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ACÓRDÃO N.º 369/2024 Processo n.º 750/23 2.ª Secção Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos * Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. A., SA (doravante, A., SA) interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) de 6 de junho de 2023 e, na sequência de convite ao aperfeiçoamento do respetivo requerimento inicial, pede a fiscalização das seguintes normas com os seguintes fundamentos: a) Artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do Código do Imposto sobre o Rendimento de pessoas Coletivas, na redação introduzida pelo artigo 191.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro e alterada pelo artigo 2.º da Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro (doravante, CIRC), na dimensão “segundo a qual um sujeito passivo de IRC não pode deduzir anualmente gastos de financiamento líquidos que ultrapassem 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos”, por violação do princípio da tributação pelo rendimento real e da proporcionalidade (artigos 104.º, n.º 2 e 18.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa); b) Artigo 67.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CIRC, na dimensão “segundo a qual os limites máximos alternativos à dedutibilidade de gastos de financiamento líquidos são o montante de 1 milhão de euros ou 30% do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos” por violação princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa); c) Artigo 67.º, n.º 2, do CIRC, na dimensão “segundo a qual apenas se pode reportar no máximo cinco anos para diante os gastos de financiamento líquidos excessivos num determinado ano”, por violação do princípio da tributação pelo rendimento real e da proporcionalidade (artigos 104.º, n.º 2 e 18.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa); 2. A recorrente apresentou perante o CAAD petição para constituição de Tribunal arbitral, pedindo a anulação do ato de (auto)liquidação de IRC relativo ao exercício de 2019, na parte em que desconsiderou os gastos de financiamento incorridos no ano de 2013 por limitação a reporte. O Tribunal arbitral julgou o pedido totalmente improcedente. 3. O recurso de constitucionalidade supra relatado em 1.), interposto na sequência da decisão arbitral, foi admitido e os autos recebidos no Tribunal Constitucional. Depois de notificada para o efeito, a recorrente apresentou alegações concluindo do seguinte modo: «A. Nos autos discute-se a validade do ato de autoliquidação de IRC de 2019 da Recorrente, que, por força da aplicação do n.º 2 do artigo 67.º, em conjugação com o n.º 1 do mesmo artigo, impossibilitou o reporte de gastos de financiamento excessivos incorridos em 2013. B. O que em sede do presente processo se tem vindo a requerer é a declaração de inconstitucionalidade do número 2 do artigo 67.º do CIRC (na parte em que limita a 5 anos o prazo de reporte dos gastos excessivos) com base na violação do princípio da tributação das empresas pelo rendimento real bem como por violação do princípio da proporcionalidade. C. Com efeito, a norma consagrada no número 1 do artigo 67.º do CIRC, na ausência da possibilidade de reportar os gastos de financiamento excessivos, teria de ser considerada inconstitucional por implicar uma violação desproporcional do princípio da tributação pelo lucro real. D. Simetricamente, estaria salvaguardado o juízo de não inconstitucionalidade quer do número 1 quer do número 2 do artigo 67.º, caso este último consagrasse um prazo de reporte ilimitado. E. No entanto, ao limitar temporalmente a possibilidade do reporte de gastos excessivos, o legislador tornou definitiva, findo o prazo aplicável, a impossibilidade de deduzir gastos com juros efetivamente suportados, determinando a inconstitucionalidade da norma em causa (ou seja, do artigo 67.º, n.º 2), nesse segmento. F. A redação original do artigo 67.º do CIRC foi introduzida pelo Orçamento do Estado para 2013, no contexto sobejamente conhecido de saneamento financeiro do país, para combater situações de endividamento consideradas excessivas, mitigando a tendência do sistema fiscal para privilegiar o financiamento das empresas através de dívida. G. O regime foi fortemente inspirado na regra de limitação à dedutibilidade de juros alemã, e tem vindo a ser progressivamente adotado por outros Estados na sequência dos estudos e recomendações da OCDE no âmbito do projeto e iniciativas para combater a BEPS e da Diretiva anti elisão fiscal (conhecida por “ATAD” ou Anti-Tax Avoidance Directive). H. A norma em questão foi alterada pela Lei nº 32/2019, de 3 de maio, que, como expressamente decorre do seu artigo 1º, transpôs para a ordem jurídica nacional a mencionada ATAD. I. Segundo os considerandos da ATAD, a interest barrier rule visa combater a erosão das bases tributáveis no mercado interno e a transferência de lucros para fora da União Europeia. J. A propósito do reporte de gastos de financiamento excessivos, o legislador português estabeleceu a possibilidade de este ser feito para a frente (carryforward) com o limite temporal de cinco anos K. Da mera leitura da ATAD resulta claramente que este resultado não é imposto por aquela e que o legislador português, à luz das possibilidades que lhe foram conferidas pela Diretiva, resolveu consagrar um regime mais restritivo do que o contemplado pelo legislador europeu. L. Com efeito, em qualquer das três alternativas consagradas nas diferentes alíneas do número 6 do artigo 4.º da ATAD há um fio condutor comum: os gastos excessivos que não tenha sido possível deduzir num determinado ano, podem ser reportados para exercícios posteriores, sem limite de tempo. M. A norma do número 2 do artigo 67.º não é imposta pela ATAD, pelo que a sua aplicação, expurgada da limitação temporal de 5 anos, não esbarraria com o direito europeu. N. Para avaliação da conformidade do número 2 do artigo 67.º com a Constituição, será crucial, a começar, atender ao princípio da tributação das empresas pelo lucro real — a concretização constitucional no domínio da tributação dos rendimentos das empresas do princípio da capacidade contributiva, este último uma irradiação do princípio fundamental da igualdade. O. A explicitação desse princípio, no que diz respeito à tributação das empresas, encontra-se no artigo 104.º, n.º 2, da CRP, exigindo-se ao legislador que a tributação das empresas se faça (“fundamentalmente”) sobre o seu lucro real. P. Assim, o princípio da capacidade contributiva implica que deva ser considerado como tributável apenas o rendimento líquido, com a consequente exclusão de todos os gastos necessários à produção ou obtenção do rendimento. Q. A desconsideração de custos efetivamente suportados pela empresa e compreendidos na regra do número 1 do artigo 23.º do CIRC conforme resulta da aplicação dos números 1 e 2 do artigo 67.º do mesmo compêndio normativo, consubstancia indubitavelmente uma entorse manifesta ao princípio da tributação pelo lucro real, tal como afirmado pela melhor doutrina. R. Resta, portanto, saber se esta entorse ao princípio da tributação pelo lucro real é admitida face à Constituição e, nomeadamente, pela leitura conjugada deste princípio decorrente, em último termo, do princípio da igualdade, com o princípio da proporcionalidade. S. Sendo hoje pacífico que este princípio também é convocado no domínio legislativo, a jurisprudência constitucional tem esclarecido os limites à sua fiscalização das escolhas do legislador, por força do reconhecimento da liberdade de conformação deste. T. Quando esteja em causa a atuação do legislador, o controlo jurisdicional cinge-se a um controlo negativo. Assim, verificar-se-á uma violação do princípio da proporcionalidade se a medida em análise for considerada inadequada (convicção clara de que a medida é, em si mesma, inócua, indiferente ou até negativa, relativamente aos fim visado); desnecessária (convicção clara da existência de meios adequados alternativos mas menos onerosos para alcançar o fim visado); ou desproporcionada (convicção de que o ganho de interesse público inerente ao fim visado não justifica nem compensa a carga coativa imposta; relação desequilibrada entre os custos e os benefícios). Assim não será, evidentemente, se houver uma manifesta desconexão entre os fins almejados pela norma a escrutinar e a estrutura desta. U. Nesta mesma linha se insere o Acórdão Supremo Tribunal Federal alemão Bundesfinanzhof (BFH)], de 14 outubro 2015, com vasto apoio doutrinal e jurisprudencial, a propósito do tema que especificamente nos ocupa, que refere a exigência de que uma decisão de tributar seja aplicada de forma consistente, ou, não o sendo, que para tanto exista uma razão objetiva especial. Realizada essa análise, o Tribunal concluiu pela inconstitucionalidade do regime, encontrando-se o processo ainda hoje pendente no Tribunal Constitucional alemão. V. Ora, também o regime português, visto à luz das várias justificações que lhe podem, em tese, servir de base é manifestamente desproporcional. W. Começando pelo propósito de combate ao endividamento empresarial em detrimento da via do capital próprio, a verdade é que, desde logo, e por força da alínea a) do n.º 1 do artigo 67.º, a generalidade das empresas residentes em Portugal e que compõem a esmagadora maioria do tecido empresarial português, não estão sujeitas ao objetivo disciplinador do regime pois podem abrigar-se no limite de um milhão de euros de gastos de financiamento líquidos. X. Ademais, as empresas afetadas pela barreira dos juros não são necessariamente impelidas a aumentar o seu capital próprio, podendo recorrer a opções alternativas. Para além de que o favorecimento fiscal do recurso ao endividamento por contraposição ao apelo a capitais próprios poderia ser tão ou mais eficazmente prosseguido mediante um mecanismo de dedução fiscal de montantes correspondentes ao aumento dos capitais próprios num ano fiscal, solução já prevista em Portugal e que está a ser proposta a nível europeu. Y. Também a justificação baseada na salvaguarda da matéria coletável e combate à transferência de lucros para outras jurisdições não procede, uma vez que o regime vai muito para além do “necessário” para atingir esse objetivo. Com efeito, o regime aplica-se tanto a situações transfronteiriças como a situações puramente internas, como é o caso da Recorrente, sem que se consiga identificar qualquer propósito de salvaguarda da matéria coletável portuguesa na segunda hipótese. Por outro lado, enquanto a empresa com baixos lucros, se pretender a dedução (total) dos juros, poderá ser forçada pela barreira dos juros a alterar o seu comportamento de financiamento, a empresa com lucros elevados não só beneficia da dedução total dos juros (daqui resultando que o regime tem um caráter regressivo pois favorece quem menos dele precisa), como também pode transferir os lucros excedentários para o estrangeiro sem qualquer penalização. Z. Finalmente, a justificação baseada na natureza anti-abuso do regime também não colhe. De facto, o regime em causa, em tese, pode também procurar justificação no combate a expedientes fiscais abusivos. Mas a verdade é que abrange situações que não são suspeitas de envolverem transferências de lucros e não permite ao contribuinte demonstrar que não há qualquer objetivo de evasão no caso concreto. Com efeito, a interest barrier rule consagra uma abordagem mecânica e desconsidera em absoluto se o contribuinte tinha razões comerciais válidas para o financiamento ou se está em causa um esquema artificial e abusivo, o que transforma o seu âmbito de aplicação num catch-all, que extravasa inteiramente o combate ao abuso. AA. Somos forçados a concluir, com o respaldo do BFH, que a norma do n.º 1 do artigo 67.º do CIRC viola o princípio da tributação pelo lucro real sem razões atendíveis, bem como o princípio da proporcionalidade, aqui valendo todos os fundamentos que levaram o tribunal alemão a decidir nesse sentido. Assim, o artigo 67.º, n.º 1, do CIRC seria indubitavelmente inconstitucional não fora a possibilidade de os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis e da folga que possa existir num determinado ano poderem ser considerados na determinação do lucro tributável dos períodos de tributação posteriores. BB. A possibilidade de reporte desses gastos pode, com efeito, legitimar o apelo à ideia de que o princípio da tributação segundo o rendimento líquido apenas diz respeito ao “se” e não ao “quando” de uma consideração de determinados gastos, pelo que não havendo barreiras definitivas à dedutibilidade desses gastos aquele princípio não será violado. CC. Quer isto dizer: o regime de limitações à dedutibilidade de gastos de financiamento só não será inconstitucional na medida em que os gastos excessivos possam ser ilimitadamente reportados. DD. E ainda que se sustentasse entendimento diverso, haveria que considerar o seguinte: não são conhecidos os critérios que presidiram à eleição do prazo de cinco anos pelo legislador, não sendo deslocado suspeitar que este tenha querido fazer coincidir esse prazo com o prazo de reporte de prejuízos, à data, igualmente fixado em cinco anos (presentemente, ilimitado). EE. Esclarece-se, porém, que um e outro regime são inteiramente distintos. O regime do reporte de prejuízos visa compatibilizar o princípio da periodização do lucro tributável com o princípio da tributação pelo lucro real. As limitações ao reporte de prejuízos não levam a que, em qualquer dos períodos, ocorra uma tributação desconforme com o lucro real alcançado nesse período. Aqui reside a diferença fundamental entre o regime de reporte de prejuízos e o regime de reporte de gastos de financiamento excessivos. FF. Com efeito, no período em que são incorridos os gastos de financiamento, superados que estejam os limites do número 1 do artigo 67.º, o sujeito passivo é tributado em desconformidade com o lucro real, por força da desconsideração no seu lucro tributável de gastos efetivamente suportados, desconformidade essa que seria evitada fosse o prazo de reporte de gastos excessivos ilimitados. GG. Acresce que o prazo de cinco anos, em sede do reporte de gastos excessivos, prejudica as empresas a operar em indústrias de capital intensivo, como sejam as do setor energético ou de infraestruturas, cujos períodos normais de recuperação dos investimentos não se compatibilizam, de todo, com os prazos para o reporte fiscal dos juros considerados excessivos, como é o caso da Recorrente. HH. Nesta medida, entendendo-se constitucional a imposição de um prazo limitado de reporte, sempre poderia o legislador ter consagrado um prazo mais alargado, que se coadunasse com períodos normais de recuperação dos investimentos próprios de entidades que operam em setores de investimento a longo prazo, de forma a atenuar a discriminação que se verifica atualmente. II. Em alternativa, pretendendo o legislador certificar-se de que seria justo o impacto sobre as diversas empresas, sempre poderia ter consagrado prazos distintos adaptados aos standards de diferentes setores, com recurso à literatura económica, salvaguardando, por essa via, também o princípio da igualdade. JJ. Face ao exposto, a limitação do reporte de gastos excessivos tem por efeito transformar uma tributação desconforme temporária numa tributação desconforme definitiva, em clara violação dos princípios constitucionais aplicáveis. Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, por provado, com todas as consequências legais, designadamente a declaração de inconstitucionalidade (na parte que limita temporalmente o reporte de gastos excessivos) do n.º 2 do artigo 67.º do Código do IRC.» 4. A recorrida Autoridade Tributária respondeu, rematando com as seguintes conclusões: «I. O presente recurso, apresentado ao abrigo do artigo do n.º 1 do artigo 25.º do dDecreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (RJAT), em conjugação com o regime dos artigos 6.º, 70.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, 71.º, n.º 1, 72.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, 75.º, n.º 1, 75.º-A, n.ºs 1 e 2 e 76.º, n.º 1, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (Lei do Tribunal Constitucional) tem como objeto o Acórdão Arbitral proferido no âmbito do processo arbitral n.º 637/2022-T. II. O tribunal arbitral concluiu, bem, pela não verificação de qualquer violação dos princípios constitucionais invocados pela então Requerente. E isto porque, III. O Princípio Constitucional da Igualdade comporta um duplo conteúdo: um que é negativo - que se traduz no princípio da generalidade - e um outro que é positivo, que se traduz no princípio da capacidade contributiva, IV. O princípio da igualdade não impede que o legislador escolha e trate livremente as situações da vida que considere como factos tributáveis, desde que, os mesmos sejam reveladores da capacidade contributiva. V. Como se determinou no Ac. Arbitral proferido no proc. 637/2023-T: «Segundo a Prof. Ana Paula Dourado, “De entre os princípio jurídico-fiscais que guiam as correções ao lucro contabilístico pelo Código do IRC, estão os princípios constitucionais finais da igualdade e capacidade contributiva nas suas manifestações de tributação do rendimento real e de proibição de abuso fiscal. O Direito Fiscal não pode aceitar sem reservas o conceito de lucro contabilístico, porque a tributação do rendimento real das empresas é balizado por um critério de capacidade contributiva transversal a todos os sujeitos passivos de IRC. A lei fiscal tem por isso de encontrar forma de prevenir o abuso fiscal, estabelecendo limites às deduções de gastos (bem como limites a transmissões de prejuízos)”, sendo que “sempre que os gastos possam ser utilizados abusivamente pelo sujeito passivo, provocando a erosão das bases tributáveis, é legítimo ao legislador impedir ou limitar a dedução desses gastos. Disso são exemplo a dedutibilidade de juros entre empresas associadas”, em que “o legislador frequentemente estabelece limites à dedução, (...) e por vezes mesmo, a impossibilidade da dedução”. VI. Continuando: «O regime dos limites à dedução de gastos de financiamento é uma das conhecidas restrições à tributação pelo rendimento real, assim como as normas antiabuso. Objetivamente, não se vislumbra, assim, qualquer violação evidente ao princípio da capacidade tributária. A excecionalidade deste regime encontra justificações necessárias ao seu lícito enquadramento.» VII. No Ac. n.º 127/2024, o Tribunal Constitucional já exprimiu, genericamente, que “rendimento real fiscalmente relevante não é, em si próprio, uma realidade de valor fisicamente apreensível, mas antes um conceito normativamente modelado e contabilisticamente mensurável, sendo constituído (...) pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas (...) previstas na lei (...). Por outro lado, a injunção constitucional da tributação segundo o rendimento real não pode deixar de atender, necessariamente, aos princípios da praticabilidade e de operacionalidade do sistema, pelo que não pode deixar de se lhes reconhecer natureza constitucional, sob pena dos arquétipos legalmente construídos não conseguirem realizar, com a aproximação possível, o princípio da universalidade e da igualdade no pagamento de os impostos. Um sistema inexequível ou um sistema que não permita o controlo dos rendimentos e da evasão fiscal, na medida aproximada à realidade existente, conduz em linha recta à distorção, na prática, do princípio da capacidade contributiva e da tributação segundo o rendimento real. São estas as dificuldades que explicam que a Constituição se tenha limitado a prever que a imposição fiscal deve incidir fundamentalmente sobre o rendimento real, não (...) excluindo com tal disposição o recurso a outras formas fiscais estranhas ao mito do apuramento declarativo contabilístico do rendimento real” (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 127/2004, acessível em www.tribunalconstitucional.pt). VIII. Também, em apreciação da conformidade do regime de não dedutibilidade de gastos e encargos, averiguando se se tratava de um “desvio desproporcionado ao princípio da tributação segundo o lucro tributável da empresa, consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, na medida em que contempla uma norma anti-abuso concebida de forma ampla de modo a abranger, não apenas as operações suscetíveis de gerar um resultado fiscal abusivo ou desconforme ao ordenamento jurídico, mas também comportamentos legítimos dos contribuintes que tenham sido adotados no âmbito da sua liberdade de iniciativa económica”, o Tribunal Constitucional concluiu que “a tributação segundo o lucro real não impede que a Administração Tributária possa efetuar correções administrativas à declaração do sujeito passivo que possam levar à desconsideração de custos comprovados como custos fiscais e à consequente alteração da quantificação do lucro tributável”, admitindo que “a desconsideração fiscal dos custos, sem a possibilidade de contraprova, por parte do sujeito passivo, de que não existiu uma vantagem fiscal abusiva não viola desproporcionadamente o direito do contribuinte à tributação segundo o lucro real”. IX. Mais clarificou o Tribunal Constitucional que “ainda que, em tese geral, o princípio da capacidade contributiva implique que deva ser considerado como tributável apenas o rendimento líquido, com a consequente exclusão de todos os gastos necessários à produção ou obtenção do rendimento, o certo é que não pode deixar de reconhecer-se ao legislador (...) uma certa margem de liberdade para limitar a certo montante, ou mesmo excluir, certas deduções específicas (...). O ponto é que tais limitações ou exclusões tenham um fundamento racional adequado e se apliquem à generalidade dos rendimentos em causa. Trata-se de opções de política fiscal que assentam numa ideia de praticabilidade, que exige ao legislador a elaboração de leis cuja aplicação e execução seja eficaz e económica ou eficiente, e que conduzam a resultados consonantes com os objetivos pretendidos. Com essa finalidade, com que se pretende também assegurar os princípios materiais da igualdade e da justiça fiscal, é constitucionalmente justificável que o legislador possa recorrer não apenas às referidas presunções legais, mas também a técnicas de tipificação e de simplificação, que permitam disciplinar certos aspetos do direito dos impostos segundo critérios de normalidade, afastando as situações atípicas ou anormais”, sendo que “o artigo 104.º, n.º 2 não institui um critério absoluto e rigoroso de tributação das empresas segundo o lucro real, apontando antes para uma aproximação tendencial entre a matéria coletável e os lucros efetivamente auferidos”. X. A Constituição da República, obriga a que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impedindo a diferenciação de tratamento, mas apenas as discriminações arbitrárias, irrazoáveis, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante. XI. Só podem ser censurados, com fundamento em lesão do principio da igualdade, as escolhas de regime feitas pelo legislador ordinário naqueles casos em que se prove que dela resultam diferenças de tratamento entre as pessoas que não encontrem justificação em fundamentos razoáveis, o que não se verifica na situação sub judice uma vez que XII. Em face do até aqui exposto, improcedem na totalidade os argumentos aduzidos pela Recorrente de forma a sustentar a (suposta) inconstitucionalidade da norma em apreço, devendo, consequentemente, o presente recurso ser julgado improcedente.» Cumpre apreciar e decidir. * II. Fundamentação 5. O recurso interposto por A., SA, compreende a fiscalização de três dimensões normativas do disposto no artigo 67.º, n.ºs 1, alíneas a) e b), e 2 do CIRC, preceitos que transcrevemos, assinalados a bold, com o articulado legal em que se inserem: «Artigo 67.º Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento 1 - Os gastos de financiamento líquidos concorrem para a determinação do lucro tributável até ao maior dos seguintes limites: a) (euro) 1 000 000; ou b) 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos. 2 - Os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis nos termos do número anterior podem ainda ser considerados na determinação do lucro tributável de um ou mais dos cinco períodos de tributação posteriores, após os gastos de financiamento líquidos desse mesmo período, observando-se as limitações previstas no número anterior. 3 - Sempre que o montante dos gastos de financiamento deduzidos seja inferior a 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos, a parte não utilizada deste limite acresce ao montante máximo dedutível, nos termos da alínea b) do n.º 1, até ao 5.º período de tributação posterior. 4 - Para efeito do disposto nos n.os 2 e 3, consideram-se em primeiro lugar os gastos de financiamento líquidos não dedutíveis e a parte não utilizada do limite referido no número anterior que tenham sido apurados há mais tempo. 5 - Nos casos em que exista um grupo de sociedades sujeito ao regime especial previsto no artigo 69.º, a sociedade dominante pode optar, para efeitos da determinação do lucro tributável do grupo, pela aplicação do disposto no presente artigo aos gastos de financiamento líquidos do grupo nos seguintes termos: a) O limite para a dedutibilidade ao lucro tributável do grupo corresponde ao valor previsto na alínea a) do n.º 1, independentemente do número de sociedades pertencentes ao grupo ou, quando superior, ao previsto na alínea b) do mesmo número, calculado com base no resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos consolidado relativo à totalidade das sociedades que o compõem; b) Os gastos de financiamento líquidos de sociedades do grupo relativos aos períodos de tributação anteriores à aplicação do regime e ainda não deduzidos apenas podem ser considerados, nos termos do n.º 2, até ao limite previsto no n.º 1 correspondente à sociedade a que respeitem, calculado individualmente; c) A parte do limite não utilizado, a que se refere o n.º 3, por sociedades do grupo em períodos de tributação anteriores à aplicação do regime apenas pode ser acrescido nos termos daquele número ao montante máximo dedutível dos gastos de financiamento líquidos da sociedade a que respeitem, calculado individualmente; d) Os gastos de financiamento líquidos de sociedades do grupo, bem como a parte do limite não utilizado a que se refere o n.º 3, relativos aos períodos de tributação em que seja aplicável o regime, só podem ser utilizados pelo grupo, independentemente da saída de uma ou mais sociedades do grupo. 6 - A opção da sociedade dominante prevista no número anterior deve ser mantida por um período mínimo de três anos, a contar da data em que se inicia a sua aplicação. 7 - A opção mencionada no n.º 5 deve ser comunicada à Autoridade Tributária e Aduaneira através do envio, por transmissão eletrónica de dados, da declaração prevista no artigo 118.º, até ao fim do 3.º mês do período de tributação em que se pretende iniciar a respetiva aplicação. 8 - O previsto nos n.os 2 e 3 deixa de ser aplicável quando se verificar, à data do termo do período de tributação em que é efetuada a dedução ou acrescido o limite que, em relação àquele a que respeitam os gastos de financiamento líquidos ou a parte do limite não utilizada, se verificou a alteração da titularidade de mais de 50 % do capital social ou da maioria dos direitos de voto do sujeito passivo, salvo no caso de ser aplicável o disposto no n.º 9 do artigo 52.º ou obtida autorização do membro do Governo responsável pela área das finanças em caso de reconhecido interesse económico, mediante requerimento a apresentar na Autoridade Tributária e Aduaneira, no prazo previsto no n.º 14 do artigo 52.º. 9 - No caso de entidades tributadas no âmbito do regime especial de tributação de grupos de sociedades, o disposto no presente artigo é aplicável a cada uma das sociedades do grupo. (era o n.º 5) 10 - O disposto no presente artigo aplica-se aos estabelecimentos estáveis de entidades não residentes, com as necessárias adaptações. (era o n.º 6) 11 - O disposto no presente artigo não se aplica às entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e do Instituto de Seguros de Portugal, às sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras ou empresas de seguros, e às sociedades de titularização de créditos constituídas nos termos do Decreto-Lei n.º 453/99, de 5 de novembro. 12 - Para efeitos do presente artigo, consideram-se gastos de financiamento líquidos as importâncias devidas ou associadas à remuneração de capitais alheios, designadamente juros de descobertos bancários e de empréstimos obtidos a curto e longo prazos, juros de obrigações e outros títulos assimilados, amortizações de descontos ou de prémios relacionados com empréstimos obtidos, amortizações de custos acessórios incorridos em ligação com a obtenção de empréstimos, encargos financeiros relativos a locações financeiras, bem como as diferenças de câmbio provenientes de empréstimos em moeda estrangeira, deduzidos dos rendimentos de idêntica natureza. (era o n.º 8) 13 - Para efeitos do presente artigo, o resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos é o apurado na contabilidade, corrigido de: a) Ganhos e perdas resultantes de alterações de justo valor que não concorram para a determinação do lucro tributável; b) Imparidades e reversões de investimentos não depreciáveis ou amortizáveis; c) Ganhos e perdas resultantes da aplicação do método da equivalência patrimonial ou, no caso de empreendimentos conjuntos que sejam sujeitos passivos de IRC, do método de consolidação proporcional; d) Rendimentos ou gastos relativos a partes de capital às quais seja aplicável o regime previsto nos artigos 51.º e 51.º-C; e) Rendimentos ou gastos imputáveis a estabelecimento estável situado fora do território português relativamente ao qual seja exercida a opção prevista no n.º 1 do artigo 54.º-A; f) A contribuição extraordinária sobre o setor energético.» O artigo 67.º, n.º 1, do CIRC, foi introduzido pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, e veio estabelecer certos limites, para efeitos de IRC, à dedutibilidade a proveitos de custos líquidos de financiamento, como tal se considerando o prejuízo apurado no confronto entre proveitos e encargos resultantes de operações, ativas ou passivas, de cedência remuneradas de capitais. Este quadro de limitação à consideração fiscal desta categoria de gastos acha-se em linha com as crescentes preocupações em matéria de elisão fiscal da OCDE e, em especial, com a Diretiva (UE) 2016/1164 do Conselho de 12 de julho de 2016 (Anti Tax Avoidance Directiva, doravante «Diretiva ATAD»). Este ato normativo de Direito europeu consagra no seu artigo 4.º um programa com várias afinidades para com o modelo português e decorre da mesma coordenação estratégica internacional no domínio do combate à degradação do sistema fiscal. Sem prejuízo deste importante enquadramento em contexto internacional, que adiante será objeto de outras considerações, impõe-se deixar impresso, no entanto, que o capeamento legal ao abatimento de custos financeiros a proveitos não é uma solução nova no ordenamento jurídico, já que remonta, pelo menos, ao Decreto-Lei n.º 5/96, de 29 de janeiro, que introduziu no CIRC o artigo 57.º-C, limitativo da dedutibilidade de custos financeiros quando devidos a sócios e em cenário de subcapitalização da estrutura empresarial. Em ambas as situações, constitui escopo normativo destas arquiteturas o combate à erosão da base de tributação de IRC por via de encargos de financiamento entendidos excessivos. A Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro pode, ainda assim, entender-se inovadora pela alteração de paradigma, representando a transição para um modelo de limitação dotado de autonomia conceptual face à solução anterior e relacionando-se diretamente com a situação operacional do operador (interest limitation rule), assim em detrimento do arquétipo de subcapitalização (thin capitalization) que existiu entre nós (artigo 57.º-C e, mais tarde, artigo 61.º, ambos do CIRC, pelas alterações introduzidas pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de dezembro). O princípio geral subjacente ao novo programa reside na desconsideração para efeitos fiscais dos custos com o serviço de dívida que não se harmonizem com a atividade operacional do operador de acordo com uma lógica de gestão racional e orientada para a geração de excedentes. A regra primária a este título pode ser entendida como assentando na eliminação do apuramento da base tributável dos custos com dívida que excedam 30% dos resultados do exercício do ano, antes de abatidos de gastos de financiamento, depreciações, amortizações e impostos (o que por vezes também se apelida de «resultados operacionais», doravante EBITDA) (artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do CIRC, e artigo 4.º, n.º 1, da Diretiva ATAD). Considera a Lei que, a partir desse limiar, se observa uma situação de gastos excêntrica ao eixo operacional, que não permite entender os custos financeiros como inseridos adequadamente no programa de obtenção de proveitos do sujeito passivo, descaracterizando-se como condição da sua obtenção ou da sua garantia (cfr. artigo 23.º, n.º 1, do CIRC – cláusula geral de dedutibilidade de custos para efeitos fiscais). Como primeira questão de constitucionalidade colocada, a recorrente dirige censura a este modelo de Direito nacional (e europeu), observado na sua globalidade, já que entende constituir uma forma de desvalorização de custos que, por assentar na reprovação de excesso, se dirige a obter um efeito de normalização do imposto, por isso em rutura com o princípio da tributação das empresas pelo rendimento real (artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). Por outro lado, a descrita regra geral de desconsideração de custos financeiros é mitigada pelo quadro legal, que assegura a todos os agentes a dedutibilidade anual de € 1 M a título de gastos com dívida, independentemente do valor do respetivo EBITDA (cfr. artigo 67.º, n.º 1, alínea a), do CIRC e artigo 4.º, n.º 3, alínea a), da Diretiva ATAD; este diploma permite, porém, que a cifra se eleve até € 3 M, a solução inicial adotada entre nós pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro). A recorrente localiza um segundo vício de constitucionalidade nesta norma específica, já que entende corporizar um tratamento discriminatório das empresas cuja atividade envolva valores mais elevados e que, com isso, importe valores de financiamento mais elevados, penalizando as suas condições de tributação de forma arbitrária e, por isso, em violação do artigo 13.º da Lei Fundamental. Finalmente, a Lei permite também a transferência de indicadores de cálculo do interest limit entre exercícios tributários (reporte): por um lado, o excesso de EBITDA face aos custos de financiamento verificado em dado ano fiscal pode ser deslocado pelo sujeito passivo para anos de exercício que se sigam (carry forward), ampliando o limite de 30% nesse período de atividade (artigo 67.º, n.º 3, do CIRC e artigo 4, n.º 6, alíneas a) e b), da Diretiva ATAD); de outra parte, os custos excessivos (não-abatidos) do ano podem também ser transferidos para os exercícios posteriores para então serem deduzidos a proveitos, se compreendidos no limite decorrente do valor de EBITDA aplicável (artigo 67.º, n.º 2, do CIRC e artigo 4.º, n.º 6, alínea c), da Diretiva ATAD). Em ambos os casos, porém, a Lei nacional não permite o reporte para anos anteriores ao do exercício de geração do encargo financeiro, como, com maior importância para o caso sub iudicio, não o permite prospectivamente para além do quinto ano subsequente ao da sua geração (artigo 67.º, n.ºs 2 e 3, do CIRC). Como terceira questão de constitucionalidade compreendida no objeto do recurso, defende a recorrente que este limite de cinco anos ao reporte prospetivo nos termos do artigo 67.º, n.ºs 2 e 3, do CIRC, dissocia o apuramento da base de tributação da verdadeira situação patrimonial do sujeito passivo de imposto, por isso incorrendo a norma também em violação do princípio de tributação das empresas pelo rendimento real (artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). Delimitada que fica a controvérsia, passemos à apreciação das questões colocadas. 6. Sobre o princípio contido no artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, convocado pela recorrente, podemos começar por trazer à colação a jurisprudência constitucional, há muito consolidada, sobre a matéria: “O artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa recorta (...) um paradigma de tributação das empresas pelo seu rendimento real, afastando o arquétipo de definição de base de incidência pelo rendimento normalizado, ou seja, aquele que poderia ser obtido pelo operador em condições medianas (levando em conta aptidões médias de gestão e as condições genéricas no setor, período e lugar). Compreende-se a adoção deste modelo em consonância com os supracitados postulados sobre igualdade fiscal e capacidade contributiva, por a abordagem concreta e individualizada à realidade económica da empresa representar o melhor registo de otimização desses princípios normativos. Há que manter presente, porém, o facto de a praticabilidade da tributação pelo rendimento real, na sua aceção purificada, se revelar difícil ou impossível, em face da volubilidade dos modelos técnicos de valorimetria e mensuração, bem como da relativa normalização ínsita aos parâmetros de registo contabilístico. Reconhece-se por isso ao disposto no artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa uma operatividade postulativa de paradigma e de direção do legislador infraconstitucional. Na primeira aceção, a Constituição adota um modelo tendencial de tributação das empresas, expressa por advérbio de modo, “fundamentalmente sobre o seu rendimento real”; na segunda, a norma acha-se dotada de cunho proibitivo e impede a tributação normalizada onde não exista fundamento bastante, designadamente pela presença de outros valores com cobertura constitucional. Dito de outro modo, fora do espaço proibitivo ora definido, estas duas dimensões normativas conferem uma ampla latitude ao legislador ordinário, que, sem ferir a moldura constitucional, gozará «de liberdade para estabelecer exceções ao princípio [ de tributação pelo rendimento real]», desvios ao modelo cuja legitimidade terá «por suporte nomeadamente o princípio da praticabilidade das soluções» ou outros interesses atendíveis, maxime os referenciados também na Constituição fiscal (v. CASALTA NABAIS, Estudos de Direito Fiscal – Por um Estado Fiscal Suportável, Almedina, 2005, pp. 373-378, cit. in p. 378; e acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 162/2004, 85/2010 e 430/2016)” (Acórdão do TC n.º 55/2022; v. também, Acórdãos do TC n.ºs 679/2022, 680/2022, 875/2022, 177/2023 e 178/2023) Significa isto que o princípio da tributação pelo rendimento real não é uma norma ou direito de estrutura defensiva (integrado nos direitos, liberdades e garantias, ou nos direitos fundamentais a eles análogos), como parece entendê-lo a recorrente, antes constitui um princípio programático do modelo constitucional sobre a tributação de capitais no segmento de incidência sobre empresas (Acórdão do TC n.º 55/2022). O princípio impõe ao Legislador uma certa prototipagem do imposto, mas permite-lhe a sua modelação com ampla liberdade, também em função do que sejam outros interesses da Lei Fundamental, designadamente no domínio da Constituição fiscal: «(...) o que o constituinte exige é que, na sua concretização legal, o nosso sistema de tributação das empresas se aproxime tanto quanto possível do ideal, ou seja, consagre uma tributação das empresas que incida fundamentalmente sobre o seu rendimento real. O que significa que o legislador fiscal, de um lado, encontra-se constitucionalmente vinculado à instituição da regra, do princípio, da tributação das empresas pelo seu rendimento real, mas, de outro lado, mantém uma razoável dose de liberdade conformadora para estabelecer exceções a essa regra» (CASALTA NABAIS, Estudos de Direito Fiscal, Almedina, 2005, p. 373) Por outro lado, é também um erro imaginar que o rendimento real a que se reporta o artigo 104.º, n.º 2, da Lei Fundamental, equivale ao lucro contabilístico, já que a própria contabilidade “tem por base múltiplos pressupostos mais construídos, ficcionados, do que verificados”, não faltando quem considere essa identidade conceptual como algo próximo a um “mito (...) em que só os contabilistas verdadeiramente acreditam” (CASALTA NABAIS, op. cit., p. 374, citando Luigi Einaudi). Ainda que não se discuta que o ponto de partida para a definição da base de tributação será o apuramento contabilístico, divergências ou correções à parametrização do resultado anual apurado nesses termos podem ser necessárias à melhor concretização do princípio constitucional da tributação pelo rendimento real. Como explica a melhor doutrina: “O Direito Fiscal não pode aceitar sem reservas o conceito de lucro contabilístico, porque a tributação do rendimento real das empresas é balizado por um critério de capacidade contributiva transversal a todos os sujeitos passivos de IRC. A lei fiscal tem por isso de encontrar forma de prevenir o abuso fiscal, estabelecendo limites às deduções de gastos (bem como limites a transmissão de prejuízos) e a todas as normas que reduzam a capacidade contributiva. Estes limites legais atingem uma «igualdade possível» ou uma igualdade de «segundo ótimo».” (v. A. P. DOURADO, Direito Fiscal, 2023, 7.ª Ed., pp. 244-254). É neste contexto que se deve abordar o catálogo mais ou menos extenso de normas em IRC que excluem certas categorias de encargos ou excessos de custos, já que por vezes sucede que estes quadros legais têm em vista exfiltrar dos critérios de apuramento dos resultados líquidos indicadores desadequados para denotarem a situação patrimonial da empresa ou que são aptos a enviesar a melhor perceção da sua real situação de rendimentos. Na verdade, certas despesas ou custos podem constituir, eles próprios, expressão de incrimentos patrimoniais que não são adequadamente veiculados pelos modelos contabilísticos, seja os gastos de cariz voluptuário ou frívolo, seja as que constituam forma económica de transferir riqueza libertada pela atividade. Pense-se, por exemplo, na aquisição e disponibilização de uma aeronave ou de viaturas de alta cilindrada a administradores, na atribuição de prémios salariais ou de outros complementos remuneratórios desproporcionais a colaboradores ou no custeamento de refeições em restauração de luxo a membros dos órgãos sociais. Quanto a todos estes gastos e de uma parte, terá de se entender que a estrutura que os alimenta e suporta sinaliza poder económico efetivo quando neles incorre, qualquer seja a sua situação de resultados ou de balanço. Trata-se, sem nenhuma dúvida, de indicadores indiretos da riqueza obtida pela empresa no curso da sua atividade e que sinalizam capacidade contributiva, que poderão ser assim considerados na construção do quadro de incidência em imposto sobre o rendimento, pese embora constituam, do ponto de vista contabilístico, custos que abatem a proveitos no apuramento de lucros distribuíveis a investidores. Em segundo lugar, denota-se também que estas operações transferem riqueza da empresa que os suporta para pessoas terceiras, os beneficiários dos encargos, que consomem ou gozam as utilidades inerentes aos gastos: da mesma forma que a distribuição de dividendos a investidores não constitui custo para efeitos de IRC, já que é antecedida da geração de riqueza na esfera do sujeito passivo, resultaria também impróprio que aqueles encargos se entendessem, irrestritamente e sem quaisquer considerações, contra-indicadores da sua aptidão para suportar o financiamento público. A organização contabilística das empresas desconsidera em absoluto indicadores desta natureza porque lhe importa apenas assegurar transparência sobre as operações realizadas, computando em função delas o resultado final económico da atividade (resultados) e enunciando a estrutura de aplicações (ativo) e fontes de financiamento (passivo e capitais próprios) da empresa (balanço). A sua preocupação é transmitir informação sobre a situação da atividade e efeitos da governação, designadamente quanto a estado patrimonial e condições de remuneração do capital, orientando o programa de gestão e permitindo análises de ganhos e de risco para investidores. É dizer, uma das funções dos modelos contabilísticos será exprimir o caráter excessivo de certos gastos e seu impacto nos lucros, permitindo à administração realizar correções e a investidores avaliar a prudência do seu investimento, bem como a oportunidade de alterar o órgão executivo. Assim sendo, quando se afirma que o rendimento real é a base de tributação constitucional dos agentes económicos, não se remete para a linha final da demonstração de resultados, daí se seguindo que qualquer correção ao apuramento contabilístico do exercício para efeitos de IRC constituirá um desvio ao princípio contido no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Pelo contrário, certas correções pretendem suprimir as insuficiências dos modelos de contabilidade na concretização deste conceito fundacional da tributação das empresas, ampliando a efetividade do princípio da tributação pelo rendimento real e da capacidade contributiva. Por outro lado, dentro do amplo espaço de liberdade conferida pelo princípio da tributação do rendimento real ao legislador ordinário na modelação do regime de tributação do rendimento das empresas, é-lhe permitido introduzir desvios justificados por finalidades de política económica, menos do que por propósitos de natureza fiscal. Para além de constituir instrumento de captação de receitas ao serviço da despesa pública, o imposto assume “funções extrafiscais, de natureza social, de caráter formativo, de captação da poupança, de estímulo ao investimento, de desenvolvimento de determinadas zonas do país ou de determinadas atividades”, também a “diminuição das desigualdades, o desenvolvimento económico, a preservação do ambiente ou a justiça social, proteção à família, entre outros” (S. GALVÃO TELES, A Extrafiscalidade na Constituição da República Portuguesa de 1976, in Da Extrafiscalidade, Coord. M. Pires, Coleção Ensaios, Univ. Lusíada Ed., 2011, pp. 211-212). Este Tribunal Constitucional já fez ver: “(...) A utilização do Direito fiscal como instrumento de prossecução de objetivos extrafiscais, designadamente em matéria de organização e disciplina económica, é um fenómeno conhecido e abundante e tem algum reconhecimento expresso na Lei Fundamental (cfr. artigo 85.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa). Se, em princípio, o Direito tributário postula um princípio de neutralidade perante os operadores, conferindo liberdade de gestão e impondo a adoção de um estatuto legal que não interfira com as diferentes decisões estratégicas disponíveis à gestão, assim evitando criar enviesamentos sobre comportamentos de mercado (neutralidade fiscal), a proliferação pelo ordenamento de benefícios fiscais e o desdobramento de normas de recorte das bases de tributação (mediante delimitações negativas ou normas de isenção) orientadas por objetivos extrafiscais edificam uma realidade bem mais complexa. Neste panorama, o Direito tributário opera, não tanto no sentido da angariação de receita ou presidido pela sua programática jurídico-constitucional tradicional, mas com o propósito de dinamizar a economia e garantir coesão social através do encorajamento ou dissuasão de comportamentos, designadamente a coberto das incumbências estaduais nesse domínio (cfr. artigo 9.º, alínea d), e 81.º, ambos da Constituição da República Portuguesa; v., também, artigo 7.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei Geral Tributária). Como sublinha a melhor doutrina, a extrafiscalidade “traduz-se no conjunto de normas que, embora formalmente integrem o direito fiscal, tem por finalidade principal ou dominante a consecução de determinados resultados económicos ou sociais através da utilização do instrumento fiscal e não a obtenção de receitas para fazer face às despesas públicas. Trata-se assim de normas (fiscais) que, ao preverem uma tributação (...) uma não-tributação ou uma tributação menor à requerida pelo critério da capacidade contributiva (...) estão dominadas pelo intuito de atuar diretamente sobre os comportamentos económicos e sociais dos seus destinatários, desincentivando-os, neutralizando-os nos seus efeitos económicos e sociais ou fomentando-os” (CASALTA NABAIS, O dever fundamental..., p. 629). Estamos perante, pois, um corpo normativo cuja integração no Direito fiscal se estabelece mais na dimensão sistemática que material, constituindo mais propriamente uma componente do ordenamento juseconómico. Noutros casos, encontramos certos programas normativos, que, embora predominantemente dotados de natureza jurídico-tributária, possuem uma componente extrafiscal que introduz ruído na sua compreensão estrita naquele domínio: em ambos os casos, admite-se neste contexto uma retração no controlo dos limites materiais da tributação à contraluz dos princípios constitucionais de Direito tributário, já que se trata de imanências da autoridade normativa associada a outros poderes do Estado. Trata-se, enfim, de “um fenómeno com o qual os impostos e as normas fiscais passaram a conviver [a partir do séc. XX], podendo o Estado, no quadro dos seus poderes de intervenção económica e social, utilizar a via fiscal para penalizar, beneficiar ou incentivar comportamentos económicos e sociais, conquanto que essas intervenções não se materializem em distorções à equilibrada concorrência entre empresas” (CASALTA NABAIS, Estudos de Direito Fiscal, Almedina, 2005, pp. 382-383; v., também, CASALTA NABAIS, O dever fundamental de pagar impostos, Almedina, 2004, pp. 629-654).” Levando em conta o exposto, se acima dissemos que o legislador ordinário pode introduzir desvios ao paradigma de tributação das empresas pelo rendimento real quando justificado pela efetivação de outros valores constitucionais (a praticabilidade das soluções, a prevenção de fraude, a equidade tributária, etc.), a realização de objetivos extrafiscais será um outro suporte possível de uma iniciativa legislativa nesse sentido, colocado a par dos primeiros. 7. Pois bem, como vimos supra, o artigo 67.º, n.º 1, do CIRC, estabelece uma norma-barreira de dedução de custos de financiamento a proveitos de exercício e a recorrente reprova esta solução por a entender em rutura com o princípio da tributação das empresas pelo rendimento real, apelando também ao entendimento do Supremo Tribunal Federal alemão (BFH). Este submeteu ao Tribunal Constitucional alemão (BVerfG) por decisão de 10 de fevereiro de 2016 (BFH I R 20/15; 2 BvL 1/16) a fiscalização de norma germânica congénere, limitativa da dedutibilidade de gastos financeiros. Entendeu o Supremo Tribunal que a disciplina introduzida pela transposição do artigo 4.º da Diretiva ATAD poderia incorrer em violação do princípio da capacidade contributiva, por sua vez derivação do princípio da igualdade (art. 3(1) da Lei Fundamental alemã), já que a desconsideração de custos financeiros suportados por empresas desfigurava a sua situação de lucros líquidos (objective net principle), agravando carga fiscal sem suficiente base justificativa. Ora, em primeiro lugar, a cláusula de limite a custos de financiamento tem por escopo assegurar neutralidade fiscal quanto a opções de financiamento por empresas, mitigando a discriminação negativa dos agentes económicos que optem por obter financiamento por subscritores de capital (neste sentido, v. R. MARQUES, Código do IRC Anotado e Comentado, Almedina, 2020, p. 609; J. R. CATARINO e P. R. PEREIRA, Fiscalidade Internacional, Almedina, 2023, p. 398). Como acima assinalámos, a remuneração de sócios pelos capitais aplicados na empresa (distribuição de dividendos) não é dedutível a lucros, ao passo que, antes da norma fiscalizada, a remuneração de financiamento realizado por terceiros era inteiramente abatida a proveitos. Este quadro de IRC estimulava de forma intensa as empresas a utilizarem financiadores externos como fonte de recursos em detrimento de dotações de capital próprio por obrigações de entrada ou aportações de capitais análogas, enviesando o desenho da estruturação do financiamento das entidades empresariais sem que daí decorresse qualquer ganho para o sistema económico ou tributário. Sendo assim, parece desde logo justificado que o legislador se sentisse inspirado pela necessidade de oferecer maior equilíbrio ao tratamento fiscal entre empresas que optem por se financiar através de instrumentos de capital próprio e as que recorram a crédito. Uma das formas de conferir maior paridade seria, desde logo, aquela que aqui se questiona, estabelecendo limites à dedutibilidade de encargos financeiros e aproximando as duas soluções legais, insuflando a justiça global do sistema e garantindo que decisões estratégicas a este respeito, inscritas na liberdade de gestão dos operadores, não resultam enviesadas por perspetivas de prejuízo imputáveis à Lei fiscal. De notar, porém, que se a solução legal contida no artigo 67.º, n.º 1, do CIRC, mitiga este problema, não o suprime: porque a desconsideração de gastos financeiros depende que estes excedam € 1 M e, cumulativamente, 30% do EBITDA, o recurso a crédito continua a significar poupança fiscal, já que a remuneração de capital subscrito por distribuição de dividendos continua a não ser dedutível de todo. Se esta solução pode entender-se justificada por motivos que, aqui, não importa expor, não é defensável entendê-la sobrepenalizadora do recurso a financiamento através de dívida, já que nem sequer se observa tratamento paritário face à emissão de capital. Por outro lado, o privilégio fiscal conferido ao recurso a crédito veio resultando, em Portugal, como noutros países europeus, na proliferação de operadores subcapitalizados por todo o tecido empresarial nacional, ou seja, na generalização de empresas dotadas de valores de capitais próprios baixos e altamente alavancadas, em que a sua principal fonte de liquidez reside na dívida. Este fenómeno, sem nenhuma dúvida encorajado pelo regime de IRC até às alterações introduzidas pela Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, constitui um problema sério para a segurança do tráfego jurídico, já que este perfil financeiro representa a degradação dos rácios de autonomia financeira e de solvabilidade dos agentes económicos, diminuindo sensivelmente a sua estabilidade e garantias de pagamento a credores e tornando-os dependentes de permanente alavancagem por sociedades financeiras para se manterem em atividade. Daqui resulta também maior subordinação do tecido empresarial à banca e à sua capacidade para assegurar liquidez à economia, aumentando o risco de que crises setoriais neste ramo alastrem a outros domínios, tornando-se aptas a importarem o colapso ou a paralisação de largos segmentos de produção e de circulação de riqueza. No geral, a estruturação de financiamento das empresas de acordo com o modelo de dívida tem por consequência conferir caráter corrente aos custos de capital, convertendo-os numa fonte permanente de encargos para o operador dissociada da efetiva geração de excedentes, comprimindo a aptidão para oferecer retorno a investidores, condicionando o crescimento pela limitação ao reinvestimento de lucros e ampliando o risco de fracasso, tudo em absoluta oposição ao que sucede numa organização de recursos financeiros assente na capitalização por sócios. Associa-se ainda ao exposto o facto de o estímulo ao crédito pela legislação fiscal aumentar sensivelmente a procura de financiamento por empresas, influindo nos indicadores de fixação de preço e, como tal, participando na elevação do custo de acesso a capitais no mercado financeiro. Isto significa que operadores que equilibrem a sua situação de capitais próprios e de capitais de terceiros tendo em vista otimizar segurança, crescimento e rendibilidade, encontrarão um mercado atulhado de solicitações por empresas altamente alavancadas, impondo aos primeiros (também) custos financeiros mais elevados. Este é outro efeito que atenta contra o princípio da neutralidade fiscal e que será de presumir representar um fator de perturbação dos equilíbrios de mercado. Justifica-se, por conseguinte, que o legislador fiscal parametrize um quadro de Direito fiscal destinado ao abrandamento do recurso excessivo a crédito pelos operadores, sinalizando-se nesta dimensão, mais proximamente, objetivos extrafiscais relacionados com a política económica do Estado, mas que suportam de forma objetivamente fundada uma solução limitativa a este respeito. Finalmente, é também seguro concluir, no seguimento do que acima expusemos, que a utilização de crédito, a partir de determinado limiar, pode constituir por si só um indicador de poder económico, sendo por isso justificada a introdução de correções ao lucro contabilístico nesse âmbito. Não existe motivo para pensar que encargos excessivos com imobilizado (v. g., artigo 34.º, n.º 1, alínea e), do CIRC, Portaria n.º 467/2010, de 7 de julho e artigo 23-A, n.º 1, alíneas i) e l), do CIRC), com combustíveis (artigo 23.º-A, n.º 1, alínea j), do CIRC) ou com a participação em lucros de membros de órgãos sociais (artigo 23.º-A, n.º 1, alínea o), do CIRC), são menos aptos a denotar uma capacidade contributiva inexpressa pela contabilidade do que a remuneração de capitais obtidos de terceiros sob obrigação de reembolso. As limitações à dedutibilidade daquele grupo heterogéneo de custos obtêm legitimação do mesmo princípio que justifica a desconsideração do excesso de gastos com dívida de que se ocupa a norma fiscalizada: em todas as situações, trata-se de afinar critérios de computação dos incrementos patrimoniais do período de exercício por via da desconsideração de encargos que não são relacionáveis com a angariação de rendimentos ou que constituem formas de transferência da riqueza obtida pela empresa para outras pessoas ou entidades. De resto, uma outra forma de aplicação deste princípio ao excesso de encargos financeiros acha-se consagrada no artigo 23.º-A, n.º 1, alínea m), do CIRC, que limita a consideração como custo dos juros devidos a sócios por dívidas de suprimentos ou de instrumentos congéneres. Este capeamento a encargos relativos a dívida está hoje fixado em valor igual ao da Euribor a 12 meses, acrescido de 2% (cfr. artigo único da Portaria n.º 279/2014, de 30 de dezembro): se estas condições de remuneração do capital mutuado terão de se considerar competitivas quando se considere o custo de capital médio em financiamentos bancários ou outros contratos financeiros, qualquer valor superior será havido como excessivo para efeitos fiscais, acrescendo aos resultados do exercício. O mesmo princípio sobre o tratamento legal do excesso relativo a certas categorias de custos é ainda observável no regime da tributação autónoma estabelecido no artigo 88.º do CIRC. Este, é “um modelo tributário assente em certas categorias de despesa ou de encargos realizados pelo sujeito passivo, tratando-se por isso de um imposto de geração instantânea, de obrigação única e sem contextualização com a situação de resultado líquido da empresa no período de lançamento (embora assimilado ao procedimento de liquidação do IRC – artigo 88.º, n.º 22, do CIRC e, sobre a matéria, Acórdãos do TC n.ºs 617/12 (plenário) e 516/2020), que, genericamente, constitui fator operante para efeitos de agravação da carga fiscal se resultar em apuramento de prejuízos fiscais (artigo 88.º, n.º 14, do CIRC), invertendo a lógica radical do IRC.” (Acórdão do TC n.º 178/2023). Porventura mais penalizador que a desconsideração do apuramento da matéria coletável de encargos considerados excessivos, será este quadro legal de sujeição a carga fiscal de despesas ou custos, aplicável a despesas de representação (artigo 88.º, n.ºs 3 e 7, do CIRC), a gastos com viaturas automóveis (artigo 88.º, n.ºs 3 a 6, do CIRC), a custos com compensações a gestores pela cessação de funções (artigo 88.º, n.º 13, alínea a), do CIRC) e a despesas por fringe benifits atribuídos a titulares de cargos de governação (artigo 88.º, n.º 13, alínea b), do CIRC). A Lei fiscal penaliza os excessos relativos a estes gastos por exibirem “uma conexão débil com o escopo lucrativo associável ao cariz empresarial dos respetivos sujeitos passivos de imposto”, ou seja, por não observarem “determinado padrão (adotado pelo legislador) de racionalidade de gestão dirigida à geração de excedentes periódicos” (Acórdão do TC n.º 178/2023), antes denotando caráter excessivo face a este escopo associável a qualquer operador empresarial. Dito ainda de outra forma e ilustrando o paralelismo com a questão colocada, “o quadro legal [de tributação autónoma] acha-se recortado de forma a capturar certa forma indireta e especial (face ao lucro contabilístico de exercício) de demonstração de capacidade contributiva do sujeito passivo, expressa no incurso em despesas ou gastos estranhos ou dificilmente associáveis à racionalidade económica da sua organização de meios, já que, na ótica da disposição legal, se entendem excessivas, voluptuárias ou de outro modo supérfluas no contexto da gestão empresarial e no escopo último que a ela preside.” (Acórdão do TC n.º 178/2023; também n.º 657/2023). A norma do artigo 67.º, n.º 1, do CIRC, pois, constitui uma componente desta esquemática própria ao IRC, partilhando escoramento justificativo com muitos outros segmentos do desenho legal do imposto. De resto, a própria noção geral de custo dedutível prevista no artigo 23.º, n.º 1, do CIRC, impõe que qualquer encargo se possa dizer instrumental à obtenção ou garantia de proveitos de acordo com a lógica de atividade do agente económico (v. A. MOURA PORTUGAL, A dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência portuguesa, Coimbra, 2004, pp. 260 e ss). A este propósito, a doutrina refere que, no nosso contexto fiscal, o crivo legal sobre dedutibilidade de custos pode ser entendido como um “business purpose test” de caráter “estritamente objetivo, em cujos termos os gastos e perdas incorridos ou suportados devem ser reconhecidos fiscalmente desde que tenham sido efetuados com um objetivo empresarial, à luz de regras de experiência comum e próprias de um contexto económico pautado por liberdade de gestão e atuação” (F. V. FERNANDES, Direito Fiscal Constitucional, AAFDL Ed., Lisboa, 2020, pp. 217-219). Não será esse o caso, pois, da remuneração por dívida cujo excesso não se enquadre numa ótica de gestão racional do operador e que não denote aptidão abstrata a gerar excedentes. Esta mesma solução legal, mais se diga, é partilhada pela generalidade dos ordenamentos fiscais, quer se considere o arquétipo de “atos anormais de gestão”, de que se socorre a jurisprudência do Conseil D’État francês, quer o crivo de pendor mais objetivo de “ordinary and necessary bussiness expenses” adotado pelo Direito estadunidense (v. A. MOURA PORTUGAL, op. cit., p. 328). Podemos concluir, portanto, que o princípio da tributação pelo rendimento real não colocará óbice a um quadro legal de limitação ao abatimento de custos financeiros a proveitos com base no caráter excessivo dos primeiros e, nesse sentido, no seu caráter anormal em contexto económico, recortando uma noção particulariza que empreste maior segurança ao sistema fiscal. O problema apenas surgirá quando se conclua que o excesso parametrizado pela Lei é arbitrário ou não é adequadamente justificável por esta perspetiva, que é questão que adiante abordaremos. 8. Ao exposto acresce que a iniciativa legislativa portuguesa e a Diretiva ATAD surgem na sequência do plano BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) da OCDE, que incluiu nas suas ações programáticas o objetivo de “limitar a erosão da base tributária por meio das deduções de juros e outros pagamentos financeiros” (ação 4). Este organismo tem desenvolvido várias iniciativas no sentido de alertar as jurisdições nacionais para o perigo crescente que os mecanismos de planeamento fiscal difundidos entre operadores privados, especialmente estruturas com presença em mais do que um Estado, representam para os mercados internos e para a estabilidade económica e política mundiais, encorajando a implementação de práticas convergentes entre jurisdições tendo em vista oferecer consistência e continuidade aos sistemas de tributação, especialmente quando surjam fenómenos de transnacionalidade (OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD, Pub.). A Diretiva ATAD e a adoção de uma regra de interest limitation pelos Estados membros emerge neste contexto, confluindo com a política definida pela Comissão no seu Plano de Ação para uma Tributação das Sociedades justa e eficiente (17 de junho de 2015): “As empresas que beneficiam do Mercado Único e aí geram lucros devem pagar o imposto sobre os lucros na UE, no local de atividade. Todavia, algumas empresas exploram as divergências nas disposições fiscais nacionais para transferir os lucros. Transferem lucros do local onde são gerados para os Estados-Membros com baixas taxas de tributação e regimes preferenciais, e para países terceiros, sem qualquer ligação ao local onde o valor é criado. Com base na legislação atual de imposto sobre o rendimento das sociedades, um Estado-Membro pode ser impedido de tributar os rendimentos das sociedades quando se deslocam para outro Estado-Membro. Em consequência, há provas de que algumas empresas multinacionais pagam um nível extremamente baixo de tributação efetiva (ou nenhuma) no local de atividade económica efetiva, mesmo gerando lucros significativos nesse país. Há um crescente apelo por parte do Parlamento Europeu, dos Estados-Membros e das partes interessadas para abordar esta questão e garantir que os lucros gerados na UE são tributados no local onde as atividades se realizam. Tal reflete os debates em curso a nível internacional no contexto do projeto BEPS da OCDE.” Assinala-se aqui, de entre o mais, um importante princípio que importa ter em consideração para o que mais se dirá, ora de que os incrementos patrimoniais angariados por entidades empresariais no território de um Estado devem constituir a base de liquidação de imposto sobre o rendimento desse mesmo Estado, também porque o contexto económico que permite a angariação de riqueza é suportado pela infraestrutura dessa jurisdição e inerente despesa pública. Esta base de tributação pode, no entanto, facilmente ser degradada pela colocação de custos na folha de resultados do operador, transferindo os ganhos para terceiros localizados em jurisdições cuja carga fiscal sobre empresas seja inexpressiva ou significativamente mais favorável. Desde que os portadores do interesse económico inerente à atividade possam controlar, ainda que por mecanismos informais, o veículo para onde os lucros são transferidos e onde beneficiam de tratamento fiscal preferencial, daqui resulta um efeito de poupança artificializado que coloca em crise a justa repartição da carga tributária, penalizando os operadores cujas condições de atividade se cinjam ao ambiente doméstico, depauperando os cofres públicos do Estado que proporciona a situação de contexto onde se desenvolve a atividade lucrativa e levando à necessidade de centrarem o financiamento público na tributação de rendimentos do trabalho, por a sua deslocalização ser mais difícil. Os esquemas de profit shifting podem assumir várias formas, mas são especialmente aptos a operacionalizar transferências as contrapartidas típicas de contratos de cedência de gozo de ativos imateriais, seja exemplo royalties, remuneratórios da exploração do objeto de direitos industriais (v. g., marcas, patentes, modelos ou desenhos industriais, etc.) ou autorais (v. g., programas informáticos) e juros ou outras formas de remuneração de capitais, como é o caso colocado. Porque nestes modelos a prestação do credor centra-se na cedência de gozo sobre o ativo incorpóreo, no mais nada impondo, estas operações são mais adequadas a estes efeitos, já que não existem despesas conexas ou as complexidades inerentes à deslocação e entrega de mercadorias ou de produtos. Se se pretende uma ilustração, imagine-se um grupo de sociedades que integra uma empresa que desenvolve atividade num mercado industrial caracterizado por concentração de operadores, beneficiando de condições estáveis e muito favoráveis de preço e de procura, mas em que está sujeita a carga fiscal normalizada (>15%). O grupo conta ainda com outras sociedades dispersas por outros territórios, algumas das quais aí gozando de regime fiscal preferencial (v. g., premiação fiscal de investimento estrangeiro; regras de computação de custos ou de reporte). Neste cenário, a gestão poderá decidir concentrar toda a captação de financiamento do grupo na primeira empresa, que financiará as demais subsidiárias a taxas bonificadas, encaixando o prejuízo financeiro inerente e aliviando a sua carga de imposto no país de fonte dos rendimentos, ao mesmo tempo que transfere o superavit operacional para os veículos abrangidos por regimes fiscais privilegiados. Noutro exemplo, um operador nas mesmas condições de atividade e de tributação poderá pretender criar uma sede financeira por via de um veículo localizado numa jurisdição em que beneficie de tratamento fiscal preferencial (v. g., imposto fixo, taxas baixas para empresas sem atividade operacional doméstica ou delimitações negativas de incidência para proveitos de capitais). Esta segunda entidade ocupar-se-á da captação de financiamento para a atividade, que depois injetará na primeira maximizando o preço relativo ao serviço da dívida. Através desta composição de grupo e da criação deste canal financeiro, os lucros decorrentes da atividade industrial serão transferidos para a «empresa financeira» em condições fiscais favoráveis, aliviando carga tributária. Em ambas as situações, apesar da introdução de custos acrescidos e artificiais, a apresentação de registo de ganhos consolidados (ou seja, agregando as contas de todas as empresas e assim eliminando o impacto das operações internas) permitirá ao grupo definido pelo conjunto manter-se atrativo para investidores e mercados financeiros. Sobre esta matéria, explica a doutrina: “(…) a tendência será a de concentrar o lucro nas unidades sujeitas a uma tributação local mais baixa ou em que a tributação, por qualquer outra razão (como, p. ex., tratamento fiscal no país da residência dos dividendos distribuídos), acabe por resultar mais vantajosa. O instrumento desta política será a prática, nas relações entre as sociedades do grupo, de preços artificialmente fixados (prática de preços anormalmente elevados de aquisição de bens e serviços ou anormalmente reduzidos na sua venda, consoante a empresa cujos lucros se pretendam ver reduzidos). (…) Muitas vezes, a prática de um sistema de preços de transferência implica a interposição de uma sociedade controlada sedeada num terceiro Estado, com um regime fiscal favorável, onde artificialmente se faz localizar a maior parte dos lucros de uma determinada operação. (…) A prática de preços de transferência pode, também, acontecer pelo lado dos custos. A sociedade «A», sujeita a um regime fiscal mais favorável, vende bens ou serviços a «B» a um custo mais elevado que o normal, Também aqui (…) existem vantagens em localizar em países de baixa tributação prestadoras de serviço intragrupo. Tal localização é, muitas vezes, simples porque os serviços em causa podem não exigir uma significativa presença física no país onde essas sociedades se situam, ou, até, porque a concreta determinação do local onde os serviços foram efetivamente prestados pode ser difícil de apurar (…) Pensemos no caso de sociedades que se limitam a ceder a outras sociedades marcas e patentes ou que intermedeiam ou angariam negócios em terceiros países, recebendo uma comissão, que prestam serviços de consultoria em áreas como o apoio à gestão, etc.” (RUI DUARTE MORAIS, Imputação de Lucros de Sociedades Não Residentes sujeitas a um Regime fiscal privilegiado, Univ. Católica, 2005, p. 163) A prevenção e supressão deste tipo de práticas centra-se, numa primeira linha, no regime jurídico de preços de transferência (entre nós, cfr. artigo 63.º do CIRC), que procura garantir que as empresas integradas num mesmo bloco unitário de interesses económicos (grupo) observam o padrão de condições de mercado (at arm’s lenght) quando realizam operações entre si (v. A. XAVIER, Direito Fiscal Internacional, Almedina, 2007, pp. 430-467), sob pena de desconsideração dos sobrecustos associados para efeitos de apuramento de IRC (cfr. artigo 63.º, n.º 8, do CIRC). Este quadro normativo constitui uma peça central das medidas fiscais de remédio à manipulação da matéria coletável em IRC, mas possui muitas limitações, já que são notórias as dificuldades em compreender de forma consistente as condições de mercado de referência para efeitos de comparabilidade e a sua real aptidão para obstar a táticas evasivas dentro do grupo. Nos exemplos supra, o facto de existir um intermediário na aquisição de financiamento poderá entender-se não significar mais que a necessidade de razoável aproximação ao benchmark do mercado financeiro quando aquele fixa o preço (sobretaxa) das transferências intragrupo. Este pressuposto denota a ineficácia do sistema de preços de transferência, tal como se ilustra pelos exemplos supra apresentados: no primeiro caso, qualquer custo absorvido pela empresa industrial constitui uma liberalidade para com as subsidiárias sediadas no exterior e não tem conexão para com os ganhos por aquela angariados; no segundo, a garantia de reembolso e de remuneração do capital que suporta a reunião de financiamento pela entidade intermediária reside na capacidade da empresa industrial para gerar excedentes, de que a primeira é apenas veículo transitário de capitais com origem nos mercados, criada para aliviar carga fiscal e sem desempenho económico na cadeia de geração de valor (shell company). A menos que existam outras variáveis na equação, a latitude conferida pelo critério legal do regime de preços de transferência apenas mitiga estas fórmulas de ganho fiscal, ainda que se trate de esquemas cuja ótica racional se dirige centralmente a lesar a receita da jurisdição de fonte dos rendimentos, confrontando o primado de justiça tributária. Por outro lado, impõe-se assinalar que os exemplos acima oferecidos estão muito simplificados, já que geralmente são colocados grandes recursos na definição deste tipo de estratégias de poupança fiscal, tendentes à dissimulação da atividade de transferência de lucros, assim como na sua alteração e adaptação, uma vez sejam detetadas. A ser de outra forma, facilmente se espoletará a ação fiscalizadora das autoridades, bem como a operatividade de normas gerais antiabuso. No atual contexto, a facilidade com que se criam, incorporam ou extinguem veículos jurídicos aptos a constituir centros de imputação de rendimentos ou fontes de custos torna difícil compreender a própria existência de estrutura grupal que despoleta a operatividade do controlo at arm’s legnth das operações internas e, bem assim, divisar o verdadeiro impacto que representa na receita fiscal. A globalização dos mercados, as vantagens proporcionadas pelas novas redes de comunicação e as limitações dos sistemas tributários para apreenderem a realidade económica relativa a operações complexas em vastas e intrincadas redes societárias, especialmente quando associados ao princípio da liberdade de forma de negócios que se opõe e confronta a vinculação a legalidade no lançamento de impostos, também por força das fragilidades inerentes à cooperação entre Estados em matéria tributária, tudo isto conduziu (sem necessitar de considerar jurisdições não-colaborantes – tax havens – e fraude) à generalização de arquiteturas de poupança fiscal, por vezes apelidadas de planeamento fiscal agressivo, altamente prejudiciais à equidade dos sistemas. Também será de notar que este tipo de engenharias fiscais não depende da instalação de empresas em diferentes fronteiras. O mesmo tipo de esquemática pode ser utilizado para transitar rendimentos entre empresas de modo a que sejam absorvidos em entidades sob alguma forma de controlo que apresentem custos elevados de caráter transitório (v. g., depreciações, amortizações ou imparidades) ou prejuízos reportáveis. Podem também ser instalados tendo em vista a inscrição de rendimentos no âmbito aparente de aplicabilidade de regimes de benefício fiscal (pense-se na premiação fiscal à fixação de empresas nas regiões do interior do país ou nos benefícios concedidos a gastos com I&D – cfr. artigos 43.º– hoje revogado pelo artigo 146.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro – e 41.º-B, do CIRC; artigos 4.º, n.º 1, do SIFIDE I e 38.º, n.º 1, do SIFIDE II). Em suma: de uma parte, a proliferação de modelos jurídicos para entidades dotadas de subjetividade suficiente para constituírem centros de imputação de rendimentos ou custos e a facilidade com que são dissolvidos e substituídos no tráfego jurídico, cria uma situação dinâmica que torna difícil perceber quando se está perante um centro unitário de interesses económicos (um grupo), para efeitos de sinalização de profit shifting; de outra parte, a pluralidade infinita de arquétipos contratuais que podem constituir instrumentos de financiamento torna não menos complexa a tarefa de padronização de práticas de mercado para efeitos comparativos. A convergência destes dois fatores torna o quadro normativo sobre preços de transferência de difícil aplicabilidade e de pobre alcance efetivo na reação a profit shifting através de custos financeiros, reduzindo-se a pouco mais que uma tarefa burocrática de organização de dossier fiscal (cfr. artigo 63.º, n.º 2, do CIRC). No entanto, se este tipo de construções é difícil de detetar ou de dissuadir, os seus sintomas são, tal como assinalado pela Comissão Europeia (v. supra), muito aparentes, resultando em taxas de tributação efetiva e marginal de valor reduzido face à taxa nominal do imposto, o que torna viável o recurso a critérios objetivos de sinalização de situações anómalas e incompatíveis com o paradigma económico tendo em vista introduzir mecanismos de combate ao fenómeno. A interest limitation rule consagrada no artigo 67.º, n.º 1, do CIRC (e artigo 4.º da Diretiva ATAD) recorre a este arquétipo, como vimos, ao capear a dedutibilidade fiscal de prejuízos financeiros, que apenas serão desconsiderados quando possuam caráter anómalo. O custo fiscal, como vimos, “deve ser aferido por critérios de racionalidade económica face aos objetivos estatutários e atendendo, por isso, à razoabilidade e à fundamentação das decisões de gestão no momento e nas circunstâncias em que são tomadas” (J. SALDANHA SANCHES, Os Limites do Planeamento Fiscal, Coimbra, 2006, p. 216), pelo que, desde que o conceito de gastos financeiros excessivos adotado permita caracterizar uma situação económica impassível de justificação por critérios racionais, poderá constituir também instrumento de resposta à transferência de lucros e à inerente degradação da base de tributação. Trata-se, portanto, de um instituto apto a desempenhar uma função complementar ao regime de preços de transferência, assentando menos na análise da estrutura e de operações intragrupo como modo de diagnóstico do caráter artificial dos custos, mas na análise dos seus efeitos na esfera do sujeito passivo: desde que baseados em critérios conservadores e de grande prudência, a consideração de certos efeitos observáveis será passível de se arvorar em indicador efetivo de profit shifting erosivo da base de IRC com níveis de fidedignidade equiparáveis aos primeiros. De sublinhar que a concessão de financiamento transporta consigo um escrutínio intenso e subsequente acompanhamento por credores dos respetivos mutuários, tendo em vista controlar capacidade de reembolso e perspetivas de rentabilização da colocação de crédito. Uma situação de rotura ou de degradação de rácios operacionais influi diretamente na disposição da entidade financiadora em contratar e, bem assim, impacta diretamente na sua disposição em manter linhas de financiamento ativas. Existem, portanto, balizas seguras definidas por indicadores económicos de performance da empresa devedora de utilização universal e coevos à atividade financeira que permitem concluir por fenómenos de dívida e custos de dívida excessivos, denotando a compressão de lucros contabilísticos de forma inexplicável pela racionalidade económica da relação financeira. De particular no juízo sobre não-dedutibilidade de custos (face à norma geral do artigo 23.º, n.º 1, do CIRC), o fenómeno de gestão irracional que aqui importa será atribuível, não apenas ao sujeito passivo de imposto, mas também a quem o financia irrestritamente em contexto em que demonstra de forma manifesta a sua inaptidão para oferecer rendimento à entidade financiadora, antes representando um risco (ou certeza) anómalo que, inexplicavelmente, aquela se dispõe a assumir. Também aqui, não se trata de obter um efeito de normalização do imposto, mas de afinar os critérios de computação da matéria coletável tendo por base uma demonstração efetiva de desorganização dos fatores de cálculo que resultará do caráter anormal da situação do agente económico. O nó Górdio da questão residirá, pois, e à semelhança do que acima dissemos, na concretização do conceito de custos financeiros excessivos, que apenas se entenderá uma solução legal justificável se recorrer a parâmetros conservadores e que não visem majorar a carga tributária. Assim e à guisa de remate, se a limitação à dedutibilidade de custos financeiros para efeitos fiscais constante do artigo 67.º do CIRC, (i) deriva de um princípio geral que é lateral ao modelo de encargos dedutíveis em IRC – segundo o qual gastos desligados de um quadro de gestão racional e incongruentes com uma ótica de gestão empresarial e de atividade dirigida à obtenção de excedentes não concorrem ao apuramento da matéria coletável –, se (ii) otimiza a neutralidade fiscal do imposto em matéria de opções de financiamento das empresas e reduz o caráter discriminatório do recurso a obrigações de entrada face a opções de financiamento por dívida, se (iii) incentiva a aceleração da capitalização das empresas no território nacional, conferindo maior segurança ao tráfego jurídico e maior autonomia e resiliência aos operadores e se (iv) mitiga os efeitos que a generalização de sobrealavancagem pode produzir no custo médio de acesso a crédito, o quadro normativo sob sindicância é também apto a desempenhar uma função secundária relevante, (v) de proteção contra fraude e de combate à elisão fiscal, conquanto indicadores de excesso podem revelar a presença e os efeitos de táticas de erosão da base de tributação em IRC. 9. Na classificação legal do que constitui excesso de custos de dívida e tendo em vista adotar um critério e metodologia consistentes e de natureza objetiva, o legislador português (e europeu) recorreu a um indicador financeiro utilizado pela indústria do setor, o Rácio de Cobertura de Encargos Financeiros (RCEF). O EBITDA exprime o valor acrescentado que uma empresa obteve em dado exercício por via da sua atividade operacional, pelo que por aqui se identificam os excedentes que o negócio liberta de forma estável, constituindo a fonte de rendimentos, primária e de repetição previsível, que suporta toda a estrutura de custos da empresa, incluindo os gastos relativos a dívida. O RCEF, por sua parte, é obtido dividindo o valor de EBITDA pelo total de custos financeiros, quantificando o número de vezes por que excede estes últimos e assim oferecendo um indicador da capacidade de reembolso e de remuneração da dívida, bem como a margem deixada para todos os demais gastos da empresa. Dito de outra forma, o RCEF é um “rácio financeiro internacionalmente reconhecido (…) que mede a capacidade de uma empresa para suportar juros ou dívida, a sua aptidão para servir a despesa relativa a encargos financeiros através do seu negócio operacional (capacidade de serviço de dívida) e o seu índice de risco de crédito em conexão com o desempenho efetivo da empresa” (v. T. KOLLRUSS, Unconstitutionality of the Interest Limitation? Evidence from Germany Adequate amount of interest expense in an enterprise and interest coverage ratio, Sciendo, 2023, 1-B, p. 5; J. CARVALHO DAS NEVES, Avaliação das Empresas e Negócios, McGraw Hill, 2022, pp. 167-174). Para além de recorrer a este indicador universal na implementação de critério, o legislador foi também particularmente cauteloso na definição do que constitui custo financeiro para estes efeitos. Quando se alude a encargos financeiros, em princípio referencia-se todos os gastos com a aquisição de capital de terceiros sob obrigação de reembolso, independentemente do instrumento negocial, ou seja, falamos do total agregado de toda a remuneração suportada como contrapartida de dívida e das perdas financeiras conexas (v. g., variações de câmbio). A Diretiva ATAD e a Lei portuguesa, no entanto, são muito mais exigentes para os efeitos colocados e autonomizam uma noção para efeitos de barreira a consideração como custos fiscais: aqueles são tidos em conta apenas na parte que não seja compensada por rendimentos de idêntica natureza, ou seja, pelo valor que não possua offset em rendimentos derivados de empréstimos concedidos ou operações semelhantes. Apenas o deficit relativo a proveitos e custos de capitais, enfim, é considerado na regra de limitação (artigo 67.º, n.º 12, alínea b), do CIRC e artigo 2.º, n.ºs 1 e 2, da Diretiva ATAD). Serve por dizer, muito embora os ganhos financeiros não se inscrevam na atividade operacional das empresas a quem a interest barrier é aplicável (instituições de créditos e sociedades financeiras estão excluídas deste regime – cfr. artigo 67.º, n.º 11, do CIRC) e, como tal, não possam ser considerados proveitos associáveis à sua atividade operacional, nem como estando dotados da inerente estabilidade e previsibilidade tendenciais, esses ganhos são, ainda assim, valorados para abater aos encargos financeiros a cuja limitação se procede, distendendo de forma importante o volume de custos por endividamento dedutível para efeitos de computação de lucro sujeito a IRC. Pois bem, quando a Lei portuguesa elege o máximo de custos financeiros fiscalmente dedutíveis em 30% do EBITDA (artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do CIRC), considera subjacente um RCEF de 3,33 (1/0,3=3,33) do sujeito passivo em referência. Esta convergência com o standard mínimo imposto pela Diretiva ATAD exprime o caráter conservador da opção legislativa, isto quando se leve em conta a realidade económica que lhe subjaz e o significado e importância reconhecidos a este indicador pelos mercados de capitais e por investidores e analistas de risco. Caso esta empresa conjeturada colocasse obrigações no mercado, o rácio de cobertura de encargos financeiros seria considerado pelas agências de rating como indicador de produto de cariz especulativo: a notação mais baixa de securities com garantia de reembolso e de remuneração (“A”) depende de um RCEF entre 4,25 e 6,00, variável entre estas balizas em função da dimensão da empresa e de outros indicadores de capacidade económica (S&P; stern.nyu.edu). Na verdade, os custos de dívida têm de “deixar margem para repagamentos, impostos, dividendos e outros investimentos” e, nesse pressuposto, francamente elementar e auto-explicativo, a “S&P considera já um rácio (...) abaixo de 3 como indicador de que será difícil para a empresa servir a sua dívida (Giesen 2022, 53). Um rácio de cobertura de encargos financeiros abaixo daquele valor é indicador de dificuldades de crescimento.” (T. KOLLRUSS, op. cit., p. 5). Serve por dizer, os mercados financeiros caracterizariam a situação da entidade emitente como vulnerável e em risco significativo de default, que é dizer, a sua dívida sinaliza uma entorse na racionalidade da sua organização económica, sinalizando riscos acrescidos para investidores. Equacionando um exemplo de uma empresa que exceda o registo nominal máximo de gastos anuais de financiamento para efeitos do artigo 67.º do CIRC, cifrando-se, v. g., em € 1,5 M, e equacionando uma taxa remuneratória da dívida moderada, seja de 4%, temos que o capital de dívida subjacente ascenderia a € 37,5 M. Nesta situação, o limite à despesa de juro previsto no artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do CIRC, não operará caso o EBITDA deste operador ascenda a € 4,5 M (RCEF de 3,33). A uma empresa nestas condições está assegurado o abatimento integral a proveitos da remuneração de toda a dívida do exercício, isto, apesar de o capital de financiamento representar 833% dos resultados operacionais anuais, registo que não contabiliza a necessária cobertura de todos os demais gastos correntes, sejam depreciações, amortizações ou impostos. É dizer, o volume e condições de financiamento não são considerados pela norma ainda excessivos num cenário em que o reembolso de capital através de excedentes libertados pela atividade é grosseiramente impossível e quando o vencimento das linhas de crédito (v. g., denúncia contratual ou termo da operação) conduzirá à necessidade de reorganização dos capitais fixos da empresa (v. g., conversão de ativos de imobilizado em liquidez) ou à sua reestruturação financeira (emissão de capital ou novas formas de crédito), sob pena de rotura. Por outras palavras, apesar de estarmos já perante um contexto de utilização de capitais de terceiros que pode comprometer a continuidade da empresa e que não se enquadra numa política de obtenção de ganhos explicável por uma ótica de gestão empresarial, enfim, será somente quando a situação do sujeito passivo seja mais grave que a descrita no que tange este indicador de performance e de capacidade para cobertura de encargos (RCEF<3,33), que a norma do artigo 67.º, n.º 1, do CIRC, imporá limites à dedutibilidade de juros e de outros custos financeiros. Temos, portanto, que a parametrização realizada pelo artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do CIRC, se encontra suportada num juízo de excesso económico justificado e consistente, o que cabalmente se ilustra quando se leve em conta, como deixamos agora exposto, o seu caráter conservador. Se dúvidas existissem ainda, poderíamos acrescentar que o RCEF médio das empresas portuguesas registado no 4.º trimestre de 2023 se fixou em 8,9, cifra que, mesmo assim, reflete já a quebra resultante da forte subida do preço dos capitais no mercado a partir de junho de 2022, já que no 4.º trimestre de 2022 se fixava em 10,3 (dados do Banco de Portugal: bpstat.bportugal.pt). No exercício fiscal a que reporta o caso sub iudicio (2019), a média do RCEF oscilou entre 6,4 (1.º trismestre) e 7,5 (4.º trimestre) e o valor mais baixo desde então fixou-se em 6,3 (3.º e 4.º trimestres de 2020), em plena pandemia COVID19, percorrendo estados de emergência e em situação de quase-paralisação económica. Daqui resulta fácil concluir a grosseira anormalidade que um RCEF de 3,33 representa enquanto realidade económico-financeira de uma empresa no mercado nacional. Cientes do exposto, outros Estados europeus são bastante mais exigentes quanto a limites à dedutibilidade de gastos financeiros face a EBITDA e quanto ao RCEF que lhes fica subjacente. A Holanda e a República da Eslováquia, por exemplo, não permitem a dedução de custos de financiamento para efeitos de imposto sobre o rendimento quando ultrapassem, respetivamente, 20% e 25% do EBITDA (apud T. KOLLRUSS, op. cit., p. 6), adotando indicadores de RCEF de 4 e 5. Estas opções legislativas alinham melhor com a análise das agências de rating e com o escopo normativo do instituto, mas implementam um critério muito menos conservador que o português do ponto de vista qualitativo: daqui, pois claro, resulta pouco espaço para criticar a solução nacional e, de resto, a República da Irlanda, cujo regime fiscal é com frequência citado como exemplo favorável de atração ao investimento, implementou também uma interest limitation rule fixada em 30% do EBITDA (v. HASLEHNER, W., PANTAZATOU, K., 2022, Assessment of recent anti-tax avoidance and evasion measures (ATAD & DAC 6), Publication for the Subcommittee on tax matters (FISC), Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies, European Parliament, Luxembourg, p. 17). Acresce que, como dissemos, a Lei portuguesa reforça a prudência inerente ao modelo por condicionar a aplicabilidade da interest barrier a um limiar mínimo de valor nominal de encargos, que terão de exceder € 1 M (cfr. artigo 67.º, n.º 1, alínea a), do CIRC). Isto significa que, considerando a mesma taxa de juro média de 4%, uma empresa pode manter em balanço dívida no valor de € 25 M sem acionar o quadro de limitação a dedutibilidade de custos de capital, qualquer que seja a sua situação de proveitos operacionais líquidos. Este índice afigura-se um volume de dívida muito significativo para a generalidade dos operadores no território, como adiante melhor veremos. Finalmente, o regime de transferência da margem de excesso representada pelo EBITDA no ano de geração dos encargos financeiros para os cinco exercícios posteriores (artigo 67.º, n.º 3, do CIRC), cumulado com a autorização para reporte de custos não deduzidos no mesmo hiato (artigo 67.º, n.º 2, do CIRC), significa que a Lei garante que situações transitórias de quebra de negócio ou de acumulação de dívida não serão aptos a prejudicar a dedutibilidade integral dos gastos financeiros (ou, melhor, como dissemos, do deficit entre custos e proveitos financeiros): é necessário que a situação de anormalidade abranja e afete pelo menos dez exercícios consecutivos para que o sujeito passivo suporte um impacto fiscal não-compensável por estes mecanismos (v. infra). Está bom de ver, o juízo de excesso sobre o deficit de operações financeiras que resulta do artigo 67.º, n.ºs 1 a 3, do CIRC, assenta em critérios prudentes, objetivos e consistentes, suportando a qualificação dos custos como desnecessários à alimentação da fonte produtiva ou à garantia de rendimentos de acordo com uma ótica de gestão empresarial dotada de racionalidade. Os parâmetros de excesso estabelecidos comparam de forma favorável com o artigo 23.º, n.º 1, do CIRC, enquanto regra geral a dedutibilidade fiscal de custos, bem como denota suporte justificativo muito mais seguro e objetivo do que aquele que subjaz a outros encargos penalizados em IRC, quer sejam considerados não-dedutíveis (v. g, artigo 23.º-A e 34.º, ambos do CIRC), quer sujeitos a tributação autónoma (artigo 88.º do CIRC). A propósito da discriminação de financiamento por capital face ao recurso a crédito e no combate à alavancagem dos agentes económicos a operar no território, a recorrente assinala o facto de Portugal dispor já de quadro legal que autoriza deduções a proveitos baseadas na realização de obrigações de entrada, atualmente constante do artigo 43.º-D, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF). A alegante considera este um instituto tão, ou mais, eficiente que a interest limitation rule para a realização daqueles objetivos, depondo pelo caráter desnecessário e arbitrário da penalização. Ora, este regime é quase um exclusivo português e remonta a 2008, tendo conhecido várias alterações (2014, 2017 e 2018). Procurando sumariar a sua disciplina tributária, trata-se de uma figura de bonificação de entradas de capital, autorizando abatimento anual a lucros (em alguns casos por período limitado) pela realização de obrigações de entrada (no ato constitutivo ou em aumentos de capital) tendo por base a aplicação de uma taxa fixa (2008-13: 3%; 2014-16: 5%; 2017-22: 7%; 2022: 4,5%) sobre o valor da variação positiva nos capitais próprios resultante da operação. Pois bem, o facto de a bonificação de capital remontar a 2008 e de contar um período de vigência desde então, só por si deixa por demonstrar que fosse apta a obter influência significativa na capitalização das empresas portuguesas ou no estímulo a opções de redução de endividamento. No ano de 2013, por exemplo, cinco anos depois da entrada em vigor deste benefício fiscal, mas antes da chegada ao ordenamento do limite a gastos de financiamento, a autonomia financeira média das empresas portuguesas fixava-se em 29,37% (dados do Banco de Portugal: bpstat.bportugal.pt), abaixo do limiar mínimo aceitável (usualmente colocado num intervalo entre 30% e 60%, em função de setor) e comparando muito mal com países de contexto (Espanha: 41,6%), com países de idêntica dimensão (Bélgica: 43,35%) ou com Estados que ingressaram no espaço europeu bastante mais tarde (República Checa: 50,3%). Nos últimos anos, este rácio vem exibindo uma curva ascendente, fixando-se em 43,2% no 3.º trimestre de 2023, o que sugere de forma intensa outras variáveis como fonte desta melhoria geral do indicador, ao contrário do que defende a alegante. Este programa normativo, porém, não se pode dizer de modo nenhum inócuo quanto a impacto tributário, já que, segundo a OCDE, a bonificação de entradas de capital, cingida a Portugal e a outros oito Estados de entre 89 jurisdições consideradas, “conduziu a uma redução adicional das suas taxas efetivas médias de imposto sobre empresas entre 0,2% e 4,5%” no ano de 2023, bem como a que Portugal denotasse das mais baixas taxas marginais efetivas, deixando o país entre jurisdições reputadas como tax havens, sejam os casos de Chipre, Malta e Liechtenstein (OECD (2023), Corporate Tax Statistics 2023, OECD Publishing, Paris, p. 28). Pode dizer-se que o atual índice de remuneração do capital próprio por este mecanismo é significativo (4,5% ou 5%, no caso de PMEs), daí este impacto, mas parece difícil de desmentir que, caso a bonificação de capital estivesse a contribuir para a redução do endividamento das empresas, o efeito cingir-se-ia à transferência da fonte de encargos, não à redução de receita fiscal, já que teria por contrapartida a redução dos encargos financeiros, cujo preço de mercado para empresas compara bem com o índice adotado. Também por aqui se denota que a bonificação de capital não desempenha função relevante na política de estruturação de financiamento das empresas e na redução dos custos com serviço de dívida, apenas concorre com eles para a perda de receita em IRC. Ao tempo presente, de resto, a Lei parece considerar esta correlação entre a premiação de entradas de capital, os custos financeiros e a degradação da receita de IRC que lhe é coeva, reduzindo o limite a gastos com financiamento externos para 25% do EBITDA quando a sociedade beneficie de dedução a lucros ao abrigo do artigo 43.º-D, n.º 1, do EBF (cfr. n.º 4, alínea b), do mesmo articulado legal). Esta medida tem o evidente propósito de forçar por via normativa o que não sucedeu por via económica, ou seja, levar a que a dedutibilidade fiscal de variações de capitais próprios de facto impacte na redução de dívida de forma relevante. A ineficiência deste quadro normativo compreende-se por o custo fiscal se reportar apenas a aportações de capital – não a distribuição de dividendos – e porque estas variações se encontram na dependência de operações (aumentos de capital social) que são aptas a alterar os equilíbrios internos e a distribuição de poder nas sociedades, não podendo, por esse motivo, ser utilizadas com a frequência que lhes permitiria constituírem instrumentos de financiamento corrente de modo a substituírem o recurso a crédito bancário. De sua parte, caso pretendesse corrigir a situação considerando a distribuição de lucros a investidores como custos fiscais, o Estado estará a desencorajar o seu reinvestimento (em reforço de capitais próprios), introduzirá um fator adicional de erosão da receita de IRC e estimulará a evasão de capitais do país, trade off porventura indesejável. Resulta, portanto, inteiramente justificado que o legislador português (e europeu) haja optado por outro paradigma no combate à subcapitalização das empresas, à prevenção da sobrealavancagem e demais escopos programáticos de política económica que acima assinalámos. Finalmente, dissemos atrás que se observa um objetivo secundário na introdução de limitação a encargos financeiros, este de combate à elisão (ou evasão) fiscal através desta categoria de custos, realizada pela exploração das fragilidades inerentes ao regime de preços de transferência em estruturas de grupo, particularmente (mas não apenas) naquelas com âmbito transnacional. Pois bem, a utilização abusiva de custos financeiros como forma de degradação da matéria coletável em IRC, terá por principal efeito observável a colocação de encargos na folha de resultados do operador, como é evidente. Uma análise da estrutura de poder do credor poderá sinalizar uma relação de partilha de interesses económicos com o sujeito passivo (grupo) e a compreensão das condições de atribuição de crédito e de remuneração poderá importar correções em sede de preços de transferência ou a expurgação dos custos com recurso à cláusula geral antiabuso, ainda que os gastos não sejam particularmente chocantes no contexto empresarial. Nos casos mais flagrantes, porém, o sujeito passivo exibirá uma concentração de encargos por capitais de tal forma irrazoável que é impassível de ser compreendida com recurso a parâmetros de gestão nas decisões de colocação de dívida (pelo devedor) e de concessão de crédito (pelo credor). Uma empresa cujo RCEF sinalize aos mercados que não dispõe de rendimentos operacionais que lhe permitam oferecer garantias minimamente consistentes de reembolso e de remuneração da entidade financiadora – mais assim quando se considere, apenas, os gastos financeiros na parte não-compensada por ganhos da mesma natureza – e cujo serviço de dívida anual exceda € 1 M, sem nenhuma dúvida sinaliza uma situação de completa alienação de princípios básicos de gestão de contratos financeiros pelo credor e de contração de dívida pelo sujeito passivo. Isto será tanto mais evidente quando as situação não possua caráter esporádico e se projete ou prolongue no médio/longo prazo, percorrendo dez anos de atividade e de financiamento excessivo. Será forçoso concluir, neste cenário, que está presente uma variável oculta, porventura conhecida pelos operadores envolvidos, mas que não é expressa pelos resultados do sujeito passivo: ou se trata de custos de capitais artificiais, ou de uma situação de poder económico (e de capacidade contributiva) que não é adequadamente expressa pelo modelo contabilístico. Por conseguinte, mostra-se justificado e compatível com a Constituição fiscal que o legislador introduza um quadro jurídico que permita ao sistema tributário corrigir este desvio ao correto apuramento da situação fiscal da empresa, capturando um indicador de riqueza inexpresso pela contabilidade. O quadro normativo desempenhará também função como norma especial antiabuso, interditando a operatividade de uma ação de erosão da receita tributária que não se explica pelas liberdades económicas e de gestão concedidas aos operadores no tráfego jurídico. Se se trata de uma solução comparável do ponto de vista legislativo, diríamos mesmo que a norma previsiva caracteriza numa situação de facto bastante mais segura sobre aptidão para demonstrar manipulação da base de tributação do que a desconsideração de custos por suprimentos constante do artigo 23.º-A, n.º 1, alínea m), do CIRC, a que acima deixámos referência. Valem aqui, por tudo, as conclusões há muito firmadas pela jurisprudência constitucional, de que “um sistema que não permita o controlo dos rendimentos e da evasão fiscal, na medida aproximada à realidade existente, conduz em linha reta à distorção, na prática, do princípio da capacidade contributiva e da tributação segundo o rendimento real” (Acórdão do TC n.º 127/2004). Nesse pressuposto, “ainda que, em tese geral, o princípio da capacidade contributiva implique que deva ser considerado como tributável apenas o rendimento líquido, com a consequente exclusão de todos os gastos necessários à produção ou obtenção do rendimento, o certo é que não pode deixar de reconhecer-se ao legislador – como admite a doutrina - «uma certa margem de liberdade para limitar a certo montante, ou mesmo excluir, certas deduções específicas (...). O ponto é que tais limitações ou exclusões tenham um fundamento racional adequado” (Acórdão do TC n.º 753/2014). Ou, à guisa de remate: “da Constituição não se retira (...) qualquer elenco taxativo de razões justificativas da desconsideração de custos no apuramento do lucro tributável. Exige-se, apenas, como este Tribunal tem afirmado, que estas hipóteses revistam um caráter excecional, objetivo, racionalmente fundado e genericamente aplicável aos rendimentos visados” (Acórdão do TC n.º 464/2021; v., também, Acórdãos do TC n.ºs 142/2004 e 48/2020). Assim sendo, impõe-se concluir que o disposto no artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do CIRC, na dimensão “segundo a qual um sujeito passivo de IRC não pode deduzir anualmente gastos de financiamento líquidos que ultrapassem 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos”, não viola o princípio da tributação das empresas pelo rendimento real (artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) ou qualquer norma ou princípio da Lei Fundamental. 10. Do exposto dispomos já de subsídios suficientes para apreciar a arguida inconstitucionalidade do artigo 67.º, n.º 2, do CIRC, no segmento em que proíbe a transferência de custos financeiros excessivos depois do quinto ano fiscal subsequente ao da sua geração. Como já fizemos ver, o conjunto normativo formado pelo disposto nos n.ºs 2 e 3, do artigo 67.º, do CIRC, pretende garantir um juízo conservador de excesso na definição de encargos financeiros não dedutíveis. Em função destas disposições, o caráter excessivo é aferido considerando um contexto de tempo prolongado e conjunto, afastando do âmbito previsivo da interest limitation rule incidências excecionais ou meramente circunstanciais, face ao histórico de atividade. A Lei teve em consideração a possibilidade de o registo de sobrecustos poder estar associado a iniciativas de investimento, de reorganização de empresa ou de alteração da atividade ou, bem assim, a outras incidências que, embora todas elas localizadas e meramente conjunturais, são aptas a deteriorar o valor de EBITDA e o rácio de cobertura de juro. Impôs-se ter em conta, enfim, os casos em que o peso excessivo nas contas da empresa poderá ser imputável a uma situação transitória de quebra de atividade, não ao atulhamento dos ganhos com custos financeiros. Vendo melhor, suponha-se uma empresa que exibe de forma consistente um registo de custos de capital de 20% do EBITDA (RCEF de 5), mas que, em dado ano, sofre uma quebra de proveitos por motivos de caráter temporário (v. g., sinistro, rotura de stocks, reestruturação ou alteração do programa de atividade, problemas de licenciamento administrativo, etc.). A quebra do volume de negócio e de proveitos nesse ano fiscal, porém, conduziu a que os seus custos com serviço de dívida ascendessem, nesse exercício particular, a 35% do resultado operacional. Recuperada a normalidade no exercício subsequente (ou em qualquer um dos quatro que a este se sigam) e o inerente registo de cobertura de custos com dívida por EBITDA (20%), os gastos com capital desconsiderados no apuramento de IRC daquele ano de quebra poderão, ao abrigo do artigo 67.º, n.º 2, do CIRC, ser abatidos a lucros neste ano fiscal (em sacrifício do princípio da periodização do imposto), eliminando o efeito penalizador do limite a gastos de capital quando observada a atividade da empresa no seu conjunto integrado de exercícios circundantes. Já quanto ao previsto no artigo 67.º, n.º 3, do CIRC, esta norma permite que a folga proporcionada pelo EBITDA da empresa face ao valor de referência (30%) em dado exercício, seja transferida para os cinco anos subsequentes, operando, em termos latos, de forma algo aparentada a um modelo de reporte regressivo de custos. No exemplo oferecido, o RCEF de 5 verificado no exercício anterior (custos financeiros em 20% do EBITDA), permite à empresa importar para o ano de quebra margem mais que suficiente (10%) para absorver o excesso de gastos verificado. Por via do artigo 67.º, n.º 3, do CIRC, pois, estaria assegurada a este operador a dedutibilidade do valor total de custos financeiros em que incorreu no ano fiscal, pese embora a degradação do RCEF verificada nesse exercício, cujo carácter transitório e circunscrito justifica plenamente a retração no efeito de penalização: de modo nenhum se pretende dirigir o instituto à ampliação de carga fiscal fazendo uso de fatores extraordinários ou meramente conjunturais. Como acima deixámos impresso, a possibilidade de transferir custos excessivos para os cinco anos subsequentes (artigo 67.º, n.º 2, do CIRC) ou de abatê-los a lucros utilizando a margem de EBITDA dos cinco anos anteriores (artigo 67.º, n.º 3, do CIRC), significa, no cômputo global, que é necessário que a situação de degradação do RCEF se prolongue por (ou afete) dez anos de atividade do operador para que produza efeito negativo efetivo no apuramento de carga fiscal. Isto, só por si, torna inviável afirmar que a situação não resulta de uma decisão intencional da gestão da empresa, especificamente dirigida à criação do status de anormalidade a que o quadro legal reage. É certo, como diz a recorrente, que a Diretiva ATAD permitiu aos Estados membros não imporem limite de tempo sobre a transferência prospetiva de custos financeiros excessivos (artigo 4.º, n.º 6, alíneas a) e c), do diploma), mas, na lógica do diploma, essa é uma mera faculdade dos legisladores nacionais, que, quando não seja implementada, não interfere com a coerência global do sistema e que, para mais, se nos afigura uma solução francamente desaconselhável. Na realidade e desde logo, a parametrização que se observa na Lei permite ter por objetivamente demonstrada a anomalia inerente às condições de serviço de dívida de qualquer sujeito passivo, justificando a aplicação do regime obstrutivo da erosão da base tributável, como vimos: um sistema de reporte prospetivo mais permissivo não é necessário à justiça fiscal do sistema, ou, melhor dizendo, à sua convergência com os princípios da Constituição fiscal. Por outro lado, conferir a uma empresa a faculdade de manter os custos excessivos em carteira indefinidamente para os abater a proveitos quando lhe aprouver, porventura diluindo-os através de abatimentos em anos sucessivos ao longo de várias décadas, significaria continuar a garantir-lhe condições para degradar a base de tributação do imposto pela utilização de gastos com dívida excessivos e permitir-lhe manipular a fronteira legal para enviesar os fatores de apuramento. Na prática, no sistema de reporte a não-dedutibilidade dos custos de financiamento excessivos gera por contrapartida ativos financeiros, correspondentes ao direito a reembolso fiscal futuro. Esta posição é evidenciável em balanço como ativo sobre impostos diferidos (reporte de perdas fiscais não utilizadas), registando um reforço da situação líquida da empresa, o que contribui também para relativizar o efeito penalizador (e dissuasivo) da norma de barreira a juros nas contas de exercício. Caso não se exija um mínimo de conexão entre a geração de custos fiscais ilegítimos e a sua efetivação no abate a rendimentos para efeitos de apuramento de IRC, o desempenho deste instituto pode ficar precludido ou, pelo menos, perder alcance disciplinador em grau significativo. O princípio da periodização do IRC é instrumental ao princípio da capacidade contributiva e à equidade da relação tributária: impondo-se que entre custos e ganhos exista razoável nexo temporal, obtém-se a melhor perceção da forma de como os incrementos patrimoniais se geram e consolidam na esfera do sujeito passivo, evitando que variações negativas de efeitos esgotados, sem repercussão no status patrimonial presente, reduzam a carga fiscal (e vice-versa, pois claro). Finalmente, a ausência de limite de tempo para o reporte de custos estimula a criação de engenharias fiscais tendentes a instrumentalizar os fatores de apuramento do imposto. Qualquer corpo normativo que importe a criação de uma situação de crédito fiscal representa perigo acrescido de fraude ou de elisão (pense-se, por exemplo, nos problemas que coloca o regime intracomunitário de IVA – fraude na aquisição e fraude carrossel) e é por isso necessário que o sistema possua mecanismos adequados de proteção e de controlo da sua fidedignidade. A efetivação do custo fiscal sem limitação a período de reporte tornaria mais difícil (ou impossível) o controlo da operação que originou o custo a partir do ano em que foi reportado e recebeu relevo fiscal, já que o fosso temporal tornará mais complexa a perceção de contexto da empresa de então e, por inerência, da substancialidade económica do gasto, impondo uma análise reconstrutiva da realidade que envolvia o sujeito passivo que pode remontar a décadas anteriores. Isto tornaria arquiteturas de poupança fiscal ilegítimas menos arriscadas e, como tal, mais perigosas para a receita tributária. Dito de outra forma, se o controlo da geração do custo coloca grandes desafios quando remonte a cinco anos (ou menos), já que, nesse hiato, se introduzem múltiplas variáveis (descaminho de registos por entidades terceiras, dissolução de sociedades ou de outros veículos jurídicos, deslocação de estabelecimentos, etc.), será tanto mais difícil quando a administração se veja obrigada a realizar a análise quanto a factos com (v. g.) dez ou mais anos de antiguidade, em que a volatilidade das condições de contexto é mais impactante. Isto poderia encorajar operadores a manterem a prática de instalação artificial de custos de capitais não-dedutíveis, propondo-se descarregá-los na folha de resultados quando os rendimentos disparem e seja inviável a recolha de prova sobre a transferência de proveitos operada, gerindo assim a erosão da base de tributação. Em suma, se todo o quadro normativo do artigo 67.º do CIRC, se orienta para estimular a redução do endividamento e da erosão da matéria coletável por essa via, para daí extrair as inerentes vantagens de política económica e de integridade do sistema tributário, a capacitação dos operadores à transferência ilimitada de custos poderia prejudicar a efetividade do programa e constituiria um fator de ineficiência no sistema, em lesão dos seus escopos de política legislativa. Face ao exposto, concluímos que o disposto no artigo 67.º, n.º 2, do CIRC, na interpretação “segundo a qual apenas se pode reportar no máximo cinco anos para diante os gastos de financiamento líquidos excessivos num determinado ano”, não viola o princípio da tributação das empresas pelo rendimento real (artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) ou qualquer outra norma ou princípio da Lei Fundamental. 11. A recorrente aponta ainda vício de inconstitucionalidade ao artigo 67.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CIRC, no segmento em que estabelece que os “limites máximos alternativos à dedutibilidade de gastos de financiamento líquidos são o montante de 1 milhão de euros ou 30% do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos”, aqui suscitando violação do princípio da igualdade (fiscal) (artigos 13.º e 103.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa). Sobre esta componente normativa da Constituição fiscal e sobre o princípio da igualdade de que deriva, podemos citar a jurisprudência deste Tribunal, há muito consolidada sobre a matéria: “O princípio da igualdade patenteado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa constitui uma componente estrutural da Lei Fundamental e o seu alcance normativo é particularmente fecundo. Como princípio negativo, dele decorre a proibição de arbítrio, interditando tratamentos diferentes para situações substancialmente iguais (igualdade horizontal) e impondo tratamento diferenciado para situações substancialmente diferentes (igualdade vertical), assim vedando a adoção de critérios frívolos ou injustos na associação de efeitos jurídicos, diferenciadores ou uniformizantes, para o universo de situações fácticas reguladas. Isto significa, portanto, que o exercício da liberdade conformativa do Legislador deve assentar em travamento materialmente fundado, mas igualmente tem por implícito que lhe caberá, dentro dos limites constitucionais, o desenho dos modelos que constituirão referência para definição de bases diferenciadoras. Daqui resulta um amplo espaço conferido ao Legislador ordinário que pode ser entendido como «discricionariedade legislativa» na regulamentação jurídica, e, por necessária deriva, que o princípio da igualdade não opera como garantia de optimização da sua maior efetividade (impondo a adoção da solução jurídica que melhor se adeque ao arquétipo de igualdade material), mas apenas como limite ou parâmetro de controlo: «A proibição de arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: (...) Nesta perspetiva, o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes. Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente. Só quando os limites externos da «discricionariedade legislativa» são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma «infração» do princípio da igualdade enquanto proibição de arbítrio.» (v. J. CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. 1, Coimbra, 2007, p. 339) Esta forma de compreender o princípio da igualdade possui raízes profundas na jurisprudência constitucional e, a este propósito, podemos deixar aqui a resenha dos mais importantes precedentes prudenciais na matéria apresentada pelo Acórdão do TC n.º 362/2016 (Acórdãos do TC n.ºs 39/88 e 546/2011; v., também, Acórdãos do TC n.ºs 237/98 e 379/2021): «Numa perspetiva de igualdade material ou substantiva – aquela que subjaz ao artigo 13.º, n.º 1, da Constituição e que se traduz na igualdade através da lei –, a igualdade jurídica corresponde a um conceito relativo e valorativo assente numa comparação de situações: estas, na medida em que sejam consideradas iguais, devem ser tratadas igualmente; e, na medida em que sejam desiguais, devem ser tratadas desigualmente, segundo a medida da desigualdade. Tal implica a determinação prévia da igualdade ou desigualdade das situações em causa, porquanto no plano da realidade factual não existem situações absolutamente iguais. Para tanto, é necessário comparar situações em função de um certo ponto de vista. Por isso, a comparação indispensável ao juízo de igualdade exige pelo menos três elementos: duas situações ou objetos que se comparam em função de um aspeto que se destaca do todo e que serve de termo de comparação (tertium comparationis). Este termo – o «terceiro (elemento) da comparação» – corresponde à qualidade ou característica que é comum às situações ou objetos a comparar; é o pressuposto da respetiva comparabilidade. Assim, o juízo de igualdade significa fazer sobressair ou destacar elementos comuns a dois ou mais objetos diferentes, de modo a permitir a sua integração num conjunto ou conceito comum (genus proximum). Porém, a Constituição não proíbe todo e qualquer tratamento diferenciado. Proíbe, isso sim, as discriminações negativas atentatórias da (igual) dignidade da pessoa humana e as diferenças de tratamento sem uma qualquer razão justificativa e, como tal, arbitrárias. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 39/88: «A igualdade não é, porém, igualitarismo. É, antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que, a situações substancialmente desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionado: a justiça, como princípio objetivo, “reconduz-se, na sua essência, a uma ideia de igualdade, no sentido de proporcionalidade” – acentua Rui de Alarcão (Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, lições policopiadas de 1972, p. 29). O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio; ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objetivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjetivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n.º 2 do artigo 13º. Respeitados estes limites, o legislador goza de inteira liberdade para estabelecer tratamentos diferenciados. O princípio da igualdade, enquanto proibição do arbítrio e da discriminação, só é, assim, violado quando as medidas legislativas contendo diferenciações de tratamento se apresentem como arbitrárias, por carecerem de fundamento material bastante.» Por outro lado, não é função do princípio da igualdade garantir que todas as escolhas do legislador sejam racionais e coerentes ou correspondem à melhor solução. Nesse particular, justifica-se recordar a jurisprudência constitucional firmada no Acórdão n.º 546/2011: «[O] n.º 1 do artigo 13.º da CRP, ao submeter os atos do poder legislativo à observância do princípio da igualdade, pode implicar a proibição de sistemas legais internamente incongruentes, porque integrantes de soluções normativas entre si desarmónicas ou incoerentes. Ponto é, no entanto – e veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º 232/2003 – que o carácter incongruente das escolhas do legislador se repercuta na conformação desigual de certas situações jurídico-subjetivas, sem que para a medida de desigualdade seja achada uma certa e determinada razão. É que não cabe ao juiz constitucional garantir que as leis se mostrem, pelo seu conteúdo, “racionais”. O que lhe cabe é apenas impedir que elas estabeleçam regimes desrazoáveis, isto é, disciplinas jurídicas que diferenciem pessoas e situações que mereçam tratamento igual ou, inversamente, que igualizem pessoas e situações que mereçam tratamento diferente. Só quando for negativo o teste do “merecimento” – isto é, só quando se concluir que a diferença, ou a igualização, entre pessoas e situações que o regime legal estabeleceu não é justificada por um qualquer motivo que se afigure compreensível face à ratio que o referido regime, em conformidade com os valores constitucionais, pretendeu prosseguir – é que pode o juiz constitucional censurar, por desrazoabilidade, as escolhas do legislador. Fora destas circunstâncias, e, nomeadamente, sempre que estiver em causa a simples verificação de uma menor “racionalidade” ou congruência interna de um sistema legal, que, contudo, se não repercuta no trato diverso – e desrazoavlmente diverso, no sentido acima exposto – de posições jurídico-subjetivas, não pode o Tribunal Constitucional emitir juízos de inconstitucionalidade. Nem através do princípio da igualdade (artigo 13.º) nem através do princípio mais vasto do Estado de direito, do qual em última análise decorre a ideia de igualdade perante a lei e através da lei (artigo 2.º), pode a Constituição garantir que sejam sempre “racionais” ou “congruentes” as escolhas do legislador. No entanto, o que os dois princípios claramente proíbem é que subsistam na ordem jurídica regimes legais que impliquem, para as pessoas, diversidades de tratamento não fundados em motivos razoáveis.” (Acórdão do TC n.º 181/2023 e, também, n.º 60/2023, em plenário) “A igualdade fiscal conforma uma dimanação do princípio da igualdade quando colocado no domínio tributário, impondo por isso um tratamento legal-fiscal uniforme de situações substancialmente iguais e diferenciador quanto a situações dissemelhantes. Resulta assim vedado um primado universalista que se reduzisse a uma paridade de mero cunho formal entre sujeitos dotados de personalidade tributária, antes se impondo um padrão de critério que alcance uma situação de equilíbrio funcional conforme com a substancialidade assimétrica das situações reguladas (cfr. artigos 13.º e 103.º, n.º 1, parte final, da Constituição da República Portuguesa).” (Acórdão do TC n.º 55/2022; também n.º 176/2023) Ora, defende a recorrente que o disposto no artigo 67.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CIRC, conquanto cumula dois requisitos como condição da não-dedutibilidade de custos financeiros, um de valor absoluto (que excedam € 1 M) e outro relativo à situação operacional do sujeito passivo (que excedam 30% do EBITDA), realiza uma forma de discriminação negativa dos grandes operadores: enquanto a atividade destes tem implícita grandezas de financiamento que ultrapassam o valor de € 1 M, as pequenas e médias empresas dificilmente atingirão esse nível de custos anuais com fonte em endividamento; sendo assim, prossegue o recorrente, a norma está dirigida a penalizar agentes económicos de maior dimensão, privilegiando de forma injustificada os demais. Pois bem, se se concede que a generalidade de pequenos e médios operadores não será afetada pelo quadro legal do artigo 67.º, n.º 1, do CIRC, atento o limiar valutário de custos financeiros anuais de que depende a operatividade da norma (alínea a)), é desde logo de assinalar o comando constitucional que impõe ao Estado que dirija incentivos a este tipo de entidades no âmbito das suas atribuições de estímulo à atividade empresarial (artigo 86.º, n.º 1, 2.ª parte, da Constituição da República Portuguesa). Logo daqui resulta que assimetrias de tratamento fiscal determinadas em função da dimensão operacional dos agentes económicos entender-se-ão decorrentes de um vínculo sobre o Estado com fonte constitucional e estão por ele legitimadas, desde que beneficiem os operadores de menor estrutura e de dimensão de negócio mais modesta. Em segundo lugar, oferecer incentivos ou tratamento preferencial a pequenos e médios operadores, tal como se observa na norma fiscalizada, significa essencialmente encorajar o seu crescimento, ou seja, potenciar as condições para que «se tornem grandes», ficando então sujeitos às mesmas regras dos que possuem já dimensão significativa. Desde que orientado a este escopo, por conseguinte, não é sustentável defender que existe um recorte da norma dirigido a conferir um tratamento especial e particularizado a determinado grupo de pessoas ou entidades – algo como um «tratamento de classe», fosse de privilégio ou de desfavor –, mas apenas um instrumento de política tributária destinado a engrandecer a economia nacional observada na sua globalidade, de que beneficiará mais quem tiver maior margem para crescimento (é dizer, as pequenas empresas). Dissemos atrás que o regime de limitação a custos de capitais recua na função penalizadora por tributo a estádios transitórios de sobrecustos de financiamento do sujeito passivo que podem explicar a pobre relação para com a situação de resultados operacionais e, por inerência, a existência de uma ou mais fases da vida de uma empresa de compressão justificável da base de tributação. Dissemos também que o limiar de valor imposto pelo artigo 67.º, n.º 1, alínea a), do CIRC, participa na definição de um modelo conservador de desconsideração de encargos com dívida com fundamento no caráter injustificável destes por uma ótica económica. Impõe-se agora observar mais de perto esta questão, para aprofundar a nossa compreensão sobre a regra de diferenciação. Desde logo, impõe-se assinalar que tende a existir uma certa regressividade dos custos de financiamento, penalizadora de agentes económicos de menor dimensão, produto do seu fraco poder negocial perante entidades financeiras, de limitações no acesso a canais de financiamento (geralmente cingida ao contexto doméstico e a produtos tradicionais), do menor valor bruto envolvido nas operações (que impõe ao credor pratique margens mais altas como condição da rentabilidade da sua atividade) e da incapacidade deste operadores para atraírem investidores a rondas de subscrição de capital, tornando o financiamento junto de terceiros incontornável. Serve por dizer, o custo marginal de reunião de capital é, para pequenas e médias empresas, mais elevado, o que, associado aos valores de EBITDA mais moderados decorrentes das suas estruturas de negócio (não lhes é possível, por exemplo, otimizar a sua aplicação de recursos por ganhos de escala; despesas de contexto representam também um peso marginal mais significativo para PMEs) e do seu ambiente competitivo (de dispersão de operadores nos mercados e maior rivalidade quanto a condições de preço), significará necessariamente maiores dificuldades em garantir rácios elevados de cobertura de gastos de financiamento por ganhos operacionais líquidos. Esta situação resulta francamente agravada no que respeita a empresas em lançamento, já que, por não disporem de histórico de contratação financeira, o acesso a financiamento bancário resultar tendencialmente ainda mais dispendioso para estas. A tanto acresce a contingência de se encontrarem num estádio em que estão obrigadas a custos de instalação significativos e a percorrer uma fase mais ou menos longa e penosa de arranque e de implantação no mercado, caracterizada, por sua própria natureza, por depressão de proveitos, tudo isto degradando o valor de EBITDA. Assim sendo, pode-se desde já adiantar que exigir a empresas colocadas neste contexto que observem o mesmo RCEF que gigantes empresariais instalados na economia nacional há décadas, alguns dos quais beneficiando de posição dominante ou de mercados caracterizados por forte concentração de operadores, sob pena de ficarem sujeitas a idêntico agravamento de carga fiscal, seria, como é óbvio, de flagrante injustiça, introduzindo maior abrandamento na capacidade destas entidades de adquirirem dimensão e de participarem no crescimento da economia portuguesa. Esta não seria, pois, forma minimamente adequada, muito pelo contrário, de oferecer consequência ao princípio da igualdade (fiscal) (artigos 13.º e 103.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), muito menos concretização ao comando constitucional de incentivo a pequenas e médias empresas (artigo 86.º, n.º 1, 2.ª parte, da Constituição da República Portuguesa). Por outro lado, face ao exposto, dificilmente seria permitido ao legislador fiscal introduzir um modelo legal assente no pressuposto que a inobservância de RCEF igual ou superior a 3,33 por empresas nestas condições de mercado e contexto configura uma situação anómala, ou pressupondo que esses gastos de capital não são indispensáveis à manutenção da estrutura produtiva de valor. Pelo contrário, a alavancagem não apenas se mostra incontornável na criação e instalação destas estruturas, perante a dificuldade de reunir recursos financeiros de qualquer outra forma, a sua manutenção pode ser indispensável à aquisição de posição nos mercados de modo a que atinjam massa crítica, apta a potenciar ganhos de escala e a permitir à empresa libertar-se de dívida de forma progressiva, obtendo daí maior autonomia (v. g., pelo reinvestimento de lucros ou pela perspetiva de a sua performance prolongada tornar a empresa mais atraente para investidores). De resto, é francamente impressivo que, apesar das dificuldades associadas à atividade de qualquer empresa de pequena ou média dimensão em Portugal e, tanto mais, durante a fase de criação e de afirmação no mercado, as PMEs nacionais exibam rácios de autonomia financeira cujos valores médios comparam ou mesmo excedem os de operadores de grande dimensão (44,2% e 36,7%, respetivamente: dados do Banco de Portugal referentes ao 2.º trimestre de 2023), resistindo ao esforço que a remuneração de capital representa em encargos correntes. Isto sugere que o recurso a dívida excessiva e o seu impacto em resultados ocorre, sobretudo, entre grandes operadores, oferecendo respaldo à diferenciação realizada pela norma sob fiscalização também por esta via e desprovendo de fundamento a alegação da recorrente sobre discriminação arbitrária. Em terceiro lugar, os riscos de implementação de arquiteturas fraudulentas pela instrumentalização de gastos com financiamento é, em pequenas e médias empresas, muito menos expressivo e, em boa parte, inexistente: isto é assim, desde logo devido aos atributos estruturais destas entidades, já que, como vimos, a operacionalidade deste tipo de esquemas depende da integração numa rede composta por múltiplas pessoas jurídicas, seja um grupo em sentido próprio, seja outra forma de coordenação com veículos subjetivos; por outro lado, porque o volume de proveitos destes operadores não oferece perspetivas de que seja possível obter ganhos líquidos deste tipo de ações de evitação fiscal, dispendiosas em custos de instalação e de manutenção. Assim sendo, também a função secundária que se reconhece no regime de desconsideração de encargos financeiros excessivos previsto no artigo 67.º do CIRC, de prevenção e combate à elisão em IRC, dificilmente poderia suportar a sua aplicabilidade a pequenas e médias empresas. O valor de € 1 M adotado pelo artigo 67.º, n.º 1, alínea a), do CIRC, como limiar mínimo de custos financeiros de que depende a sujeição à regra de barreira é, pode dizer-se, elevado no contexto de pequenas e médias empresas. Como vimos, aquela cifra pode equivaler a cerca de € 25 M de dívida em passivo, uma grandeza expressiva, já que geralmente são classificadas como PMEs os operadores que não excedam € 50 M de volume de negócios ou € 43 M de total de ativos em balanço (cfr. artigo 2.º, n.º 1, da Recomendação n.º 2003/361/CE, da Comissão Europeia, de 6 de maio e artigo 2.º, n.º 1, do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro). No entanto, a adoção deste índice de valor decorre do caráter prudente e conservador da construção do regime legal: o legislador preocupou-se em subordinar a operatividade da norma a uma situação programática em que a anormalidade e a desadequação dos gastos financeiros para com a geração dos proveitos (e, como tal, o primeiro escoramento da sua desconsideração como custos fiscais) não fosse merecedor de quaisquer dúvidas. A escolha de um ponto de segurança teve por efeito colocar aquele limiar numa cifra elevada, em que a situação de contexto não pudesse explicar em função de parâmetros económicos a razão para o incurso neste registo de custos. Concluímos, portanto, que o artigo 67.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CIRC, ao estabelecer como requisitos para a limitação a custos de financiamento o excesso a € 1 M e, cumulativamente, a 30% do EBITDA do sujeito passivo, não introduz uma regra discriminatória de operadores que se entendesse arbitrária ou injustificada, pelo que não incorre em inconstitucionalidade material por violação do princípio da igualdade (fiscal) (artigos 13.º e 103.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa). Resta-nos, pois, finalizar pela improcedência global do recurso interposto. 12. Por decair no presente recurso, a recorrente é responsável pelo pagamento de custas nos termos do artigo 84.º, n.º 2, da LTC. Ponderados os critérios constantes do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 1 do mesmo diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 25 unidades de conta. * III. Decisão Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se: a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do Código do Imposto sobre o Rendimento de pessoas Coletivas, na dimensão “segundo a qual um sujeito passivo de IRC não pode deduzir anualmente gastos de financiamento líquidos que ultrapassem 30 % do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos”; b) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 67.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CIRC, na dimensão “segundo a qual os limites máximos alternativos à dedutibilidade de gastos de financiamento líquidos são o montante de 1 milhão de euros ou 30% do resultado antes de depreciações, amortizações, gastos de financiamento líquidos e impostos”; c) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 67.º, n.º 2, do CIRC, na dimensão “segundo a qual apenas se pode reportar no máximo cinco anos para diante os gastos de financiamento líquidos excessivos num determinado ano”; d) Negar provimento ao recurso interposto por A., SA; e) Condenar a recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta. Lisboa, 8 de maio de 2024 António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Dora Lucas Neto - Mariana Canotilho- Gonçalo Almeida Ribeiro