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ACÓRDÃO Nº 201/2023
Processo
n.º 759/22
2.ª
Secção
Relatora:
Conselheira Assunção Raimundo
Acordam,
em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos vindos
do Tribunal da Relação de Coimbra, em que é recorrente A., foi a mesma condenada, em primeira instância, pela
prática, em coautoria, de um crime de lenocínio, previsto e punido nos termos
do artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão
efetiva.
Inconformada, a arguida
interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por acórdão de 2 de
fevereiro de 2022, julgou parcialmente procedente o recurso, condenando a
recorrente pela prática, em coautoria, de um crime de lenocínio previsto e
punido nos termos do artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois)
anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de
tempo e sujeita a regime de prova mediante plano de reinserção social a
elaborar pela DGRSP.
Notificada do teor do
referido acórdão, veio a recorrente suscitar perante o Tribunal recorrido a sua
nulidade, alegando contradição insanável entre fundamentação e decisão.
Por acórdão proferido em
4 de maio de 2022, foi indeferida a nulidade suscitada pela recorrente.
Notificada do teor do
referido acórdão, veio o recorrente interpor o presente recurso de
constitucionalidade, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da
Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (adiante, Lei do Tribunal Constitucional ou
LTC).
Pela Decisão Sumária n.º 41/2023,
proferida 20 de janeiro de 2023, foi decidido não tomar conhecimento do objeto
do recurso respeitante às questões I, II, III, IV e V, formuladas pela
recorrente e decidiu-se, igualmente, não julgar inconstitucional a norma
incriminatória de lenocínio simples, prevista no artigo 169.º, n.º 1 do Código
Penal, com os seguintes fundamentos:
«(…)
4. Como decorre da
leitura conjugada do disposto nos artigos 70.º, n.º 1 e 75.º-A, n.º 1 e 2 da
LTC, o recurso de constitucionalidade deve ser interposto, além do mais,
através de requerimento de que conste a identificação precisa da decisão
recorrida.
Neste caso, no
requerimento de interposição do recurso não é indicada, com exatidão, a decisão
recorrida, sendo certo que, havendo dois acórdãos prolatados pelo Tribunal da
Relação de Coimbra, seria devida essa indicação. Não obstante, e uma vez que a
recorrente refere “como fundamento do recurso aponta-se o entendimento
sufragado nos doutos acórdãos recorridos, que apreciaram o recurso, a concluir
pela não verificação das inconstitucionalidades apontadas (…)”, e uma vez que
apenas houve um acórdão a apreciar as inconstitucionalidades invocadas – o
acórdão proferido em 02/02/2022 - concluir-se-á que a mesma pretende sindicar o
acórdão datado de 2 de fevereiro de 2022, que se considera a decisão recorrida.
5. O recurso de
fiscalização concreta de constitucionalidade, previsto na alínea b) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, tem necessariamente natureza normativa, só podendo incidir
sobre a apreciação da constitucionalidade de normas ou interpretações
normativas efetivamente aplicadas na decisão recorrida, por não ter sido
consagrado, no nosso ordenamento jurídico-constitucional, a figura do «recurso
de amparo», que permitiria a reapreciação de decisões judiciais proferidas,
para, de forma autónoma, defender direitos fundamentais violados ou ameaçados.
Assim, a abertura da via
de recurso para o Tribunal Constitucional pressupõe que a questão, sob
apreciação, adquira relevância normativa, por transcender a casuística – o caso
concreto submetido a julgamento nas instâncias –, e os seus contornos
subsuntivos, de aplicação do direito aos factos apurados. Por outro lado, o
caráter instrumental dos recursos de fiscalização concreta de
constitucionalidade em relação ao processo-base exige que haja ocorrido efetiva
aplicação, na decisão recorrida, da norma ou interpretação normativa cuja
constitucionalidade é sindicada, isto é, é imprescindível que esse critério
normativo constitua a ratio decidendi ou fundamento jurídico da decisão
recorrida, porquanto, só assim, um eventual juízo de inconstitucionalidade
poderá determinar a sua reforma (cf. artigo 80.º, n.º 2 da LTC).
Caso a norma sindicada
seja lateral à decisão sob análise, o objecto do recurso para o Tribunal
Constitucional não estará devidamente enquadrado com a temática processual
subjacente, não será apto a interferir com os fundamentos normativos da decisão
e, como tal, não terá impacto no desfecho da causa, sendo inútil. À semelhança
de tais casos, quando o recurso incida sobre uma interpretação normativa, é
necessário que a fonte de Direito que orienta a decisão recorrida seja a
sindicada, mas também que o Tribunal “a quo” haja aplicado essa exata
interpretação como ratio decidendi. Também aqui, caso se conclua que a norma
foi compreendida e aplicada de outra forma, o recurso por inconstitucionalidade
é inútil, porque inidóneo para obter qualquer alteração de sentido da decisão
proferida no processo-base.
As considerações
expendidas supra adquirem relevância no caso sub iudicio, já que o recurso
interposto, quanto às questões atinentes à interpretação do artigo 426.º A, n.º
1 do CPP desrespeita frontalmente a natureza e o objecto necessário do sistema
de recurso para o Tribunal Constitucional, na vertente que acima abordámos.
A recorrente invoca a
inconstitucionalidade da interpretação reportada ao artigo 426.º A, n.º 1 do
CPP em duas vertentes: i) quando interpretado no sentido de "tendo sido
decretado reenvio do processo para novo julgamento, apenas relativamente a
concretas questões delimitadas na douta decisão proferida e por se verificarem
os vícios do artigo 410º n.º 2 alíneas b) e c) do CPP, a competência para tal
novo julgamento não competirá ao colectivo que havia julgado o processo em
primeira instância e poderá ser realizado por colectivo totalmente diverso não
obstante não se tratar de juízo de anulação/nulidade nem de reenvio para
repetição integral"; ii) quando interpretado no sentido segundo o qual
"tendo sido decretado reenvio do processo para novo julgamento, apenas
relativamente a concretas questões delimitadas na douta decisão proferida e por
se verificarem os vícios do artigo 410º n.º 2 alíneas b) e c) do CPP, não é de
conceder possibilidade de pronúncia e eventual sanação dos vícios apontados em
tal douta decisão superior ao colectivo que compôs o Tribunal de primeira
instância, cabendo a apreciação do rumo a tomar ao novo Tribunal e colectivo
diverso".
Contudo, compulsado o
teor da decisão recorrida (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra),
verifica-se que a mesma não aplicou a norma com o sentido normativo extraído
pela recorrente, já que entendeu que, após o processo ter sido remetido à 1.ª
instância, foi dado cumprimento ao acórdão da Relação de 18/12/2019, tendo o
julgamento sido efectuado pelo mesmo tribunal que efectuou o anterior
julgamento (a mesma entidade orgânica), ainda que com diferente composição.
Acrescente-se, ainda, que a decisão de 1.ª instância que procedeu à sanação dos
vícios das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, cumprindo o acórdão
supra referido, em relação à recorrente, manteve intocada a anterior decisão de
1.ª instância.
Nestes termos e face ao
exposto, verifica-se que, caso o Tribunal julgasse a inconstitucionalidade, em
abstracto, do artigo 426.º A, n.º 1 do CPP nas duas interpretações normativas
enunciadas pela recorrente, ainda assim, tal decisão não teria o condão de
alterar a sentença recorrida, sendo inútil para o processo-base, porquanto não
houve aplicação pelo tribunal da Relação de Coimbra, como ratio decidendi, das
interpretações normativas cuja constitucionalidade é questionada pelo
recorrente, nem a aplicação de tal norma teve qualquer reflexo no concreto caso
da recorrente, já que a remessa do processo à 1.ª instância, para dar
cumprimento ao acórdão da Relação de 18/12/2019, não visava alterar qualquer
circunstância, factualidade ou decisão respeitantes à recorrente, tendo, quanto
à mesma, mantido os termos da decisão anterior.
Também as interpretações
normativas invocadas pela recorrente, respeitantes ao artigo 169.º, enunciadas
nos pontos III, IV e V do requerimento de recurso padecem de idêntico problema.
A mesma invoca a inconstitucionalidade das interpretações normativas daquele
preceito legal, em três dimensões distintas:
i) Quando
interpretado no sentido de que “(...) constitui crime de lenocínio a livre
prática de relações sexuais, fora da via pública e em reserva da respectiva
intimidade, ainda que a troco de dinheiro, sempre e quando a mesma seja levada
a cabo entre maiores, de sexos distintos, radicando numa vontade e desejo
livres e esclarecidos de ambas as pessoas sem qualquer coacção, violência ou
ameaça grave, constrangimento, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de
autoridade ou aproveitamento de incapacidade psíquica, especial vulnerabilidade
da vítima, carência social ou dependência económica";
ii) Quando
interpretado no sentido de que “o crime de lenocínio basta-se com a existência
de actos de cariz sexual, levados a cabo de forma livre entre maiores e em
local livremente escolhido, sem qualquer controlo ou ingerência de terceiros,
pelo preço peticionado livremente pela mulher e aceite pelo cliente,
traduzindo-se num comportamento instantâneo (...)”;
iii) E, ainda,
quando interpretado no sentido de que “Consubstancia crime de lenocínio a mera
prática de relações de natureza sexual entre maiores quando inexista qualquer
preterição da sua liberdade e autodeterminação sexual bem como instrução,
vigilância ou qualquer outra espécie de controlo a exercer por quaisquer
terceiros, tendo a mulher domínio pleno da sua actuação, acção e tratamento
condigno e condizente com a sua condição humana, ao nível de cordialidade,
simpatia, liberdade e autodeterminação sexual, inexistindo assim qualquer
vítima, ofensa a algum bem jurídico ou aproveitamento por terceiros de situação
de carência social ou dependência económica”(…).
Todavia, atento o teor da
decisão recorrida, conclui-se que a mesma não aplicou o artigo 169.º do Código
Penal nas interpretações enunciadas pelo recorrente, tendo o acórdão do
Tribunal da Relação de Coimbra sido claro quanto aos concretos elementos que
devem ser objecto de verificação para que o tipo criminal se considere
preenchido, incidindo o foco da análise no comportamento do terceiro que
fomenta, favorece ou facilita a prostituição, independentemente de quaisquer
características concretas do(a) prostituto(a), que o legislador visa, em
abstracto, proteger: “(i) o agente fomente, favoreça ou facilite o exercício
por outra pessoa de prostituição; (ii) pratique tais condutas profissionalmente
ou com intenção lucrativa, exigindo o tipo subjectivo o dolo, traduzido no
conhecimento e vontade de praticar o facto”. No caso em apreço, o acórdão do
Tribunal da Relação de Coimbra não baseou a sua análise em quaisquer
características intrínsecas ou contextuais daqueles que levaram a cabo a
prática de atos sexuais – conforme dependeriam as interpretações enunciadas
pela recorrente - mas sim na circunstância de a recorrente (e B.) explorarem um
estabelecimento de prostituição e alterne, recebendo uma percentagem dos
proventos que as mulheres que aí se prostituíam recebiam dessa actividade,
incidindo a conclusão do acórdão pela prática do crime de lenocínio, apenas e
tão só por entender que os recorrentes fomentavam, com intenção lucrativa, o
exercício da atividade de prostituição, não analisando quaisquer outras
circunstâncias passíveis de nos poder levar a considerar que equacionou as
interpretações enunciadas pela recorrente e, ainda assim, concluiu pela
existência do crime de lenocínio.
Nestes termos e face ao
exposto, não tendo sido interpretado o artigo 169.º do Código Penal nos termos
invocados pelo recorrente, a decisão do Tribunal Constitucional, quanto a tais
interpretações, seria inútil para o processo-base.
Verifica-se, assim, que
quanto às cinco primeiras questões de inconstitucionalidade suscitadas – pontos
I, II, III, IV e V - o presente recurso não reúne os pressupostos de admissibilidade,
por falta de verificação de pressupostos processuais típicos e próprios do meio
de processo em causa (recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância
oficiosa e que obstam à apreciação de mérito do recurso.
6. No que concerne à
questão de inconstitucionalidade do artigo 169.º do Código Penal (questão VI) a
mesma já foi apreciada e decidida pelo Plenário deste Tribunal no recente
Acórdão n.º 72/2021, que se pronunciou no sentido da não inconstitucionalidade
da norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal.
Esse aresto, prolatado na
sequência de recurso interposto no âmbito de uma oposição de julgados, em que
fiquei vencida com os fundamentos ali explanados, reiterou o sentido da
jurisprudência que vinha fazendo vencimento sobre esta matéria no Tribunal
Constitucional, afastando a controvérsia aberta pelo Acórdão n.º 134/2020, da
3.ª Secção, cuja posição tinha sido acolhida pela decisão recorrida.
Em face da decisão
prolatada pelo Plenário do Tribunal Constitucional, por razões de segurança
jurídica e de igualdade de tratamento, impõem-se que aqui se respeite o juízo
de não inconstitucionalidade proferido no citado Acórdão n.º 72/2021, para cuja
fundamentação, se remete.
III. Decisão
7. Pelo exposto:
- Decide-se não tomar
conhecimento do recurso no que respeita às interpretações normativas enunciadas
pela recorrente nas questões I, II, III, IV e V.
- Não julgar
inconstitucional a norma incriminatória do lenocínio simples, prevista no
artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (…)»
3. Notificado da decisão
sumária, a recorrente vem agora reclamar para a conferência nos seguintes
termos:
«(…)
I) Considerações gerais
Mediante douta decisão
sumária, proferida pela Ex.mª Juiz Conselheira relatora foi decidido
não se tomar conhecimento de parte substancial do recurso apresentado e julgar
improcedente o demais, no que concerne à norma do art. 169º n.º
1 CP.
Ora,
tal douta decisão não deixa de ser curiosa e surpreendente na sua
fundamentação, ainda que em termos claros e inteligíveis.
Seguindo a análise
individual que se mostra efectivada em sede de douta decisão sumária, assim
iremos contrapor argumentos que, em nosso modesto entender, justificarão
decisão parcialmente diversa.
II) Da opção pela decisão
sumária e (des)proporcionalidade
Primeiramente, e antes de
mais, tecer unicamente umas singelas palavras sobre a decisão em sede de
decisão sumária, prévia ao oferecimento de alegações.
Em modesto entender do
signatário, trata-se de uma restrição desproporcionada dos direitos da
recorrente, presidindo ao recurso apresentado unicamente o sentimento de
injustiça e de disformidade face a um Direito penal justo e processualmente
conforme.
Houvesse oportunidade de
se ter oferecido alegações, como expressamente se manifestou tal intenção no
requerimento de recurso, para efeitos de melhor corporalização dos
fundamentos e razões inerentes ao mesmo, muito provavelmente teriam sido
dissipadas as dúvidas e lapsos em que navega a douta decisão sumária...
Em alternativa ao uso de
tal meio desproporcionado sempre deveria/poderia o Tribunal ter feito uso da
prerrogativa plasmada no n.º 5 do art. 75º-A da Lei do Venerando
Tribunal Constitucional por forma a que a recorrente suprisse qualquer eventual
lacuna ou aperfeiçoasse o teor do requerimento.
Ter-se-ia toda, a
cooperação processual para eliminar qualquer requisito que faltasse pois afigura-se
inequívoco para a recorrente que se pretende um efectivo controlo de
constitucionalidade com natureza normativa, pois a própria generalização
subjacente à conclusão J do recurso interposto isso mesmo atesta.
Na verdade, em matéria de
privação de direitos, esta só é admissível quando se mostrar indispensável,
isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra
forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se
revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei visa com
a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se
mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do
que. importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade,
proibição do excesso ou da racionalidade).
Todavia, para que não
restem/hajam dúvidas, não se defende em abstracto nenhum direito
subjectivo a apresentar alegacões e aceita-se que em certos casos, por
questões de celeridade processual,
manifesta simplicidade ou ostensiva preterição dos requisitos legalmente
fixados para a admissibilidade* recursória, deva mesmo ser adoptada tal solução
decisória após prévia notificação de tal possibilidade e convite ao
aperfeiçoamento.
Aquilo que se discute, e
discorda, é o facto de no presente caso se não mostrarem verificados tais
requisitos para a prolação decisória na forma como a mesma foi feita e que.
cumulativamente, radique a mesma numa errada valoração de uma ausência de
natureza normativa, ponderação e análise do objecto recursório!
Ademais, mostra-se
vertido no n.º 2 do art. 78º-A que a decisão sumária que radique na
não indicação integral dos elementos exigidos pelos n.ºs 1 a 4 do
art. 75º-A LTC terá de ser necessariamente precedida de notificação nos
termos dos n.º 5 e 6 de tal norma.
In casu inexistiu qualquer
notificação nesses precisos termos, desde iá se alegando preterição de tal
formalidade e tendo a douta decisão sumária por contra legem e constituindo
manifesta decisão-surpresa!
E basta ver que no
tocante à rejeição estará em causa o alegado incumprimento da recorrente que
não terá dotado o juízo de inconstitucionalidade de natureza normativa.
Ora, tal exigência
ter-se-á de mostrar incluída na exigência de tais requisitos objectivos de
cognição e admissibilidade recursória!
Assim, apenas poderia
ocorrer decisão sumária sempre e quando previamente fosse a arguida convidada a
aperfeiçoar o teor do requerimento de recurso apresentado ou, no limite,
notificada para se pronunciar sobre
tal possibilidade.
Não é outra a
interpretação possível do n.º 2 do art. 78º-A LTC, uma vez que
apenas refere tal possibilidade de decisão sumária sempre e quando I) tendo
havido notificação nos termos e para efeitos do art. 75º-A LTC II) não tenha
havido indicação integral pela recorrente dos elementos exigidos pelos n.ºs 1 a
4 de tal norma.
Sendo tais requisitos
cumulativos, impondo-se o primeiro deles, na sua ausência a conclusão a tirar é
a da inadmissibilidade de decisão sumária sem o tal convite prévio!
Ademais, desconhece-se se
o Ministério Público terá emitido parecer bem como qual tenha sido o sentido do mesmo
pois não se foi notificado do mesmo.
Todavia, a ter existido,
tal não deixa de constituir preterição do direito ao contraditório, uma vez
que, não se poderá deixar de ter tal parecer como contrário às pretensões da
arguida e radicado numa posição ainda não assumida por tal parte processual ao
longo do processo, a impor prévia notificação à decisão-sumária que
constituiu... surpresa!
Tem-se por
inconstitucional a dimensão normativa e interpretação do nº 1 do
art. 78º-A LTC no sentido de ser admissível pelo Tribunal Constitucional, em
sede de apreciação de recurso de constitucionalidade, a prolação de decisão
sumária radicada no não conhecimento do objecto do recurso, por alegada
ausência de suscitação, de modo inteiramente claro e inteligível a
constitucionalidade de uma determinada interpretação normativa, sem que
previamente seja a recorrente notificada nos termos e para efeitos do n.ºs
5 e 6 do art. 75º-A LTC, visando-se a sua pronúncia e reformulação da
respectiva enunciação com adequação aos requisitos legalmente plasmados e
consagrados, assim se obstando à proferição de decisões-surpresa nefastas aos
seus interesses e direitos.
A simili ter-se-á
por disforme à Lei fundamental a dimensão normativa e interpretação do nº 1
do art. 78º-A LTC no sentido de ser admissível pelo Tribunal Constitucional, em
sede de apreciação de recurso de constitucionalidade, a prolação de decisão
sumária radicada no não conhecimento do objecto do recurso, por alegada
ausência de suscitação, de modo inteiramente claro e inteligível a constitucionalidade
de uma determinada interpretação normativa, sem que previamente seja a
recorrente notificado do parecer emitido pelo Ministério Público, sempre e
quando tenha o mesmo tido lugar e sido proferido no sentido de não conhecimento
do recurso interposto.
Trata-se da solução que
melhor salvaguarda e tutela os direitos e sua restrição, buscando a
concordância prática e não fulminando de morte qualquer deles.
Ademais, é abundante
a jurisprudência do Venerando Tribunal Constitucional no sentido de no passado
ter decidido pela imposição de prévio convite ao aperfeiçoamento em sede
recursória (pense-se na questão das conclusões de recurso!), mesmo quando na
anterior vigência de legislação processual cível e pena inexistia tal- norma
expressa, levando a que passasse a estar expressamente consagrada tal
possibilidade.
E se assim foi já, a
fortiori terá de ser sempre e quando tal poder-dever do Tribunal se
mostre iá expressamente consagrado e vertido no diploma legal ora em causa,
como é o caso da imposição decorrente da Lei do Tribunal Constitucional!
Está assim
constitucionalmente proibida a indefesa judicial da arguida, não podendo o
Tribunal Constitucional decidir pela inadmissibilidade recursória sem
previamente o ouvir sobre tal questão ou, pelo menos, facultar-lhe tal
possibilidade, notificando-o de tal possibilidade e, desde logo, juntando o
eventual parecer do Ministério Público!
III) Da douta decisão sumária
A reclamante não pode
deixar de manifestar alguma perplexidade e surpresa face à douta fundamentação
vertida na douta decisão sumária, maxime relativamente às duas questões
formuladas em I e II e depois a remissão en passant e sem apreciação
casuística para o douto acórdão proferido em plenário sob o nº 72/2021.
Analisados devidamente os
fundamentos argumentativos vertidos na douta decisão sumária, desde já expomos
que se mantém a discordância face aos mesmos e se pretende reanálise e
reapreciação integral do recurso, sendo as seguintes seis questões a constituir
o seu objecto:
I.
Mostra-se inconstitucional, por violação dos princípios do juiz natural, da
plenitude de assistência aos juízes, da imediação e da oralidade bem como das
garantias de defesa, o entendimento e dimensão normativa do art. 426º-A n.º
1 CPP segundo o qual "Tendo sido decretado reenvio do processo para
novo julgamento, apenas relativamente a concretas questões delimitadas na douta
decisão proferida e por se verificarem os vícios do artigo 410º nº
2 alíneas b) e c) do CPP, a competência para tal novo julgamento não
competirá ao colectivo que havia julgado o processo em primeira -instância e
poderá ser realizado por colectivo totalmente diverso não obstante não se
tratar de juízo de anulação/nulidade nem de reenvio para repetição integral”;
II. É
disforme face à Lei fundamental, por violação dos princípios do juiz natural,
da plenitude de assistência aos
juízes, da imediação e da oralidade bem como das garantias de defesa, o
entendimento e dimensão normativa do art. 426º-A n.º 1 CPP segundo o
qual "Tendo sido decretado reenvio do processo para novo julgamento,
apenas relativamente a concretas questões delimitadas na douta decisão
proferida e por se verificarem os vícios do artigo 410º n.º 2 alíneas
b) e c) do CPP, não é de conceder possibilidade de pronúncia e eventual sanação
dos vícios apontados em tal douta decisão superior ao colectivo que compôs o
Tribunal de primeira instância, cabendo a apreciação do rumo a tomar ao novo
Tribunal e colectivo diverso".
Primeiramente cumpre
expor que apenas os quatro últimos juízos de inconstitucionalidade
formulados contendem directamente com a dimensão normativa da punição a título
de crime de lenocínio
simples
pois os dois primeiros respeitam ao processado processual.
E não obstante serem
esses quatro juízos que constituem o coração recursório, o certo é que com a
presente reclamação se abarca todo o objecto do recurso e não apenas esses
quatro.
Como fundamento do não
conhecimento do recurso no tocante às dimensões indicadas em I e II é referido, a fls. 9
último parágrafo, o facto de o Tribunal recorrido não ter aplicado a norma
(art. 426º-A n.º 1 CPP) “com o sentido normativo extraído pelo
recorrente".
Ora, se ainda o pudesse
ser assim em termos puramente literais e expressos já o não será em termos
implícitos pois que a ratificação e validação do decidido em primeira instância
acaba por configurar
implicitamente tais entendimentos.
Veja-se que não obstante
se tratar de uma realidade cristalina e insofismável, o certo é que acaba por
haver uma condenação por parte de quem não assistiu ou esteve no julgamento nem
viu a prova contra a recorrente ser produzida perante si, tendo apenas
reaberto aa audiência para questões laterais à recorrente.
E não obstante emitiu o
Tribunal de primeira instância, composto por três juízes novos e sem
intervenção anterior, decisão sobre a totalidade do objecto o
processo!
Damos por reproduzido o
objecto recursório dos presentes autos, relativamente à subsunção jurídica e interpretação
de tal norma legal (arts. 471º nº 2 CPP), bem como o que
se plasmou no requerimento de interposição:
E como defender que não
poderá o Tribunal Constitucional reexaminar uma questão quando não está em
causa a decisão em si mas sim e unicamente a sua conformidade com a lei
Fundamental, não se tendo pedido nenhuma revisão da decisão factual ou da
subsunção jurídica, mas tão-somente a aferição da bondade constitucional?!
Entende-se nada obstar a
que o objecto recursório seja conhecido dado que as duas primeiras
questões de inconstitucionalidade levadas ao mui douto conhecimento de V/Exas.
apenas pretendem sindicar a conformidade constitucional, sendo facilmente
decortáveis e apreensíveis, segundo se julga.
Com efeito, salvo o
devido respeito e primeiramente, é claro e cristalino que tais juízos revestem dimensão
normativa, pois são dotados de generalidade e abstraccão bastantes, sendo
aplicável não só aos presentes autos mas a toda e qualquer decisão a proferir
em qualquer Tribunal.
E se relativamente aos
mesmos possa não haver pronúncia expressis verbis é manifesto que
a ratio decidendi assenta em tais dimensões normativas que se
descreveram, ainda que com as limitações próprias de quem não é legislador!
Até porque na visão do
Tribunal Constitucional, havendo a necessidade de suscitação prévia, onde
iria o recorrente previamente obter os dotes adivinhatórios que lhe permitissem
recortar ponto por ponto ou indicação precisa de uma norma legal, literalidade
por literalidade, os juízos decisórios inconstitucionais a verter futuramente
nas doutas decisões judiciais?!
Acaso pretenderia o Tribunal
Constitucional que o signatário tivesse efectuado copy paste de uma
qualquer passagem da decisão judicial recorrida?!
E aí não viria a
justificação de não conhecimento do recurso por ausência de dimensão normativa
geral e abstracta mas sindicância de decisão judicial, que não é objecto de
recorribilidade?!
De facto, se
houvesse reprodução expressis verbis do teor decisório, aí é que o
recurso não passaria o crivo da idoneidade pois haveria cristalinamente a
sindicância da decisão do caso concreto.
Crê-se que os dois
argumentos normalmente usados pelo Tribunal Constitucional para justificar o
não conhecimento do recurso se mostram em relação de mútua exclusão e de
difícil/impossível compatibilização prática!
Dúvidas inexistem em como
a ratio decidendi foi aquela pois trata-se da justificação
argumentativa para a validação do processado anteriormente e competência do
Tribunal!
Tal é cristalino e
decorre do teor da decisão recorrida!
E obviamente que
assentando a douta decisão judicial em ratio decidendi inconstitucional,
necessariamente que terá de ser, ainda que indirectamente, reapreciada pois o
fundamento recursório não é a fiscalização preventiva mas sim concreta.
Ora, "concreta"
terá de se referir a alguma coisa (in casu, a douta decisão judicial prévia!)
ou não será assim?!
O processo mostra-se
inquinado decisivamente por tais interpretações inconstitucionais que
constituem o coração da primeira injustiça cometida.
E repita-se, como iriam o
signatário e o recorrente adivinhar qual a literalidade precisa da norma que
seria usada pela decisão que apreciaria o recurso de primeira instância?!
E tais duas questões
iniciais afiguram-se, não só relevantes como essenciais para a
boa decisão da causa principal, uma vez que em causa estão direitos, liberdades
e garantias da recorrente, constitucionalmente tutelados e aptos a gerar, com a
sua violação, danos e sacrifícios decorrentes da condenação, para além do
estigma condenatório.
A prévia e douta decisão
do Tribunal da Relação de Coimbra não reenvia os autos para repetição de
julgamento mas apenas para certos e determinados aspectos e vícios decisórios,
julgando-se que, salvo o devido respeito, deveria ter sido o mesmo colectivo a
dar-lhe cumprimento, sendo a audiência de julgamento contínua e estar-se-ia
ainda perante um único julgamento,
necessariamente a ter de ser levado a cabo pelo mesmo colectivo!
O que não sucedeu pois nenhum
dos membros do colectivo anterior esteve na continuação do julgamento,
tendo
sido efectuada uma nova decisão integral face a factos não valorados nem cuja
prova tenha sido efectuada neste novo julgamento e com condenação da
recorrente que neste novo julgamento não foi nem tida nem achada...
A recorrente foi
condenada mas o douto acórdão acabado de proferir e do qual se recorre é
totalmente omisso face à fundamentação para tais condenações bem como face à
dosimetria penal, sendo gritante
para os factos dados por provados e respeitantes ao lenocínio quando nenhuma
prova terá sido produzida perante este novo colectivo que não obstante dá tais
factos por provados, não se sabendo com base em quê pois que igualmente não há
fundamentação própria para a decisão da matéria de facto.
Os factos foram julgados
provados e a douta acusação procedente sem que este novo Tribunal tivesse
presenciado qualquer prova face aos mesmos e sendo o douto acórdão recorrido
juridicamente nulo por violação dos arts. 379º nº 1 a) ex vi
374º n.º 2, ambas as normas CPP. Dúvidas inexistem em como
não pode a recorrente ser duplamente condenada por dois acórdãos que se
mantenham ambos em vigor, pelo que a prolação deste não poderá deixar de
ter revogado os anteriores.
E ademais já
anteriormente o Tribunal da Relação havia mandado sanar vícios decisórios e
teve lugar a prolação de novo acórdão, datado de 02 de Outubro de 2018,
efectuado pelo mesmo colectivo que havia julgado a questão em primeira
instância e a abarcando a globalidade do julgamento, ao passo
que agora, perante decisão similar proferida pela Relação, verificou-se
alteração total de procedimento, o que inquina todo o processado!
É um imbróglio e um
sarilho jurídicos que não poderá deixar de ter a virtualidade de anular todo o
processado, não se vendo outra solução juridicamente conforme.
Julga-se existente e
cristalina a preterição de juiz natural, o que constitui nulidade
insanável nos termos e para efeitos do art. 119º e)
CPP, e a qual ora se invoca e mutatis mutandis, violação do art.
32º n.º 9 CRP pois verificou-se a subtracção de uma causa
a quem a mesma havia sido anteriormente atribuída.
Importa precisar em
termos claros o que deva ser entendido por competência e impedimento,
julgando-se ser isso que ressalta do art. 426º-A n.º 1 CPP quando
refere que em caso de reenvio do processo a competência para novo julgamento
cabe ao Tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior e estando
em causa não uma repetição integral mas tão somente uma sanação e vícios
decisórios ao nível da factualidade e subsunção jurídica, não poderá deixar de
ser entendido como cabendo ao mesmíssimo colectivo dado que nem o
julgamento anterior nem a primitiva e douta decisão de primeira instância foram
julgados nulos ou de nenhum valor!
Presentemente temos uma
decisão feita a doze mãos e por seis pessoas diferentes, como se fosse uma manta
de retalhos onde do novo julgamento se tiram uns factos, apanharam-se
outros de uma decisão anterior e assente em prova produzida perante colectivo
diverso, meteu-se tudo num texto e como resultado há a condenação da
recorrente por quem não os julgou!
E tudo quando não houve
julgamento de nulidade nem ordem de repetição integral e a necessidade de nova
prolação decisória, não fazendo sentido o apelo a qualquer impedimento pois do
que se trata é unicamente de fazer face aos males da douta decisão inicial,
tendo de ser competente o órgão colegial que a elaborou e prolatou, devendo ser
esse mesmo colectivo quem, confrontado com o teor decisório superior, lhe
deveria dar seguimento;
O colectivo inicial de
primeira instância até poderia entender que conseguia suprir os vícios
elencados sem necessidade de produção suplementar de prova mas julga-se que colectivo
anterior nunca tomou posição sobre o doutamente decidido em sede recursória,
aqui eivando o pecado capital da questão em análise.
E mutatis mutandis
no tocante aos vícios de contradição insanável bem como erro notório na
apreciação da prova julga-se que até seria fácil a sua expurgação sem
necessidade de repetição da prova já produzida anteriormente pois que bastaria
indagar da prova já produzida. A presente situação está mais próxima da
reabertura da audiência, ainda que superiormente ordenada, que da realização
de integral novo julgamento, pelo que se imporia que o colectivo fosse o mesmo pois enquanto reabertura
da audiência a visar a sanação e vícios decisórios, tratar-se-á de continuação
da audiência, havendo que observar o que se mostra plasmado no n.º 1
do art. 328º-A CPP e ter em atenção o teor do art. 9º nº 3
CC (consagração de solução mais acertada e sábia/adequada expressão de
pensamento por parte do legislador).
In casu constata-se
cristalinamente que foi violado o princípio da plenitude da assistência dos
juízes pois o colectivo que ora proferiu o acórdão recorrido apenas assistiu à
prova produzida na sequência de douto acórdão de Tribunal superior e, não obstante, aproveita
factos dados por provados em anterior julgamento a que não assistiu, estando igualmente violados
os princípios da oralidade e imediação sobre a prova testemunhal produzida.
Segue-se de perto o
doutamente decidido nos autos de processo 218/12.3GBAMT-A.P1, em douto acórdão
do Venerando Tribunal da Relação do Porto, datado de 11-IV-2019, onde se refere
que face aos inconvenientes e prejuízo para o funcionamento do sistema de
justiça decorrentes da sucessão de juízes na titularidade dos processos,
impôs-se a adoção de um princípio complementar aplicável às situações de
continuação de julgamento: o princípio da plenitude da assistência dos juízes,
consagrado no artigo 328º-A CPP, já aplicável no processo penal anteriormente à
Lei n.º 27/2015, de 14.04, quer através do artigo 654.º nº
1 CPC ex vi art. 4º CPP, quer por força do disposto do
artigo 70º, maxime n.º 2, do Estatuto dos
Magistrados Judiciais.
Nos termos do n.º 5
do artigo 328º-A CPP e ressalvadas as exceções nele enunciadas (julgase que in casu não
estará o facto dê falecimento ou impossibilidade permanente dos anteriores
juízes decisores!) e outras decorrentes da lei, designadamente do regime das
escusas, recusas e impedimentos, o juiz que for transferido, promovido ou
aposentado conclui o julgamento, ou seja, o juiz que inicia o julgamento, em
regra, também o conclui.
Este princípio, além de
visar a oralidade e imediação do juiz com a totalidade da prova, a conservação
da prova produzida, a eficácia do sistema e a celeridade processual, também
procura impedir que, injustificadamente, ocorra uma modificação orgânica ou
funcional com incidência num momento crucial já iniciado e ainda não terminado
do processo penal, a saber, a audiência de discussão e julgamento.
Poder-se-á concluir
assim que pelo princípio da plenitude da assistência do juiz, em especial para
a defesa da oralidade e imediação do juiz com a totalidade da prova, da
conservação da prova produzida. da eficácia do sistema e da verdade processual,
o presente processo não se mostra legalmente conforme!
E não se vislumbra, salvo
o devido respeito, que o referido a fls 10, primeiro parágrafo, tenha correspondência
plena à verdade pois julga-se que tais declarações de inconstitucionalidade, e
ocariam substancialmente em causa o douto acórdão condenatório!
E obviamente que o
alterariam, não havendo assim inutilidade para o processo-base.
No tocante às demais
quatro questões, todas elas contendem com a constitucionalidade do designado
lenocínio simples e margens de punibilidade, nos seguintes termos:
III. In casu, atento o consentimento,
voluntarismo e desejo radicado em cada uma das mulheres, terão os recorrentes
de ser expressamente absolvidos atenta a exclusão da ilicitude, na medida em que se tem
por inconstitucional, por compressão ilícita e não proporcional,
nos termos do art. 18º CRP, bem como violação dos direitos à
liberdade (mesmo sexual, radicando em tal campo o direito à diferença!) e ao
trabalho, consagrados nos arts. 1º, 27º n o 1,
58º) a dimensão normativa de tal norma (art. 169º n.º 1
CP) quando interpretada no sentido "É contrária aos bons costumes, para
efeitos de não exclusão da ilicitude, e constitui crime de lenocínio a livre
prática de relações sexuais, fora da via pública e em reserva da respectiva
intimidade, ainda que a troco de dinheiro, sempre e quando a mesma seja levada a cabo
entre maiores, de sexos distintos, radicando numa vontade e desejo livres e
esclarecidos de ambas as pessoas sem qualquer coacção, violência ou ameaça
grave, constrangimento, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade ou
aproveitamento de incapacidade psíquica, especial vulnerabilidade da vítima,
carência social ou dependência económica";
IV. É inconstitucional
o entendimento e dimensão normativa do art. 169º n.º 1
CP, por compressão ilícita e não proporcional, nos termos do art. 18º CRP,
bem como violação dos direitos à liberdade (mesmo sexual, radicando em tal
campo o direito à diferença!) e ao trabalho, consagrados nos arts. 1º, 27º
nº 1, 58º), segundo o qual "O crime de lenocínio
basta-se com a existência de actos de cariz sexual levados a cabo de forma
livre entre maiores e em local livremente escolhido, sem qualquer controlo ou
ingerência de terceiros, pelo preço peticionado livremente pela mulher e
aceite pelo cliente, traduzindo-se num comportamento instantâneo", sob pena de, a assim se
não entender, se alargar o âmbito da reacção penal de forma desmesurada quando todos
os preceitos constitucionais integram normas que fornecem os parâmetros de
interpretação recta do Direito que lhe está infra ordenado, devendo lançar-se
mão do princípio da interpretação conforme a Constituição da República
Portuguesa, constituindo a essência do princípio da igualdade não em tratar
tudo por igual sob pena de, por paradoxal que pareça, gerar manifesta e clara
desigualdade, mas sim em tratar de forma igual o igual e de
forma diferenciada o desigual;
V. Por
identidade de razões, é disforme à Lei fundamental a dimensão normativa e interpretação de tal
norma legal (art. 169º n.º 1 CP) no sentido de "Consubstancia
crime de lenocínio a mera prática de relações de natureza sexual entre maiores
quando inexista qualquer preterição da sua liberdade e autodeterminação sexual
bem como instrução, vigilância ou qualquer outra espécie de controlo a exercer
por quaisquer terceiros, tendo a mulher domínio pleno da sua actuação, acção e
tratamento condigno e condizente com a sua condição humana, ao nível de
cordialidade, simpatia, liberdade e autodeterminação sexual, inexistindo assim
qualquer vítima, ofensa a algum bem jurídico ou aproveitamento
por terceiros de situação de carência social ou dependência económica";
VI.
A normal legal ora em causa (o art. 169º nº 1 CP, qual
caldeirão e albergue espanhol) foi criada para contornar qualquer
lacuna de punibilidade, com um âmbito de aplicação geral, tendo-se por inconstitucional
tal forma de legislar, por violação da exigência de lei certa e do
princípio da legalidade, vertidos nos arts. 1º nº 1
CP e 29º n.º 1 CRP atenta a não determinação
concretizante do facto ilícito típico ou da vítima, sendo, não uma norma
legal mas um princípio jurídico que se mostra depois concretizado e
subsumido no número seguinte dada a impossibilidade de, sem violência ou
ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade resultante de
relação familiar, de tutela ou curatela, dependência hierárquica, económica ou
de trabalho bem como aproveitamento de incapacidade psíquica ou especial
vulnerabilidade, ocorrer a prática ou mera possibilidade de tal crime e
existência de uma vítima!
Com efeito, salvo o
devido respeito, é claro e cristalino que tais juízos III, IV, V e VI
revestem dimensão normativa, pois são dotados de generalidade e abstracção
bastantes, sendo aplicável não só aos presentes autos mas a toda e qualquer
operação cumulatória a levar a cabo em qualquer Tribunal.
E as questões de
inconstitucionalidade levadas ao mui douto conhecimento de V/ Exas. apenas
pretendem sindicar a conformidade constitucional de tal douta decisão, sendo facilmente decortáveis e
apreensíveis, segundo se julga.
E se até poderá ser
verdade que o Tribunal a quo não baseou a sua análise em quaisquer
características intrínsecas ou contextuais daqueles que levaram a cabo as
práticas sexuais, o certo é que se não pode afirmar que não existam.
E algumas foram dadas por
provadas e outras ressaltam da prova produzida.
Das declarações para
memória futura da testemunha C. de forma clara e inequívoca se constata que
eram as mulheres quem procuravam e telefonavam a oferecer-se para trabalhar,
sendo que nunca lhes foi pedido para terem relações sexuais e eram elas quem determinavam o preço e o
recebiam, tendo de sair do estabelecimento e subir ao 1º andar.
Mesmo do depoimento das
mulheres ouvidas como testemunhas resulta o facto de l) terem ido trabalhar de
livre e espontânea vontade, II) nunca tendo sido aliciadas por ninguém a
prostituir-se, III) não tendo sido forçadas, IV) não se considerando por nada
lesadas, V) sempre tendo sido bem tratadas, VI) estipulando e recebendo o preço
livremente e VII) ficando elas com o grosso das quantias cobradas!
Nenhum dos clientes
ouvidos relatou ameaças ou constrangimento das mulheres, referindo que
ajustavam o preço com elas e que era a elas que pagavam.
E dúvidas inexistam que
se a douta condenação se prender pelo facto do favorecimento, então, aí a quota
parte maior de responsabilidade vai para os clientes, pois objectivamente sem
estes terminaria tal actividade!
Mas a prestação de actos
de cariz sexual não será, à luz da lei, em si mesmo um crime e decorre da prova
produzida que a fatia grande de tal preço ficaria com cada uma das mulheres que
livremente o (preço) convencionava bem como todo o circunstancialismo
envolvente em termos de local, duração, tipologia e natureza do contacto.
Importa não esquecer o
princípio basilar que confere consistência à criminalização de comportamentos,
o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal só deve
intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do ordenamento jurídico
não for suficientemente eficaz para acautelar a manutenção desses bens
considerados vitais ou fundamentais à existência do próprio Estado e da sociedade.
De facto, o Direito Penal
utiliza, com o manancial das suas sanções especificas, os meios mais onerosos
para os direitos, liberdades e garantias individuais, ele só deverá ser
convocado nos casos em que todos os outros meios da política social, em particular
da política jurídica, se venham a revelar insuficientes e inadequados.
Quando assim não aconteça
aquela intervenção revela-se contrária ao princípio da proporcionalidade, sob a
forma de violação do princípio da proibição do excesso, na medida em que se
coloca em funcionamento uma máquina deveras pesada e complexa face à diminuta
gravidade do acto em causa.
O carácter subsidiário do
Direito Penal, dimensiona-o numa intervenção como ultima ratio no quadro
do ordenamento jurídico instrumental, por imposição do bom senso que recomenda
a
racionalização,
minimizando tanto quanto possível, o âmbito de intervenção do sistema penal, de
tal forma que o limite a situações problemáticas de absoluta
irrenunciabilidade.
E deve harmonizar-se com
o princípio da fragmentariedade do Direito Penal, já que não deve intervir para
acautelar lesões a todos e quaisquer bens, mas tão só àqueles bens
fundamentais, essenciais e necessários para prevenir a unidade do tecido
social.
Com o carácter
subsidiário e fragmentário do Direito Penal importa conjugar um outro princípio
fundamental - o princípio da proporcionalidade - a significar a exigência de
razoabilidade na proporção da necessidade de tutelar um bem fundamental, sendo
certo que a intervenção do Direito Penal, por força das sanções jurídicas que
lhe são características, colide com o direito de liberdade que é um direito
fundamental do cidadão.
O Direito Penal só deve
intervir quando a sua tutela é necessária, quando se revela útil, quando tem
alguma eficácia, o que in casu se não vislumbra atenta a ausência de
consequências e reduzida expressão dos alegados factos.
O
que avisadamente se surpreende no ditame popular enunciativo do princípio da
insignificância: "não se devem disparar canhões contra pardais, mesmo que
seja a única arma de que disponhamos" adaptado de Georg Jellinek
"[N]ão se abatem pardais, disparando canhões".
Ou então, fazendo uso da
expressão latina aquila non capit muscas, a significar que haverá sempre
que tomar em conta a arma de que se dispõe e a dimensão do problema jurídico
que se coloca, traduzido na violação de bens jurídicos alheios...
Defende-se assim que os
factos não têm dignidade e danosidade jurídica suficiente a ponto de colocar
nos carris e em circulação as pesadas, custosas e morosas locomotivas do
Direito Penal!
De facto, a legitimação
da intervenção penal - a mais ofensiva do ordenamento jurídico - é condicionada
pelos princípios limitativos da dignidade penal e carência de tutela penal.
Terá de ser a perspectiva
e filtro da dignidade penal a dar expressão ao mandamento constitucional
segundo o qual só os bens jurídicos fundamentais merecem a tutela penal e, por
via disso, confirmando eficácia à exigência constitucional de
proporcionalidade.
Por seu turno, é a
carência de tutela penal que garante vigência ao imperativo constitucional da subsidiariedade (ou ultima
ratio), por força do qual só será admissível o recurso à criminalização de
condutas quando esta se revele idónea e necessária; quando não seja possível
assegurar a proteção dos bens jurídico-criminais por forma igualmente eficaz e
menos gravosa para a liberdade (...)
É o respeito destas
exigências - dignidade penal e subsidiariedade - "que previne o perigo da
"hipertrofia da punibilidade" (Schunemann) para que propenderia um
direito penal que erigisse a proteção do bem jurídico em critério exclusivo e
esgotante da conformação e da interpretação da norma penal-incriminatória
(…)" - cfr. Andrade, M. da Costa, "Liberdade de imprensa e
inviolabilidade pessoa", Coimbra Editora, 1996, pags. 177, 178.
De acordo com Welzel,
citado na mesma obra, o direito penal não pode representar os bens jurídicos
como "peças de museu, zelosamente guardadas em vitrinas, fora do alcance
de influências lesivas e só acessíveis ao olhar dos espectadores".
No mesmo sentido, refere
Jakobs, citado ainda na mesma obra, que os bens jurídicos não gozam de uma
tutela penal absoluta, pelo que as normas não podem proteger os bens jurídicos
contra todos os riscos, mas apenas contra os que não são consequência
necessária do contacto social permitido.
Basta
atentar nas declarações para memória futura da testemunha C. em que de forma
clara e inequívoca se constata que eram as mulheres quem procuravam e
telefonavam a oferecer-se para trabalhar, nunca lhes tendo sido pedido para
terem relações sexuais.
Ou seja, in casu,
expressamente se constata que inexistia qualquer dependência financeira
das mulheres em causa face aos arguidos.
E mais, nunca as
mesmas poderiam ser catalogadas por vítimas nem tida por existente qualquer
engrenagem conducente à sua exploração!
Na verdade, reafirme-se, in
casu, não se mostrava violada qualquer liberdade individual, maxime
no aspecto sexual atenta a inserção sistemática de tal crime no Código Penal!
E se em parte tal se
mostra doutamente considerado, em razão da incidência ser relativamente ao n.º
1 do art. 169º CP e não já nº 2, sempre se
entende que os factos não se mostram subsumíveis em qualquer incriminação legal
e até contam com uma causa de exclusão da ilicitude, em termos a justificar a
alegação de inconstitucionalidade interpretativa, o que se fará em sede própria!
Porém, quer-nos parecer
que não sendo a prostituição em si mesma proibida e fazendo parte da
"livre disponibilidade da sexualidade individual", apenas o
aproveitamento económico de terceiros poderá ser punido quando se mostre para
além de tal livre disponibilidade e corresponda a uma ideia de enriquecimento
ilegítimo ou ilícito.
Aquilo que eventualmente
estaria em causa e parece transparecer dos autos seria a prossecução de
actividade económica na qualidade de trabalho autónomo, tal como pode ser encarada
à luz de tal perspectiva aceite pelo Tribunal de Justiça das Comunidades
(sentença de 20 de Novembro de 2001)
E a permissão de
actividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros da Comunidade
impede uma discriminação quanto à autorização de permanência num Estado da
União Europeia.
Não se mostrando assim
qualquer exploração da necessidade económica e social, rectior, carência
e desprotecção social, das pessoas que eventualmente se pudessem dedicar à
prostituição, não se vê como se possam ter por criminosos os factos descritos
na douta acusação, mesmo no caso
de o Tribunal os ter aceitado e dado por parcialmente provados...
E onde ver exploração
quando nos dizeres da factualidade vertida na douta decisão, sempre as
mulheres, como seria de elementar justiça, diga-se, ficariam com a maior fatia
do produto do seu trabalho?!
E é importante que se
frise bem o facto de as mulheres trabalharem por vontade própria, sua conta
e risco, sendo certo que depois repartiriam os ganhos obtidos nas bebidas e
pagariam a fruicão do local aue constituiria seu domicílio e no qual
pernoitavam...
Ou seja, aufeririam
elas próprias rendimentos variáveis, por si livremente fixados, consoante os
seus dotes de persuasão, sendo que o valor resultante das bebidas seria
dividido em partes iguais, uma vez que beneficiariam do espaço existente e do
investimento feito na aquisição das bebidas.
Por certo que no dito
motel a que se faz alusão nos autos, ao qual em alternativa por vezes se recorreria,
haveria algo a pagar, não sendo gratuito!
Pelo que as
mulheres, que certamente não fariam tal actuação por mera actividade física
desportiva, teriam tal despesa a suportar em consideração no momento de plasmar
livremente o preço...
E dúvidas inexistem que
cada uma das mulheres (até pelas apreensões efectuadas!) detinha os seus
próprios "instrumentos de trabalho" e bens pessoais, que não eram
facultados pelos arguidos.
Ou seja, criminaliza-se o
proveito alegadamente obtido pelos arguidos que é todo ele inferior (e mesmo
manifestamente inferior!) ao das próprias mulheres e se mostra justificado, não
sendo sem causa ou indevido!
E caso houvesse qualquer
relação profissional, sempre haveria que ter em linha de conta os custos de
produção, como seja, desde logo, a aquisição das bebidas e pagamento das
rendas!
Em conclusão, entende-se
que a conduta vertida no n.º 2 do art. 169º CP é que é
digna de tutela devendo o n.º
1 ser descriminalizado pois com tal incriminação o bem jurídico protegido
não é (como devia e a inserção sistemática a isso obrigava!) a liberdade da
expressão sexual da mulher (realidade iá bem visível no n.º 2!) mas
unicamente a ideia de defesa de um sentimento geral de pudor bem como
moralidade ainda associada.
E não se pode afirmar, sem
mais, que objecto de tais quatro questões não corresponde a norma efetivamente
aplicada pelo Tribunal.
Ora, se é um facto que
assim possa ser em termos abstractos, por não ter a recorrente o dom da
adivinhação expressis verbis, o certo é que a ideia de
consentimento a não afastar a ilicitude está bem expressa no teor decisório, a
afastar a peticionada absolvição.
Temos assim que quer por
via expressa quer por via implícita, tais entendimentos e dimensões
normativas foram efectivamente aplicadas pelo Tribunal, afastando a
ideia de que tal consentimento constituiria causa de exclusão da ilicitude.
E é essa a ideia chave do
juízo de inconstitucionalidade alegado.
O facto de o Tribunal ter
entendido que tal consentimento não operava para efeitos de exclusão da
ilicitude por não se tratar de crime contra bem eminentemente pessoal e já ser
permitida a condenação a título continuado não afasta tal inconstitucionalidade
alegada, antes a reafirma.
Importa assim que o
Tribunal Constitucional aquilate da conformidade à Lei fundamental da
consagração do que se entenda por "bons costumes" numa era de
modernidade e evolução social, em que aquilo que era imoral há anos atrás hoje
já o não é.
Ou continuando a sê-lo, haverá
muito menor resistência da sociedade em razão da tolerância crescente e
aceitação como quase normalidade.
Veja-se que hoje em dia
as relações e o próprio casamento não são já necessariamente heterossexuais, da
mesma forma que o mundo tal qual o conhecemos na nossa doce infância hoje se
mostra mudado.
Se toda evolução será
progresso já é outra questão...
Razão pela qual, atento
o consentimento, voluntarismo e desejo radicado em cada uma das mulheres,
se mostram alterados os dados do problema subjacente à condenação!
Na verdade, o Direito
penal em nada se assemelha à moralidade tendo o legislador: unicamente
obrigação se perseguir sim os comportamentos que atentam contra bens jurídicos
essenciais e não contra actos praticados entre maiores por quem se mostra no
domínio da vontade e em circunstâncias aptas a
garantir segurança.
Como afirma Roxin, não
sendo a concepção do bem jurídico estática, esta deve sempre conformar-se com
os fins das normas constitucionais, as quais estão abertas às mutações sociais
e aos progressos do conhecimento científico!
E tais progressos vão
precisamente no sentido contrário, a ponto de haver uma cada vez maior abertura
das mentes e respeito pela opção, sem juízos nefastos pré-concebidos.
Certo é que nem todo o
acto de fomento, favorecimento ou facilitar de exercício de actos de cariz
sexual remunerado justifica a convocação do Direito Penal e de entre os que o
justifiquem, nem todos caberão na previsão do artigo 169º CP.
É tido por pacífico que o
Direito Penal, neste particular, mutatis mutandis face ao crime contra a honra, não deve nem pode
proteger as pessoas face a meras impertinências (neste sentido veja-se Cardenal
Murillo, Proteccion Penal Del Honor [1993], 66).
Ora,
tal limiar mínimo de relevância, corresponde, grosso modo, à linha demarcativa,
a esse Equador (ou na visão
perpendicular ou vertical "Meridiano"!), impondo-se a convocação do
Direito Penal sempre que se mostre o mesmo ultrapassado.
O certo é que todavia não
é tal linha estanque e imutável, tendo vindo a sofrer a erosão dos tempos,
tal como a própria questão da sexualidade.
No presente caso, dúvidas
não haverão que os factos em si poderão ser minimamente censuráveis e não se
enquadrar no normal acontecer de uma sociedade, fugindo à desejabilidade comportamental
de ambas as partes.
Todavia, a questão
que se coloca é saber se atingem o minus de relevância penal a ponto de
exigir a intervenção de tal ramo do Direito.
Na verdade, não basta
qualquer contacto ou acto sexual (a lei fala mesmo em prostituição!), havendo
de aferir da sua relevância penal, tendo por parâmetro a sociedade bem como as
consequências.
Pelo que de fora ficam
desde logo, os actos bagatelares ou considerados insignificantes bem como todos
aqueles que, ainda que de algum significado e impróprios, atenta a sua
instantaneidade, ocasionalidade e reduzida ocorrência não sejam obstáculo de
forma significativa à livre determinação sexual da vítima.
Constituindo a mais
intensa das restrições que — neste âmbito — o Estado tem ao seu dispor, a reacção
penal deverá pautar-se por critérios de estrita necessidade e
proporcionalidade, sob pena de se desincentivar o cabal exercício de tais
liberdades fundamentais.
Haverá que aquilatar, com
a ajuda de um "lenocímetro", se possível, quando é que tal
liberdade de autodeterminação sexual justifica a "entrada em cena" do
Direito Penal, devendo interpretar-se cum grano salis a norma
incriminadora.
Com o que fica dito pretende-se
unicamente fazer alusão ao facto de inexistir qualquer instrumento de
verificação precisa que nos forneça uma resposta ciara e inequívoca...
E tais razões e
argumentos ora invocados mostram-se mutatis mutandis aplicáveis aos três
últimos juízos de inconstitucionalidade invocados e que em modesta opinião do
signatário poderão colocar em crise o teor da jurisprudência convocada.
Na verdade, o teor
do douto acórdão n.º 144/2004 mostrar-se-á já não totalmente
consonante com a realidade actual, volvidos que se mostram 18 anos.
E
veja-se que o doutamente decidido em Plenário (acórdão 72/2021) não
abarca as dimensões ora trazidas pela recorrente, não havendo identidade
recursória, pelo que não pode haver, sem mais, pura e simplesmente remissão para
o mesmo.
Até porque, mesmo na
visão da recorrente, não é a incriminação do lenocínio que é inconstitucional,
mas apenas a do n.º 1.
De facto, percebe-se bem
que as condutas tipificadas no nº 2 tenham de constituir crime e
elas sim se repercutem ao bem jurídico da liberdade em causa.
Agora não se pode
defender a constitucionalidade do nº 1 com base em algo que não faz
parte de tal tipo de crime, pelo que chamar à colação e constituir um crime de
perito abstrato em nome de algo tipificado apenas no n.º 2 (e que
foi expressamente retirado do n.º 1 na revisão de 1998!) é algo de
se reputa de errado.
Basta pensar que se a
questão fosse líquida e cristalina não haviam divergência de fundamentação ao
longo dos 18 anos, sendo que cada vez é a mesma mais rebuscada e quase a causar
estupefacção.
Basta ver o que consta a
fls. 27 ab initio de tal duto acórdão 72/2021 quando se refere que
"o sistema não tem instrumentos para distinguir, na prática, a ténue linha
que separa o consentimento da pessoa para a prática de atos de prostituição das
situações de tráfico e prostituição forçada".
De facto, só assim
não será quando não seja atribuída credibilidade às declarações da própria e
alegada vítima, pelo que tem o sistema manifestamente instrumentos para fazer
tal diferenciação!
E repita-se: a
inconstitucionalidade do n.º 1 do art. 169º CP não
levaria à impunidade pois restaria a punição em nome do n.º 2 ou a
necessidade de redefinição da incriminação!
Não se vislumbra assim
que algo que é elemento expresso do n.º 2 do art. 169º CP
possa constituir
simultaneamente também risco de materialização para efeitos de juízo de
constitucionalidade do teor do n.º 1, pois tal até seria violador do
princípio da proibição da dupla valoração!
Atente-se no ter de fls.
24 de tal douto acórdão 72/2021:
"2.2.5. Em suma, as
posições no sentido da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 169.º
n.º 1, do
Código Penal têm assentado na afirmação da perda de conexão com um bem jurídico
suficientemente definido, a partir das alterações introduzidas na norma
incriminadora pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro. Ao eliminar-se o
elemento típico de exploração duma situação de abandono ou necessidade, já não
estaria em causa a proteção da liberdade sexual e, por outro lado, a dignidade da pessoa
humana seria mobilizável em termos vagos, não oferecendo suporte bastante à incriminação. Não se
afigurando viável considerar uma interpretação do preceito mais restritiva do
que a sua letra consente, restaria apenas, então, a injustificada
criminalização da mera atividade de proxenetismo, a tutela por via penal de
interesses morais ou de bons costumes, a evitação "do pecado", que
poderia manifestar-se até com sinal contrário ao da liberdade individual das
pessoas que a norma visou proteger. Os possíveis comportamentos atentatórios da
dignidade humana estariam fora do tipo, sem poderem considerar-se necessária ou
mesmo razoavelmente pressupostos na ação expressamente proibida, o que,
especialmente estando em causa um comportamento passível de acordo, não
consentiria uma construção constitucionalmente conforme de um crime de perigo
abstrato, já de si particularmente exigente."
"2.3. Como é sabido,
outras decisões do Tribunal Constitucional, em expressiva maioria, têm adotado
uma orientação no sentido da não inconstitucionalidade da norma subjudice.
Atravessa este entendimento uma ideia — a sua ideia fulcral — de que
"[...] a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa
Perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às
quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros. comportam, um
risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e
desproteção social, interferindo com - colocando em perigo - a autonomia e
liberdade do agente que se prostituía” [Acórdão n.º 641/2016..."
Ora, se assim fosse então
qual o sentido de a exploração e/ou aproveitamento de situação de carência e
desprotecção constituírem eles próprios critérios e elementos do tipo
qualificado, maxime alíneas c) e d) do art. 169º CP?!
De facto como pode
a exploração ser simultaneamente risco que fundamenta a possibilidade de
criação de crime de perigo abstrato, a motivar a sua prevenção, e ainda e simultaneamente
elemento de tipo qualificado?!
Salvo o devido respeito
julga-se que a razão está do lado dos cinco Ilustres Juízes Conselheiros que
votaram vencido (entre eles a mui Ilustre relatora da decisão sumária ora em
crise!) pois a existência de um tipo de crime de perigo duplamente abstracto
(ou como aparece referido "abstracto elevado ao quadrado"!) é algo
inaudito e não conforme à Lei fundamental.
E mal será quando
unicamente pela força da maioria e num país em que não há o regime do
precedente, não possa haver a liberdade individual de continuar a pensar da
mesma forma.
De facto, dá-se o caso
curioso de a mui ilustre relatora se ver forçada a decidir num sentido
quando a sua consciência e percepção apontam noutro...
Mas repita-se: a
fundamentação e visão perfilhadas pela recorrente nas quatro questões supra
enunciadas e objecto do recurso não se reconduzem pura e simplesmente ao
decidido em tal douto acórdão 72/2021, pelo que deverão ser apreciadas,
sob pena de nulidade por omissão de pronúncia/demissão ajuizativa.
De facto, a
remissão en passant para o teor de douto acórdão proferido em Plenário
não se julga bastante para apreciar o mérito do recurso interposto!
E se é certo que inexiste
qualquer dever constitucional de incriminar tais condutas, de igual forma há
que aferir da justeza e conformidade de tal opção de política criminal.
Para mais quando o que
está em causa é unicamente a consagração de tal crime simples pois dúvidas
inexistem quanto à justeza da previsão do tipo legal agravado, pois é aí que
radica efectiva e verdadeiramente o crime.
Curioso é que tal douto
acórdão acaba por justificar a punição do crime simples com o fim de proteger
bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e liberdade.
Ora, lá voltamos
novamente ao ponto de partida, julgando-se que tal não se verifica sempre e
quando haja voluntarismo das pessoas envolvidas...
Assim, onde ver no
presente caso tal "amparo num princípio de ofensividade"?!
Verdadeiramente há o
convocar e excluir simultaneamente do mesmo argumento, razão pela qual se
entenda que a decisão não poderá ser efectivada com a mera remissão para tal jurisprudência pois a
mesma não é aplicável in totum.
Com efeito, reforça
mesmo o juízo de inconstitucionalidade referente!
Dúvidas inexistem que o
teor decisório aplicou tais normas e de forma que se reputa de violadora da Lei
Fundamental.
E não se justifique que
inexistiu efectiva aplicação de tais normas quando em causa estão
direitos, liberdades e garantias, expressamente defendidas pela Constituição da
República Portuguesa.
E é tal entendimento
estribado que se combate em sede de constitucionalidade, pois, diga-se a verdade em clamoroso
auxílio da recorrente, a aplicação interpretativa da lei em causa é injusta,
imoral e inconstitucional ao denegar a mais flagrante garantia de defesa das
pessoas: a condenação sem adequação e proporcionalidade e sem vítima/bem
jurídico!
Dúvidas inexistem
igualmente da pertinência das questões validamente suscitadas (por devidamente
identificadas as questões de. desconformidade constitucional), a qual se
radica no coração da decisão de mérito a proferir e interpretação normativas
efectivadas.
Na
verdade, tal qual se mostra doutamente decidido, não se mostra efectivada
uma concordância prática de ambos os direitos em jogo, optando o Tribunal
Constitucional por, em sede de douta decisão sumária, ferir de morte um deles...
E não haverá inutilidade
para o processo-base pois que a decisão de inconstitucionalidade
terá efeitos inegáveis e permitirá a absolvição!
As razões para tal
ausência de conformidade à Lei fundamental igualmente se mostram vertidas, quer por
referência a princípios jurídicos quer ainda aos artigos da própria
Constituição da República Portuguesa.
A factualidade dada por
provada, maxime ao nível do voluntarismo das mulheres, tratamento concedido bem
como liberdade plena não preenche de forma cabal o tipo legal de ilícito,
inexistindo qualquer acto de favorecimento, fomento ou facilitismo' na prática
de prostituição (a menos que se entenda que se tratará de um crime sem
vítima!),. uma vez que in casu, inexiste por completo tal estatuto na
medida em que, mais que a própria liberdade de autodeterminação sexual aquilo
que estará em causa é a liberdade de acção ou omissão das vítimas,
traduzindo-se num crime de perigo concreto, não se vislumbrando ameaça a tais bens
jurídicos nem o constrangimento e a concretização inequivocamente
especificante dos contactos de natureza sexual, atenta a liberdade de que
dispunham e ausência de controlo.
É manifesta e
notoriamente incompatível com uma intenção lucrativa toda a liberdade
individual de que gozavam as mulheres quer no que concerne à opção de levar ou
não a cabo tais práticas, de fixar livremente o preço e receber elas próprias a
quantia, e mesmo, com ausência de qualquer controlo, ordens ou instruções, de
realização das ditas relações em local diverso,
Alega-se a questão da não
conformidade constitucional e subsidiariedade do Direito penal derivada da
preocupação que parece radicar em tal preceito legal de confundir necessidade
de intervenção do Direito Penal de ultima ratio com moral e bons
costumes, entendendo-se que os factos descritos na douta acusação (e a fortiori
os dados como provados!) não atingem o patamar mínimo de dignidade penal a
justificar a entrada no terreno de jogo do Direito Penal, tal como se constata
pela evolução normativa face ao art. 215º da edição original do
Código Penal, defendendo-se, à imagem de Anabela Rodrigues, Comentário
Conimbricense, I, 531, que se mostra necessária a exploração efectiva da
situação e dependência da vítima para o preenchimento do tipo de crime material
e não formal.
Impor-se-á
sempre aquilatar do preenchimento da chamada bagatela penal, como limite
mínimo, que, por desmerecer a tutela de tal ramo do direito, violaria o
princípio da intervenção mínima, tendo-se por pacífico que não se
poderão criminalizar situações, embora desagradáveis, que não tenham o mínimo de
dignidade penal, dada a não identidade perfeita entre acto
social ou moralmente inaceitável e criminalmente punível, entendendo-se que os
factos não atingem o minus de relevância penal a ponto de exigir a intervenção
de tal ramo do Direito, tendo assim de ficar de fora os actos bagatelares ou
considerados insignificantes bem como todos aqueles que, ainda que de
algum significado e impróprios, atenta a sua reduzida ocorrência não sejam
obstáculo de forma significativa à livre determinação sexual da vítima.
Como afirma Roxin, não
sendo a concepção do bem jurídico estática, esta deve sempre conformar-se com
os fins das normas constitucionais, as quais estão abertas às mutações sociais
e aos progressos do conhecimento científico, indo os mesmos no sentido de uma
maior abertura, tendo de presidir in casu um certo dolo específico e toda uma
multiplicidade de elementos objectivos (efectivo contacto de natureza sexual),
não se podendo tomar como limite a questão da moralidade sexual mas sim
averiguar se tais factos têm em si a relevância exigível do ponto de vista
criminal a justificar a sua tipificação como crime ou consubstanciam
unicamente actuação menos correcta, cortês, delicada e/ou moral.
E temos assim por violados
os princípios da igualdade (que consiste em tratar de forma igual o igual
e de forma diferenciada o desigual), proporcionalidade bem como
do carácter de ultima ratio do Direito Penal que assim se vê convocado
quando a litigiosidade e danosidade material se mostra secundária e a
"justiça restauradora" pelo abandono de tal actividade pelos
arguidos uma realidade ocorrida, não sendo a progressividade mais do que a
densificação do conceito de justiça proveniente da igualdade material, princípio
base de todo o Direito, pressupondo um conceito de democraticidade (a lei penal
é igual para todos) e abstendo-se de defender um sentimento de pudor e de
moralidade sob pena de ser um Direito penal de fachada.
Com o carácter
subsidiário e fragmentário do Direito Penal importa conjugar um outro princípio
fundamental - o da proporcionalidade - a significar a exigência de
razoabilidade na proporção da necessidade de tutelar um bem fundamental, sendo
certo que a intervenção do Direito Penal, por força das sanções jurídicas que lhe
são características, colide com o direito de liberdade que é um direito
fundamental do cidadão, só devendo intervir quando a sua tutela é necessária e
útil, tendo alguma eficácia, o que in casu se não vislumbra atenta
a ausência de consequências e reduzida expressão dos alegados factos.
Entende-se
que os factos não se mostram subsumíveis em qualquer incriminação legal e até
contam com uma causa de exclusão da ilicitude (o consentimento!),
uma vez que não sendo a prostituição em si mesma proibida, e fazendo
parte da "livre disponibilidade da sexualidade individual", apenas o
aproveitamento económico de terceiros poderá ser punido quando se mostre para
além de tal livre disponibilidade e corresponda a uma ideia de enriquecimento
ilegítimo ou ilícito.
In casu, dos autos parece
transparecer a prossecução de actividade económica na qualidade de trabalho
autónomo, tal como pode ser encarada à luz de tal perspectiva aceite
pelo Tribunal de Justiça das Comunidades (sentença de 20 de Novembro de 2001 sendo
que a permissão de actividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros
da Comunidade impede uma discriminação quanto à autorização de permanência num
Estado da União Europeia.
Ao dar como provado que a
recorrente programava a prática da prostituição [e apenas esta conduta lhe é
imputada no ponto de facto 8)]) o Tribunal a quo errou, devendo haver
absolvição pois em caso algum
colaborou no processo de decisão individual de cada mulher inexistindo qualquer
actuação a levar a tais práticas, não determinando nenhuma delas pois as
mulheres ouvidas foram unânimes em afirmar que já se dedicavam anteriormente a
tais actividades e eram tratadas com simpatia e cordialidade, apenas podendo
haver colaboração no processo de decisão mediante os meios plasmados no nº
2 da norma legal, tendo-se assim, por impossibilidade de ocorrência e
descriminalizada, quer de lege ferenda quer de lege lata, a
conduta plasmada no n.º 1.
Deve a recorrente ser absolvida
em razão da questão e relevo da causalidade virtual, uma vez que
independentemente da sua actuação o resultado surgiria em tempo e sob condições
semelhantes ou por forca de comportamentos de terceiros ou de comportamentos
naturais das próprias mulheres, nenhum contributo tendo para tal facto
sendo ainda a sua conduta manifestamente irrelevante pois os factos sempre
teriam lugar, dado as mulheres se dedicarem livremente a tal actividade e fosse
no 1º andar ou no motel os actos, se fossem desejados pela mulher e
cliente, seriam levados a cabo.
O exercício da
prostituição não é crime porque a sua criminalização seria inconstitucional,
pois importaria em violação à liberdade de autodeterminação sexual, sendo a
criminalização do lenocínio disforme à Constituição da República Portuguesa, por representar a
proibição indirecta de uma atividade directamente permitida, tida por lícita e
juridicamente conforme e pela montada violação do art. 18º n.º 2
CRP e aquilo que a lei não pode proibir pela via directa (como seja a
prostituição) não poderá vedar pela via indireta (in casu, lenocínio) por os seres humanos
adultos, sejam eles homens ou mulheres (ou seja, do sexo masculino ou
feminino), terem em traços gerais o direito de se orientarem sexualmente e
exercerem a sua sexualidade como bem entenderem.
Apenas, não sendo lícito
que, a pretexto de exercê-la, acabem por violar a liberdade de outrem,
liberdade de autodeterminação sexual essa que terá de abranger, maxime, o
direito a ter relações sexuais, cabendo-lhes decidir, de forma livre e
consciente, se a título gratuito ou oneroso bem como, inclusive, exercer a
prostituição, acabando assim esta por ser manifesta e cristalinamente uma das
possibilidades e decorrências legítimas de exercício da sexualidade num Estado
(laico) de Direito.
O Direito penal em nada
se assemelha à moralidade tendo o legislador unicamente obrigação se perseguir
sim os comportamentos que atentam contra bens jurídicos essenciais e não contra
actos praticados entre maiores por quem se mostra no domínio da vontade e em
circunstâncias aptas a garantir segurança, entendendo-se que a conduta vertida
no n.º 2 do art. 169º CP é que é digna de tutela devendo
o n.º 1 ser descriminalizado pois com tal incriminação o bem
jurídico protegido não é (como devia e a inserção sistemática a isso obrigava!)
a liberdade da expressão sexual da mulher (realidade já bem visível no nº 2!)
mas unicamente a ideia de defesa de um sentimento geral de pudor bem como
moralidade ainda associada.
Entende-se assim que, em
nome da justiça e observância devida aos elementares princípios e comandos
constitucionais, terá a douta decisão sumária de ser revogada e se necessário e
havendo vencimento, ser a questão novamente suscitada em sede de plenário, com
os fundamentos supra expostos e erros de julgamento enunciados!
Ora, assim ficarão V/
Exas. devida e cabalmente elucidadas sobre a luta da reclamante, em prol da
reposição da verdade processual, podendo constatar quão juridicamente injusta
foi a decisão proferida em sede de recurso bem como a decisão sumária...
Entendendo-se assim que
nada obsta ao conhecimento do recurso interposto por assumir o mesmo a
característica de legalmente admissível, constituindo, além do mais, a única
via de reacção ao combate a tamanha injustiça, pois ao longo deste processo,
corre a recorrente o risco de igualmente terminar como vítima de uma dupla
injustiça...
Last but never, never the
least,
Desde logo uma primeira
palavra para se afirmar que subjacente à presente opção processual está uma
firme consciência de que a razão estará do lado da recorrente, que se tem visto
sucessivamente prejudicada em nome de dupla consideração punitiva...
Na verdade, em
causa estão direitos, liberdades e garantias da arguida a que urge dar
cumprimento sob pena de a mesma se mostrar juridicamente desprotegida e coagida
a aceitar de forma inexorável uma decisão que tem por materialmente injusta,
processualmente disforme e contrária à Constituição da República Portuguesa...
E sendo os argumentos
fortes ou fracos e passíveis de ser aquilatado do seu peso, reclama-se
uma contra-pesagem tendo já subjacente os argumentos ora aduzidos em
razão da manifesta preterição de prévia notificação para o efeito...
E
adopta a arguida postura de crença e confiança no poder judicial e no Tribunal,
verdadeiro e efectivo órgão de soberania com competência para administrar a
justiça em nome do povo, assegurando a defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos, reprimindo a violação da legalidade em observância da
lei fundamental, não deixando de aguardar pelo provimento da presente
reclamação em nome! Afinal stare decisis...
Quod erat demonstrardum!
Destarte,
sempre com o mui douto
suprimento, mui respeitosamente se requer a V/Exas., a admissão da
presente reclamação e seu provimento, com procedência do recurso, assim se
fazendo jus a um Direito
processualmente conforme e materialmente justo.
V/ Exas., seres humanos
sábios, pensarão e decidirão necessariamente de forma justa por ser impossível
alcançar justiça sem sabedoria, sendo que, como sempre, decidindo não deixarão
de fazer a costumada, almejada e nos doutos dizeres de Cícero,
Justiça, rainha e senhora de todas as virtudes.»
4. Tendo vista nos autos o
Ministério Publico, junto deste tribunal, emitiu o seguinte parecer:
«(…)
2. São de reiterar,
justamente, os termos da douta da Decisão Sumária n.º 41/2023, de 20 de
janeiro, ou seja, a presente reclamação carece, em absoluto, de fundamento,
como se argumentará seguidamente.
3. A decisão reclamada, logo
no introito, é perfeitamente clara e certeira a delimitar o seu fundamento
legal e âmbito: «Não sendo vinculativa a respetiva admissão no tribunal
recorrido (artigo 76.º, n.º 3 da LTC), subidos os autos, cumpre proferir
decisão sumária, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, atenta a
falta de pressupostos essenciais ao conhecimento do mérito do recurso deduzido,
em relação a duas das questões, e considerando a simplicidade
das restantes questões (atinentes à interpretação do artigo 169.º do Código
Penal), atenta a recente posição jurisprudencial resultante do Acórdão n.º
72/2021, proferido em Plenário.» (n.º 3).
Por
conseguinte, ao invés do que repisa a presente reclamação, a douta decisão
sumária reclamada não tem fundamento em “não indicar algum dos elementos
previstos neste artigo”, ou seja, na falta das menções formais ―
embora, não raro, a preterição destas menções formais não é senão um
sintoma de um vício insanável dos pressupostos processuais ― que,
impreterivelmente devem constar do requerimento de interposição deste tipo de
recurso de “decisão dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade
haja sido suscitada durante o processo” [art. 70.º, n.º 1, alínea b) e 75.º-A,
n.º 1, 2, 5 e 6].
5. O que está em causa,
antes, por uma parte, é a preterição do pressuposto processual da utilidade
do recurso (questões I e II), que é insanável e, portanto, determina a
impossibilidade de conhecimento do objeto do recurso (art. 78.º-A, n.º 1, caput).
Por outra parte, a
“questão da inconstitucionalidade do artigo 169.º do Código Penal (questão VI)”
foi qualificada como “simples, por já ter sido objeto de decisão anterior do
Tribunal [Constitucional]”, no caso através do acórdão n.º 72/2021, já que o
mesmo “se pronunciou no sentido da não inconstitucionalidade da norma
incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal.» (n.º 6).
6. Assim sendo, por não
estar em jogo, em qualquer um dos dois tipos de fundamentos da decisão
sumária, a falta das menções formais do requerimento de interposição do
recurso, não há lugar a formular o pretendido convite (fls. 6341 e arts.
75.º-A, n.ºs 1, 2, 5 e 6, e 78.º-A, n.º 2).
7. Em seguida, a ora
reclamante alude a um “parecer do Ministério Público” que, imagina, “não se
poderá deixar de ter como contrário às pretensões da arguida”, mas esta
afirmação é produto de pura especulação (fls. 6341).
Por
uma parte, a estrutura da fase processual do “exame preliminar e da decisão
sumária do relator” não compreende qualquer intervenção do Ministério Público
(art. 78.º-A, n.º 1).
Depois,
no relatório não consta qualquer menção de intervenção ou pronúncia do
Ministério Público (n.ºs 1 a 3), até pela singela razão de que a mesma não
existiu. Não havendo assim, naturalmente e pela própria natureza das coisas,
qualquer dever de notificar, “juntando o eventual parecer do Ministério
Público” ⸻ nem agora haverá que o fazer, tanto
quanto podemos vaticinar, pois embora neste momento já haja, verdadeiramente,
pronúncia do Ministério Público, todavia a mesma não invoca qualquer questão
nova, sobre a qual a ora reclamante não tenha já tido oportunidade de
emitir pronúncia (CPC, art. 3.º, n.º 3).
8. Quanto às duas questões
que “respeitam ao processado processual” (fls. 6342, i e ii).
Por
uma parte, não compete ao Tribunal Constitucional, nomeadamente no âmbito do recurso
por constitucionalidade, apreciar e resolver sobre o cumprimento, ou
incumprimento, do “decretado reenvio do processo para novo julgamento,
apenas…apenas relativamente a concretas questões delimitadas na doutra decisão
proferida…» (fls. 6341v.º). Pois que isso é matéria, estritamente, do feito
penal, não consubstanciando uma questão de inconstitucionalidade
normativa, única matéria que está ao alcance da jurisdição restrita
que o Tribunal Constitucional exerce neste meio processual (art. 71.º, n.º 1).
9. Por outra parte, não há
maneira de sofismar este facto: o dito “reenvio para novo julgamento”
respeitava, única e exclusivamente, ao novo julgamento (de facto e de direito)
dos demais arguidos, não já à ora reclamante e ao B..., cujo recurso ficou
então “prejudicado” (fls. 6222).
Como
bem frisou a douta decisão recorrida, «Acresce que, como os recorrentes
demonstram estar bem cientes, o reenvio do processo para novo julgamento, a
incidir sobre as concretas questões identificadas no anterior acórdão da
Relação, em nada alterou os factos e a correspondente decisão de direito aos
mesmos respeitantes, revelando-se de todo falacioso falar na preterição do juiz
natural, em reabertura da audiência, em violação dos princípios da plenitude da
assistência dos juízes, da continuidade da audiência, da oralidade, da
imediação e da verdade processual.» (fls. 6224v.º).
De
modo que, atento o âmbito subjetivo e objetivo da decisão de reenvio
(julgamento dos demais arguidos), dois pontos são incontestáveis: a ora
reclamante não tem legitimidade para invocar pretensos vícios que respeitem aos
demais arguidos e, sobretudo, qualquer que fosse a composição da formação de
julgamento (igual, ou diversa, da que protagonizou o primeiro julgamento), a
mesma não poderia proferir, por isso lhe estar interdito pelos termos expressos
da decisão, novo e diverso julgamento desses arguidos – e assim foi, efetivamente,
como justamente frisa a douta decisão sumária, a segunda decisão não incidiu
sobre a ora reclamante e o B.… (fls. 6323).
De
modo que se nos presentes autos, arguendo tantum, fosse proferida,
quanto a estas duas questões, uma decisão de inconstitucionalidade, a
mesma não teria a virtualidade de alterar o sentido das doutas decisões
recorridas, quanto à condição penal da ora reclamante, ou seja, falha aqui o pressuposto
processual da utilidade do presente recurso para os interesses do
ora reclamante, como bem julgou a douta decisão sumária reclamada (fls. 6323 e
6324, n.º 5, e art. 80.º, n.º 2).
10. Quanto ao mais da
reclamação, é uma narração de imputações de pretenso erros de julgamento
− de facto, de interpretação e de subsunção − ao douto acórdão
recorrido do Tribunal da Relação de Coimbra-5.ª secção, de 2 de fevereiro de
2022 (p. ex. 6345v.º e 6347 e 6351), e de apologia da descriminalização
da conduta descrita no n.º 1 doa artigo 169.º do Código Penal (Lenocínio), mas
nem essa imputação, nem essa apologia, configuram questões de
inconstitucionalidade normativa.
Por outras palavras, a
circunstância da reclamação, embora prolixa, não ter qualquer refutação do
fundamento «a simplicidade das restantes questões (atinentes à interpretação do
artigo 169.º do Código Penal), atenta a recente posição jurisprudencial
resultante do Acórdão n.º 72/2021, proferido em Plenário, é um sinal indelével
de que aceitou, implicitamente, o bem fundado do mesmo.
Nos termos expostos, e
atento o preceituado da alínea b), do n.º 1 do artigo 70.º, da LOFPTC, há
preterição insanável dos pressupostos processuais da questão de
inconstitucionalidade normativa e da utilidade do recurso, pelo que deverá ser indeferida
a presente reclamação e, assim, mantida a douta Decisão Sumária n.º 41/23, de
20 de janeiro.»
Cumpre apreciar.
II. Fundamentação
5. Na reclamação
apresentada, pretende a reclamante ver alterado o sentido da Decisão Sumária
proferida nos autos por entender, sucintamente, que:
a) O Tribunal
Constitucional não poderia ter proferido Decisão Sumária sem que, previamente,
convidasse a recorrente a aperfeiçoar o seu requerimento, havendo, na sua
ótica, a violação do disposto nos n.ºs 5 e 6 do art. 75.º- A da LTC e, bem
assim, a violação do princípio do contraditório por ter proferido uma decisão
surpresa.
b) Tem-se
por inconstitucional a dimensão normativa e interpretação do nº 1 do
art. 78º-A LTC no sentido de ser admissível pelo Tribunal Constitucional, em
sede de apreciação de recurso de constitucionalidade, a prolação de decisão
sumária radicada no não conhecimento do objecto do recurso:
- “por
alegada ausência de suscitação, de modo inteiramente claro e inteligível a
constitucionalidade de uma determinada interpretação normativa, sem que
previamente seja a recorrente notificada nos termos e para efeitos dos n.ºs
5 e 6 do art. 75º-A LTC”;
- “por
alegada ausência de suscitação, de modo inteiramente claro e inteligível a
constitucionalidade de uma determinada interpretação normativa, sem que
previamente seja a recorrente notificado do parecer emitido pelo Ministério
Público, sempre e quando tenha o mesmo tido lugar e sido proferido no sentido
de não conhecimento do recurso interposto”.
c) No tocante às dimensões
indicadas nas questões I e II do requerimento de recurso, o tribunal a quo
aplicou tais interpretações normativas como ratio decidendi, sendo as
mesmas a justificação argumentativa para a validação do processado anterior e
competência do Tribunal, pelo que o recurso não devia ter sido rejeitado.
d) Em relação às questões
III, IV e V do requerimento de recurso, ainda que o Tribunal a quo não tivesse
baseado a sua análise em quaisquer características intrínsecas ou contextuais
daqueles que levaram a cabo as práticas sexuais, o certo é que não se pode
afirmar que não existissem, ou que não se tenham provado, entendendo o
recorrente que se provaram e que deveriam ter sido consideradas. Quer por via expressa quer por via implícita, o
recorrente entende que tais dimensões normativas foram efetivamente aplicadas
pelo Tribunal a quo pelo facto de não ter considerado o “consentimento”
como razão justificativa para considerar a licitude dos factos.
e) No que concerne à
questão VI do requerimento recursivo, o acórdão 72/2021 não abarca as dimensões e
argumentos invocados pela recorrente, não havendo identidade recursória, pelo
que não pode haver uma simples remissão para os seus fundamentos, sob pena de
nulidade por omissão de pronúncia.
6. Debrucemo-nos,
detalhadamente, sobre cada uma das razões invocadas para alicerçar a reclamação
apresentada:
a) Da preterição de
despacho de aperfeiçoamento anterior à prolação de Decisão Sumária:
Entende a recorrente que
a relatora não poderia ter proferido Decisão Sumária sem que, previamente, a
convidasse a aperfeiçoar o seu requerimento, havendo, na sua ótica, a violação
do disposto nos n.ºs 5 e 6 do art. 75.º- A da LTC e, bem assim, a violação do
princípio do contraditório, tendo havido uma decisão surpresa.
Contudo, não lhe assiste
razão.
O despacho de
aperfeiçoamento previsto nos n.ºs 5 e 6 do art. 75.º A da LTC apenas deve ser
proferido no caso de preterição dos requisitos formais do requerimento de
interposição do recurso de fiscalização concreta, previstos nos n.ºs 1 a 4 do
art. 75.º A da LTC, isto é, quando o recorrente não indique: a alínea do n.º 1
do art. 70.º ao abrigo da qual o recurso é interposto; a norma cuja
inconstitucionalidade pretende ver fiscalizada; a peça processual em que o
recorrente suscitou previamente a questão da inconstitucionalidade; e a
indicação da norma/princípio constitucional que o recorrente entende ter sido
violado. Tais requisitos formais do requerimento recursivo não se confundem
com os pressupostos do recurso de constitucionalidade – previstos nos
artigos 70.º e 72.º da LTC – que, no caso dos recursos previstos na alínea b)
do n.º 1 do art. 70.º da LTC, se prendem com a tempestividade do recurso, com a
normatividade da questão sindicada, com a efetiva suscitação prévia da questão
de constitucionalidade, com a verificação da definitividade da decisão
recorrida e com a existência de compatibilidade entre a norma/interpretação
normativa sujeita a fiscalização e a norma/interpretação normativa aplicada
como argumento principal e decisivo na decisão recorrida. A falta de
pressupostos do recurso de constitucionalidade é insuprível (vide o n.º
2 do art. 76.º, in fine, da LTC) e, como tal, qualquer despacho de
aperfeiçoamento redundaria num ato inútil e, consequentemente, proibido por lei
(art. 130.º do Código do Processo Civil, aplicável ex vi art. 69.º da
LTC). Neste sentido – e contrariamente ao alegado pela recorrente - sempre que
em análise liminar do recurso se verifique a falta dos pressupostos do recurso
de constitucionalidade, e não apenas a falta de requisitos formais do
requerimento recursivo, não só o relator não está legalmente adstrito à
prolação de despacho de aperfeiçoamento, como está, inclusivamente, proibido de
o proferir.
No caso sob análise,
entendeu a relatora que - com exceção da questão VI destacada do requerimento
de recurso - as restantes questões de constitucionalidade (I, II, III, IV e V)
não reuniam os pressupostos de admissibilidade do recurso para o Tribunal
Constitucional, porquanto o tribunal a quo não havia aplicado as normas
indicadas pela recorrente com as interpretações normativas objeto do recurso,
pelo que, qualquer juízo de desconformidade constitucional que pudesse vir a
ser proferido quanto às referidas interpretações normativas (indicadas em I,
II, III, IV e V) não conseguiriam projetar-se na decisão recorrida e,
naturalmente, seriam inúteis para o processo-base. Existindo, na ótica da
relatora, a preterição de pressupostos de admissibilidade de recurso de
constitucionalidade e, sendo estes, insupríveis, poderia e deveria ter
proferido decisão sumária, nos termos previstos no n.º 1 do art. 78.º-A,
conjugado com o art. 76.º, n.º 2, ambos da LTC. Tal como ocorre em “outros
lugares paralelos do sistema jurídico” (como por exemplo, nos casos previstos
no n.º 1 do art. 590.º, no art. 656.º e no art. 692.º do Código do Processo
Civil), o despacho liminar que não admita a apreciação da pretensão do sujeito
por falta de pressupostos insupríveis, ou que aprecie de mérito – face à
simplicidade da questão – não tem de ser precedido do exercício do
contraditório, pelo recorrente, por tais opções se encontrarem legalmente
plasmadas nos poderes/deveres do relator e serem previsíveis pelo recorrente. É
de notar que o artigo 3.º, n.º 3 do Código Processo Civil impede que o tribunal
emita pronúncia ou profira decisão nova sem que, anteriormente, possibilite o
contraditório, por forma a proteger-se o exercício do direito de ação e de
defesa. A decisão-surpresa a que se reporta o artigo 3º, nº 3 do CPC não se
pode confundir com a suposição que as partes possam ter feito, nem com a
expectativa que elas possam ter acalentado quanto à decisão da sua pretensão. O
que importa é que os termos da decisão estejam ínsitos ou relacionados com o
pedido formulado e se situem dentro do geral e abstratamente permitido pela lei
e que de antemão possa e deva ser conhecido ou perspetivado como sendo
possível. Ora, sendo obrigatório o exame liminar do recurso de
constitucionalidade, por parte do Juiz Conselheiro relator, nos termos do art.
78.º A da LTC, há que conceber, naturalmente e em termos normais, ao lado da
decisão de notificação para alegações (nos termos do art. 79.º da LTC), a
possibilidade de o relator convidar o recorrente a aperfeiçoar o requerimento
de recurso (conforme previsto no n.º 6 do art. 75.º A da LTC) ou de indeferir,
desde logo e sumariamente, o recurso por falta insanável de pressupostos
materiais do recurso (conforme previsto no n.º 1 do art. 78.º - A da LTC), ou,
finalmente, conhecer de mérito de uma decisão simples, nomeadamente por já terá
sido objeto de decisão anterior pelo Tribunal (vide o n.º 1 do art. 78.º
- A da LTC). Qualquer uma destas hipóteses não só se encontra expressamente
prevista na lei, como seria expectável, pelo recorrente, tanto pela
literalidade da lei, como pela prática jurisprudencial adotada pelo Tribunal
Constitucional durante anos. Neste sentido, não
podemos concluir que tivesse existido a adoção de uma solução jurídica
processualmente inadequada, ilegal ou imprevisível, passível de gerar uma
decisão que a recorrente não pudesse ter previsto.
Pelo exposto, conclui-se
que a Decisão Sumária proferida não configura qualquer decisão surpresa
suscetível de exigir, previamente à sua prolação, a notificação da recorrente
para o exercício do contraditório, nos termos do art. n.º 3 do art. 3.º do CPC.
b) Para alicerçar a sua
reclamação, a recorrente suscita a inconstitucionalidade do nº 1 do art. 78º-A LTC, quando interpretado
no sentido de ser admissível pelo Tribunal Constitucional, em sede de
apreciação de recurso de constitucionalidade, prolatar decisão sumária radicada
no não conhecimento do objecto do recurso:
- “por
alegada ausência de suscitação, de modo inteiramente claro e inteligível a
constitucionalidade de uma determinada interpretação normativa, sem que
previamente seja a recorrente notificada nos termos e para efeitos do n.ºs
5 e 6 do art. 75º-A LTC”;
- “por
alegada ausência de suscitação, de modo inteiramente claro e inteligível a
constitucionalidade de uma determinada interpretação normativa, sem que
previamente seja a recorrente notificado do parecer emitido pelo Ministério
Público, sempre e quando tenha o mesmo tido lugar e sido proferido no sentido
de não conhecimento do recurso interposto”.
Também quanto
a este aspeto, terá de decair a reclamação apresentada.
O
“requerimento de recurso de constitucionalidade” agora interposto pela
recorrente, em sede de reclamação, não só não se reveste dos requisitos formais
de que depende a sua admissibilidade, como padece de erro idêntico ao que foi
apontado às questões I, II, III, IV e V, em sede de Decisão Sumária, isto é, a
falta de correspondência entre as normas objeto da fiscalização requerida e a
norma aplicada pela decisão sindicada (falta de ratio decidendi).
Conforme refere a decisão sumária – e reitera-se - o recurso de fiscalização
concreta de constitucionalidade, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º
da LTC, só pode incidir sobre a apreciação da constitucionalidade de normas ou
interpretações normativas efetivamente aplicadas na decisão recorrida, por não
ter sido consagrado, no nosso ordenamento jurídico-constitucional, a figura do
«recurso de amparo», que permitiria a reapreciação de decisões judiciais
proferidas, para, de forma autónoma, defender direitos fundamentais violados ou
ameaçados. O caráter instrumental dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade
em relação ao processo-base exige que haja ocorrido efetiva aplicação, na
decisão recorrida, da norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade
é sindicada, isto é, é imprescindível que esse critério normativo constitua
a ratio decidendi ou fundamento jurídico da decisão recorrida,
porquanto, só assim, um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá
determinar a sua reforma (cf. artigo 80.º, n.º 2 da LTC) e ter um efeito
útil.
No caso sub judice,
as interpretações normativas sindicadas em sede de reclamação não estão
enquadradas com a interpretação normativa adotada na decisão sumária, pelo que,
caso fosse possível a apreciação da constitucionalidade nos termos pretendidos
pela recorrente, esta decisão não seria apta a interferir com os fundamentos
normativos da decisão proferida e, como tal, não teria qualquer impacto no
recurso apresentado, sendo inútil.
Ora, a Decisão Sumária
n.º 41/2023 entendeu não conhecer o objeto do recurso plasmado nas questões
I, II, III, IV e V com fundamento - apenas e só - na falta de utilidade do
mesmo para o processo base, isto é, por ter entendido que a decisão sindicada
(o acórdão de 02/02/2022 do Tribunal da Relação de Coimbra) não havia aplicado
as interpretações normativas objecto do recurso de inconstitucionalidade e,
como tal, qualquer decisão do Tribunal Constitucional que viesse a recair sobre
as mesmas seria incapaz de alterar os fundamentos do acórdão proferido pelo
Tribunal a quo. A decisão sumária sindicada não alicerça a rejeição do
recurso na falta de “suscitação prévia da questão de constitucionalidade”,
ou na falta de “normatividade da questão”, pelo que as interpretações
normativas do nº 1 do art. 78º-A LTC, cuja fiscalização a recorrente
pretende agora ver apreciada, não foram utilizadas na decisão sumária para
fundamentar a rejeição do recurso e, como tal, a sua apreciação é inútil, sendo
insuscetível de se projetar na decisão reclamada.
Como tal,
sendo questões inúteis – porque as interpretações normativas em causa não foram
utilizadas como ratio decidendi da decisão sumária sindicada – a sua
análise deve ser rejeitada e, consequentemente, não podem fundamentar a
alteração da decisão reclamada.
c) A recorrente alega,
ainda, na sua reclamação, a circunstância de a relatora não ter apreciado
convenientemente o requisito da falta de correspondência entre as
interpretações normativas suscitadas nas questões I e II com aquelas que haviam
sido aplicadas pelo Tribunal a quo, na decisão recorrida, argumentando
que terão sido efectivamente aplicadas tais interpretações normativas, embora
implicitamente, sendo as mesmas a justificação para a validação do processado
anterior e competência do Tribunal de primeira instância.
A recorrente, nas questões
I e II do requerimento de recurso invocou a inconstitucionalidade do artigo 426.º A, n.º 1 do CPP em
duas vertentes:
i)
quando
interpretado no sentido de "tendo sido decretado reenvio do processo para novo
julgamento, apenas relativamente a concretas questões delimitadas na douta
decisão proferida e por se verificarem os vícios do artigo 410º n.º 2 alíneas
b) e c) do CPP, a competência para tal novo julgamento não competirá ao
colectivo que havia julgado o processo em primeira instância e poderá ser realizado
por colectivo totalmente diverso não obstante não se tratar de juízo de
anulação/nulidade nem de reenvio para repetição integral";
ii)
quando
interpretado no sentido segundo o qual "tendo sido decretado reenvio do
processo para novo julgamento, apenas relativamente a concretas questões
delimitadas na douta decisão proferida e por se verificarem os vícios do artigo
410º n.º 2 alíneas b) e c) do CPP, não é de conceder possibilidade de pronúncia
e eventual sanação dos vícios apontados em tal douta decisão superior ao
colectivo que compôs o Tribunal de primeira instância, cabendo a apreciação do
rumo a tomar ao novo Tribunal e colectivo diverso".
Contudo, analisando-se o
acórdão recorrido verifica-se que o Tribunal a quo não aplicou o n.º 1 do
art. 426.º A do Código do Processo Penal com o sentido normativo extraído pela
recorrente, já que entendeu que, após o processo ter sido remetido à 1.ª instância
em cumprimento do acórdão da Relação de 18/12/2019, o julgamento foi realizado
pelo mesmo tribunal coletivo que havia efetuado o anterior julgamento, no
sentido em que correspondia à mesma entidade orgânica, ainda que composto por
juízes diferentes daqueles que tinham integrado o primitivo coletivo.
Sendo o cerne da questão a circunstância de o Tribunal a quo, na
interpretação realizada do art. 426.º A, n.º 1 do CPP, ter assumido que o
conceito de “tribunal coletivo” se prende com a entidade orgânica, e não com as
três individualidades (os concretos juízes) que o compõem, a formulação do
enunciado, por parte da recorrente, no requerimento do recurso, devia ter sido
diversa. Isto é, ao enunciar a interpretação normativa que pretendia ver fiscalizada,
a recorrente deveria ter frisado a diversa composição de personalidades
(juízes) na integração do mesmo coletivo (entidade orgânica). Ao ter omitido
tal referência, não é possível extrair da decisão recorrida as interpretação
normativas indicadas nos pontos I e II do requerimento recursivo. Enunciando as
referidas interpretações com a utilização de expressões como “por colectivo
totalmente diverso”, ou “novo Tribunal e colectivo diverso”, teremos
forçosamente de concluir que o tribunal a quo, no acórdão proferido, não
aplicou tais interpretações normativas do n.º 1 do art. 426.º A do CPP, já que
jamais entendeu que o julgamento em 1.ª instância, (em cumprimento do acórdão
da Relação de 18/12/2019) tivesse sido realizado por Tribunal coletivo diverso,
composto por titulares de Juízos centrais diversos. Muito pelo contrário, o
tribunal a quo entendeu que o Tribunal de primeira instância era o mesmo
e a composição do coletivo obedeceu às mesmas regras (era composto pelos
titulares de determinados Juízos Criminais), pelo que a entidade orgânica era a
mesma. O que divergia do primitivo coletivo eram as pessoas (juízes) que
integravam a titularidade dos Juízos Criminais que compuseram o segundo
coletivo. A recorrente tinha o ónus de delimitar e especificar o objeto
recursivo, precisando em termos claros e concludentes a concreta interpretação
normativa aplicada pela decisão recorrida e que considerava ser
inconstitucional, fazendo corresponder o texto do enunciado à interpretação
normativa efetivamente aplicada pelo Tribunal a quo, não cabendo ao
Tribunal Constitucional reconstituir o enunciado normativo da recorrente,
adaptando o enunciado sujeito a fiscalização àquelas que parecem ser as suas
verdadeiras pretensões, em virtude de a recorrente se ter expressado
inadequadamente.
Por
outro lado, para além da falta de ratio decidendi, a decisão sumária
esclarece que o acórdão recorrido indica outra razão para a nulidade invocada
pela recorrente, com fundamento na violação do juiz natural, não poder ter
provimento. O acórdão refere perentoriamente: “Por outro lado, vindo as
nulidades do acórdão (artigos 379.º, n.º 1, a) ex vi do artigo 374.º, n.º 2,
ambos do CPP) sustentadas numa visão que, ressalvado o devido respeito, temos
por distorcida da realidade, enquanto parece ignorar não haver incidido o novo
julgamento (por via do reenvio sobre as concretas questões identificadas) sobre
os factos e/ou direito, em qualquer das suas dimensões, respeitantes aos
recorrentes também nesta parte não pode o recurso deixar de improceder.
Na verdade, com o anterior acórdão, de 02.10.2018, proferido em 1.ª instância ficou
estabilizada no que aos mesmos respeita a decisão (...)” (sublinhado
nosso). Nesta passagem, o acórdão clarifica que em relação à recorrente, havia
uma estabilização dos efeitos da decisão (de matéria de facto) proferida pelo
acórdão de 02/10/2018, não tendo havido qualquer alteração no acórdão prolatado
após o novo julgamento passível de poder permitir àquela recorrente a invocação
de circunstâncias que, quanto a ela, já estariam estabilizadas desde a prolação
do acórdão 02/10/2018. Neste aspeto, este outro argumento, também utilizado
pelo tribunal recorrido para fundamentar a inexistência da nulidade invocada
pela recorrente, gera uma outra razão para tornar o recurso de
constitucionalidade inútil. Ou seja, mesma que a interpretação normativa objeto
de fiscalização pela recorrente fosse concretamente apreciada e o Tribunal
Constitucional a entendesse inconstitucional, tal inconstitucionalidade não
seria suficiente para rever a conclusão do acórdão recorrido, quando à questão
colocada pela recorrente, a propósito da violação do princípio do juiz natural,
já que sempre existiria um outro argumento jurídico para que a decisão se
mantivesse inalterada.
Nestes
termos e face ao exposto, também quanto a este aspeto não é possível dar razão
à reclamante, não havendo qualquer fundamento que justifique a alteração da
decisão reclamada.
d) Em relação às questões
III, IV e V do requerimento de recurso, ainda que o Tribunal a quo não
tivesse baseado a sua análise em quaisquer características intrínsecas ou
contextuais daqueles que levaram a cabo as práticas sexuais, o certo é que não
se pode afirmar que não existissem, ou que não se tenham provado, entendendo a
recorrente que se provaram e que deveriam ter sido consideradas. Quer por via expressa, quer por via implícita, a
recorrente entende que tais dimensões normativas foram efetivamente aplicadas
pelo Tribunal a quo pelo facto de não ter considerado o “consentimento”
como razão justificativa para considerar a licitude dos factos.
Ora, tendo em conta -
mais uma vez - o enunciado das interpretações normativas indicadas pela
recorrente nos pontos III, IV, e V, é por de mais evidente a falta de
correspondência de tal enunciado com aquela que foi a interpretação e aplicação
da norma (n.º 1 do art. 169.º do CP) pelo tribunal a quo.
Repare-se que o enunciado
de qualquer uma das supra identificadas questões relata – apenas – “a
existência de atos sexuais a troco de dinheiro”, em diversos contextos, com
diversas motivações e praticados em diversos ambientes, numa clara alusão à
prostituição, faltando em todas as questões aquilo que caracteriza o
“lenocínio”, isto é, a intervenção de um terceiro que, de forma profissional,
ou com intuito lucrativo, “fomente, favoreça ou facilite o exercício da
prostituição por outra pessoa”. Atente-se aos enunciados das interpretações
normativas do n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal, indicados pela recorrente:
Questão III: “tem-se por
inconstitucional (…) a dimensão normativa de tal norma (art. 169º n.º 1 CP)
quando interpretada no sentido "É contrária aos bons costumes, para
efeitos de não exclusão da ilicitude, e constitui crime de lenocínio a livre
prática de relações sexuais, fora da via pública e em reserva da respectiva
intimidade, ainda que a troco de dinheiro, sempre e quando a mesma seja levada
a cabo entre maiores, de sexos distintos, radicando numa vontade e desejo
livres e esclarecidos de ambas as pessoas sem qualquer coacção, violência ou ameaça
grave, constrangimento, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade ou
aproveitamento de incapacidade psíquica, especial vulnerabilidade da vítima,
carência social ou dependência económica";
Questão IV: “É
inconstitucional o entendimento e dimensão normativa do art. 169º n.º 1 CP, (…)
segundo o qual "O crime de lenocínio basta-se com a existência de actos de
cariz sexual, levados a cabo de forma livre entre maiores e em local livremente
escolhido, sem qualquer controlo ou ingerência de terceiros, pelo preço
peticionado livremente pela mulher e aceite pelo cliente, traduzindo-se num
comportamento instantâneo" (…);
Questão V: “(…) é
disforme à Lei fundamental a dimensão normativa e interpretação de tal norma
legal (art. 169º n.º 1 CP) no sentido de "Consubstancia crime de lenocínio
a mera prática de relações de natureza sexual entre maiores quando inexista
qualquer preterição da sua liberdade e autodeterminação sexual bem como
instrução, vigilância ou qualquer outra espécie de controlo a exercer por quaisquer
terceiros, tendo a mulher domínio pleno da sua actuação, acção e tratamento
condigno e condizente com a sua condição humana, ao nível de cordialidade,
simpatia, liberdade e autodeterminação sexual, inexistindo assim qualquer
vítima, ofensa a algum bem jurídico ou aproveitamento por terceiros de situação
de carência social ou dependência económica".
Verificando-se que a
decisão do tribunal a quo, condena a recorrente pela prática do crime de
lenocínio, não pelo facto de ter praticado atos de natureza sexual com
terceiros a troco de dinheiro, mas em virtude de explorar, com intuito
lucrativo, um espaço de prostituição e alterne, onde mulheres mantinham
relações sexuais com terceiros a troco de contrapartidas monetárias,
rapidamente se compreende que as interpretações normativas objeto de
fiscalização não constituem a ratio decidendi da decisão recorrida. Sendo
o cerne da questão a circunstância de o Tribunal a quo, na interpretação
realizada do art. 169.º, n.º 1, do CPP, ter assumido que a recorrente recebia
uma percentagem da atividade de prostituição exercida pelas mulheres que
trabalhavam no espaço comercial que explorava, era necessário que o enunciado
da questão submetida a fiscalização não desconsiderasse a facilitação, por
terceiro, da atividade de prostituição, com intenção lucrativa, para que
pudesse haver alguma correspondência com a forma como o Tribunal a quo aplicou
o n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal, isto é, para que a interpretação
normativa fiscalizada fosse a ratio decidendi da decisão recorrida. Isto
é, ao enunciar a interpretação normativa que pretendia ver fiscalizada, a
recorrente deveria ter frisado a facilitação da prostituição, por terceiros,
com fins lucrativos. Ao ter omitido tal referência, não é possível extrair da
decisão recorrida as interpretações normativas indicadas nos pontos III, IV e V
do requerimento recursivo. Enunciando as referidas interpretações como se o crime
de lenocício se traduzisse, em termos nucleares, à prática de atos sexuais a
troco de dinheiro, teremos forçosamente de concluir que o tribunal a quo,
no acórdão proferido, não aplicou tais interpretações normativas do n.º 1 do
art. 169.º do CPP, já que jamais interpretou a norma nesse sentido. Muito pelo
contrário, o tribunal a quo entendeu que o cerne do crime de lenocínio
radica na circunstância do agente fomentar, favorecer ou facilitar o exercício
por outra pessoa da prostituição, e que pratique tais condutas de forma
profissional, ou com intenção lucrativa. Mais uma vez, a recorrente tinha o
ónus de delimitar e especificar o objeto recursivo, precisando em termos claros
e concludentes a concreta interpretação normativa aplicada pela decisão recorrida
e que considerava ser inconstitucional, fazendo corresponder o texto do
enunciado à interpretação normativa efetivamente aplicada pelo Tribunal a
quo, não cabendo ao Tribunal Constitucional reconstituir o enunciado
normativo da recorrente, adaptando o enunciado sujeito a fiscalização àquelas
que parecem ser as suas verdadeiras pretensões, em virtude de a recorrente se
ter expressado inadequadamente.
Deverá,
assim, improceder a reclamação, também quanto a este aspeto.
e) No que concerne à
questão VI do requerimento recursivo, alega a recorrente que o acórdão 72/2021 não abarca as
dimensões e argumentos que a mesma havia invocado, não havendo identidade
recursória, pelo que não poderia ter havido uma simples remissão para os seus
fundamentos, sob pena de nulidade por omissão de pronúncia. Também, em relação
a este fundamento, terá de decair a pretensão da reclamante.
No seu requerimento
recursivo, a recorrente alega, na questão VI, o seguinte:
“A normal legal ora em causa (o art. 169º n.º 1 CP,
qual caldeirão e albergue espanhol) foi criada para contornar
qualquer lacuna de punibilidade, com um âmbito de aplicação geral, tendo-se por
inconstitucional tal forma de legislar, por violação da
exigência de lei certa e do princípio da legalidade, vertidos nos arts. 1º n.º 1 CP e 29º n.º1
CRP atenta a não determinação concretizante do facto ilícito típico ou da
vítima, sendo, não uma norma legal mas um princípio
jurídico que se mostra depois concretizado e subsumido no número
seguinte dada a impossibilidade de, sem violência ou ameaça
grave, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade resultante de relação
familiar, de tutela ou curatela, dependência hierárquica, económica ou de
trabalho bem como aproveitamento de incapacidade psíquica ou
especial vulnerabilidade, ocorrer a prática ou mera
possibilidade de tal crime e existência de uma vítima.”
Refira-se que
as nulidades de sentença por excesso ou omissão de pronúncia e conhecimento de
objecto diverso do requerido supõem um raciocínio assente na interpretação dos
atos postulativos das partes (por forma a delimitar o objeto processual) e o
respectivo confronto das mesmas com a decisão recorrida. Nessa interpretação,
devemos socorrer-nos do disposto no artigo 236.º do Código Civil, (aplicável ex
vi artigo 295.º do Código Civil) que dispõe: “1 - A declaração negocial
vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real
declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não
puder razoavelmente contar com ele. 2 - Sempre que o declaratário conheça a
vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.”
Compulsado
o teor da questão VI formulada pela reclamante, verifica-se que apesar de a
mesma alicerçar, formalmente, o fundamento da inconstitucionalidade da norma
prevista no n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal na violação da exigência de
lei certa e do princípio da legalidade previstos no n.º 1 do artigo 29.º da
Constituição da República Portuguesa, o seu fundamento reside na violação de
outro princípio jurídico constitucional. A recorrente refere “atenta a não determinação
concretizante do facto ilícito típico ou da vítima” e, na parte final, “dada
a impossibilidade de, sem violência ou ameaça
grave, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade resultante de relação
familiar, de tutela ou curatela, dependência hierárquica, económica ou de
trabalho bem como aproveitamento de incapacidade psíquica ou
especial vulnerabilidade, ocorrer a prática ou mera
possibilidade de tal crime e existência de uma vítima”.
Ora,
a problemática a que a recorrente alude na sua questão – e que parece ser o
verdadeiro fundamento que a leva a suscitar a constitucionalidade da norma
sindicada - está erradamente enquadrada na violação do “princípio da
legalidade”, prendendo-se, antes, com o critério da necessidade da tutela penal
(ou o princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade em sentido amplo).
Este princípio, traduz-se, essencialmente, na circunstância de a criminalização
de determinados comportamentos ter subjacente uma lógica de estrita necessidade
de restrições de direitos e de interesses, ou, na expressão de Jorge de
Figueiredo Dias (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, p. 127)
“a exigência de dignidade punitiva prévia das condutas enquanto expressão de
uma elevada gravidade ética e merecimento de culpa”. Diferente, portanto,
do princípio da legalidade que, nas vertentes da determinabilidade e certeza da
lei (concretamente alegadas pela recorrente), impõe que “a descrição da
matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma
punição seja levada até a um ponto em que se tornem objetivamente determináveis
os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne
objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos” (neste sentido,
Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª
edição, p. 186). Na questão suscitada pela recorrente, depreende-se que a mesma
compreende quais os concretos comportamentos criminalizados pelo legislador, no
n.º 1 do artigo 169.º do CP. O que a recorrente não aceita é que um tal tipo de
crime (de perigo abstrato) o possa ser, sem que o tipo objetivo integre outros
pressupostos, que limitem a abragência das condutas criminalmente relevantes e
que permitam identificar, concretamente, uma vítima do crime.
Só
esta interpretação permite enquadrar juridicamente a expressão utilizada pela
recorrente ao referir “atenta a não determinação concretizante do
facto ilícito típico ou da vítima” e, bem assim, a parte final da questão “dada
a impossibilidade de, sem violência ou ameaça
grave, ardil ou manobra fraudulenta, abuso de autoridade resultante de relação
familiar, de tutela ou curatela, dependência hierárquica, económica ou de
trabalho bem como aproveitamento de incapacidade psíquica ou
especial vulnerabilidade, ocorrer a prática ou mera
possibilidade de tal crime e existência de uma vítima”.
Neste
sentido, e face aos concretos fundamentamentos invocados pela recorrente para
sindicar a norma prevista no n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal, não há
dúvidas que o Acórdão n.º 72/2021 abarca as dimensões e argumentos jurídicos
alegados pela recorrente, tendo ficado ali vencida a posição que a mesma
defende: de que “ao eliminar-se o elemento típico de
exploração duma situação de abandono ou necessidade, já não estaria em causa a
proteção da liberdade sexual e, por outro lado, a dignidade da pessoa humana
seria mobilizável em termos vagos, não oferecendo suporte bastante à
incriminação. Não se afigurando viável considerar uma interpretação do preceito
mais restritiva do que a sua letra consente, restaria apenas, então, a
injustificada criminalização da mera atividade de proxenetismo, a tutela por
via penal de interesses morais ou de bons costumes, a evitação “do pecado”, que
poderia manifestar-se até com sinal contrário ao da liberdade individual das
pessoas que a norma visou proteger. Os possíveis comportamentos atentatórios da
dignidade humana estariam fora do tipo, sem poderem considerar-se necessária ou
mesmo razoavelmente pressupostos na ação expressamente proibida, o que,
especialmente estando em causa um comportamento passível de acordo, não
consentiria uma construção constitucionalmente conforme de um crime de perigo
abstrato, já de si particularmente exigente.”
Contudo,
em plenário, venceu a tese maioritária que entendeu que: “(...) existe uma
diferença substancial entre a mera atividade de prostituição (não punida), e a
(outra) atividade que a fomenta, favorece ou facilita, deslocando a segunda do
campo da mera liberdade individual para uma constelação de relações sociais
muito mais complexas, e desligadas das circunstâncias referenciáveis à
individualização do ato de prostituição, que é inevitavelmente próxima –
demasiado próxima – de movimentos, nacional e internacionalmente organizados,
cujo resultado (aqui referimo-nos ao resultado da atividade dos referidos
movimentos organizados num plano superior ao de cada “empresário”), quase
invariavelmente, corresponde à perpetuação de situações de diminuição da
liberdade e de sujeição a um poder de facto que, as mais das vezes, escapa a
qualquer controlo, visto que se exerce fora de relações formalizadas ou
declaradas, as quais, uma vez iniciadas, são difíceis de quebrar ou
interromper, tendendo a perpetuar-se enquanto se mantiver a respetiva
“utilidade comercial”.
Com
tal proximidade se gera um risco socialmente inaceitável, que não exorbita o
âmbito de proteção da norma, nem dele é sequer periférico, porque se trata de
um risco conatural ao proxenetismo, cujo empresário – como o de qualquer outro
negócio – tende a organizar-se de modo a potenciar o lucro (criando redes ou
procurando redes já estabelecidas, que lhe propiciem economias de escala,
maximizando o controlo da atividade – insiste-se – fora de mecanismos de
controlo efetivo, que pura e simplesmente não existem no nosso país), objetivo
ao qual, mais tarde ou mais cedo, dificilmente escapará (o dano d)a vontade e
(d)a liberdade das pessoas que se prostituem.
Mesmo
que a expressão exploração esteja fora do tipo – e, como tal, não seja facto a
provar in concreto – o risco da sua materialização é suficientemente forte para
conter a norma dentro dos limites da proporcionalidade e, em particular, da
necessidade da intervenção penal.”
Em face da decisão
prolatada pelo Plenário do Tribunal Constitucional, que reiterou o sentido da
jurisprudência que vinha fazendo vencimento sobre esta
matéria no Tribunal Constitucional, por razões de segurança jurídica e de
igualdade de tratamento, e também porque a recorrente não
suscitou qualquer novo argumento ou questão que permitisse revisitar o problema
ou observá-lo por novo prisma, importa reiterar o juízo adotado pelo acórdão
n.º 72/2021, mantendo-se o teor da decisão reclamada.
Em face do exposto e porque não existe qualquer matéria
arguida pela recorrente que pudesse importar outro entendimento, resta concluir
que a decisão reclamada não merece censura.
III. Decisão
7. Pelo exposto, decide-se confirmar a decisão reclamada.
8. Custas pela reclamante,
fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC’s, ponderados os critérios
referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro
(cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma).
Lisboa, 18 de abril de 2023 - Assunção
Raimundo - José Eduardo Figueiredo Dias - Pedro Machete