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ACÓRDÃO
Nº 641/2024
Processo n.º 76/2024
3.ª Secção
Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa
Acordam na
3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é recorrente o Ministério
Público e recorrido A. foi interposto recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1
do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal
Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão proferido por
aquele Tribunal, em 11 de janeiro de 2024.
2. O aqui recorrido A.
foi condenado pela prática de onze crimes de pornografia de menores agravados,
previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea c), 177.º, n.º 7, e
69.º-B, n.º 2, todos do Código Penal, na pena única de quatro anos e seis meses
de prisão, suspensa na respetiva execução pelo período de cinco anos mediante
acompanhamento em regime de prova, e, acessoriamente, na proibição de exercer
profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício
envolva contacto regular com menores, pelo período de dez anos.
Inconformado, interpôs
recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 11 de janeiro
de 2024, «recus[ou] a aplicação ao arguido da pena acessória prevista no art.
69.º-B/2, por a julgar inconstitucional, por violação do princípio da
proporcionalidade, previsto no artigo 18.º/2 da Constituição da República
Portuguesa», mantendo, no mais, a decisão recorrida.
3. Deste acórdão foi
interposto recurso para o Tribunal Constitucional através de requerimento com o
seguinte teor:
«O Ministério Público vem
interpor recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional do acórdão (ref.
20950723) lavrado nestes autos nº 105/22.7JGLSB.L1, 9ª Secção em 11.01.2024.
- O recurso é interposto,
ao abrigo do disposto no n.º 1 al. a) do artigo 280.º da Constituição da
República Portuguesa, da alínea a) do nº 1 do artigo 70.º e da alínea a) do n.º
1 e do n.º 3 do art. 72º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (Lei n.º
28/82, 15 de novembro) e, ainda da al. j) do n.º 1 do art. 4.º do Estatuto do
Ministério Público (Lei n.º 68/2019, 29 de agosto).
- No referido acórdão foi
recusada a aplicação do disposto no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, com
fundamento na sua inconstitucionalidade por violação do princípio da
proporcionalidade, previsto no artigo 18.º n.º 2 da Constituição da República
Portuguesa.
" - recusar a
aplicação ao arguido da pena acessória prevista no artigo 69.º-B/2, por a
julgar inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade,
previsto no artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa;
- manter, do mais, a
decisão recorrida."
Deverá, por isso ser
admitido o recurso, com efeito suspensivo e a subir de imediato nos próprios
autos (n.º 1 do art. 76º e n.º 4 do art. 78.º da LTC).
[…]
Assim, tendo sido
recusada a aplicação de uma norma do Código Penal com fundamento na sua inconstitucionalidade,
deve o Ministério Público recorrer obrigatoriamente da decisão do Tribunal da
Relação de Lisboa, a fim de o Tribunal Constitucional apreciar essa decisão à
luz do direito constitucional».
4. Admitido o recurso, o
recorrente Ministério
Público produziu alegações, concluindo do seguinte modo:
«[…]
1.
O
tribunal a quo faz assentar a assentar a consideração da desaplicação,
por inconstitucionalidade, da norma do artigo 69.º-B nº2 do Código Penal (na
redação conferida pelo art. 3.º da Lei n.º 103/2015, de 24-08), na violação do
princípio da proporcionalidade, previsto no art.18.º, n.º 2 do Código Penal.
2.
A
fonte do artigo 69.º-B (e 69.º-C) do Código Penal é o art.179.º (do mesmo
diploma), na versão da Lei n.º 59/2007, de 04-09 – revogado pelo art. 9.º da
Lei n.º 103/2015, de 24-08 –, bem como o art. 10.º da Diretiva 2011/93/UE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 13-12-2011 (relativa à luta contra o abuso
sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que
substitui a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho).
3.
O
referido art. 179.º do CP (na versão da Lei n.º 59/2007, de 04-09), previa a
aplicação a quem fosse condenado por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º,
atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo
agente, ser a) inibido do exercício do poder paternal, da tutela ou da
curatela, ou b) proibido de exercer profissão, função ou atividade que implique
ter menores sob a sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância, por
um período de dois a quinze anos.
4.
Por
seu turno, o art. 10.º da Diretiva 2011/93/UE do Parlamento e do Conselho tem a
seguinte redação
Artigo 10.º
Inibição decorrente de
condenações anteriores
1. A fim de evitar o
risco de reincidência, os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para
garantir que uma pessoa singular condenada por um dos crimes referidos nos
artigos 3.º a 7.º seja impedida, temporária ou permanentemente, de exercer
atividades pelo menos profissionais que impliquem contactos diretos e regulares
com crianças.
2. Os Estados-Membros
tomam as medidas necessárias para garantir que os empregadores, ao recrutarem
pessoal para atividades profissionais ou para atividades voluntárias
organizadas que impliquem contactos diretos e regulares com crianças, tenham o
direito de solicitar informação nos termos da legislação nacional, por qualquer
meio apropriado, como o acesso mediante pedido ou através da pessoa em causa,
acerca da existência de condenações penais por um dos crimes referidos nos
artigos 3.º a 7.º constantes do registo criminal ou da existência de qualquer
inibição de exercer atividades que impliquem contactos diretos e regulares com
crianças decorrente dessas condenações.
3. Os Estados-Membros
tomam as medidas necessárias para garantir que, para a aplicação dos n.ºs 1 e 2
do presente artigo, as informações sobre a existência de condenações penais por
uma das infrações referidas nos artigos 3.º a 7.º , ou de inibição do exercício
de atividades que impliquem contactos diretos e regulares com crianças
decorrente dessas condenações, sejam transmitidas em conformidade com os
procedimentos estabelecidos na Decisão-Quadro 2009/315/JAI do Conselho, de 26
de Fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo do intercâmbio de
informações extraídas do registo criminal entre os Estados-Membros (2), quando
solicitadas ao abrigo do artigo 6.º da referida decisão-quadro com o
consentimento da pessoa em causa.
5.
Por
seu turno, são as seguintes as infrações referidas nos artigos 3.º a 7.º da
mencionada Diretiva: 3.º (crimes relativos ao abuso sexual com crianças); 4.º
(crimes relativos à exploração sexual de crianças); 5.º (crimes relativos à
pornografia infantil); 6.º (aliciamento de crianças para fins sexuais); e 7.º
(instigação, auxílio, cumplicidade e tentativa).
6.
Os
referidos preceitos – dos artigos 69.º-B e 69-ºC do Código Penal – foram,
igualmente, inspirados e adotados, tendo visto o cumprimento as obrigações
decorrentes da ratificação da Convenção do Conselho da Europa para a Proteção
das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em
Lanzarote, em 25 de outubro de 2007.
7.
Nenhum
dos referidos instrumentos normativos internacionais impõe a fixação de limites
– mínimos e máximos – no tocante à previsão das penas acessórias enquanto
modalidades de medidas tendentes a reforçar a proteção das crianças de práticas
abusivas contra a sua integridade, liberdade e autodeterminação sexual.
8.
Ou
seja, a introdução dos limites das penas acessórias dos artigos 69.º-B e 69.º-C
do Código Penal é da inteira e exclusiva responsabilidade do legislador
nacional.
9.
Relembre-se
que o art. 179.º do Código Penal previa para tais penas acessórias os limites
de 2 anos (mínimo) a 15 anos (máximo).
10.
A
moldura das penas acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal
oscila, atualmente, entre os 5 e os 20 anos.
11.
As
sanções nos mesmos previstas constituem modalidades de punição adicional do
agente de certos crimes, neles tipificados, e não uma medida de proteção de
crianças, muito embora o seu fundamento se encontre no superior interesse da
criança. Isto mesmo foi, desde logo, observado por Figueiredo Dias na
Comissão de Revisão do Código Penal de 1989-1991 (cfr. Actas da Comissão
Revisora do Cód. Penal, 1993, p. 282).
12.
A
filosofia de intervenção penal no tocante às penas acessórias contempla a
aplicabilidade de sanções acessórias, que complementam um quadro punitivo
justificado por razões político-criminais, mas determinadas de acordo com os
princípios que presidem aos fins das penas.
13.
No
direito vigente, a pena acessória aplica-se juntamente com a pena principal ou
de substituição, em função de exigências preventivas, limitadas pela culpa do
agente, que ainda subsistam depois de ter sido concretamente determinada a pena
a que se junta e o seu cumprimento se prolongue para além desta.
14.
Isso
é o que resulta, muito claramente, das penas acessórias que têm como
pressuposto a natureza e a gravidade da pena a que se adscrevem. É este também
o entendimento consolidado da doutrina e da jurisprudência. Em relação a certo
tipo de crimes justificar-se-á, porém, que os agentes ou determinados agentes
sejam punidos, cumulativamente, com uma pena principal ou de substituição e uma
pena acessória. Nisto consistiria a referida aplicação a título principal de
uma pena acessória. Com efeito, relativamente a certo tipo de crimes, quando
praticados por determinados agentes, pode fazer sentido passar a prever
expressamente a aplicação cumulativa de uma pena principal (de prisão ou de
multa) e de uma pena acessória para a punição de determinados comportamentos:
proibição de conduzir veículos motorizados; proibição do exercício de função,
prevista no artigo 66.º, entre outras.
15.
Importa,
na verdade, relativamente a muitos tipos de crimes fazer uma cobertura mais
alargada de consequências penais, em função das finalidades de proteção dos
bens jurídicos tutelados em causa, sem o que, a mera aplicação de uma pena
principal, seria ineficaz ou incompleta. A efetividade de uma pena acessória
destina-se, no fundo, a complementar e a dar continuidade às consequências
sancionatórias da prática do crime.
16.
Subjacente
a esta filosofia está, portanto, um alargamento do espectro de proteção dos
bens jurídicos, assim se logrando amplificar o âmbito de tutela dos mesmos,
através da proibição ou de inibição – total ou parcial – de certos
comportamentos, atividades profissionais ou funções, como são,
paradigmaticamente, a proibição de conduzir veículos motorizados, a proibição
do exercício de certas profissões ou funções, a proibição de exercer certas responsabilidades,
designadamente parentais.
17.
Porém,
uma correta economia de previsão de penas acessórias deve, por força,
enquadrar-se numa sistemática coerente do sistema penal.
18.
Assim,
uma pena acessória não deve ser desproporcionada ao facto e à culpa demonstrados
no processo, mas deve, igualmente, ser concordante com a pena principal
aplicada ou aplicável.
19.
Os
limites de umas e de outras devem compreender-se entre pontos de distanciamento
coerentes e concordantes.
20.
Portanto,
a sua previsão legal – em termos de moldura penal abstrata – deve permitir ao
decisor, aplicar uma pena acessória não desproporcional relativamente à pena
principal aplicada, sob pena de a injustificada impossibilidade de aplicação de
uma pena acessória proporcional e adequada ao caso concreto, colocar em causa o
princípio constitucional da proporcionalidade.
21.
É
esta observação crítica que tem sido feita por alguma jurisprudência e alguma
autorizada doutrina. Desde logo, por Figueiredo Dias, a propósito da então
alínea d), do artigo 172.º do Código Penal, na redação em vigor entre
1998 e 2011, no Comentário Conimbricense do Código Penal, T. I, Coimbra:
Coimbra Editora, 1999, pp. 542 e 548, insurgindo-se contra a sua duração.
22.
Também
assim, Maria João Antunes e Cláudia Cruz Santos, no Comentário Conimbricense
do Código Penal, T. I, 2.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 867
e 881.
23.
Outro
tanto ocorre com José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, em Crimes
Sexuais, análise substantiva e processual, Coimbra: Coimbra Editora, 2015,
p. 192. Defendem estes Autores que, perante determinados casos, deveria ser
recusada a aplicabilidade destas normas por inconstitucionalidade, apontando a
violação da proibição da automaticidade de aplicação das penas.
24.
E,
nos termos das duas referidas disposições legais, a aplicação da pena acessória
a agentes condenados pelos crimes dos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal,
é obrigatória, desde que cometidos contra menores. Logo, automática.
25.
Também
Paulo Pinto de Albuquerque sufraga a mesma posição, defendendo que «A
determinação da duração das penas acessórias depende dos critérios
gerais de determinação das penas, ponderando-se a prevenção especial em
particular (MARIA JOÃO ANTUNES, anotação 6.ª ao artigo 179.º in CCCP, 1999, e
anotação 6.ª ao artigo 179.º, in CCCP, 2012). O limite mínimo de cinco anos é
manifestamente desproporcional e, por isso, inconstitucional (artigo
18.º, n.º 2, da CRP), atenta a disparidade gritante entre os mínimos das
molduras penais dos crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A (por exemplo,
6 meses nos artigos 165.º e 166.º) e o mínimo de cinco anos da pena acessória
(concordam, MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, 2019: 266)» (Comentário do Código
Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos
do Homem, Lisboa: Universidade Católica Ed., 4.ª ed., 2021, pp. 383 a 386).
26.
Maria
João Antunes, em escrito mais recente, renova a crítica a tal opção do
legislador penal, nos seguintes termos:
“[…]
3.
A insegurança e/ou a confusão, essas, resultam, entre outras razões: da
jurisprudência constitucional que se tem afastado o parâmetro constitucional
contido no artigo 30.º, n.º 4, e aprecia as normas à luz das disposições
constitucionais que consagram o direito fundamental que é concretamente restringido
por efeito de uma condenação penal; de haver efeitos inerentes ao sentido da
condenação entre as penas acessórias e os efeitos das penas, de que é exemplo a
suspensão do exercício de função prevista no artigo 67.º do Código Penal; de
haver disposições de natureza estritamente processual entre as penas acessórias
e os efeitos das penas, de que é exemplo a declaração de indignidade sucessória
consagrada no artigo 69.º-A do Código Penal; de haver efeitos da condenação
penal que o legislador denomina “pena acessória” que, em bom rigor, o não são,
de que é exemplo a pena acessória de expulsão de cidadão estrangeiro, estatuída
no artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho;
[…]
(…)
de haver penas acessórias que estão assistematicamente consagradas na parte
geral do Código Penal, de que são exemplo as estabelecidas nos artigos 69.º-B e
69.º-C; de haver penas acessórias cujos limites de duração são manifestamente
excessivos e amplos, de que são exemplo, mais uma vez, as previstas nos artigos
69.º-B e 69.º-C; de haver penas acessórias às quais o legislador penal
associa a sua automaticidade, de que são exemplo a proibição de conduzir
veículos com motor, estatuída no artigo 69.º do Código Penal, bem como a
proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação e a
liberdade sexual, a proibição de confiança de menores e a inibição de
responsabilidades parentais, previstas nos, já mencionados, artigos 69.º-B,
n.ºs 2 e 3, e 69.º-C, n.ºs 2 e 3” («Aplicação a título principal de penas
acessórias», in 40 Anos de Código Penal – Congresso Internacional, FDUC,
Coimbra, acessível em https://www.fd.uc.pt/40anoscodigopenal/wp-content/uploads/2022/12/ebook_40anos.pdf
, pp. 28-29).
27.
O
princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na
conformação dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação,
como nos momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão
adjetiva. A sua importância vem possibilitando o debate sobre se pode
questionar-se a sua validade como fundamento de legitimação da ação penal, em
alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações
entre estas.
28.
O
seu reconhecimento na doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um
dado assente, construindo a jurisprudência constitucional de diversos Estados,
como Espanha, Alemanha e Portugal, o princípio da proporcionalidade como o
limite aos limites. Funcionará como garantia de imposição ao Estado de
limites materiais a toda a atividade de restrição de direitos fundamentais dos
cidadãos: é um limite ao arbítrio e um critério de definição de fronteiras do
aceitável quando o Estado pretenda impor alguma limitação aos direitos
fundamentais dos cidadãos, ou ao seu exercício.
29.
Dado
que toda a intervenção penal – compreendendo todos os seus planos, desde a
tipificação de condutas e recorte de sanções com relevo criminal ao
estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à
imposição/condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução –
implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da
proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da
legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade.
30.
De
acordo com o modo como se encontra concebido o princípio da proporcionalidade,
a doutrina e jurisprudência constitucionais costumam decompô-lo em três
subprincípios: idoneidade (ou adequação), necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
31.
Se
uma pena a aplicar não pode ter [já] como finalidade evitar o crime cometido e
demonstrado, a verdade é que, tradicionalmente, a doutrina admite que o
princípio da proporcionalidade em sentido estrito tem um alcance de
correspondência entre a pena a impor e o crime praticado. Alguma doutrina, no
entanto, já considera como mais acertado perspetivar a exigência de
proporcionalidade entre a pena imposta e o crime praticado como decorrência do
princípio da proporcionalidade em sentido amplo, relegando a consideração do
seu âmbito estrito para uma função da pena com finalidade preventiva, i.e.,
dirigida a acontecimentos futuros.
32.
A
questão assume inequívoca importância na avaliação pelo legislador, secundada
pela intervenção hermenêutica do julgador, na determinação do critério de
proporcionalidade (da sua intensidade) das previsões incriminatórias.
33.
Esta
relação de (des)proporcionalidade entre o estabelecimento da moldura – abstrata
e concreta – da pena e a consideração da gravidade da conduta criminal, é um
tema nuclear na consideração elementar do princípio da proporcionalidade (em
sentido amplo, ou da proibição do excesso) em direito penal, sendo,
naturalmente, dos temas que encontram soluções mais díspares e oscilantes, em
função do contexto histórico-cultural da comunidade em que as respetivas opções
político-criminais são tomadas.
34.
A
vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não
decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria
necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um
critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se
podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou
bens jurídicos relevantes. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em
confronto entre si.
35.
De
acordo com a teoria de Robert Alexy – que desenvolve os conceitos de natureza aberta
dos princípios e de natureza fechada das regras, apesar de lhes
reconhecer uma margem de interação e, até, de sobreposição ou de confusão
–, tratando-se de conflitos entre regras, estas conhecem critérios de solução
pré-estabelecidos, eliminando o conflito através da invalidação, com carácter
geral, da aplicação de um dos princípios. É o caso, entre nós, da proibição
pelo legislador constituinte, da pena de morte e da prisão perpétua, dadas as
eminentes exigências do direito à vida e da dignidade da pessoa humana à
ressocialização, que constituem garantias definitivas, absolutas e fechadas
por aquele legislador, impeditivas da introdução de qualquer restrição;
qualquer que seja a gravidade do crime, o legislador ordinário fica dispensado
– e proibido – de introduzir limitações, restrições ou exceções ao significado
daquelas proibições.
36.
O
legislador constituinte teve de fazer uma opção prévia entre os interesses da
prevenção e repressão da criminalidade, da descoberta da verdade material, da
punição dos agentes de factos com dignidade penal e os interesses do direito à
privacidade, a dignidade da pessoa humana, a prevenção dos abusos e potenciais
riscos da admissibilidade de prova obtidas em tais circunstâncias.
37.
A
intercessão de um juízo de proporcionalidade será reclamado na hipótese de
conflito entre princípios, cuja solução será casuística (e não de carácter
geral), considerando o peso relativo de cada um dos princípios em concorrência,
atendendo às circunstâncias concretas do caso.
38.
Quanto
ao facto de o princípio da legalidade não integrar o princípio da
proporcionalidade, tal fica a dever-se ao motivo de o mesmo não interferir
diretamente com o conteúdo da intervenção penal, mas, apenas, com a sua forma.
Mais duvidosa é a inclusão do princípio da culpa no princípio da
proporcionalidade, o qual, no seu significado mais radical, impede a aplicação
de uma pena sem culpa. Os seus subprincípios – princípio da
responsabilidade pessoal, princípio da imputação pessoal, princípio da
responsabilidade pelo facto, princípio do dolo ou da negligência e princípio da
culpa em sentido estrito – são, igualmente, critérios válidos para condicionar
a possibilidade de culpabilizar alguém por um facto qualificado como crime.
39.
Todavia,
a gravidade do crime não tem sempre uma relação de correspondência direta com a
gravidade da culpa, uma vez que aquela deriva do ilícito, sendo a culpa a
possibilidade – que pode ser ausente, diminuída ou integral – de imputar ao
agente o desvalor do ilícito. A gravidade emerge do dano (em sentido
lato) suportado pelo bem jurídico-penal e nisso deve haver correspondência com
o dano que a pena implica. Tal não significa que a ausência total ou
parcial de culpa (inimputabilidade ou imputabilidade diminuída) não se traduza
numa exigência de reação pela aplicação de uma medida de segurança – mediante a
comprovação da perigosidade – ou de uma pena especialmente atenuada.
40.
Em
suma, num Estado plural e democrático, não totalitário nem confessional, com o
figurino que o nosso pretende partilhar, ao menos formalmente, a exigência de
proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua
atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os
interesses em conflito (atual ou potencial).
41.
Mas
um tal Estado, ao pretender respeitar os direitos de todos os seus cidadãos,
deve levar em linha de consideração não apenas os direitos das (reais ou
hipotéticas) vítimas da criminalidade, mas o sacrifício que envolve para os
direitos do agente do crime a proteção dos bens jurídicos das vítimas, através
de uma pena.
42.
Ao
punir, o Estado não deve, pois, fazê-lo senão na medida do estritamente
necessário para proteger os cidadãos, não ignorando os direitos de todos os
sujeitos, incluindo os cidadãos delinquentes a quem é aplicada uma pena ou uma
medida de segurança. A pena surgirá como resultado necessário para a prevenção
do crime e, ao mesmo tempo, sujeita aos limites relacionados com os direitos do
imputado, assumindo uma função de prevenção limitada.
43.
Importa,
assim, proceder a uma aproximação ao caso vertente no presente recurso e
formular uma ponderação das opções do legislador no tocante à de fixação dos
limites mínimos das penas acessória, à luz dos parâmetros e princípios
constitucionais.
44.
Que
existe uma disparidade e incoerência entre os limites mínimos das penas
acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal e os limites
mínimos das penas previstas nos artigos 163.º a 176.º-A, mesmo considerando as
agravantes resultantes do art. 177.º, parece ser um dado incontroverso.
45.
Por
outro lado, mesmo desconsiderando a pertinente questão da (não) automaticidade
das penas – que, como se viu, não foi ratio decidendi da sentença
recorrida – a mesma não deixa de ser um fator de perturbação.
46.
Mas
o núcleo do objeto do recurso é a violação, pela previsão dos limites mínimos
das penas acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, do
princípio da proporcionalidade consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição
da República.
47.
É
certo que a fixação de um limite mínimo de cinco anos – previsto para as penas
acessórias previstas no artigos 69.º-B, n.º 2 do Código Penal – cabe na
liberdade de conformação do legislador, pois, o artigo 18.º n.º 2, da CRP, não
impõe uma correspondência exata entre a moldura penal abstrata e os limites
mínimos e máximos das penas acessórias.
48.
Dito
de outra forma, os limites mínimos e máximos das penas acessórias não têm de
corresponder aos limites mínimos e máximos da pena principal que cabe ao crime,
conforme se refere no Acórdão do TC n.º 667/94, no qual se lê «(…) na Lei Fundamental
inexiste qualquer normativo que aponte ou imponha que as penas acessórias
tenham de ter correspondência com as penas principais e, por outro, que, tendo em conta os
perigos que, notoriamente, advêm da condução sob a influência do álcool, é
perfeitamente ajustada uma sanção como aquela de que nos ocupamos, que
apresenta um limite mínimo temporal de seis meses e um máximo de 5 anos o que,
há-de convir-se, se posta como algo adequado à perigosidade demonstrada por um
agente que se coloque na previsão do ilícito em apreço».
49.
Relembre-se
que o aresto referido se reportava a uma pena acessória de inibição/proibição
de conduzir prevista na alínea a) do n.º 2 do art. 4.º do Dec.-Lei
n.º 124/90, refutando-se ali qualquer violação do princípio da legalidade das
penas porquanto a moldura de duração da medida em apreço apontava para uma
proporção, nos limites máximo e mínimo, de 1 para 10, justamente por se tratar
de uma pena acessória e não principal.
50.
Porém, o parâmetro que está em causa no recurso
em apreço é o princípio da proporcionalidade. Conquanto se concorde que o
legislador é livre de conformar as tipificações e respetivas sanções, deve
fazê-lo dentro de um quadro de coerência sistémica, concretamente quanto à
previsão ou cominação das penas, principais ou acessórias, ou de medidas de
segurança.
51.
Tal não significa que o faça dentro de uma
equação estrita de correspondência entre penas principais e acessórias, mas que
entre as mesmas não haja uma assimetria injustificada e desrazoável em que, p.
ex. o limite mínimo da pena acessória seja igual ou superior ao limite máximo
de uma pena principal (caso v.g., dos crimes pp. pp. nos artigos 171.º, n.º 3,
al c) e n.º 4 (limites máximos de três e cinco anos de prisão, respetivamente);
172.º, n.ºs 2 e 3 (limites máximos de dois e três anos de prisão,
respetivamente); 176.º, n.º 1, al. d) (máximo de cinco anos de prisão);
176.º, n.ºs 4, 5, 6 e 7 (limites máximos de dois, três e cinco anos de prisão,
respetivamente); 176.º-A (limites máximos de um e dois anos de prisão,
respetivamente); 176.º-B (limites máximos de um ano e dois anos de prisão,
respetivamente).
52.
Esta correspondência desvirtua potencialmente as
finalidades de punição e as próprias exigências de proteção dos bens jurídicos,
para além da ressocialização do agente (art. 40.º do Código Penal). Lembre-se a
este propósito, que o n.º 3 do art. 40.º do Cód. Penal impede expressamente que
a aplicação de medida de segurança desproporcionada à gravidade do facto e à
perigosidade do agente.
53.
Por
outro lado, não se ignora nem se esquece que na criminalidade sexual contra
menores, pela sua natureza e pelas suas consequências, devam ser reforçadas as
exigências de proteção dos bens jurídicos em causa e de prevenção especial do
agente.
54.
Porém,
tais finalidades podem ser obtidas de uma forma que não consista na elevação
desproporcional do limite mínimo da pena acessória prevista para certos crimes,
assim impedindo a sua graduação de acordo com os critérios de determinação das
penas que levem em consideração a concreta culpa do agente, o que apenas uma
moldura mais elástica consentirá.
55.
Pensamos
que uma tal exasperação da previsão de um limite mínimo da moldura das penas
acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, tão dissemelhante
dos limites mínimos das penas principais abstratamente previstas para os
crimes a que se aplicam – os crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A do
Cód. Penal –, e mesmo idênticas ou superiores aos limites máximos de algumas
penas aos mesmos aplicáveis, não nos parece justificada, não só por estipular
uma duração excessivamente prolongada da pena, como pela incoerência sistémica
que implica e pelos efeitos contraproducentes em termos de prevenção especial e
reintegração social do agente.
56.
Não
se lobrigando, neste exercício de ponderação constitucional, uma justificação
plausível – que nenhum instrumento europeu ou internacional impõe – para uma
tão grande desconformidade da previsão do limite mínimo das penas acessórias
previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, afigura-se-nos, por isso,
serem tais normas inconstitucionais, por vulneração do princípio da
proporcionalidade, consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição da República
Portuguesa.
57.
Mais
se consigna, para os efeitos tido por pertinentes, que se acham pendentes,
pelo menos, os processos de recurso de fiscalização concreta n.ºs 1058/22 – 3.ª
Secção, 1070/22 e 900/2023 – 2.ª Secção e 195/23 e 633/23 – 3.ª Secção, deste
Tribunal Constitucional, nos quais é discutida a conformidade constitucional
das mesmas normas.
58.
Nessa
medida, afigura-se-nos pertinente a fundamentação plasmada na decisão sob
escrutínio, sem embargo de, na (eventual) improcedência do recurso, que se
propõe, se dever reformar a mesma, aplicando o Senhor juiz a quo a norma
que em seu entender seria adequada, não devendo o estatuto sancionatório – a
título de pena acessória – ficar inteiramente desprovido de conteúdo.
59.
Uma
última observação
se deixa exarada sobre os efeitos do eventual juízo de inconstitucionalidade da
norma do artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, quanto à medida do limite mínimo
das penas acessórias ali previstas.
60.
O
juízo de inconstitucionalidade será restrito a esta dimensão das normas: o
limite mínimo das penas acessórias aplicáveis.
61.
Em
consequência, a situação vertente nos autos não deve cair num limbo de
impunidade, podendo vir a ser aplicadas, s.m.o., penas acessórias com
referência ao limite mínimo (de dois anos), previsto na norma do art. 179.º do
Código Penal, na versão da Lei n.º 59/2007, de 04-09, repristinada para
estes efeitos (art. 80.º, n.º 2 da LTC).
62. Deve, por
isso, o recurso interposto ser julgado improcedente, com a antecedente ressalva».
5. O recorrido
contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«[…]
Deve manter-se a decisão
aí proferida de recusa da aplicação do disposto no artigo 69º-B, nº 2 do Código
Penal, com fundamento na sua inconstitucionalidade por violação do princípio da
proporcionalidade, previsto no artigo 18º, nº 2 da Constituição da República
Portuguesa».
Cumpre apreciar e
decidir.
II
– Fundamentação
6. O
recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se na
alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das
decisões dos tribunais […] que recusem a
aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade».
Como
decorre do requerimento de interposição, o recurso tem por objeto a norma constante do artigo
69.º-B, n.º 2, do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto, segundo a qual, «[é] condenado na proibição de exercer profissão,
emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva
contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem
for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja
menor».
Em
momento posterior à prolação do acórdão recorrido, foi publicada a Lei
n.º 15/2024, de
29 de janeiro de 2024, diploma que, como resulta do respetivo artigo 7.º,
entrou em vigor no dia 1 de março de 2024. Como é
sabido, a referida Lei introduziu relevantes alterações no regime previsto no
artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal. Para além de ter incluído no respetivo
âmbito de aplicação o novo tipo legal de crime introduzido - o crime de atos
contrários à orientação sexual, identidade ou expressão de género, tipificado no
atual artigo 176.º-C do Código Penal -, a Lei n.º 15/2024 eliminou o carácter obrigatório
da aplicação da pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego,
funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto
regular com menores, em caso de condenação pela prática de crime previsto nos
artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor. É o que resulta
da nova redação do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, onde, na sequência
das alterações introduzidas pela Lei n.º 15/2024, passou a dispor-se o
seguinte: «[p]ode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego,
funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto
regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido
por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja
menor».
A modificação
operada pela Lei n.º 15/2024 não contende, no entanto, com a apreciação do
objeto do presente recurso. Por um lado, não é ao Tribunal Constitucional que
compete decidir a questão relativa à aplicação de lei penal mais
favorável, que constitui matéria reservada aos tribunais judiciais. Por outro,
a norma que o Tribunal a quo efetivamente recusou aplicar é a
constante do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, na redação dada pela
Lei n.º 103/2015, sendo esta, e apenas esta, a norma cuja
constitucionalidade cabe apreciar no âmbito do presente recurso.
7. As
questões de inconstitucionalidade suscitadas pela norma sindicada foram
recentemente apreciadas no Acórdão n.º 442/2024, desta 3.ª Secção,
entretanto retificado pelo Acórdão n.º 516/2024. As considerações que ali se
fizeram quanto à delimitação do objeto do recurso são inteiramente
transponíveis para o caso vertente.
A esse propósito
escreveu-se ali o seguinte:
«6. Importa começar por
delimitar, com rigor, o objeto do presente recurso: a norma cuja aplicação foi
recusada pelo tribunal a quo na decisão recorrida e enunciada
pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso.
O MINISTÉRIO PÚBLICO dirige o recurso à recusa de aplicação
das «sanções acessórias consagradas nos artigos 69.º-B, n.º 2, e
69.º-C, n.º 2, do Código Penal» (fls. 31), na redação da Lei n.º
103/2015, de 24 de agosto, em vigor à data da prolação da decisão recorrida.
[…]
6.1. De
acordo com a fundamentação da decisão recorrida (v. supra, ponto
2.), o tribunal a quo declarou recusar aplicar duas
normas. Por um lado, a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal
(na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) relativa à condenação «na
proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou
privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores»; por outro
lado, a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º
103/2015, de 24 de agosto), relativa à condenação «na proibição de
assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela,
acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de
menores».
O tribunal a
quo decidiu recusar a aplicação da previsão normativa de um limite
mínimo de 5 anos de duração de ambas as penas acessórias – de aplicação necessária quando a vítima seja menor –
e não os demais aspetos das normas (pressupostos substantivos; a amplitude do
intervalo; a determinabilidade dos seus efeitos materiais; ou o limite máximo
de 20 anos). Na decisão recorrida, considerou-se ser «desproporcional
(quanto [a]o limite mínimo fixado) a aplicação das penas acessórias
previstas nos aludidos artigos 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.º 2 do Código
Penal» (fls. 24), razão pela qual se recusou a sua
aplicação com fundamento na violação do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição.
Simplesmente, compulsado
o teor da decisão recorrida, verifica-se que a recusa aplicativa incidiu também
sobre mais segmentos normativos do que aqueles que o tribunal a
quo declarou recusar aplicar. Com efeito, em consequência do juízo
positivo de inconstitucionalidade que formulou, o tribunal decidiu não condenar
o arguido em qualquer pena acessória. Isto é, depois de considerar «desproporcional
(quanto [a]o limite mínimo fixado) a aplicação das penas acessórias
previstas nos aludidos artigos 69º-B, n.º 2 e 69º-C, n.º 2 do Código
Penal», o tribunal a quo, ao invés de recorrer a um
outro limite mínimo suscetível de tornar operativa a previsão de ambas as
normas – porventura ao fixado no n.º 1 dos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código
Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) –, decidiu não condenar
o arguido em qualquer pena acessória.
Ora, uma vez que o n.º 2
dos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto) estipula a aplicação obrigatória das penas ali
previstas, a decisão recorrida tem necessariamente pressuposta a recusa de
aplicação tanto do limite mínimo como da imposição de
aplicação necessária daquelas penas.
A solução alcançada na
decisão recorrida – não condenar o arguido em qualquer das duas penas
acessórias – tem, na verdade, como seu elemento imprescindível a
recusa de aplicação não apenas do segmento que fixa o limite mínimo das penas
acessórias, mas também a previsão que determina a sua aplicação obrigatória: o
afastamento desta previsão constitui, na economia da decisão recorrida,
uma condição indispensável do julgamento relativo ao estabelecimento
das consequências jurídicas dos crimes imputados ao arguido, mais concretamente
da exclusão da sua condenação em qualquer das referidas penas acessórias.
O pressuposto lógico esta decisão – a não condenação do
arguido em qualquer das penas acessórias – foi, pois, a recusa de aplicação das
normas do n.º 2 do artigo 69.º-B e do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código
Penal, quer na parte que determina a sua aplicação
obrigatória; quer no seu limite mínimo de 5 anos.
6.2. Por
outro lado, estando as penas acessórias legalmente estatuídas para aplicação
quanto a vários crimes («quem for punido por crime previsto nos artigos
163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor»), deve sublinhar-se que a
recusa aplicativa teve apenas por base a norma que prevê a sua aplicação ao
crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal (pornografia de
menores), e não a sua estatuição a qualquer dos demais crimes contra a
liberdade e autodeterminação sexual quando a vítima seja menor. Isto é, está em
causa a aplicação necessária e o limite mínimo das duas penas acessórias
(previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C do Código
Penal) por referência ao crime que pune aquele que:
«a) Utilizar menor em
espetáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
b) Utilizar menor em
fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte,
ou o aliciar para esse fim;
c) Produzir, distribuir,
importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por
qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior;
d) Adquirir ou detiver
materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar,
exportar, divulgar, exibir ou ceder.»
Por fim, importa
sublinhar as normas cuja aplicação foi recusada não foram extraídas da redação atual do
n.º 2 do artigo 69.º-B e do n.º 2 do artigo 69.º-C, ambos do Código Penal,
introduzida pela Lei n.º 15/2024, de 29 de janeiro, que deixou de estatuir
uma aplicação necessária da pena. Com efeito, as normas que
foram objeto de um juízo negativo de constitucionalidade são as normas vigentes
à data dos autos (redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) segundo
são necessariamente aplicadas ambas as penas acessórias por um
período mínimo de 5 anos pela condenação por crime previsto nos artigos 163.º a
176.º-A do Código Penal e a vítima seja menor.
6.3. Assim,
impõe-se restringir o objeto do recurso às normas cuja aplicação foi
efetivamente recusada pelo tribunal a quo – as únicas de que
pode este Tribunal tomar conhecimento, nos termos do disposto no artigo 79.º-C
da LTC:
a) a norma do n.º 2 do
artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória
de condenação na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, pela prática do crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código
Penal quando a vítima seja menor;
b) a norma do n.º 2 do
artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória
de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou
privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação
pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando a vítima
seja menor;
c) a norma do n.º 2 do
artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória
de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor;
e
d) a norma do n.º 2 do
artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória
de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor».
Tendo
em conta a solução alcançada no acórdão recorrido, a necessidade de melhor
precisar o objeto do recurso verifica-se também no caso vertente.
O acórdão recorrido «recus[ou]
a aplicação ao arguido da pena acessória prevista no art. 69.º-B/2 [do
Código Penal], por a julgar inconstitucional, por violação do
princípio da proporcionalidade previsto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição
da República Portuguesa».
Ora, como se observou no Acórdão n.º 442/2024, a revogação
da pena acessória imposta em primeira instância tem necessariamente
subjacente «a recusa de aplicação da […] norma […] do n.º
2 do artigo 69.º-B […] do Código Penal, quer na parte que determina a
sua aplicação obrigatória; quer no seu limite mínimo de 5 anos». A «solução alcançada na decisão recorrida»
- não condenar
o arguido na pena acessória prevista no n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal - «tem, na
verdade, como seu elemento imprescindível a recusa de aplicação não
apenas do segmento que fixa o limite mínimo [da pena acessória], mas
também a previsão que determina a sua aplicação obrigatória: o afastamento
desta previsão constitui, na economia da decisão recorrida, uma condição
indispensável do julgamento relativo ao estabelecimento das consequências
jurídicas dos crimes imputados ao arguido, mais concretamente da exclusão da
sua condenação [na referida pena acessória]. O pressuposto lógico esta
decisão – a não condenação do arguido [na referida pena acessória]
– foi, pois, a recusa de aplicação d[a] norm[a] do n.º 2 do
artigo 69.º-B, quer na parte que determina a sua aplicação obrigatória;
quer no seu limite mínimo de 5 anos», isto
é, o limite mínimo agravado fixado no n.º 2 do artigo
69.º-B para os casos em que o crime praticado, para além de subsumível a algum dos tipos legais
compreendidos nos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal, seja cometido
contra pessoa menor de idade.
Por outro lado, a recusa
teve «apenas por base a norma que prevê a sua aplicação ao crime» pelo
qual o arguido foi efetivamente condenado nos autos «e não a sua estatuição
a qualquer dos demais crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual
quando a vítima seja menor». Ou seja, no caso vertente, apenas está em
causa a norma que determina a aplicação da referida pena acessória em
caso de condenação por crime
de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º
1, alínea c), e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal, este último na
redação conferida pela Lei n.º 40/2020. Por fim, importa sublinhar que, também
no presente caso, as «normas cuja aplicação foi recusada não foram extraídas
da redação atual do n.º 2 do artigo 69.º-B […] do Código Penal, introduzida
pela Lei n.º 15/2024, de 29 de janeiro, que deixou de estatuir uma aplicação
necessária da pena. Com efeito, as normas que foram objeto de um juízo negativo
de constitucionalidade são as normas vigentes à data dos autos (redação da Lei
n.º 103/2015, de 24 de agosto) segundo são necessariamente aplicadas ambas as
penas acessórias por um período mínimo de 5 anos pela condenação por crime
previsto nos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal e a vítima seja menor».
Em suma, o objeto do
recurso é integrado pelas duas seguintes normas:
(i) a norma do n.º 2 do
artigo 69.º-B do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 103/2015, no
segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória de
proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou
privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação
por crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176º, n.º 1,
alínea c) do Código Penal, agravado nos termos do 177.º, n.º 7, do mesmo
Código, este na redação conferida pela Lei n.º 40/2020; e
(ii) a norma do n.º 2 do
artigo 69.º-B do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 103/2015, na parte
em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de
exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo
exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação pelo crime de
pornografia de menores previsto no artigo 176º, n.º 1, alínea c) do
Código Penal, agravado nos termos do 177.º, n.º 7, do Código Penal, na redação
conferida pela Lei n.º 40/2020.
8. Feita a delimitação do
objeto do recurso, importa recuperar a fundamentação seguida no Acórdão n.º
442/2024, começando pelo juízo que excluiu a
desconformidade constitucional da atribuição de carácter
obrigatório à aplicação da pena acessória prevista no n.º 2 do artigo
69.º-B do Código Penal.
Afirmou-se o seguinte
quanto a essa questão:
«7. As normas
sob fiscalização foram introduzidas no Código Penal pela Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto. Este ato legislativo revogou a pena acessória anteriormente
prevista no artigo 179.º do Código Penal, que dispunha «Quem for
condenado por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º pode, atenta a concreta
gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, ser: a)
Inibido do exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela; ou b)
Proibido do exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter
menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância; por um
período de dois a quinze anos». De acordo com a exposição de motivos
da Proposta de Lei n.º 303/XII, que deu origem às normas sob fiscalização,
pretendeu-se regular «esta matéria de forma mais completa do que aquela
que consta do atual artigo 179.º, que é agora revogado».
As penas acessórias
reguladas nos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal distinguem-se daquela que
constava do anterior artigo 179.º do Código Penal.
Em primeiro lugar, porque
a sua reinserção sistemática – agora na Parte Geral do Código Penal – procurará
sinalizar a sua aplicação para todos os crimes contra a liberdade e
autodeterminação sexual, retirando-a da parte especial do Código.
Em segundo lugar, porque,
no direito anterior, a sua aplicação dependia sempre de uma decisão judicial em
aplicá-las (eram, neste sentido, uma faculdade do
julgador); diferentemente, no regime introduzido pela Lei n.º 103/2015, tal
discricionariedade judicativa não existe quando a vítima é menor (n.º
2 do artigo 69.º-B e n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal), nem quanto à pena
do n.º 3 do artigo 69.º-C (pena acessória de inibição do exercício de
responsabilidades parentais por crime praticado contra descendente do agente,
do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos
cônjuges).
Em terceiro lugar, porque
as sanções contidas no artigo 69.º-C do Código Penal (cuja epígrafe é “Proibição
de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais”)
distinguem-se da que estava prevista no revogado artigo 179.º, alínea a).
Com efeito, o legislador prevê, nesta disposição, duas distintas penas
acessórias: nos n.ºs 1 e 2 do no artigo 69.º-C do Código Penal,
regula-se a pena de «proibição de assumir a confiança de menor, em
especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento
civil, entrega, guarda ou confiança de menores», que pode ser
aplicada por um período de 2 a 20 anos quando a vítima não
seja menor (n.º 1); e é necessariamente aplicada por
um período de 5 a 20 anos quando a vítima seja menor (n.º 2) –
em ambos os casos se prejudicando relações (de «adoção, tutela,
curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou
confiança de menores») que já tenham sido constituídas (n.º 4). Já no n.º 3
do artigo 69.º-C, prevê-se a pena acessória de inibição do exercício de
responsabilidades parentais, por um período entre 5 e 20 anos, quando
o crime haja sido praticado contra «contra descendente do agente, do
seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos
cônjuges».
8. A
Lei n.º 103/2015, que introduziu este regime no Código Penal, transpõe a
Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011,
relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a
pornografia infantil. Pretendendo o ato europeu estabelecer «regras
mínimas relativas à definição dos crimes e sanções no domínio do abuso sexual e
da exploração sexual de crianças, da pornografia infantil e do aliciamento de
crianças para fins sexuais» (artigo 1.º), ali se definem
comportamentos a ser punidos como crime pelos Estados-Membros, bem como limites
mínimos para as molduras penais a estabelecer pelos direitos nacionais (artigos
3.º a 7.º); e se prevê a obrigação de os Estados-Membros tomarem «as
medidas necessárias para garantir que uma pessoa singular condenada por um dos
crimes referidos nos artigos 3.º a 7.º seja impedida, temporária ou
permanentemente, de exercer atividades pelo menos profissionais que impliquem
contactos diretos e regulares com crianças» (artigo 10.º).
Por outro lado, de acordo
com a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 305/XII, tratar-se-á também
de dar guarida à obrigação assumida pelo Estado Português na Convenção do
Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os
Abusos Sexuais, assinada em Lanzarote a 25 de outubro de 2007 (Convenção de
Lanzarote) – aprovada pela resolução da Assembleia da República n.º 75/2012, de
28 de maio. Este trato internacional, para além de estabelecer o dever de os
Estados Parte criminalizarem certas condutas, dispõe no n.º 3 do artigo 5.º
que «Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras, em
conformidade com o seu direito interno, para que as condições de acesso às
profissões cujo exercício implique, de forma habitual, contactos com crianças permitam
garantir que os candidatos a tais profissões não foram anteriormente condenados
por atos de exploração sexual ou abusos sexuais de crianças»; e,
no n.º 4 do artigo 27.º, que «Cada Parte pode adotar outras medidas em
relação aos autores das infrações penais, tais como a inibição do exercício do
poder paternal ou o controlo ou a vigilância de pessoas condenadas».
9. Como
bem sublinha o Digno Magistrado do MINISTÉRIO
PÚBLICO nas conclusões 8. e 9. das suas alegações, apesar de se
declarar na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 305/XII que regulação
destas penas acessórias visa responder a obrigações internacionalmente
assumidas pelo Estado Português, as normas aqui fiscalizadas – segundo as quais
as penas acessórias dos n.ºs 2 dos artigos 69.º-B e 69.º-C têm um limite mínimo
de 5 anos, de aplicação necessária quando a vítima seja menor – não são, de
modo algum, impostas pelo direito da União Europeia ou do direito
internacional. Trata-se, pelo contrário, de uma opção do legislador nacional.
9.1. No
que respeita à pena acessória prevista no n.º 2 do artigo 69.º-C do Código
Penal («proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção,
tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda
ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos»), em
parte alguma da Diretiva 2011/93/UE se encontra referência à estatuição de uma
sanção criminal como aquela que ali se estatui. Não existe, no ato europeu,
qualquer injunção para criação de uma pena como a que consta do n.º 2 do artigo
69.º-C do Código Penal.
Já do ponto de vista
jusinternacional, os Estados Parte da Convenção de Lanzarote obrigaram-se a
estabelecer, para as condutas ali previstas, «penas efetivas,
proporcionadas e dissuasivas, tendo em conta a sua gravidade, devendo incluir
penas privativas de liberdade suscetíveis de extradição» (n.º 1 do
artigo 27.º), acrescentando-se que «Cada Parte pode adotar
outras medidas em relação aos autores das infrações penais, tais como a
inibição do exercício do poder paternal ou o controlo ou a vigilância de
pessoas condenadas». Não foi, pois, assumida pelo Estado Português a
obrigação internacional de consagrar na legislação penal uma pena acessória
como a que consta do n.º 2 do artigo 69.º-B (apenas é referida, como faculdade, a
pena constante do n.º 3 do artigo 69.º-C do Código Penal) nem, muito menos, se
encontra a previsão da sua aplicação como necessária ou a
fixação de um limite mínimo de 5 anos.
9.2. Tampouco
relativamente à pena acessória de proibição de exercício de profissões
que envolvam o contacto com crianças se encontra qualquer obrigação
europeia ou internacional do estabelecimento da sua aplicação necessária, por
um período mínimo de 5 anos, como consequência da condenação de qualquer dos
crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal.
Com efeito, limita-se a
Diretiva 2011/93/UE a afirmar deverem os Estados-Membros tomar medidas para
garantir que uma pessoa punida por tais crimes possa ser «impedida,
temporária ou permanentemente, de exercer atividades pelo menos profissionais
que impliquem contactos diretos e regulares com crianças» (artigo
10.º), sem determinar que uma tal medida deva ser de aplicação necessária. De
igual modo, os Estados-Parte da Convenção de Lanzarote obrigaram-se a
tomar medidas para que as condições de acesso a profissões
cujo exercício envolva contacto com crianças levem em conta que os candidatos
não foram anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou abuso
sexual de crianças (n.º 3 do artigo 5.º).
Isto é, em lugar algum se
encontra o dever de estatuição da aplicação necessária de uma pena acessória por
um período mínimo de 5 anos. Tendo sido uma opção do legislador nacional.
10. São
dois os problemas que se põem ao Tribunal Constitucional nos presentes autos.
Por um lado, importa
saber se, ao estabelecer um limite mínimo de cinco anos de
aplicação necessária sempre que o juiz condene o agente por
qualquer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual praticado contra
menor – in casu, pelo crime previsto no artigo 176.º do Código
Penal –, o legislador criou um efeito automático da condenação proibido
pelo n.º 4 do artigo 30.º da Constituição. Isto é, se as normas que estabelecem
a aplicação necessária das penas acessórias reguladas no n.º 2
do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, na redação
da Lei n.º 103/2015 (identificadas nas alíneas a) e c) do
ponto 6.3. supra) transgridem a proibição constitucional dos
efeitos automáticos das penas.
Por outro lado, há que
apurar se foi cominada uma restrição desproporcionada a
direitos, liberdades e garantias do condenado, em violação do n.º 2 do artigo
18.º da Constituição, ao estabelecer-se um limite mínimo, para ambas as penas,
de 5 anos – as normas (identificadas nas alíneas b) e d) do
ponto 6.3. supra).
São estes, de resto, os
fundamentos pelos quais se vem questionando a conformidade constitucional da
aplicação necessária, por um mínimo de 5 anos, das penas acessórias previstas
nos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal. Indaga-se se a aplicação necessária das
penas pode esbarrar «contra a norma constitucional segundo a qual
nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos
civis, profissionais ou políticos (artigo 30.º, n.º 4)» (MARIA JOÃO ANTUNES, Penas
e Medidas de Segurança, 2.ª edição, Almedina, 2022, p. 45); e alude-se
à «sua flagrante desproporcionalidade e excesso na reação
sancionatória, face à diversidade de crimes» (ibidem),
sublinhando-se que «existirão situações em que, nomeadamente
considerando o crime em causa e as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, se
impõe recusar a aplicação do normativo por inconstitucionalidade» (MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes Sexuais –
Análise substantiva e processual, Almedina, 4.ª edição, 2023, p. 344).
11. Importa começar por
verificar a conformidade constitucional das normas que estabelecem a aplicação necessária das
penas acessórias reguladas no n.º 2 do artigo 69.º-B e n.º 2 do artigo 69.º-C,
ambos do Código Penal, na redação da Lei n.º 103/2015.
As disposições de que
foram extraídas as normas fiscalizadas estabelecem, para os casos em que ocorra
condenação dos crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal
(todos os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual) e a vítima seja
menor, a condenação em penas acessórias. Isto é, penas «cuja
aplicação pressupõe a fixação na sentença de uma pena principal» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Português – Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra
Editora, 2005, p. 90), ficando daquela dependentes (cf. artigo
123.º do Código Penal).
Por serem verdadeiras
penas, sujeitam-se aos princípios do direito penal. Por um lado, a sua
aplicação liga-se necessariamente à culpa do agente, que é seu pressuposto e
limite (n.º 2 do artigo 40.º do Código Penal); por outro, medida da pena é
fixada pelo julgador em função da culpa e das exigências de prevenção (n.º 1 do
artigo 71.º do Código Penal), a partir de uma moldura legal que estabelece os
limites máximo e mínimo da sua duração; em terceiro lugar, a sua execução
obedece ao disposto no artigo 499.º do Código de Processo Penal, sendo a
violação das proibições constantes de pena acessória punida com prisão até dois
anos ou com pena de multa até 240 dias (artigo 353.º do Código Penal); por fim,
ao serem penas (e não efeitos de uma condenação), a
amnistia tem por efeito a sua cessação (n.º 2 do artigo 128.º do Código Penal).
Ora, tendo em conta que a
Constituição proscreve, no n.º 4 do artigo 30.º, a associação de quaisquer
efeitos automáticos a uma pena, importa saber se, ao determinar a
aplicação necessária das penas acessórias instituídas no n.º 2
do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, por um
período mínimo de 5 anos, o legislador violou aquele comando constitucional. Na
verdade, as consequências decorrentes da condenação em tais penas (a proibição
de exercício de funções profissionais ou de assumir a confiança de menores)
configuram-se como perdas de direitos que, dada a
aplicação necessária da pena acessória por um período mínimo
de 5 anos, poderiam conformar-se como efeitos da condenação automaticamente
determinados ope legis.
11.1. A proibição de efeitos
automáticos das penas tem por escopo obviar à estigmatização do delinquente
condenado, promovendo a sua reinserção social (FIGUEIREDO DIAS, “O sistema das «penas acessórias» no novo
Código Penal Português”, Criminología y Derecho Penal al servicio de la
persona – Libro-Homenaje
al Profesor Antonio Beristain, 1989, p. 504). Trata-se de proibir
que o facto de ser punido conduza à perda de direitos cívicos,
sociais ou profissionais, desligada de qualquer ponderação e de qualquer juízo
de necessidade para acautelar o interesse público. Efeito que seria, em si
mesmo, infamante: «é por ter sido condenado que o delinquente
perdeu estes ou aqueles direitos, não por, in casu, tal medida se
ter mostrado necessária para acautelar o interesse público, num qualquer
domínio particular, e deixando, de resto, o seu estatuto pessoal
incólume» (FRANCISCO
BORGES, “Efeitos automáticos das penas: uma reflexão”, Estudos
em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade, vol.
1, 2022, p. 877).
Ora, a Constituição não
admite que a dignidade do cidadão seja amputada pelo facto de ter sido
condenado (Acórdão n.º 16/1984). Com efeito, «a
dignidade pessoal e os direitos fundamentais não honram a excelência cívica
de algumas pessoas, antes radicam na humanidade de que todas
participam igualmente. (...) [A] dignidade é um atributo
da pessoa enquanto tal, não do cidadão exemplar ou da personalidade
ilustre» (Acórdão n.º 354/2021). Nessa medida, os efeitos que se
associem à prática de um crime hão-de ser determinados em
concreto, no âmbito de um processo e perante um juízo intermediador.
O Tribunal Constitucional
vem declarando que a proibição constitucional veda a associação da perda de
direitos como consequência da aplicação de certa pena e, em
regra, da prática de certo crime. Reconhecendo, todavia, que a
intensidade da proibição não é idêntica nos dois casos, como se sintetizou no
Acórdão n.º 722/2022:
«11.2. Se é
verdade que da disposição constitucional resulta diretamente, apenas, a
proibição de ligação de efeitos automáticos à aplicação de uma pena, os
valores inerentes àquela injunção alastram à conexão entre a prática de
certos crimes e um efeito jurídico, já que «a estigmatização
resultante de certos efeitos do crime não será menos dessocializadora e
criminógena do que a de certos efeitos da pena, devendo por isso ser recusada
por um direito penal, como o nosso, de forte entono socializador» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Português, Parte Geral - Tomo II – Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, p.
202). É isso, de resto, que este Tribunal vem decidindo,
mobilizando o parâmetro do n.º 4 do artigo 30.º da Constituição à conexão
legislativa necessária entre o efeito e certo crime, independentemente
da pena imposta – cfr. Acórdãos n.ºs
16/84, 127/84, 310/85, 165/86, 255/87, 282/86, 284/89, 224/90, 442/93, 748/93,
522/95, 327/99, 176/2000, 202/2000, 405/2001, 304/2003, 562/2003, 473/2009. Na
expressão do Acórdão n.º 284/89, «considerando a ratio legis do novo
n.º 4 do artigo 30.º, rectius, a motivação humanística que está na
base do programa da norma, se não vê que aí se tenha querido distinguir entre
as duas situações normativas para limitar apenas a uma delas a proibição» (no
mesmo sentido, cfr. Acórdãos n.ºs 442/93 e 748/93), razão pela qual «o
sentido do artigo 30.º, n. 4, da Constituição seria o de negar ao legislador
ordinário a possibilidade de criar um sistema de punição complexa, no seio do
qual a lei possa fazer corresponder automaticamente à condenação pela prática
de determinado crime, e como seu efeito, a perda de direitos» (Acórdão
n.º 304/2003). O que justificará, de resto, a jurisprudência constitucional que
mobiliza este parâmetro a outros domínios sancionatórios, como o
contraordenacional (Acórdãos n.ºs 91/84, 327/99 e 87/2000) e o disciplinar
(Acórdãos n.ºs 282/86, 562/2003 e 368/2008).
Simplesmente, mesmo
aceitando a mobilização do parâmetro constitucional à ligação entre crimes e efeitos
automáticos, a intensidade da proibição não é idêntica.
Ao proibir o legislador
de associar certos efeitos a certa pena – que nada diz sobre o
concreto crime praticado, o seu agente ou as circunstâncias – impede-se a imposição de
um labéu sobre o condenado (que acresça ao efeito de desqualificação social da
pena) e que constitua tão-somente uma punição suplementar, desligada de
qualquer consideração da necessidade de restrição de certo
direito com vista a um qualquer interesse público. Com efeito, ao ligar o
efeito à pena e à sua gravidade, ignoram-se cabalmente as
condições particulares do crime e as circunstâncias pessoais do delinquente.
Razão pela qual este Tribunal vem decidindo pela inconstitucionalidade da sua
previsão, mesmo quando a perda de direitos profissionais, civis ou políticos
legalmente determinada se materialize na proibição ou imposição da prática de
certo ato administrativo ou judicial (cfr. Acórdãos n.ºs 238/92, 249/92, 371/92,
372/92 e 373/92, quanto a norma que determinava a perda de capacidade eleitoral
de cidadãos condenados em prisão por crime doloso ou condenados por crime
doloso infamante; Acórdão n.º 154/2004, quanto a norma que impedia o exercício
da profissão de motorista de táxi por quem tivesse sido condenado numa pena de
prisão efetiva igual ou superior a três anos; Acórdão n.º 239/2008, quanto a
norma que impedia o acesso a carreira profissional por quem fosse condenado por
crime doloso ou qualquer punição durante o serviço militar; Acórdão n.º
25/2011, quanto a normas que subordinavam a licença de guarda-noturno à
inexistência de condenação por crime doloso). Nestes casos, a falta de conexão
entre a condenação criminal e o interesse público que importa salvaguardar conduz
inelutavelmente à conclusão de que se trataria da privação de um direito pela
simples razão de ter sido punido, sem qualquer juízo de adequação
entre o crime praticado e os interesses a salvaguardar.
Já a concatenação
de certo efeito a certo crime, sendo prima
facie vedada pelas mesmas razões, pode, no entanto, ser formulada pelo
legislador de forma de tal modo «consistente e convincente» que
não ponha fatalmente em causa a necessidade do efeito
legalmente determinado. Revestindo antes a natureza de efeito jurídico de que o
sistema não pode prescindir e, em consequência, dissipando o caráter infamante
que a Constituição impede. Com efeito, a condenação por
determinado crime constitui «uma informação que, em abstrato,
já se pode ligar às finalidades que justificariam uma perda de direitos civis,
políticos ou profissionais» (cfr. FRANCISCO BORGES, ibidem). No fundo, sendo certo
que um juízo do legislador, desligado da ponderação do caso concreto, poderá
conduzir a uma restrição excessiva do direito – daí resultando uma punição
adicional, apenas pelo facto de ter sido punido –, não é de excluir que a
afetação do direito do condenado apresente uma relação de tal modo evidente com
a condenação por certo crime que se não ponha em causa a necessidade de restrição:
caso se demonstre que a ligação no plano abstrato entre o crime e o efeito é
absolutamente «consistente e convincente», não pode concluir-se
pela sua desadequação à tutela do interesse público a satisfazer. E, nesse
sentido, se não encontrando no efeito automático do crime qualquer
ressonância sancionatória suplementar estigmatizante.
É por isso que o Tribunal
Constitucional vem admitindo que, nos casos em que haja uma ligação «consistente
e convincente» entre o efeito necessário e o crime praticado, possa o
legislador estabelecer efeitos jurídicos automáticos. Foi o
caso da norma que determinava a perda do estatuto de objetor de consciência ao
serviço militar pela condenação por certos crimes violentos
dolosos: concluiu-se no Acórdão n.º 363/91 que, com tal
condenação, «fica comprovada, de forma insofismável, a ausência ou não
subsistência da convicção manifestada de ilegitimidade do uso de meios
violentos de qualquer natureza contra o seu semelhante», razão pela
qual a ligação do efeito automático a certo crime consistia
na «demonstração ou comprovação da falta de um pressuposto essencial do
estatuto obtido pelo condenado que afeta a subsistência do mesmo», sem
qualquer ressonância sancionatória.
Aliás, no Acórdão n.º
249/1992, julgando a inconstitucionalidade da perda de capacidade eleitoral por
efeito automático de uma pena, o Tribunal não deixou de
considerar que o efeito automático pudesse ser constitucionalmente lícito se
ligado a certo crime com concatenação evidente à medida
pretendida: «Tais finalidades só poderiam ser almejadas quando, por
hipótese, se associasse a incapacidade eleitoral a crimes contra a realização
do Estado de direito como a "Falsidade na inscrição de eleitor" e a
"Falsificação de cartão de eleitor", previstos nos artigos 370.º e
371.º, respetivamente, do Código Penal. Só assim se justificaria,
eventualmente, a restrição do direito de sufrágio, consagrado no n.º 2 do
artigo 49.º, pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos». Inversamente, se a ligação entre o
efeito e o crime for somente razoável – mas já não
perfeitamente consistente e convincente –, proíbe a Constituição a
ligação automática (Acórdão n.º 304/2003, quanto à destituição automática de
órgãos partidários por condenados em crimes de responsabilidade no exercício de
funções ou de participação em associações armadas, racistas ou que perfilhem
ideologia fascista)».
Assim, tendo o legislador
postulado que o julgador aplica necessariamente as penas
acessórias de proibição de exercício de funções que envolvam o contacto regular
com menores e de proibição de confiança de menores sempre que proceda à
condenação de certos crimes contra menores (os previstos nos
artigos 163.º a 176.º-A, do Código Penal) – in casu, pelo crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal –, importa apurar se as
normas fiscalizadas criam um efeito automático da condenação, proibido pelo n.º
4 do artigo 30.º da Constituição. Isto é, se a Constituição exige que a
inflição ao condenado desta pena careça de «um juízo autónomo sobre a
necessidade de aplicar a pena acessória juntamente com a pena principal ou de
substituição, a partir de um ponto de vista preventivo limitado pela culpa do
agente» (MARIA JOÃO
ANTUNES, Penas e medidas…, cit., p. 45).
11.2. Não é assim. A
circunstância de o legislador prever limites mínimos para
penas acessórias e determinar a sua aplicação necessária por certo crime não
transgride, em si mesma, o disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição.
As normas fiscalizadas
preveem a aplicação de penas acessórias, cuja medida é
determinada pelo julgador, em juízo mediador vinculado às
específicas finalidades da sua aplicação (artigos 40.º e 71.º ambos do Código
Penal) e que «só podem ser pronunciadas na sentença condenatória
conjuntamente com uma pena principal» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português –
Parte Geral II, cit., p. 93). Trata-se de uma pena cominada em
concreto pelo juiz, ligada à culpa do agente (e não uma «produção
de efeitos, meramente mecanicista» – Acórdão n.º 748/1993).
Nas penas acessórias – e
diferentemente do que sucede nos efeitos das penas –, há
sempre uma ligação à culpa do agente, e não a relevância
exclusiva de exigências de prevenção (FIGUEIREDO
DIAS, “O sistema das «penas acessórias»…”, cit., pp.
507), visando censurá-lo «pelo circunstancialismo que envolve o crime
cometido» (MARIA JOÃO ANTUNES,
“Penas acessórias e aplicação a título principal”, Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Américo Taipa de Carvalho, Universidade
Católica Editora, 2022, p. 76). Como se disse no Acórdão n.º 145/2021, «à
semelhança do que sucede com a pena principal, o juiz fixará a respetiva medida
tendo em conta, dentro do limite consentido pela culpa, a defesa retrospetiva
da ordem jurídica e as exigências de ressocialização do condenado, evidenciadas
a partir das circunstâncias concretas do caso sub judice,
designadamente daquelas que para o efeito se encontram elencadas no n.º 2 do
artigo 71.º do Código Penal». No fundo, está em causa o entendimento
de que para «a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na
sociedade é ainda necessário aplicar uma outra pena» (MARIA JOÃO ANTUNES, “Penas
acessórias…”, cit., p. 81).
Deste modo, a proibição
de exercício de funções que envolvam o contacto regular com menores e
a proibição de confiança de menores não constituem um efeito
jurídico decorrente da condenação criminal. Trata-se, diferentemente, de
uma outra pena (acessória) «cuja aplicação é
unicamente relegada para o juiz que, atento o circunstancialismo rodeador da
infração, a vai, em concreto, dosear de entre um amplo espectro temporal
previsto abstratamente na norma previsora» (Acórdão n.º 667/1994). Está-se,
pois, fora do domínio da proibição de efeitos ope legis, produzidos direta
e automaticamente por efeito da lei e ausentes da condenação criminal.
É certo que não será a
mera existência formal de um ato de intermediação que afastará a aplicação do
n.º 4 do artigo 30.º da Constituição: se o julgador fosse forçado a declarar,
com pressupostos legais estritos e intransigentes, a produção de certo
efeito mecânico sempre que procedesse à condenação em certa pena, é
evidente que o efeito se teria por automático. As penas
acessórias pressupõem a efetiva consideração das específicas e concretas circunstâncias
do caso (cf. PEDRO CAEIRO, “Qualificação
da sanção de inibição da faculdade de conduzir prevista no artigo 61.º, n.º 2,
al. d), do Código da Estrada”, Revista Portuguesa de
Ciência Criminal, vol. 3, 1993, p. 566); e se assim não for, independentemente
do nomen iuris escolhido pelo legislador, transgredir-se-á o
disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição.
Simplesmente, não é isso
que sucede quando o legislador prevê que a prática de certo crime implica a
condenação de certa pena acessória em período definido pelo
julgador dentro de uma moldura legal: «Na verdade, seriam tão
automáticas como o é a pena principal. Para o crime tal, estabelece-se a pena
principal de x a y, bem como a pena acessória de w a z. O juiz teria tão pouca
liberdade para não aplicar a pena principal como para não aplicar a pena
acessória. Ponto é, obviamente, que, enquanto penas, respeitem os princípios a
que se submetem todas as penas, tanto principais como acessórias, como o
princípio da necessidade da pena – e a exigência de proporcionalidade entre o
crime e a pena – ou o princípio da culpa – que, designadamente, se
opõe, em princípio, à existência de penas fixas, sem qualquer moldura» (FRANCISCO BORGES, “Efeitos
automáticos…”, cit., p. 887).
Deste modo, a
previsão em lei de que a certo crime corresponde uma pena
(principal ou acessória), a aplicar com o critério intermediador do juiz, em
medida por este determinada dentro de uma moldura penal e necessariamente
decretada na sentença condenatória, não constitui uma conduta proibida pelo n.º
4 do artigo 30.º da Constituição, razão pela qual este Tribunal vem concluindo
que «a proibição constitucional contida no n.º 4 do artigo 30.º não
veda ao legislador a possibilidade de, ao definir a tipologia das sanções
abstratamente aplicáveis a determinado tipo legal de crime, estabelecer penas
principais e penas acessórias, desde que subordinadas,
estas como aquelas, à mediação judicativa do tribunal, a exercer dentro dos
limites consentidos pelo princípio da culpa e de acordo com as exigências,
gerais e especiais, da prevenção» (Acórdão n.º 145/2021), em reiterada
jurisprudência que vem sublinhando que a previsão de aplicação
obrigatória de uma pena acessória pela condenação em certo crime não
ofende o disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição (Acórdãos n.ºs
362/1992, 667/1994, 143/1995, 289/1995, 461/2000, 145/2021).
O que se veda no n.º 4 do
artigo 30.º é que o simples facto de ter sido punido determine ope
legis, uma perda de direitos que não consta da condenação criminal, como
sua consequência automática (Acórdão n.º 239/2008). Mas não se proíbe
que a aplicação de uma pena acessória constitua um «um poder-dever para
o juiz, uma vez verificados os pressupostos de que depende esta
condenação» (MARIA JOÃO
ANTUNES, “Anotação ao artigo 179.º”, Comentário
Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2.ª edição, 2012, p. 900).
11.3. É
verdade que as penas acessórias visam, muitas vezes, efeitos similares a
propósitos extrapenais de tutela do interesse público, porventura comináveis como
efeitos legais de condenações (FIGUEIREDO
DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral II,
cit., p. 157). O que, de resto, o legislador penal denuncia ao
regulá-las em capítulo do Código Penal com a epígrafe «Penas acessórias e
efeitos das penas». E é por essa razão que as penas acessórias – sempre
despojadas de caráter automático – apresentem configurações
específicas para certo tipo de crime que, para além da tutela
do bem jurídico violado com a conduta do agente, possam imediatamente proteger
um interesse público que esteja em causa: «Para os crimes sexuais
contra menores, não se prevê a sanção acessória de proibição de condução de
automóveis. Para os crimes rodoviários, não se prevê a sanção acessória de
inibição do poder paternal» (FRANCISCO
BORGES, “Efeitos automáticos…”, cit., p. 890). A
implicar que o juízo de proporcionalidade a que a respetiva constitucionalidade
se sujeita – já que a pena materializa uma restrição de direitos fundamentais
submetidos ao regime dos direitos, liberdades e garantias (n.º 2 do artigo 18.º
da Constituição) – tenha necessariamente de apreciar a sua adequação,
necessidade e proporcionalidade para o fim a que tende. Enquanto restrições
de direitos, as penas acessórias têm de ser proporcionais.
Mas a possível
sobreposição de propósitos (entre as penas acessórias e os
constitucionalmente proibidos efeitos automáticos das penas) não
coloca as penas acessórias – mesmo de aplicação necessária dentro dos limites
máximo e mínimo estabelecidos na lei – no âmbito da proibição do n.º 4 do
artigo 30.º da Constituição. A exigência de uma mediação pelo julgador sempre
as distinguirá, tanto no plano da culpa e da ligação ao facto, como nas
concretas exigências de socialização para determinação da sua
medida. O juiz criminal terá sempre de articular o interesse perseguido pela
pena acessória (eventualmente contido nas necessidades de prevenção geral e no
bem jurídico protegido pela norma incriminadora) com a concreta
situação do agente, mormente no plano da sua ressocialização e dos
limites da culpa. Ponderação essa que é possível nas penas acessórias (onde a
intervenção do direito penal permite tomar o agente como centro de autonomia
ética) e é arredada nos efeitos automáticos das penas, que se produzem ope
legis.
11.4. Conclui-se,
pois, que as normas que estabelecem a aplicação necessária das
penas acessórias – a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código
Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que
estabelece a aplicação necessária da pena acessória de condenação na proibição
de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas,
cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela prática do crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando a vítima seja menor; e
a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º
103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação
necessária da pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores,
pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal,
quando a vítima seja menor – não transgridem o disposto no n.º 4 do artigo 30.º
da Constituição, que proíbe os efeitos automáticos das penas.
Nessa medida, importa,
nesta parte, conceder provimento ao recurso e determinar a reforma da decisão
recorrida em conformidade com o precedente juízo negativo de
inconstitucionalidade».
É
este juízo que importa aqui reiterar.
Pelos fundamentos
explicitados no Acórdão n.º 442/2024, que aqui se reafirmam, impõe-se concluir
que a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, na redação da conferida
pela Lei n.º 103/2015, no segmento em que estabelece a aplicação necessária da
pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, pela condenação pelo crime de pornografia de menores previsto no
artigo 176.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, agravado nos termos do
artigo 177.º, n.º 7, do mesmo Código, na redação dada pela Lei n.º 40/2020, não viola o artigo 30.º, n.º 4, da Constituição, nem, como
entendeu o Tribunal recorrido, o «princípio da proporcionalidade, previsto
no [respetivo] artigo 18.º, n.º 2». Com efeito, tal princípio não
veda ao legislador a possibilidade de associar à pena
cominada a título principal uma outra pena, acessória daquela, destinada a
««[…] censurar especialmente o arguido pelo circunstancialismo que
envolve o crime cometido, circunstancialismo esse que justifica a privação
de certo direito, faculdade ou posição privilegiada de algum modo relacionados
com a prática do crime» (Pedro Caeiro, “Qualificação…”,
cit., p. 566)» (Acórdão n.º 442/2024). O que lhe impõe, como melhor se verá
no ponto seguinte, é que, ao estabelecer o regime dessa pena acessória, leve em
conta que a mesma, como verdadeira pena que é, se encontra subordinada ao
limite consentido pela culpa, só podendo impor-se na medida necessária à defesa
retrospetiva da ordem jurídica e às exigências de ressocialização do condenado,
evidenciadas a partir das circunstâncias concretas do caso sub judice,
designadamente aquelas que se encontram para esse efeito elencadas no n.º 2 do
artigo 71.º do Código Penal.
9. Importa agora apreciar a
norma contida no n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, no segmento em que
fixa em cinco anos o limite mínimo de duração da pena acessória de proibição do
exercício de profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas,
que envolvam contacto regular com menores.
Atentemos novamente nos
fundamentos invocados no Acórdão n.º 442/2024:
«12. [A]
circunstância de a Constituição não vedar ao legislador a previsão de penas
acessórias a aplicar necessariamente pelo legislador pela condenação de certo
crime (dentro de um limite mínimo e um limite máximo) não atesta
necessariamente a conformidade constitucional de todas as normas agora em
crise. A viabilidade constitucional de o legislador estabelecer a
aplicação necessária de penas acessórias para determinado
crime não atesta, por si só, a conformidade constitucional dos segmentos
normativos que fixam a moldura mínima dessas penas – em concreto, a norma
do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º
103/2015), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para
a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código
Penal quando a vítima seja menor; e a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código
Penal (na redação da Lei n.º 103/2015) na parte em que fixa um período
mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de assumir a
confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo
176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor.
Com efeito, importa agora
saber se tais normas transgridem o princípio da proporcionalidade, ínsito
no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição à liberdade de exercício
de profissão (artigo 47.º da Constituição) ou ao direito de constituir família
(artigo 36.º da Constituição, que abrange outras relações familiares para além
da filiação, como a adoção, o acolhimento familiar e o apadrinhamento civil [GUILHERME DE OLIVEIRA, Manual
de Direito da Família, 2.ª edição, Almedina, 2021, pp. 47 e 57; JORGE DUARTE PINHEIRO, O
direito da família contemporâneo, 5.ª edição, Gestlegal, 2023, p.
83]).
A Constituição não
é indiferente à restrição de direitos
fundamentais em consequência da condenação
de determinado crime, que depende dos pressupostos
constitucionais de restrição dos direitos afetados. O que, aliás, o Tribunal
Constitucional tem dito expressamente, apreciando a bondade constitucional de
efeitos associados à condenação por certo crime à luz da
proporcionalidade da restrição do direito em causa – sobretudo quando a
condenação criminal constitua um pressuposto negativo que
impede a aquisição ou manutenção de certo direito (cfr. Acórdãos n.ºs 176/2000,
202/2000, 311/2012, 106/2016, 331/2016, 376/2018).
Nessa medida,
estabelecendo o legislador a obrigatoriedade de, sempre que o agente seja
condenado pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A e a vítima seja
menor, o juiz aplicar as duas penas acessórias ora analisadas por um
mínimo de 5 anos, importa saber se tais normas cumprem o princípio da
proporcionalidade das restrições. A ponto de, face a uma moldura tão elevada
(de 5 a 20 anos), se poder «recear que tais limites sejam
significativos de uma utilização destas sanções que já não se enquadre
propriamente na sua justificação político-criminal, parecendo resvalar antes
para o âmbito dos indesejáveis efeitos estigmatizantes das penas» (cfr. MARIA JOÃO ANTUNES, “Penas
acessórias…”, cit., p. 79).
12.1. No
n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, ambos do Código Penal,
preveem-se penas acessórias cujo limite mínimo (5 anos) é superior ao limite
mínimo das penas principais aplicáveis nos vários crimes que lhe dão causa (um
mês de prisão nos crimes de fraude sexual, de importunação sexual, de
atos sexuais com adolescentes, de recurso à prostituição de menores, de
pornografia de menores (considerando a redação dada pela Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto) e de aliciamento de menores para fins sexuais; seis meses
de prisão para os crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de
resistência, de abuso sexual de pessoa internada; 1 ano de prisão,
para os crimes de coação sexual (considerando a redação dada pela Lei n.º
83/2015, de 05 de agosto), de procriação artificial não consentida, de abuso
sexual de crianças, de abuso sexual de menores dependentes e de lenocínio de
menores; 3 anos de prisão para o crime de violação
(considerando a redação dada pela Lei n.º 83/2015, de 05 de agosto).
Nas normas
especificamente sob fiscalização nos presentes autos – que fixam um
período mínimo de 5 anos para as penas acessórias em causa a quem for punido
pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal – a pena principal
tem um limite mínimo de 1 ano e um limite máximo de 5 anos de prisão. Isto é, a
duração mínima das penas acessórias estatuída pelas normas
fiscalizadas é equivalente à duração máxima da pena principal.
12.2. Os termos do controlo da
proporcionalidade das penas acessórias foram sintetizados no Acórdão n.º 145/2021:
«No específico domínio
das sanções criminais, o Tribunal vem desde há muito reconhecendo
que “a Constituição acolhe o princípio ‘da necessidade (para defesa dos
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos) ou da máxima restrição
(compatível com aquela defesa) das penas e das medidas de segurança (artigo
18.º, n.ºs 2 e 3)’, sendo certo que ‘por serem as sanções penais aquelas que,
em geral, maiores sacrifícios impõem aos direitos fundamentais, devem ser
evitadas, na existência e na medida, sempre que não seja certa a sua
necessidade’ (Acórdão n.º 59/85, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30.º
vol., pp. 96 e 97)” (cf. Acórdão n.º 99/2002). Ou, por outras palavras, que “as
sanções penais só se justificam quando forem necessárias, isto é,
indispensáveis, tanto na sua existência, como na sua medida, à conservação e à
paz da sociedade civil” (José de Sousa e Brito - A lei penal na
Constituição, Estudos sobre a Constituição, volume 2.º, Lisboa, 1978, p.
218).
Todavia, conforme
reconhecido também na jurisprudência constitucional, o Tribunal apenas se
encontra habilitado a censurar à luz do princípio da proporcionalidade
das penas as soluções legislativas que contenham sanções manifesta
e claramente excessivas. Assim o é «“porque, se o Tribunal fosse além
disso, estaria a julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo
indevidamente a esfera do legislador que, aí, há de gozar de uma razoável
liberdade de conformação” (Acórdãos n.ºs 574/95, 958/96, 329/97 e 108/99)» (cf.
Maria João Antunes, “Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da
Execução das Sanções Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional”,
Revista Julgar, n.º 21, 2013, Coimbra Editora, p. 97).
No âmbito da tipificação
das consequências jurídicas do crime e do estabelecimento dos respetivos
pressupostos, o legislador goza, pois, de “uma ampla margem de
liberdade de conformação”, pelo que o juízo de censura constitucional
apenas se justificará “quando a gravidade do sancionamento se mostre
inequívoca, patente ou manifestamente excessiva” (Acórdãos n.º 13/95 e
99/2002). Sempre que não nos depararmos com uma situação de arbitrariedade ou
excesso - ou, mais rigorosamente ainda, quando não seja manifesto que
tal aconteça -, nem a pena, principal ou acessória, abstratamente cominada, nem
os critérios que integram o regime previsto para a sua determinação em
concreto, poderão ser censurados sub specie constitutionis».
A isso acresce não
existir uma obrigação constitucional de equivalência temporal entre as molduras
abstratamente aplicáveis entre as penas acessórias e a pena principal. Não é o
simples facto de os limites destas penas acessórias serem superiores ao das
penas principais previstas que gera, ipso facto, um vício de
inconstitucionalidade, não podendo censurar-se a moldura penal de uma pena
acessória apenas pela circunstância de o seu limite mínimo ser
superior ao das penas principais (Acórdão n.º 289/1995).
Nessa medida, um juízo de
censura constitucional às normas ora fiscalizadas depende da conclusão de que o
limite mínimo de 5 anos é manifesta e claramente excessivo (Acórdão
n.º 145/2021), por atenção ao valor a proteger.
13. As
penas acessórias associam-se, por natureza, a certo crime. Trata-se
de modelar a censura jurídico-criminal através da fixação de uma consequência
criminal que acresce à pena principal, orientada pelo específico
circunstancialismo que presidiu à situação concreta e mediada pelo julgador.
É essa a razão pela qual
a sua aplicação e medida dependem da culpa do agente e das exigências de
prevenção (n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal), visando a reintegração do
agente (n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal): a sua previsão tende à proteção
de bens jurídicos constitucionalmente respaldados, visando simultaneamente
dissuadir a prática de crimes, restabelecer a confiança da comunidade na
vigência das normas violadas e censurar o agente por um ato que lhe é
imputável. Por assim ser, «torna-se – até
jurídico-constitucionalmente – indispensável que aquele instrumento
ganhe um específico conteúdo de censura do facto, por aqui se
estabelecendo a sua necessária ligação à culpa» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Português – Parte Geral II, cit., p. 96).
Tal não obsta a que as
penas acessórias possam perseguir, também, outras finalidades, de acordo com o
interesse público que imediatamente se visa proteger. Razão
pela qual se exige uma ligação especial entre o crime cometido e o interesse
subjacente: «Com a sanção acessória, afinal, mais do que impor um mal
ao agente e desse modo prosseguir, entre outras, finalidades preventivas (mas
também isso), visa-se proteger de forma imediata o interesse público que esteja
em causa. Pelo que será de exigir uma conexão especial entre o crime cometido,
abstratamente considerado, e o interesse público que a restrição visa
salvaguardar» (FRANCISCO
BORGES, “Efeitos automáticos…”, cit., p. 890). É
isso, de resto, que o Tribunal Constitucional vem afirmando, exigindo uma
específica conexão entre a infração praticada e a pena acessória cominada
(Acórdãos n.ºs 143/1995 e 289/1995).
Assim, a adequação,
necessidade e proporcionalidade das penas acessórias
em causa – que restringem a liberdade de escolha de profissão (artigo 47.º da
Constituição) e o direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) –
depende da demonstração de que os eventuais efeitos de tutela do interesse
público perseguidos se ligam aos crimes cuja prática determina
a aplicação das penas acessórias em causa. Isto é, as sanções só serão
constitucionalmente lícitas – porque adequadas, necessárias e proporcionais
— quando «visem censurar especialmente o arguido pelo
circunstancialismo que envolve o crime cometido, circunstancialismo esse que
justifica a privação de certo direito, faculdade ou posição
privilegiada de algum modo relacionados com a prática do crime» (PEDRO CAEIRO, “Qualificação…”, cit., p.
566).
Com efeito, do n.º 2 do
artigo 18.º da Constituição decorre «que só
razões de prevenção, nomeadamente de prevenção geral de integração, podem
justificar a aplicação de reações criminais» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Português – Parte Geral II, cit., p. 84); e daí se
impõe que «a medida da pena há-de ser dada pela medida da
necessidade de tutela dos bens jurídicos» (ibidem, p.
227). Ou dito de outro modo: ainda que certo comportamento seja
digno de tutela criminal, vedado é ao legislador prever a sua punição para
casos em que a pena não surja como consequência jurídica necessária e
proporcional (FIGUEIREDO
DIAS, com colaboração de MARIA
JOÃO ANTUNES, SUSANA AIRES DE SOUSA, NUNO BRANDÃO e SÓNIA FIDALGO, Direito Penal –
Parte Geral I, 3.ª edição, Gestlegal, 2019, p. 793). É por esta exata
razão que o Tribunal Constitucional vem censurando a fixação legislativa de
uma pena fixa, já que esta «pode também conduzir a que o
juiz se veja forçado a aplicar uma pena excessiva para a
gravidade da infração, assim deixando de observar o princípio da
proporcionalidade, que exige que a gravidade das sanções criminais seja
proporcional à gravidade das infrações» (Acórdão n.º 95/2001,
reiterado nos Acórdãos n.ºs 70/2002, 22/2003, 124/2004 e 163/2004).
Nessa medida, gozando o
legislador de uma ampla margem de conformação na definição das sanções
criminais, cabe ao Tribunal Constitucional censurar a construção legislativa de
consequências penais manifesta e claramente excessivas
(cfr. MARIA JOÃO ANTUNES, “A
problemática penal e o Tribunal Constitucional”, Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. 1, 2012, p. 109).
Assim é porque o princípio da proporcionalidade não se esgota na exigência de
necessidade de tutela penal, impedindo que seja ultrapassado o
critério da necessidade ou carência da pena.
14. As penas acessórias
de proibição de exercer profissões que envolvam o contacto com
crianças e de proibição de assumir a confiança de
crianças fazem parte das consequências jurídicas para os crimes
previstos nos artigos 163.º a 176.º-A quando a vítima seja menor. Têm por
finalidade o fortalecimento da reação do ordenamento jurídico à prática
daqueles factos ilícitos e culposos e o reforço da reafirmação contrafáctica
das expectativas comunitárias na manutenção da validade e vigência das normas
violadas, satisfazendo, em particular, necessidades preventivas –
gerais e especiais –, realizando um interesse público imediatamente em
causa. Exercem, pois, uma função preventiva coadjuvante da
pena principal ou de substituição aplicada (MARIA
JOÃO ANTUNES, “Anotação ao artigo 179.º”, cit., p.
901; Acórdão n.º 143/1995).
Nos presentes autos, está
em causa a norma segundo a qual aquela pena é aplicada por um período
mínimo de 5 anos, quando seja praticado, contra menor, o crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal – que pune quem «a)
Utilizar menor em espetáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim; b)
Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos,
independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim; c) Produzir,
distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou
por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior; D) Adquirir ou
detiver materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir,
importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder».
Ora, tendo em conta o
exposto sobre as exigências de proporcionalidade das reações punitivas, a
fixação de um limite mínimo de 5 anos destas penas por quem tiver sido
condenado pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal
revela-se manifestamente desproporcionada.
14.1. Em
primeiro lugar, a conclusão de que a prática daqueles crimes contra menores
revela sempre um interesse público de, pelo período mínimo de
5 anos, proibir a assunção da confiança de menores e de proibir o exercício de
qualquer profissão que envolva contactos com crianças (i) e que há uma conexão
com a culpa do agente quanto ao específico facto praticado (ii)
fica em causa pela amplitude e natureza do concreto circunstancialismo que
preside à prática daquele crime. Ao pressupor que todos os sujeitos que
pratiquem um qualquer daqueles crimes revelam necessidade de aplicação de ambas
as penas por um limite mínimo de 5 anos, o legislador abrange
pessoas relativamente às quais um período mínimo de 5 anos pode não encontrar
justificação concreta no contexto determinado do crime cometido.
Com efeito, as condutas
descritas no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal não revelam sempre, em toda
e qualquer circunstância, a necessidade de punir o agente por um
período mínimo de 5 anos com a proibição de exercício de profissões
que envolvam contacto com menores e com a proibição de assumir a confiança de
menor – aí se abrangendo, inter alia, adoção, tutela,
curatela, apadrinhamento civil, mesmo de relações jurídicas já
constituídas. A circunstância de alguém, v. g., aliciar
menor para produzir e exibir fotografias ou vídeos pornográficos, ainda que se possa
admitir que constitua um importante indício de que o agente não tem idoneidade
para a confiança ou guarda de menores (ou mesmo a tutela ou curatela), é forte
a probabilidade de as concretas circunstâncias do caso demonstrarem
a desnecessidade, quanto a tais finalidades, de aplicação da pena por um
período tão longo. Sobretudo tendo em consideração que, nos termos do n.º 4 do
artigo 69.º-C do Código Penal, ela se aplica relativamente a relações (de
adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega,
guarda ou confiança de menores) já constituídas, cujos efeitos
serão destruídos por um período de 5 a 20 anos.
Dito de outro modo:
independentemente da questão de saber se uma moldura com uma amplitude tão
grande «respeit[a] a proibição constitucional de penas de
duração indefinida, estabelecida no artigo 30.º, n.º 1» (MARIA JOÃO ANTUNES, “Penas
acessórias…”, cit., p. 79), trata-se de reações
sancionatórias especificamente associadas a certos crimes porque
visam satisfazer necessidades preventivas imediatas, ligadas ao concreto
circunstancialismo do crime praticado e que se tutelam pela proibição de
exercício de profissões que envolvem contacto com menores e com a proibição de
assumir confiança de menores. Ora, ao estabelecer um limite mínimo tão elevado
(5 anos) para um conjunto alargado de comportamentos – nem todos indiciando
a necessidade de punição por tal período –, o legislador violou a
obrigação que se lhe impunha de proceder a uma avaliação
diferenciada, estabelecendo a sua aplicação por um mínimo de 5
anos para casos em que a necessidade dessa pena pode não existir. O
legislador pressupõe a mesma necessidade de aplicação das penas
acessórias por um período mínimo de 5 anos quer para crimes
graves contra a liberdade sexual (v. g., violação, abuso sexual de
pessoa incapaz de resistência, abuso sexual de pessoa internada), quer para
crimes contra a autodeterminação sexual de gravidade muito diversa – como é o
caso da pornografia de menores. Assim violando a injunção constitucional de
adequação, necessidade e proporcionalidade da moldura penal.
Esta ideia é, aliás,
particularmente evidente no caso que dá origem aos presentes autos, em que a
prática dos crimes se consubstancia no aliciamento da vítima, de 16 anos de
idade, para produzir e enviar ao arguido, de 21 anos de idade, fotografias e
vídeos íntimos através de uma rede social (cfr. pontos 2 a 10 de factos
provados). A assunção legislativa de que tal circunstancialismo reclama uma
punição por um mínimo de 5 anos com a proibição de exercício
de quaisquer profissões que envolvam contacto com menores e de assumir
confiança de menores revela-se manifestamente desproporcionada, por abranger
situações relativamente às quais não pode verificar-se necessidade de tal pena
por um período mínimo de 5 anos.
14.2. Em
segundo lugar, a desproporção é revelada pela franca disparidade entre os
períodos fixados para a pena principal abstratamente aplicável
ao crime do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal (de 1 a 5 anos de
prisão) e aqueles que o legislador cominou para as penas acessórias (5 a 20
anos). Ainda que a Constituição não imponha uma igualdade entre os limites
penais das penas acessórias e das penas principais (cfr. Acórdão n.º 289/1995),
há uma «flagrante desproporcionalidade e excesso na reação
sancionatória», uma vez que «considerando os limites mínimos
das mesmas – 5 anos –, colide com os princípios da proporcionalidade
e da culpa» (MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes
Sexuais…, cit., p. 344).
De resto, a manifesta desproporcionalidade
pode ser mensurada por confronto com outras penas acessórias. Não
existe, ao longo de todo o Código Penal, qualquer outra pena acessória com
semelhante imposição de limite mínimo: a pena acessória de proibição de
exercício de funções públicas é fixada entre 2 e 5 anos (artigo 66.º); a
proibição de conduzir veículos a motor é fixada entre 3 meses e 3 anos (artigo
69.º); a proibição de contacto com a vítima de violência doméstica é
determinada entre 6 meses e 5 anos (artigo 152.º); a proibição de contacto com
a vítima de perseguição é determinada entre 6 meses e 3 anos (artigo 154.º-A);
a pena acessória de inelegibilidade é fixada entre 2 anos e 10 anos (artigo
346.º); a privação do direito a deter animais de companhia não tem limite mínimo
e tem um limite máximo de 3 anos (artigo 388.º-A).
O mesmo é dizer que o
limite mínimo aqui fiscalizado constitui reação sancionatória manifestamente
excessiva: a fixação de uma pena acessória por um período mínimo de 5 anos pode
implicar a sua determinação concreta acima do limite da culpa e sem proporção à
gravidade da infração.
15. Resta
concluir, pois, que as normas fiscalizadas, ao estatuírem um período mínimo de
5 anos para as penas acessórias, são violadoras do disposto no n.º 2 do artigo
18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da
profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família
(artigo 36.º da Constituição)».
O Acórdão n.º 442/2024
concluiu, assim, que a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, na
redação da Lei n.º 103/2015, na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos
para a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, consubstancia uma «restrição desproporcionada» à «liberdade
de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição)», sendo nessa medida
inconstitucional, tendo em conta o disposto no n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição. A única diferença a assinalar é que ali estava em causa o crime
de pornografia de menores simples, previsto e punido pelo artigo
176.º, n.º 1, do Código Penal, enquanto no presente recurso se discute a
fixação em cinco anos do limite mínimo de duração da pena acessória imposta
pela condenação por crime de pornografia de menores agravado, previsto e
punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea c), e 177.º, n.º 7, do Código
Penal, este último na redação da Lei n.º 40/2020, pelo facto do arguido ter
cedido e divulgado fotografias e vídeos pornográficos de menor de 14 anos de
idade.
Não
obstante, as razões que motivaram o juízo positivo de inconstitucionalidade
formulado no Acórdão n.º 442/2024 são inteiramente aplicáveis no caso vertente.
Na verdade, a desproporção detetada no estabelecimento de um limite
mínimo de cinco anos para a duração da pena acessória de proibição do exercício
de profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, que
envolvam contacto regular com menores advém da conjugação de várias circunstâncias
que também se verificam relativamente à norma que integra o objeto do
presente recurso.
Desde
logo, a amplitude e a diversidade das condutas que podem ser
subsumidas no artigo 176.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, cuja
previsão abrange um conjunto de comportamentos a que corresponde um grau
de censura e/ou danosidade distinto. Como salienta o Acórdão n.º 442/2024, «as
condutas descritas no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal não revelam sempre,
em toda e qualquer circunstância, a necessidade de punir o agente por um
período mínimo de 5 anos com a proibição de exercício de profissões que
envolvam contacto com menores. E, assim sendo, «ao estabelecer um limite
mínimo tão elevado (5 anos) para um conjunto alargado de comportamentos – nem todos indiciando a
necessidade de punição por tal período –, o legislador violou a obrigação que se
lhe impunha de proceder a uma avaliação diferenciada, estabelecendo a sua
aplicação por um mínimo de 5 anos para casos em que a necessidade dessa pena
pode não existir».
Acresce que o limite
mínimo de cinco anos é o mesmo, comparativamente com crimes sexuais mais
gravosos. Como se refere no Acórdão n.º 442/2024, «[o] legislador pressupõe
a mesma necessidade de aplicação das penas acessórias por um período mínimo de
5 anos quer para crimes graves contra a liberdade sexual (v. g., violação,
abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, abuso sexual de pessoa
internada), quer para crimes contra a autodeterminação sexual de gravidade
muito diversa –
como é o caso da pornografia de menores. Assim violando a injunção
constitucional de adequação, necessidade e proporcionalidade da moldura penal».
Por outro lado, «a
manifesta desproporcionalidade pode ser mensurada por confronto com outras
penas acessórias», uma vez que «[n]ão existe, ao longo de todo o Código
Penal, qualquer outra pena acessória com semelhante imposição de limite mínimo».
Por fim, apesar de aqui
estar em causa o crime de pornografia de menores agravado, mantém-se a «franca
disparidade» entre «os períodos fixados para a pena principal
abstratamente aplicável» (um ano e seis meses de prisão a sete anos e seis
meses de prisão) «e aqueles que o legislador cominou para as penas
acessórias (5 a 20 anos)».
É
de manter por isso a conclusão a que se chegou no Acórdão n.º 442/2024, segundo
a qual «a fixação de uma pena acessória por um período mínimo de 5 anos pode
implicar a sua determinação concreta acima do limite da culpa e sem proporção à
gravidade da infração», violando assim o «disposto no n.º 2 do artigo
18.º da Constituição, na restrição que opera […] à liberdade de escolha
da profissão (artigo 47.º da Constituição)».
Resta, em face do
exposto, concluir pela parcial procedência do presente recurso.
III - Decisão
Pelo exposto,
decide-se:
a) Não julgar
inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, na redação
dada pela Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto, no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória
de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou
privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação
pelo crime de pornografia de menores previsto no artigo 176.º, n.º 1, alínea c),
do Código Penal, agravado nos termos do 177.º, n.º 7, do mesmo Código, na redação
conferida pela Lei n.º 40/2020;
b) Julgar
inconstitucional, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 47.º, n.º 1, da
Constituição, a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal, na redação
dada pela Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto, na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória
de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou
privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação
pelo crime de pornografia de menores previsto no artigo 176.º, n.º 1, alínea c),
do Código Penal, agravado nos termos do 177.º, n.º 7, do mesmo Código, na
redação conferida pela Lei n.º 40/2020; e
consequentemente,
c)Determinar
a reforma do acórdão recorrido em conformidade com o
supra exposto.
Sem custas,
por não serem legalmente devidas.
Lisboa, 25
de setembro de 2024 - Joana Fernandes Costa - Afonso Patrão (discordando
da delimitação do objeto do recurso e consequente exclusão do juízo de
inconstitucionalidade do segmento normativo que determina a condenação
necessária nesta pena acessória, nos termos da Declaração de voto aposta ao
Acórdão n.º 442/2024) - João Carlos Loureiro - Carlos Medeiros de
Carvalho - José João Abrantes