição portuguesa”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M.
Marques Guedes, 2004,
p. 42).
Assim
é porque o controlo do Tribunal Constitucional «não deve, por isso,
traduzir-se numa “segunda decisão primária” sobre a mesma matéria, isto é, num
reexame ou reapreciação do «caso» com abstração do que entretanto foi decidido.
A sensibilidade de tal controlo é ainda maior quando feito por tribunais em
relação às concretizações da igualdade pelo legislador democrático, já que,
como resulta da própria estrutura normativa daquele princípio, contende
necessariamente com escolhas e a definição de fins primários que gozam de uma
legitimidade política acrescida» (Pedro
Machete, “O controlo do princípio da igualdade segundo a fórmula da
«igualdade proporcional», Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura
Ramos, vol.
I, 2016, p. 475); ao invés, «Pretende-se unicamente garantir que (i) há uma
razão para a diferenciação e (ii) que essa razão não é arbitrária, isto é,
constitui uma motivação objectiva que justifica o seu conteúdo, tendo
em conta o contexto que confere sentido à norma diferenciadora e o fim que esta
prossegue» (Vitalino Canas, “Constituição
prima
facie: igualdade,
proporcionalidade, confiança (aplicados ao «corte» de pensões)”, E-Pública, vol. 1, n.º 1, p. 14).
Estas
considerações impõem a conclusão de que a norma sob fiscalização não transgride
o princípio da igualdade.
O
interesse público que esteve na base da aprovação da Lei n.º 62/2011 e,
posteriormente, das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 110/2018,
visando a entrada célere de medicamentos genéricos no mercado, constitui motivo
racional bastante para a criação de um regime especial quanto ao
conhecimento incidental da invalidade de patentes farmacêuticas — respeitando distintamente
ao grupo de titulares de direitos de propriedade industrial sobre invenções
farmacêuticas e não, indiferenciadamente, a todos os direitos de
propriedade industrial relativos a produtos de outros domínios da técnica e da
atividade económica.
Por
outro lado, ao contrário do que acontece noutros domínios, a comercialização de
invenções farmacêuticas sujeitas a patente depende da prévia obtenção de AIM. É aí que os titulares de patentes ou
de CCPs podem invocar um obstáculo legal à exploração comercial ou industrial
do medicamento – a existência de um direito subjetivo exclusivo de propriedade
industrial –, e só aí também poderá o requerente de AIM defender-se por exceção,
invocando a invalidade da patente em que assenta o alegado direito da
contraparte.
As
importantes diferenças identificadas no ponto 15.2. constituem, pois, motivo
racional bastante para a criação de um regime especial quanto ao
conhecimento incidental da invalidade de patentes farmacêuticas.
15.3. Pode, no entanto,
questionar-se se não deve o Tribunal Constitucional exercer, neste contexto,
uma maior intensidade do controlo da igualdade. Com efeito, o Tribunal
Constitucional vem reconhecendo a existência de domínios em que o controlo
jurisdicional é de maior intensidade, indo além deste controlo negativo,
como se disse no Acórdão n.º 157/2018:
«Para além das hipóteses de
tratamento diferenciado baseado no sexo, raça, língua, religião e demais
“categorias suspeitas” identificadas no artigo 13.º da Constituição —
relativamente às quais vale uma proibição tendencialmente absoluta de
discriminação —, domínios há em que, pela natureza das posições afetadas, a
averiguação da viabilidade constitucional do estabelecimento de diferenciações
entre grupos ou categorias de sujeitos postulará um escrutínio mais
rigoroso ou um controlo mais intenso das escolhas realizadas pelo legislador,
quer quanto ao seu fundamento, quer quanto à sua dimensão ou medida.
Sempre que assim suceder, a
possibilidade de uma censura baseada no princípio da igualdade não
dependerá da ausência evidente de um qualquer fundamento ou motivo
objetivo, que se afigure compreensível face à ratio do regime questionado. Ao
invés, a conclusão de que determinada lei é arbitrária apenas será evitada em
presença de um fundamento razoável, suscetível não apenas de tornar
racionalmente inteligível a opção por um tratamento desigual, como ainda de
assegurar a adequação ou razoabilidade da medida da diferença que é
imposta, face ao fundamento invocado.
Seja qual for o exato
recorte deste domínio ou o preciso ponto em que a sua fronteira deva ser em
definitivo traçada, é dado assente que a densidade do escrutínio
postulado pelo princípio da igualdade, para além de gradativa, deverá ser
tanto mais intensa quanto mais inequívoca for a jusfundamentalidade das posições atingidas pelo tratamento
desigual. Ou, inversamente, tanto menos intensa quanto mais exclusiva se
revelar a ligação da medida questionada ao espectro das escolhas políticas
inerentes à definição do interesse público e/ou à seleção dos meios
adequados para o concretizar».
Neste
modelo de controlo mais intenso (dito de igualdade proporcional), a apreciação da
razoabilidade da distinção abrange não só um controlo de adequação da norma diferenciadora à
realização dos objetivos a que a distinção tende, também, uma ponderação quanto
ao carácter excessivo ou desproporcionado dos efeitos daquela
dissemelhança. Ora, se o exame da adequação é condicente com o critério
negativo de apreciação da proibição do arbítrio, os demais vetores da
proporcionalidade constituem um controlo mais amplo do que o critério negativo.
No fundo, parece envolver-se, aqui, uma proibição do desequilíbrio, tendo em conta a medida
da diferença (Pedro Machete, “O
controlo…”, cit., p. 479), medindo o órgão jurisdicional se a
diferenciação de tratamento entre as duas categorias é congruente com a espécie
e o peso das razões fundamentantes da diferenciação (Ravi Afonso Pereira, “Igualdade e proporcionalidade: um
comentário às decisões do Tribunal Constitucional de Portugal sobre cortes
salariais no sector público”, Revista Española de Derecho Constitucional,
n.º 98, 2013, p. 334). Neste contexto, em face dos motivos
justificativos da diferenciação, importará saber se se deve concluir
pelo carácter excessivo e desequilibrado da distinção, numa ideia de justa
medida que pondera o peso das razões justificativas no confronto com
a desigualdade gerada.
Deste
modo, tendo o Tribunal Constitucional fixado, no Acórdão n.º 157/2018, que o
âmbito do controlo
mais intenso do
princípio da igualdade se mobiliza nas áreas em que a jusfundamentalidade é
mais premente, pode convocar-se este parâmetro na fiscalização da conjugação
normativa sindicada. Invocando a recorrente que a norma fiscalizada afeta
direitos fundamentais (a liberdade de criação cultural e a garantia da propriedade
privada), importa saber se o tratamento desigual dos titulares de patentes
farmacêuticas tem justificação razoável e proporcional, na sua medida e grau,
nos fundamentos que o alicerçam.
Ora,
mesmo que se adotasse este controlo mais intenso, nem assim se poria em causa a
legitimidade da diferenciação. Esta diferença surge em linha com a
diferenciação própria do controlo de introdução no mercado de medicamentos,
sujeitos a um procedimento autorizativo, tramitado pelo INFARMED, dissociado por
lei da tutela do direito de propriedade industrial da patente. Circunstância
que remete as partes para um mecanismo de arbitragem necessária, sede própria
para debater a validade da patente, invocada pelo titular como obstáculo legal à
exploração comercial ou industrial do medicamento.
Não
se acha, pois, nesta sede qualquer diferenciação excessiva ou desequilibrada no confronto entre a
desigualdade gerada quanto a outros titulares de patentes e o peso das razões
justificativas deste regime especial.
O
presente recurso deve, assim, ser julgado improcedente.
III.
Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a)
Não julgar
inconstitucional a norma extraída do n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, de
12 de dezembro, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de
dezembro, segundo a qual os tribunais arbitrais, em sede de arbitragem
necessária, podem declarar a nulidade de um direito de propriedade industrial,
a título incidental e com efeitos inter partes; e, em consequência,
b) Negar provimento ao
recurso.
Custas devidas pela
recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 UC´s, nos termos do n.º 1 do
artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os fatores
referidos no n.º 1 do respetivo artigo 9.º, sem prejuízo do apoio judiciário de
que beneficie.
Lisboa, 29
de fevereiro de 2024 - Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - Carlos
Medeiros de Carvalho - Joana Fernandes Costa (com declaração) - José
João Abrantes
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei
o presente acórdão, ainda que com dúvidas em acompanhar a fundamentação
constante do respetivo ponto 14. por considerar que essa fundamentação responde
a um problema de constitucionalidade situado no plano da aplicação da lei no
tempo que não só não encontra tradução na norma com que a recorrente delimitou
o objeto do recurso, como surge resolvido no acórdão recorrido através da
aplicação, não de qualquer norma extraída do n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º
62/2011, de 12 de dezembro, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º
110/2018, de 10 de dezembro, mas do artigo 4.º deste último diploma, a que o
Tribunal a quo reconheceu «natureza interpretativa» na parte em
que procedeu à alteração daquele preceito.
Joana
Fernandes Costa