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ACÓRDÃO Nº 295/2024
Processo
n.º 73/2024
2.ª Secção
Relatora:
Conselheira Dora Lucas Neto
Acordam,
em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL), em que é recorrente A., foi
interposto o presente recurso, ao abrigo ao abrigo do disposto nos artigos
70.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 75.º e
75.º-A, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei de Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), do acórdão
daquele Tribunal, de 26 de outubro de 2023.
1.1. No âmbito do Processo
1/18.2IFLSB-C. L1, no qual os presentes autos têm origem, a Sra. Juíza de
Instrução, por despacho proferido em 26 de setembro de 2022, julgou não
verificada a nulidade invocada pelo, aqui, recorrente, na diligência de
abertura de correspondência realizada no dia 14 de setembro de 2022, conforme
se transcreve:
«Conforme consta de fls.
3006 dos autos pelo mandatário do arguido foi arguida a nulidade da apreensão
nos autos realizada e mantida pelo despacho proferido a fls. 3005 e 3006 dos
autos.
O Ministério Público
pronunciou-se a fls. 3014 e 3014 verso.
Concorda-se integralmente
com o referido pelo Ministério Público, pelo que e consequentemente pelas
razões referidas no despacho de fls. 3005 e 3006 e pelas razões referidas pelo
Ministério Público na promoção que faz fls. 3014 e 3014 dos autos, que aqui
para todos os efeitos legais dou por integralmente reproduzida, julgo não
verificada a nulidade arguida pelo que e consequentemente indefiro o
pretendido.
[…]».
1.2. Por seu turno, o
despacho para o qual remete a Sra. Juíza de Instrução tem o seguinte teor:
«Na sequência do despacho
proferido a fls. 2795 veio o arguido pronunciar-se conforme resulta de fls.
2843 e ss., e pelas razões que aí invoca indicar os documentos que deveriam ser
mantidos apreendidos e aqueles que deveriam ser restituídos.
Em resposta, a tal
requerimento pronunciou-se igualmente o Ministério Público pugnando pela
manutenção da apreensão com exceção dos documentos a que alude no 1º parágrafo
de fls. 2873 dos autos.
Cumpre decidir.
Na anterior sessão e
porquanto a signatária não presidiu às buscas onde foram apreendidos os
documentos em causa, procedeu a signatária a um exame sumário do conteúdo de
tais documentos. Atenta a fase processual dos autos, o objeto do presente
inquérito não está ainda definido o que só ocorrerá após a investigação em
curso e com a prolação de despacho final de acusação ou de arquivamento ou de
ambos pelo Ministério Público.
Da análise feita resulta
que os documentos apreendidos estão conexos com os factos em investigação e com
as atividades em investigação e em causa no âmbito dos presentes autos.
Entende este tribunal
que, é ao Ministério Público, enquanto titular do inquérito e que preside à
investigação que cumpre a sua realização, bem como, que igualmente cumpre após
ter conhecimento dos documentos apreendidos indicar ou não entre eles aqueles
que considera relevantes para a investigação e para a prova.
Cumpre ao Juiz de
Instrução de acordo com a investigação autorizar a realização da busca no caso
de ser verificarem os pressupostos legais para tanto, presidir à mesma e
verificar se os documentos apreendidos têm relevância e interessam à
investigação em curso, isto é, se estão conexos ou relacionados com os factos
em investigação.
Como supra se referiu, e
por não ter presidido às buscas em causa, o que foi feito por outro magistrado
judicial, a signatária inteirou-se sumariamente do conteúdo dos documentos
apreendidos, e por constatar por os mesmos estão relacionados com os factos em
investigação nos autos e, por conseguinte, entende que a sua apreensão se
mostra adequada, bem como, proporcional atenda a gravidade dos crimes a
investigar e ajustada.
Assim sendo e com as
exceções referidas no 1 º parágrafo de fls. 2873 dos autos, determina-se que
continuem apreendidos os documentos em causa, podendo o Ministério Público, se
assim o entender, após análise de tal documentação constatar que não pretende
indicá-la como prova restituí-la ao arguido.
Mais se determina que o
OPC encarregue da investigação que nomeio para coadjuvar este Tribunal proceda à
restituição ao arguido os documentos referidos no 1º parágrafo a fls. 2873.
Notifique.».
1.3. A promoção do
Ministério Público para a qual remete o despacho recorrido é a seguinte:
«Veio o Arguido invocar a
nulidade da apreensão da documentação efectuada no decurso das buscas
realizadas e que foram mantidas por despacho judicial proferido a 14.09.2022.
Alega para tal não ter havido sindicância judicial relevante no que aos
documentos apreendidos concerne, encontrando-se apreendida documentação sem
relação com os presentes autos, em violação com o disposto nos artigos 180.º,
n.º 2, e 179.º, n.º3, ambos do Código de Processo Penal.
Afigura-se, no entanto,
ao Ministério Público não assistir razão ao Arguido.
Sobre as buscas e
apreensões realizadas nos presentes autos o Tribunal já se pronunciou,
considerando-as necessárias ao esclarecimento dos factos, obtenção da prova e à
realização da justiça, assim como adequadas e proporcionais atenta a gravidade
dos factos e aos crimes em investigação.
No que à alegada ausência
de sindicância se refere, defende o Arguido que "cabe ao Juiz de Instrução
avaliar qual da documentação apreendida ao advogado pode ou não ter relevância
para a investigação".
Ora, com tal entendimento
não pode o Ministério Público concordar.
De facto, atenta a
estrutura acusatória do processo penal, e encontrando-se os presentes autos na
fase de inquérito, a sua direcção, assim como a selecção e recolha de prova,
compete ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal (cfr.
artigos 262.º, n.º 1,e 263.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal).
"Compete ao M.P. decidir, num primeiro momento - o do inquérito —, segundo
a sua perspectiva (de titular do inquérito), o que pode/deve ser apreendido, o
que se revela com interesse para a prova; compete, por seu turno, ao juiz de
instrução, controlar/garantir a regularidade das apreensões" (Acórdão do
Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 18-05-2006, relatora: Ana Brito,
disponível em www.dgsi.pt).
Por sua vez, ao juiz de
instrução "compete garantir que são observados todos os direitos, todas as
liberdades e todas as garantias de que qualquer cidadão, ainda que suspeito de
um crime, goza em observância da Lei Fundamental" (Acórdão do Tribunal da
Relação de Lisboa, datado de 31- 05-2017, relatora: Adelina Barradas de
Oliveira, disponível em www.dqsi.pt. No mesmo sentido, Acórdão do Tribunal da
Relação de Lisboa, datado de 31-05-2022, relator: Artur Varges, disponível em
www.dqsi.pt). Ou seja, "A intervenção do juiz de instrução na fase de
inquérito justifica-se ou em razão da natureza dos actos — actos materialmente
jurisdicionais — ou em razão da sua gravidade, representando a intervenção do
juiz uma garantia das pessoas — actos formalmente jurisdicionais" (Silva,
Germano Marques da, 1994, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, Volume III,
p. 157).
Revertendo para o caso
concreto, e ao contrário do que alega o Arguido, a Mm.a Juíza de Instrução
sindicou o conteúdo dos documentos apreendidos, concluindo que os mesmos se
encontravam conexos com os factos em investigação, razão pela qual manteve a
apreensão. Tal decisão teve naturalmente por base o prévio controlo aos limites
da investigação, nomeadamente quanto à (eventual) afectação de direitos,
liberdades e garantias dos visados.
Assim sendo, e uma vez
que se mostra realizado o devido controlo judicial, é entendimento do
Ministério Público que não se verifica a arguida nulidade, devendo manter-se
apreendida a documentação, tudo conforme despacho judicial proferido a fls.
3005 e 3006, competindo ao Ministério Público procederá sua selecção».
1.4. Do despacho
mencionado em 1.1. recorreu o arguido para o TRL, que, por acórdão de 26 de outubro
de 2023, apreciou o recurso, delimitando a questão a decidir nos seguintes
termos:
«O objecto do recurso,
tal como demarcado pelo teor das conclusões da respectiva motivação, reporta ao
exame da questão de saber se:
- A apreensão da
correspondência e documentação sujeitas a segredo profissional é nula por
inexistência de sindicância judicial relevante;
- A interpretação
efectuada pela Sra. Juíza de Instrução dos artigos 120. º, n.º 2, alínea d),
126. º, n.º 3,179º, n.º 2 e 3, e 180.º, n.º 2 e 3, do Código de Processo Penal,
76. º, n.º 1 e 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados, é materialmente
inconstitucional».
1.5. Lê-se nesse
acórdão, para fundamentar a improcedência do recurso, o seguinte:
«[…]
Nos autos a que respeita
o presente recurso, foi realizada diligência de abertura de correspondência, na
qual, após sumária tomada de conhecimento dos documentos apreendidos, a Sra.
Juíza de Instrução decidiu que a apreensão dever-se-ia manter porquanto «(...)
os documentos apreendidos estão conexos com os factos em investigação e com as
atividades em investigação e em causa no âmbito dos presentes autos» e, no que
respeita à selecção dos elementos com relevância probatória, que: «(...) é ao
Ministério Público, enquanto titular do inquérito e que preside à investigação
que cumpre a sua realização, bem como, que igualmente cumpre após ter
conhecimento dos documentos apreendidos indicar ou não entre eles aqueles que
considera relevantes para a investigação e para a prova».
A controvérsia reside,
pois, em saber se tal procedimento integra a imputada falta de sindicância.
Concordando-se com o
recentemente decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de
Maio de 2023, processo nº 215/20.5T9LSB, in www.dqsi.pt., em situação em tudo
idêntica: «Tal procedimento adoptado pela Exma JIC no caso concreto (...) não
atentou contra o regime contido nos arts. 1º, 11º, nº 1,16º, nº 3,17º e 28ºda
Lei do Cibercrime [Lei n.º 109/2009, de 15-9 que transpôs para a ordem jurídica
interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro,
relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito interno à
Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa] segundo os quais:
«Artigo 1º - Objecto
A presente lei estabelece
as disposições penais materiais e processuais, bem como as disposições
relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do
cibercrime e da recolha de prova em suporte electrónico, transpondo para a
ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de
Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adaptando o
direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa.».
«Artigo 11º - Âmbito de
aplicação das disposições processuais
1 - Com excepção do
disposto nos artigos 18.º e 19.º, as disposições processuais previstas no
presente capitulo aplicam-se a processos relativos a crimes:
a) Previstos na
presente lei;
b) Cometidos por
meio de um sistema informático; ou
c) Em relação
aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico.;
«Artigo 16.º - Apreensão
de dados informáticos
3 - Caso sejam
apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptivel de
revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do
respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou
documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo
em conta os interesses do caso concreto.»;
«Artigo 17.º - Apreensão
de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante
Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legitimo a um
sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático
ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro,
mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza
semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão
daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade
ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de
correspondência previsto no Código de Processo Penal.»',
«Artigo 28.º - Regime
geral aplicável
Em tudo o que não
contrarie o disposto na presente lei, aplicam-se aos crimes, às medidas
processuais e à cooperação internacional em matéria penal nela previstos,
respectivamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e
da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto.»
Com esta legislação foi
reconhecida (pelo Governo aquando da respectiva Proposta de Lei) a
“desadequação da ordem jurídica nacional às novas realidades a implementar”,
não pretendendo fazer uma mera extensão do regime das buscas e apreensões
contido no CPP.
Esta legislação especial
(na parte com interesse para o caso em apreço) veio estabelecer disposições
penais materiais e processuais relativas ao domínio do cibercrime e da recolha
de prova em suporte electrónico - secundarizando o Código de Processo Penal,
nomeadamente o regime processual das comunicações telefónicas, previsto nos
artigos 187º a 190º do CPP, deixou de ser aplicável, por extensão, às
«telecomunicações electrónicas», «crimes informáticos» e «recolha de prova
electrónica/informática» e só sendo aplicável a estas matérias o regime geral
do Código Penal e do Código de Processo Penal se não contrariar este mesmo
regime especial contido na Lei do Cibercrime.
Nesta Lei do Cibercrime
coexistem dois regimes processuais: o regime dos artigos 11º a 17º (regime
processual «geral» do cibercrime e da prova electrónica/prova em suporte
electrónico - através da pesquisa e recolha, para prova, de dados já
produzidos, mas preservados/armazenados); e o regime dos artigos 18º e 19º (regime
processual de autorização e regulação probatória - sendo aquele primeiro no
tocante à intercepção de comunicações electrónicas, em tempo real, de dados de
tráfego e de conteúdo associados a comunicações específicas transmitidas
através de um sistema informático e só a esse são aplicáveis, por remissão
expressa, os artigos 187º, 188º e 190º do CPP.).
Em suma - e fazendo
nossas a doutas palavras do Exmº Juiz Conselheiro Paulo Dá Mesquita - o
Capítulo III da Lei do Cibercrime (doravante com a abreviatura LCC), relativo
às disposições processuais [contendo os arts. 11º até 19º inclusive] deve ser
encarado como um “escondido” Capítulo V («Da prova electronica»), do Título III
(«Meios de obtenção de prova») do Livro III («Da prova») do Código de Processo
Penal».
E este regime especial
contido na LCC é um dos casos ressalvados na parte inicial do nº 3 do art. 126º
do CPP, segundo o qual: «Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente
nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na
vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem
consentimento do respectivo titular».
Conforme refere o Exmº
Juiz Conselheiro Santos Cabral (no "Código de Processo Penal
Comentado", 3a edição revista da Almedina, págs. 387-418):
O núcleo de direitos
fundamentais/constitucionais descritos neste nº 3 do art. 126º do CPP -
salvaguarda da vida privada, do domicílio, da correspondência ou das
telecomunicações - admite compressão, porquanto tal é razoável e admissível,
numa lógica de proporcionalidade, e é exigido pelo próprio interesse do Estado
no funcionamento da justiça penal enquanto alicerce fundamental de um Estado de
Direito.
Aliás, a nossa
Constituição da República Portuguesa - apesar de conter o respectivo programa
constitucional de protecção de direitos pessoais, nomeadamente através dos seus
arts. 26º, nº 1,32º, nº 8, e 34º- ressalva, expressamente, no nº 4 deste seu
art. 34º:
A possibilidade de haver
ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e
nos demais meios de comunicação, nos casos previstos na lei em matéria de
processo criminal.
Sendo um desses casos,
precisamente, a supra citada Lei do Cibercrime que, conforme já vimos, veio
transpor para a nossa ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JA do
Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistema de informação e
veio adaptar o nosso direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho
da Europa.
(...) As regras relativas
à apreensão foram alargadas pelo especialíssimo regime previsto, fora do CPP,
através da Lei do Cibercrime para fazer face a novas realidades e inerentes
especificidades, tais como dos dados informáticos e do correio electrónico.
Justificando-se o
sacrifício do interesse individual numa comunicação livre de interferências
alheias, em prol do exercício do “ius puniendi” estadual.
Mas, a apreensão (mesmo
gozando de legitimidade formal pela existência de prévia autorização ou ordem
judicial de apreensão) não legitima, “per si”, a valoração dos elementos
probatórios assim conseguidos.
Para o efeito, é ainda
necessário que o Juiz seja a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo
apreendido, sob pena de a omissão total do exame (enquanto acto processual
legalmente obrigatório) configurar uma nulidade prevista no art. 120º, nº 2,
al. d), do CPP.
E, depois, é necessário
que o Juiz considere o respectivo conteúdo como relevante para a descoberta da
verdade ou para a prova dos factos investigados. Esta ponderação judicial
subsequente é sempre aferida em função do valor daquilo que concretamente tenha
sido apreendido - sendo necessário este subsequente juízo de prognose favorável
quanto àquilo que efectivamente tenha sido apreendido, para que o Juiz ordene a
sua junção aos autos (através de despacho fundamentado e recorrível nos termos
dos arts, 16º, nº 3, e 17º da LCC em conjugação com os arts. 97º, nº 5, e 399º
do CPP “ex vi” do art. 28º da LCC), e só então ficará legitimada a sua
utilização no processo.
(...) A «densificação»
semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão
material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades
competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção
entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a
diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador
(órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador. Durante o inquérito, o juiz de
instrução deve ser apenas juiz de liberdades e garantias: juiz de controlo, não
de iniciativa. Deve ser garante dos direitos do visado pela investigação
criminal e controlador da actividade do Ministério Público e das polícias criminais
que o coadjuvam. Não tendo nem devendo, por isso, ter qualquer empenho nos
interesses em conflito, não tomando parte activa na investigação, não dominando
o seu impulso, o seu objecto ou o seu resultado; O Juiz chamado cada vez mais à
boca de cena - num processo crescentemente complexo e onde o conflito
verdade/direitos fundamentais se exacerba -, correlativamente exige-se-lhe que
se alheie da investigação dos casos da dialética do processo.
O nº 4 do artigo 32.º da
CRP prossegue a tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal
e, nessa exacta medida, determina o monopólio pelo juiz da instrução,
juiz-garante dos direitos fundamentais dos cidadãos («reserva do juiz»).
Intervenção do juiz que vale — e só vale — no âmbito do núcleo da garantia
constitucional. Ou seja, intervenção que apenas deve acontecer na estrita
medida do necessário para protecção efectiva dos direitos, liberdades e
garantias dos cidadãos, mas não mais do que isso, sob pena de violação do
acusatório e da imparcialidade do próprio juiz de instrução - que é uma
decorrência do Estado de direito democrático (prevista no arts. 2o e 202º, nº 1
da CRP).
O juiz de instrução não
pode ter qualquer "influência" ou “manipulação” sobre a definição do
objecto do inquérito, deve ser alheio à definição da estratégia de investigação
do Ministério Público e OPC’s, devendo actuar apenas no campo da
admissibilidade legal das intervenções requeridas. A competência do juiz de
instrução durante a fase processual presidida pelo Ministério Público, sempre
que estejam em causa actos que interferem com direitos fundamentais e outras
matérias que a lei reserve ao juiz, obedece a um quadro de intervenção
tipificada e provocada. Pois a magistratura judicial, por natureza, não actua
ex oficio em processos de que não é titular, devendo acentuar-se que este
princípio da inoficiosidade não deriva de um preconceito histórico, mas de um
modelo garantista em que se condiciona a intervenção do único órgão com poderes
em áreas fundamentais de direitos liberdades e garantias à intervenção prévia
de uma outra entidade.” Por isso, não se coadunaria com tal função do JIC
proceder, oficiosamente, à selecção das provas recolhidas em suporte
electrónico que são de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a
prova. Para além de tal não se traduzir em qualquer real garantia, violaria a
estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria essencial à direcção do
inquérito e à definição do seu objecto e, assim, comprometeria a posição de
imparcial juiz das liberdades.
(...) o juiz de instrução
(durante a fase de inquérito) não é um juiz investigador, é sim um juiz de
direitos, liberdades e garantias a quem compete, nomeadamente, autorizar ou
ordenar apreensões e a quem compete ser a primeira pessoa a tomar conhecimento
da correspondência/correio electrónico/ registos de comunicações de natureza
semelhante apreendidas.
E, depois dessa primeira
tomada de conhecimento pelo JIC, caberá ao Ministério Público (enquanto
autoridade judiciária que dirige o inquérito e a respectiva investigação
criminal) a competência para tomar conhecimento de todos aqueles meios de prova
em suporte electrónico apreendidos. Pois, só assim lhe será possível aferir e
pronunciar-se, fundamentada e detalhadamente, sobre a concreta relevância
probatória, ou não, de todos e cada um desses meios probatórios apreendidos em
face dos crimes investigados pelo Ministério Público.
Por isso - contrariamente
ao alegado pelos arguidos recorrentes e salvo o devido respeito - não
consideramos que o despacho recorrido (contendo os descritos actos da Exma JIC
nos exactos termos supra-transcritos) tenha provocado a alegada nulidade por
insuficiência do inquérito prevista no art. 120º, nº 2, al. d), por remissão do
art. 268º, nº 1, al. d), do CPP (segundo o qual: «Durante o inquérito compete
exclusivamente ao juiz de instrução (...) Tomar conhecimento, em primeiro
lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do art.
179.º» ).
Pois, conforme já
referimos, houve prévia autorização judicial de tais apreensões - que lhes
conferiu intrínseca legitimidade objectiva -etais apreensões foram seguidas da
primeira tomada de conhecimento judicial do conteúdo apreendido.
E, também conforme já referimos,
a especificidades do regime especial da Lei do Cibercrime não se coaduna com a
remissão total e acrítica (pretendida pelos recorrentes) para o regime geral do
CPP - sob pena de se deitar por terra as, já sobreditas, virtualidades
materiais e processuais conferidas pela LCC.
No âmbito da LCC, o Juiz
de instrução é garante da compressão de direitos constitucionais, na medida do
estritamente necessário, conjugado com as especificidades do domínio do
cibercrime e com as especificidades técnicas da prova electrónica, nomeadamente
das telecomunicações electrónicas - muito diferentes da tradicional
correspondência corpórea a que se reporta o art. 179º, nº 3, do CPP.
Por isso, não
consideramos ser obrigatório, em sede da Lei do Cibercrime (como é o caso dos autos)
que o primeiro conhecimento judicial pelo JIC tenha de ser do respectivo
conteúdo total/completo apreendido.
Por fim, e a propósito,
RUI CARDOSO, Revista do SMMP n.º 153, Janeiro a Março de 2018, p. 209 a 211,
refere que: «A interpretação conjugada do artigo 17ºda LCC e do artigo 179.º do
CPP no sentido de aí fundar uma norma com o sentido de que é o juiz de
instrução que, no inquérito, em primeiro lugar toma conhecimento das mensagens
de correio electrónico ou semelhantes e que é ele que, oficiosamente, procede à
selecção daquelas que são de grande interesse para a descoberta da verdade ou
para a prova, para além de não se traduzirem qualquer real garantia, viola a
estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria essencial à direcção do
inquérito e à definição do seu objecto, assim comprometendo a posição de
imparcial juiz das liberdades.
O juiz de instrução não
pode ter qualquer "influência" ou "manipulação" sobre a
definição do objecto do inquérito,- deve ser alheio à definição da estratégia
de investigação do Ministério Público e OPC, devendo actuar apenas no campo da
admissibilidade legal das intervenções requeridas, sendo por isso sua
obrigação, "uma vez verificados os pressupostos formais de procedência,
deferir o requerido pelo Ministério Público, "não podendo, em caso algum,
examinar a utilidade da medida requerida”. "A competência do juiz de
instrução durante a fase processual presidida pelo Ministério Público, sempre
que estejam em causa actos que interferem com direitos fundamentais e outras
matérias que a lei reserve ao juiz, obedece a um quadro de intervenção
tipificada e provocada, pois a magistratura judicial por natureza não actua ex
oficio em processos de que não é titular", devendo acentuar-se que este
principio da inoficiosidade "não deriva de um preconceito histórico, mas
de um modelo garantista em que se condiciona a intervenção do único órgão com
poderes em áreas fundamentais de direitos liberdades e garantias à intervenção
prévia de uma outra entidade.
A interpretação que criticamos
coloca no juiz de instrução a competência para verdadeiramente investigar os
factos noticiados e imporão Ministério Público a utilização de concretos meios
de prova: analisar cada uma das comunicações, conjugá-las entre si,
relacioná-las com os demais meios de prova existentes, aferir da sua relevância
para o que demais se planeia fazer, tudo elevado a uma escala que, em processos
complexos, cada vez mais frequentes, não será exequível sem meios
técnico-informáticos adequados.
Exigir que seja o juiz a
oficiosamente seleccionar as mensagens relevantes é tão fundamentado como seria
exigir que o Ministério Público apresentasse ao juiz de instrução uma lista de
casas onde, em abstracto, pudessem existir objectos relacionados com um crime
ou que pudessem servir de prova, ou uma lista de pessoas que, em abstracto,
pudessem ter conhecimento dos factos, e ser o juiz de instrução a ordenar em
quais dessas casas se fariam buscas e quais dessas pessoas seriam inquiridas
como testemunhas, a realizar tais diligências e a apresentar depois ao
Ministério Público os resultados que considerasse relevantes para a prova.
Tal interpretação é um
regresso ao sistema que vigorou para as escutas telefónicas na versão original
do CPP - que não permitia aos OPC e ao Ministério Público tomarem conhecimento
do seu conteúdo antes do juiz de instrução -, que, após críticas, veio a ser
modificado, primeiro na reforma de 1998 e depois na de 2007.
Por tudo o que fica
exposto, nessa interpretação, o artigo 17.º da LCC conteria uma norma desconforme
ao n.º 5 do artigo 32. º da CRP. Ora, nos feitos submetidos a julgamento não
podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou
os princípios nela consignados - artigo 204.º da Lei Fundamental.
Em consequência, deve proceder-se
a uma interpretação conforme à Constituição, que é aquela que antes
apresentámos.»
Pelo exposto, e
secundando, por absoluta concordância, os argumentos aduzidos na jurisprudência
citada, com total correspondência com a situação factual e jurídica submetida à
apreciação deste Tribunal de recurso, não podemos deixar de concluir que, no
caso, inexiste a propalada falta de sindicância (e consequente nulidade), do
mesmo passo que não se vislumbra que o despacho revidendo tenha efectuado
interpretação desconforme a quaisquer princípios e/ou normas constitucionais.
Termos em que o recurso
interposto pelo arguido não pode lograr provimento.
[…]»
1.6. O recorrente arguiu
a nulidade deste acórdão, nos termos dos artigos 120.º, n.º 1, 374.º, n.º 2, 379.º,
n.º 1, alínea c), 425.º, n.º 4 e, subsidiariamente, 123.º, n.º 1 e 2, todos do
Código de Processo Penal (CPP), por entender, entre outras razões, que ali se
decidiu julgar não verificada a nulidade invocada no pressuposto errado de que
se tratava de dados informáticos, não se tendo o tribunal pronunciado sobre “o
(real) objeto do processo”. Concluiu, assim, que o TRL subsumiu o caso a um
regime legal inaplicável à situação.
1.7. Por acórdão de 7 de
dezembro de 2023, o TRL julgou não verificado qualquer um dos vícios invocados,
decidindo pelo indeferimento da nulidade invocada.
1.8. Foi, então,
interposto o presente recurso de constitucionalidade, visando o acórdão do TRL
de 26 de outubro de 2023, mediante requerimento com o seguinte teor:
«[…]
1. A. suscitou nos
presentes autos, de forma fundamentada, tempestiva e processualmente adequada,
a questão de (in)constitucionalidade normativa que vem agora trazer à
apreciação do Tribunal Constitucional.
I. NORMAS CUJA
INCONSTITUCIONALIDADE SE PRETENDE QUE O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONHEÇA E
APRECIE
2. A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 3, 180.º, n.º 3, 262.º, n.º 1, e 263.º,
n.º 1, do CPP, no sentido de que compete ao Ministério Público e não ao juiz de
instrução criminal, na fase de inquérito, decidir, no momento da sua revelação
e junção aos autos, qual a correspondência e documentação protegidas por
segredo profissional apreendidas que assumem relevância probatória.
3. A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 3, e 180.º, n.ºs 3, do CPP, no sentido de
que a sindicância judicial da relevância probatória dos elementos apreendidos
protegidos pelo segredo profissional se basta com a determinação da existência
de uma mera conexão desses elementos com os factos em investigação e/ou com a
remissão para a fundamentação do despacho de autorização da apreensão.
4. A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 2, e 180.º, n.º 2, do CPP e 76.º, n.ºs 1 e
4, do EOA, no sentido de que a sindicância judicial da relevância probatória
dos elementos apreendidos protegidos pelo segredo profissional se basta com a
determinação da existência de uma mera conexão desses elementos com os factos
em investigação e/ou com a remissão para a fundamentação do despacho de
autorização da apreensão, não havendo sindicância sobre se tais elementos
constituem objeto ou elemento de crime pelo qual o advogado esteja indiciado no
despacho de promoção da diligência de busca e apreensão na qual aquelas foram
apreendidos.
5. A norma resultante da
interpretação dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 126.º, n.º 3, 179.º, n.º 3,
e 180.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, no sentido de que não é nula a apreensão
relativamente à qual a sindicância judicial da relevância probatória dos
elementos apreendidos protegidos pelo segredo profissional se basta com a
determinação da existência de uma mera conexão desses elementos com os factos
em investigação e/ou com a remissão para a fundamentação do despacho de
autorização da apreensão.
II. A APLICAÇÃO PELO
TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA DAS NORMAS CUJA INCONSTITUCIONALIDADE SE SUSCITA
COMO RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO RECORRIDO
6. O objeto do recurso
sobre o qual se pronunciou o acórdão ora recorrido prendia-se com um pedido de
revogação de um despacho, proferido em 26.09.2022, pela Ex.ma Senhora Juíza de
Instrução Criminal, o qual julgou não verificada a nulidade da apreensão da
documentação efetuada no decurso de buscas a um escritório e a uma residência
de advogado, nulidade essa invocada pelo arguido A., na diligência de abertura
de correspondência realizada no dia 14.09.2022.
7. De acordo com o
acórdão ora recorrido do Tribunal da Relação de Lisboa, o que estava em causa
nos autos a que respeitava o recurso a decidir era:
“Nos autos a que respeita
o presente recurso, foi realizada diligência de abertura de correspondência, na
qual, após sumária tomada de conhecimento dos documentos apreendidos, a Sra.
Juíza de Instrução decidiu que a apreensão dever-se-ia manter porquanto «(...)
os documentos apreendidos estão conexos com os factos em investigação e com as
atividades em investigação e em causa no âmbito dos presentes autos» e, no que
respeita à selecção dos elementos com relevância probatória, que: «(...) é ao
Ministério Público, enquanto titular do inquérito e que preside à investigação
que cumpre a sua realização, bem como, que igualmente cumpre após ter
conhecimento dos documentos apreendidos indicar ou não entre eles aqueles que
considera relevantes para a investigação e para a prova». ” (cf. página 23 do
acórdão ora recorrido) (realces nossos)
8. Tendo, no recurso para
o Tribunal da Relação de Lisboa, sido alegadas as respetivas questões de
(in)constitucionalidade que afetavam aquele despacho, declarou expressamente o
Tribunal da Relação que sobre elas se iria debruçar:
“O objeto do recurso, tal
como demarcado pelo teor das conclusões da respectiva motivação, reporta ao
exame da questão de saber se: [...] A interpretação efectuada pela Sra. Juíza
de Instrução dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 126.º, n.º 3, 179, n.º 2 e 3,
e 180.º, n.º 2 e 3, do Código de Processo Penal, 76.º, n.º 1 e 4, do Estatuo da
Ordem dos Advogados, é materialmente inconstitucional." {cf. página 23 do
acórdão ora recorrido).
9. Sendo que, na
sequência de uma fundamentação que se bastou unicamente com a citação de dois
acórdãos do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa e de um artigo científico,
decidiu-se no acórdão recorrido:
“Pelo exposto, e
secundando, por absoluta concordância, os argumentos aduzidos na jurisprudência
citada, com total correspondência com a situação factual e jurídica submetida à
apreciação deste Tribunal de recurso, não podemos deixar de concluir que, no
caso, inexiste a propalada falta de sindicância (e consequente nulidade), do
mesmo passo que não se vislumbra que o despacho revidendo tenha efectuado
interpretação desconforme a quaisquer princípios e/ou normas constitucionais.
Termos em que o recurso
interposto pelo arguido não pode lograr provimento.” (cf. página 23 do acórdão
ora recorrido) (realces nossos)
10. Veja-se que o
primeiro acórdão para o qual o acórdão recorrido remeteu para fundamentar a sua
decisão (1) refere que:
“Por isso, não se
coadunaria com tal função do JIC proceder, oficiosamente, à selecção das provas
recolhidas em suporte electrónico que são de grande interesse para a descoberta
da verdade ou para a prova. Para além de tal não se traduzir em qualquer real
garantia, violaria a estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria
essencial à direcção do inquérito e à definição do seu objecto e, assim,
comprometeria a posição de imparcial juiz das liberdades.” (cf. página 28 do
acórdão recorrido).
11. Igualmente, o segundo
acórdão a que o acórdão recorrido alude para motivar a sua decisão (2) reitera
que:
“Compete ao Juízes numa
busca a que se refere o n.º anterior, verificar da relação dos documentos com o
objecto da investigação e determinar a sua junção aos autos (in casu apenas num
suporte digital), incumbindo ao Ministério Público seleccionar aqueles que
entender necessários para o esclarecimento dos factos, desde logo para
confrontar testemunhas e arguidos com os mesmos, não sendo naturalmente
obrigatório que tais documentos possam depois ser indicados como prova numa
eventual acusação”, (cf. página 30 do acórdão recorrido)
12. Por último, também o
artigo científico citado pelo acórdão recorrido (3) segue no mesmo sentido:
“A interpretação
conjugada do artigo 17.º da LCC e do artigo 179. º do CPP no sentido de aí
fundar uma norma com o sentido de que é o juiz de instrução que, no inquérito,
em primeiro lugar toma conhecimento das mensagens de correio electrónico ou
semelhantes e que é ele que, oficiosamente, procede à selecção daquelas que são
de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, para além de
não se traduzir em qualquer real garantia, viola a estrutura acusatória do
processo, pois essa é matéria essencial à direcção do inquérito e à definição
do seu objecto, assim comprometendo a posição de imparcial juiz das
liberdades." (cf. página 31 do acórdão recorrido)
13. Não obstante estes
dois acórdãos e o artigo citados dizerem também respeito à apreensão de
documentos eletrónicos, foi o próprio Tribunal da Relação de Lisboa quem
afirmou que se estava a pronunciar sobre as normas cuja inconstitucionalidade
foi perante ele invocada pelo arguido A., tendo apelado àquelas referências
jurisprudenciais e bibliográfica por força da similitude da interpretação entre
as normas.
14. Aliás, se dúvidas
houvesse - e não há - quanto à circunstância de o Tribunal da Relação de Lisboa
ter conhecido e apreciado as questões de constitucionalidade perante si
suscitadas, bem como de ter aplicado as interpretações normativas
inconstitucionais como ratio decidendi, sempre tais dúvidas quedariam dissipadas
pelo acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 07.12.2023, no
seguimento do requerimento, com data de entrada de 10.11.2023, de arguição de
nulidades do acórdão recorrido:
“Ambas as questões foram
apreciadas e decididas, com suporte na fundamentação jurídica consignada nos
acórdãos aí identificados, que se transcreveram nas partes relevantes, como
refere o ora requerente, e ainda na doutrina citada, tendo este Tribunal
concluído nos seguintes termos: “Pelo exposto, e secundando, por absoluta
concordância, os argumentos aduzidos na jurisprudência citada, com total
correspondência com a situação factual e jurídica submetida à apreciação deste
Tribunal de recurso, não podemos deixar de concluir que, no caso, inexiste a
propalada falta de sindicância (e consequente nulidade), do mesmo passo que não
se vislumbra que o despacho revidendo tenha efectuado interpretação desconforme
a quaisquer princípios e/ou normas constitucionais.
Termos em que o recurso
interposto pelo arguido não pode lograr provimento.” (cf. p. 13 do acórdão
proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 07.12.2023, com a referência
n.º 20829794) (realces nossos).
15. Reconhecendo o
Tribunal da Relação de Lisboa, nessa sua “interpretação autêntica” do acórdão
recorrido por si proferido, que se havia debruçado sobre as normas cuja
inconstitucionalidade havia sido suscitada e não sobre as normas relativas a
prova informática:
“A circunstância de nesse
caso estar em causa a apreensão de documentação informática, armazenada em
suporte electrónico, em que o visado não era Advogado, não afasta a similitude
dos casos que demandavam a interpretação do regime de apreensão de correspondência
previsto no Código de Processo Penal, disciplinado no art.º 179º, o qual
estabelece desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por
despacho judicial, “sob pena de nulidade " expressa (n.º 1), que “o juiz
que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar
conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida” (nº 3) [...] e que “É
proibida, sob pena de nulidade, a apreensão e qualquer forma de controlo da
correspondência entre arguido e defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões
para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime” (nº3) [é o
179.º, n.º 2, do CPP que acaba de ser citado] ” (cf. p. 13 do acórdão proferido
pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 07.12.2023, com a referência n.º 20829794)
(realces nossos)
16. Concluindo o Tribunal
da Relação de Lisboa que:
“No caso apreço, foram
observadas [e o recorrente não as questiona] as formalidades que diferenciam as
buscas e apreensões a escritório de advogado, que se prendem com as
formalidades na sua concretização [acto presidido por juiz e assistência de
representante da Ordem dos Advogados], os documentos foram abertos em
diligência própria na presença das entidades competentes e o Juiz que a ela
presidiu sindicou suficientemente a relevância de tais elementos, como se
afirmou no acórdão sob apreciação. ” {cf. p. 13 do acórdão proferido pelo
Tribunal da Relação de Lisboa, em 07.12.2023, com a referência n.º 20829794)
(realces nossos)
Em síntese,
17. O Tribunal da Relação
de Lisboa apenas decidiu no sentido de negar provimento ao recurso do arguido A.
porque, interpretando contra a Constituição as normas cuja
inconstitucionalidade se suscitou, julgou que:
a. Competiria ao
Ministério Público e não ao Juiz de Instrução Criminal, na fase de inquérito,
decidir, no momento da sua revelação e junção aos autos, qual a correspondência
e documentação protegidas por segredo profissional apreendidas que assumem
relevância probatória; e que
b. A sindicância judicial
da relevância probatória dos elementos apreendidos protegidos pelo segredo
profissional se bastaria com a determinação da existência de uma mera conexão
desses elementos com os factos em investigação e/ou com a remissão para a
fundamentação do despacho de autorização da apreensão.
18. Com efeito, foram as
interpretações normativas cuja inconstitucionalidade ora se suscita que o
Tribunal da Relação de Lisboa aplicou enquanto ratio decidendi do acórdão
recorrido, cuja decisão foi a de que inexistia nulidade da apreensão e de que o
despacho proferido pela Juíza de Instrução Criminal, quando decidiu que
"os documentos apreendidos estão conexos com os factos em investigação e
com as atividades em investigação, não efetuara interpretação desconforme a
quaisquer princípios ou normas constitucionais.
III. NORMAS E PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS QUE SE CONSIDERA TEREM SIDO VIOLADOS
19. As interpretações
normativas acolhidas e aplicadas pelo Tribunal da Relação de Lisboa atentam
principalmente contra o princípio da legalidade, quer criminal quer em matéria
de restrição de direitos fundamentais, contra o princípio da proporcionalidade
em virtude da restrição abusiva do direito à reserva da vida privada, da
inviolabilidade do domicílio e da correspondência, do sigilo profissional de
advogado e do direito de propriedade, além do princípio da reserva de juiz, do
direito de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva e do direito a um processo
justo e equitativo.
20. Ainda assim, não
deixam as interpretações normativas aplicadas de torcer o princípio da
dignidade da pessoa humana, o princípio do Estado de Direito, o direito de
defesa e o princípio da presunção de inocência.
21. Sendo assim,
parâmetros de constitucionalidade, entre outros, os artigos 1.º, 2.º, 18.º,
n.ºs 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 29.º, n.º 1, 32.º, n.ºs 1, 2, 3, 4, 5, 8 e 9,
34.º, n.ºs 1, 2 e 4, 62.º, n.º 1, 202.º, n.º 2, 204.º e 208.º da Constituição e
6.º, n.ºs 1 e 2, e 8.º, n.ºs 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem.
[…]»
1.9. O recurso
interposto para o Tribunal Constitucional foi admitido pelo tribunal a quo, por
despacho datado de 16 de janeiro de 2024.
2. No Tribunal
Constitucional, a relatora proferiu a Decisão Sumária n.º 91/2024 – sendo esta
a decisão reclamada - no sentido do não conhecimento do objeto do recurso.
Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:
“[…]
12. No recurso interposto
para o Tribunal Constitucional, o recorrente identifica expressamente a decisão
de que recorre, conforme se constata da inequívoca referência a «notificado do
acórdão proferido por este Tribunal da Relação, em 07.12.2023 (…) vem (…)
interpor RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL do acórdão deste Tribunal da
Relação de Lisboa, de 26.10.2023, com a referência n.º 20635726 (adiante “acórdão
recorrido”)».
Além do mais, peticiona a
fiscalização da constitucionalidade nos seguintes termos:
«[…]
2. A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 3, 180.º, n.º 3, 262.º, n.º 1, e 263.º,
n.º 1, do CPP, no sentido de que compete ao Ministério Público e não ao juiz de
instrução criminal, na fase de inquérito, decidir, no momento da sua revelação
e junção aos autos, qual a correspondência e documentação protegidas por
segredo profissional apreendidas que assumem relevância probatória.
3. A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 3, e 180.º, n.ºs 3, do CPP, no sentido de
que a sindicância judicial da relevância probatória dos elementos apreendidos
protegidos pelo segredo profissional se basta com a determinação da existência
de uma mera conexão desses elementos com os factos em investigação e/ou com a
remissão para a fundamentação do despacho de autorização da apreensão.
4. A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 2, e 180.º, n.º 2, do CPP e 76.º, n.ºs 1 e
4, do EOA, no sentido de que a sindicância judicial da relevância probatória
dos elementos apreendidos protegidos pelo segredo profissional se basta com a
determinação da existência de uma mera conexão desses elementos com os factos
em investigação e/ou com a remissão para a fundamentação do despacho de
autorização da apreensão, não havendo sindicância sobre se tais elementos
constituem objeto ou elemento de crime pelo qual o advogado esteja indiciado no
despacho de promoção da diligência de busca e apreensão na qual aquelas foram
apreendidos.
5. A norma resultante da
interpretação dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 126.º, n.º 3, 179.º, n.º 3,
e 180.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, no sentido de que não é nula a apreensão
relativamente à qual a sindicância judicial da relevância probatória dos
elementos apreendidos protegidos pelo segredo profissional se basta com a
determinação da existência de uma mera conexão desses elementos com os factos
em investigação e/ou com a remissão para a fundamentação do despacho de
autorização da apreensão.»
13. Conforme supra
enunciado, constitui requisito do recurso de constitucionalidade previsto na
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a aplicação pelo tribunal recorrido,
como ratio decidendi, da norma cuja constitucionalidade seja invocada; a
inexistência dessa correspondência limita os próprios poderes de cognição do
Tribunal Constitucional que, de harmonia com o disposto no artigo 79.º-C, da
LTC “só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida,
conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação”.
Por outro lado, atenta a
natureza instrumental dos recursos de fiscalização concreta da
constitucionalidade, que é inerente àquelas exigências legais, o
conhecimento/juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade
constitucional da norma objeto de recurso, caso esta não tenha sido convocada
como fator determinante para a solução jurídica dada ao caso, não poderá
repercutir-se com efeito útil sobre qualquer solução para a decisão recorrida
que permaneceria, assim, intocada. Tal somente sucederia se a norma a ser
apreciada por este tribunal tivesse consubstanciado ratio decidendi da decisão
recorrida (neste sentido v. acórdãos n.ºs 640/2018, 153/2023, 535/2023,
896/2023 e 899/2023).
14. No caso dos autos, a
decisão recorrida identificou o seu objeto como sendo:
«O objecto do recurso,
tal como demarcado pelo teor das conclusões da respectiva motivação, reporta ao
exame da questão de saber se:
- A apreensão da
correspondência e documentação sujeitas a segredo profissional é nula por
inexistência de sindicância judicial relevante;
- A interpretação
efectuada pela Sra. Juíza de Instrução dos artigos 120. º, n.º 2, alínea d),
126. º, n.º 3,179º, n.º 2 e 3, e 180.º, n.º 2 e 3, do Código de Processo Penal,
76. º, n.º 1 e 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados, é materialmente
inconstitucional».
Partindo deste objeto,
assim delimitado, o tribunal a quo decidiu pela improcedência do recurso,
fundamentando as duas questões enunciadas por remissão para os fundamentos do
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de Maio de 2023, processo nº
215/20.5T9LSB, in www.dqsi.pt., e do Acórdão do
Tribunal da Relação de Lisboa, de 22 de abril de 2021, processo n.º
184/12.5TELSB-N.L1-9, in www.dgsi.pt, aplicados em situações
que o tribunal a quo considerou idênticas.
Vejamos.
Do requerimento de
interposição de recurso para este Tribunal Constitucional podemos destacar dois
blocos de normas, que cumpre analisar separadamente.
14.1. O que consideramos o
primeiro bloco de normas diz respeito à questão da competência, em fase de
inquérito, para decidir qual a correspondência e documentação protegidas por segredo
profissional apreendidas que assumem relevância probatória. Foi enunciada pelo
recorrente nos seguintes termos:
a) «A norma resultante
da interpretação dos artigos 179.º, n.º 3, 180.º, n.º 3, 262.º, n.º 1, e 263.º,
n.º 1, do CPP, no sentido de que compete ao Ministério Público e não ao juiz
de instrução criminal, na fase de inquérito, decidir, no momento da sua
revelação e junção aos autos, qual a correspondência e documentação protegidas
por segredo profissional apreendidas que assumem relevância probatória» (sublinhado
nosso).
Neste conspecto, releva
na decisão recorrida o seguinte segmento:
«E, depois dessa primeira
tomada de conhecimento pelo JIC, caberá ao Ministério Público (enquanto
autoridade judiciária que dirige o inquérito e a respectiva investigação
criminal) a competência para tomar conhecimento de todos aqueles meios de prova
em suporte electrónico apreendidos. Pois, só assim lhe será possível aferir e
pronunciar-se, fundamentada e detalhadamente, sobre a concreta relevância
probatória, ou não, de todos e cada um desses meios probatórios apreendidos em
face dos crimes investigados pelo Ministério Público.
Por isso - contrariamente
ao alegado pelos arguidos recorrentes e salvo o devido respeito - não
consideramos que o despacho recorrido (contendo os descritos actos da Exma JIC
nos exactos termos supra-transcritos) tenha provocado a alegada nulidade por
insuficiência do inquérito prevista no art. 120º, nº 2, al. d), por remissão do
art. 268º, nº 1, al. d), do CPP (segundo o qual: «Durante o inquérito compete
exclusivamente ao juiz de instrução (...) Tomar conhecimento, em primeiro
lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do art.
179.º» ).
Pois, conforme já
referimos, houve prévia autorização judicial de tais apreensões - que lhes
conferiu intrínseca legitimidade objectiva –e tais apreensões foram seguidas da
primeira tomada de conhecimento judicial do conteúdo apreendido.
E, também conforme já
referimos, a especificidades do regime especial da Lei do Cibercrime não se
coaduna com a remissão total e acrítica (pretendida pelos recorrentes) para o
regime geral do CPP - sob pena de se deitar por terra as, já sobreditas,
virtualidades materiais e processuais conferidas pela LCC.
No âmbito da LCC, o Juiz
de instrução é garante da compressão de direitos constitucionais, na medida do
estritamente necessário, conjugado com as especificidades do domínio do
cibercrime e com as especificidades técnicas da prova electrónica, nomeadamente
das telecomunicações electrónicas - muito diferentes da tradicional
correspondência corpórea a que se reporta o art. 179º, nº 3, do CPP.
Por isso, não
consideramos ser obrigatório, em sede da Lei do Cibercrime (como é o caso dos
autos) que o primeiro conhecimento judicial pelo JIC tenha de ser do respectivo
conteúdo total/completo apreendido.
Por fim, e a propósito,
RUI CARDOSO, Revista do SMMP n.º 153, Janeiro a Março de 2018, p. 209 a 211,
refere que: «A interpretação conjugada do artigo 17ºda LCC e do artigo 179.º do
CPP no sentido de aí fundar uma norma com o sentido de que é o juiz de
instrução que, no inquérito, em primeiro lugar toma conhecimento das mensagens
de correio electrónico ou semelhantes e que é ele que, oficiosamente, procede à
selecção daquelas que são de grande interesse para a descoberta da verdade ou
para a prova, para além de não se traduzirem qualquer real garantia, viola a
estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria essencial à direcção do
inquérito e à definição do seu objecto, assim comprometendo a posição de
imparcial juiz das liberdades.
O juiz de instrução não
pode ter qualquer "influência" ou "manipulação" sobre a
definição do objecto do inquérito,- deve ser alheio à definição da estratégia
de investigação do Ministério Público e OPC, devendo actuar apenas no campo da
admissibilidade legal das intervenções requeridas, sendo por isso sua obrigação,
"uma vez verificados os pressupostos formais de procedência, deferir o
requerido pelo Ministério Público, "não podendo, em caso algum, examinar a
utilidade da medida requerida”. "A competência do juiz de instrução
durante a fase processual presidida pelo Ministério Público, sempre que estejam
em causa actos que interferem com direitos fundamentais e outras matérias que a
lei reserve ao juiz, obedece a um quadro de intervenção tipificada e provocada,
pois a magistratura judicial por natureza não actua ex oficio em processos de
que não é titular", devendo acentuar-se que este principio da
inoficiosidade "não deriva de um preconceito histórico, mas de um modelo
garantista em que se condiciona a intervenção do único órgão com poderes em
áreas fundamentais de direitos liberdades e garantias à intervenção prévia de
uma outra entidade.
(…)
Exigir que seja o juiz a
oficiosamente seleccionar as mensagens relevantes é tão fundamentado como seria
exigir que o Ministério Público apresentasse ao juiz de instrução uma lista de
casas onde, em abstracto, pudessem existir objectos relacionados com um crime
ou que pudessem servir de prova, ou uma lista de pessoas que, em abstracto,
pudessem ter conhecimento dos factos, e ser o juiz de instrução a ordenar em
quais dessas casas se fariam buscas e quais dessas pessoas seriam inquiridas
como testemunhas, a realizar tais diligências e a apresentar depois ao
Ministério Público os resultados que considerasse relevantes para a prova.
Tal interpretação é um
regresso ao sistema que vigorou para as escutas telefónicas na versão original
do CPP - que não permitia aos OPC e ao Ministério Público tomarem conhecimento
do seu conteúdo antes do juiz de instrução -, que, após críticas, veio a ser
modificado, primeiro na reforma de 1998 e depois na de 2007.
Por tudo o que fica
exposto, nessa interpretação, o artigo 17.º da LCC conteria uma norma
desconforme ao n.º 5 do artigo 32. º da CRP. Ora, nos feitos submetidos a
julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na
Constituição ou os princípios nela consignados - artigo 204.º da Lei
Fundamental.
Em consequência, deve
proceder-se a uma interpretação conforme à Constituição, que é aquela que antes
apresentámos.»
Feito o confronto entre
as normas invocadas e o segmento da decisão recorrida que ao problema se
refere, temos que o critério de decisão, ainda que por remissão, foi o regime
contido da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, doravante LCC),
mais concretamente o seu artigo 17.º, conforme se constata da fundamentação
supra transcrita.
Foi, precisamente ao
subsumir o caso ao regime legal da cibercriminalidade que o tribunal a quo se
decidiu pela inexistência, quer das nulidades, quer das inconstitucionalidades
invocadas.
Acontece que o
recorrente, deixando claro o seu ataque à decisão recorrida, não veio por em
causa a norma do artigo 17.º da LCC, nem qualquer interpretação levada a cabo
pelo tribunal a quo aquando da sua aplicação enquanto critério aferidor de
nulidade e/ou inconstitucionalidade.
Mais, o recorrente tem
absoluta noção de tal critério decisório, pois que foi esse um dos fundamentos
da arguição da nulidade da decisão datada de 26-10-2023 (aqui, decisão
recorrida), perante o TRL. De facto, o recorrente arguiu tal nulidade, nos
termos dos artigos 120.º, n.º 1, 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alínea c), 425.º,
n.º 4 e, subsidiariamente, 123.º, n.º 1 e 2, do CPP, por entender que ali se
decidiu julgar não verificada a nulidade invocada no pressuposto errado de que
se tratava de dados informáticos, não se tendo o tribunal pronunciado sobre “o
(real) objeto do processo”. Conclui, assim, que o TRL subsumiu o caso a um
regime legal inaplicável à situação (v. ponto 7).
14.2. Num segundo bloco de
normas, que entendemos agrupar variações da mesma questão, a saber, o grau de
sindicância judicial da relevância probatória dos elementos apreendidos, foram
considerados os seguintes enunciados:
a) «A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 3, e 180.º, n.ºs 3, do CPP, no sentido de
que a sindicância judicial da relevância probatória dos elementos
apreendidos protegidos pelo segredo profissional se basta com a determinação da
existência de uma mera conexão desses elementos com os factos em investigação
e/ou com a remissão para a fundamentação do despacho de autorização da
apreensão» (sublinhado nosso).
b) «A norma resultante da
interpretação dos artigos 179.º, n.º 2, e 180.º, n.º 2, do CPP e 76.º, n.ºs 1 e
4, do EOA, no sentido de que a sindicância judicial da relevância probatória
dos elementos apreendidos protegidos pelo segredo profissional se basta com a
determinação da existência de uma mera conexão desses elementos com os factos
em investigação e/ou com a remissão para a fundamentação do despacho de
autorização da apreensão, não havendo sindicância sobre se tais elementos
constituem objeto ou elemento de crime pelo qual o advogado esteja indiciado no
despacho de promoção da diligência de busca e apreensão na qual aquelas foram
apreendidos» (sublinhado nosso) e;
c) «A norma resultante da
interpretação dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 126.º, n.º 3, 179.º, n.º 3,
e 180.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, no sentido de que não é nula a apreensão
relativamente à qual a sindicância judicial da relevância probatória dos
elementos apreendidos protegidos pelo segredo profissional se basta com a
determinação da existência de uma mera conexão desses elementos com os factos
em investigação e/ou com a remissão para a fundamentação do despacho de
autorização da apreensão»(sublinhado nosso).
Quanto a este bloco
normativo, pronunciou-se a decisão recorrida da seguinte forma, ainda que por
remissão:
«Para
o efeito, é ainda necessário que o Juiz seja a primeira pessoa a tomar
conhecimento do conteúdo apreendido, sob pena de a omissão total do exame
(enquanto acto processual legalmente obrigatório) configurar uma nulidade
prevista no art. 120°,
n° 2, al. d), do CPP.
E, depois, é necessário
que o Juiz considere o respectivo conteúdo
como relevante para a descoberta da verdade ou para a prova dos factos
investigados. Esta ponderação judicial subsequente é sempre aferida em função
do valor daquilo que concretamente tenha sido apreendido - sendo necessário
este subsequente juízo de prognose favorável
quanto àquilo que efectivamente tenha sido apreendido, para que o Juiz ordene a
sua junção aos autos (através de despacho fundamentado e recorrível nos termos
dos arts, 16°, n° 3, e 17° da LCC
em conjugação com os
arts. 97°, n° 5, e 399° do
CPP “ex vi”
do art. 28° da LCC), e só então
ficará legitimada a sua utilização no processo.
(...)
O juiz de instrução não
pode ter qualquer "influência" ou “manipulação” sobre a definição do
objecto do inquérito, deve ser alheio à definição da estratégia de investigação
do Ministério Público e OPC’s, devendo
actuar apenas no campo da admissibilidade legal das intervenções requeridas. A
competência do juiz de instrução durante a fase processual presidida pelo
Ministério Público, sempre que estejam em causa actos que interferem com
direitos fundamentais e outras matérias que a lei reserve ao juiz, obedece a um
quadro de intervenção tipificada e provocada. Pois a magistratura judicial, por
natureza, não actua ex oficio em processos de que não é titular, devendo
acentuar-se que este princípio da inoficiosidade não deriva de um preconceito
histórico, mas de um modelo garantista em que se condiciona a intervenção do
único órgão com poderes em áreas fundamentais de direitos liberdades e
garantias à intervenção prévia de uma outra entidade.” Por isso, não se
coadunaria com tal função do JIC proceder, oficiosamente, à selecção das provas
recolhidas em suporte electrónico que são de grande interesse para a descoberta
da verdade ou para a prova. Para além de tal não se traduzir em qualquer real
garantia, violaria a estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria
essencial à direcção do inquérito e à definição do seu objecto e, assim,
comprometeria a posição de imparcial juiz das liberdades.
(...) o juiz de instrução
(durante a fase de inquérito) não é um juiz investigador, é sim um juiz de
direitos, liberdades e garantias a quem compete, nomeadamente, autorizar ou
ordenar apreensões e a quem compete ser a primeira pessoa a tomar conhecimento
da correspondência/correio electrónico/ registos de comunicações de natureza
semelhante apreendidas.
(…)
Por isso - contrariamente
ao alegado pelos arguidos recorrentes e salvo o devido respeito - não
consideramos que o despacho recorrido (contendo os descritos actos da Exma
JIC nos exactos termos supra-transcritos) tenha provocado a alegada nulidade
por insuficiência do inquérito prevista no
art. 120°, n° 2, al. d), por remissão do
art. 268°, n° 1, al.
d), do CPP (segundo o qual: «Durante o inquérito
compete exclusivamente ao juiz de instrução (...) Tomar conhecimento, em
primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do n° 3 do
art. 179o» ).
Pois, conforme já
referimos, houve prévia autorização judicial de tais apreensões - que lhes
conferiu intrínseca legitimidade objectiva –e tais apreensões foram seguidas da
primeira tomada de conhecimento judicial do conteúdo apreendido.
E, também conforme já
referimos, a especificidades do regime especial da Lei do Cibercrime não se
coaduna com a remissão total e acrítica (pretendida pelos recorrentes) para o
regime geral do CPP - sob pena de se deitar por terra as, já sobreditas,
virtualidades materiais e processuais conferidas pela LCC.
No âmbito da LCC, o Juiz
de instrução é garante da compressão de direitos constitucionais, na medida do
estritamente necessário, conjugado com as especificidades do domínio do
cibercrime e com as especificidades técnicas da prova electronica,
nomeadamente das telecomunicações electrónicas -
muito diferentes da tradicional correspondência corpórea a que se reporta o art.
179°, n° 3, do CPP.
Por isso, não
consideramos ser obrigatório, em sede da Lei do Cibercrime (como é o caso dos
autos) que o primeiro conhecimento judicial pelo JIC tenha de ser do
respectivo conteúdo total/completo apreendido».
Ora, temos aqui, e uma
vez mais, que o enunciado normativo desenhado pelo recorrente não corresponde
àquele que sustentou a decisão recorrida, como se torna claro do confronto
entre ambos que se acabou de expor e valendo também, nesta sede, as
considerações expostas supra.
De facto, há, de novo,
uma descoincidência entre o sentido relevante da decisão recorrida e aquele que
é posto em crise no segundo bloco de normas que sustenta o presente recurso.
15. Em suma, não pode o
Tribunal Constitucional tomar conhecimento do objeto do recurso, em virtude de
a decisão recorrida – o acórdão do TRL datado de -26-10-2023 – não ter
aplicado, enquanto ratio decidendi, pelo menos não se forma exclusiva ou
decisiva, as normas identificadas pelo, aqui, recorrente.
Tal torna-se evidente se
imaginarmos que o Tribunal Constitucional acolhe a pretensão do Recorrente.
Nesse caso, ao afirmar a inconstitucionalidade da interpretação das normas
apontadas pelo recorrente em nada estaríamos a influir na decisão recorrida, a
qual se manteria intacta, sendo o recurso manifestamente inútil.
Dito de outra forma, não
havendo quaisquer dúvidas de que o Recorrente interpôs recurso de
constitucionalidade do acórdão do TRL de 26-10-2023, e sendo manifesto que o
tribunal a quo decidiu subsumir os factos aí em apreciação também ao regime
previsto na LCC, foram estas as normas que constituíram ratio decidendi da
decisão ora recorrida. Assim, o objeto do recurso não abrange o “arco
normativo” decisório o que impede o Tribunal Constitucional de conhecer do
mesmo, nos termos do disposto no artigo 79.º-C, da LTC, o que igualmente
justifica a prolação da presente decisão sumária, nos termos do artigo 78.º-A,
n.º 1, da LTC.
16. Não estando em causa
mera insuficiência formal do requerimento de interposição do recurso, mas sim,
no essencial, a sua inutilidade, não há lugar ao convite previsto no artigo
75.º-A, n.ºs 5 e 6, da LTC, já que a falta de verificação das condições
legalmente previstas para recorrer não é suprível através daquela correção.
17. Impõe-se, assim, uma
decisão de não conhecimento do objeto do recurso.
[…]”.
3. Notificado desta
decisão, o recorrente dela reclamou para a conferência, invocando o seguinte:
“[…]
4. Todavia, através da
decisão sumária da qual ora se reclama, decidiu-se não conhecer do objeto do
recurso de constitucionalidade, com a justificação de que o acórdão recorrido
não teria aplicado as normas identificadas pelo Recorrente enquanto ratio
decidendi.
5. Em apertada síntese,
de acordo com a decisão sumária, o acórdão recorrido teria aplicado o regime da
Lei do Cibercrime, concretamente o seu artigo 17.º, e não qualquer uma das
normas invocadas pelo Recorrente relativas ao regime de apreensão de
correspondência do CPP.
(…)
7.
Salvo o devido respeito, a fundamentação da decisão sumária que conduziu à
conclusão acabada de citar assenta num equívoco que é tão manifesto quanto de fácil
esclarecimento.
8.
É que uma análise atenta do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, quer
através do acórdão recorrido quer em sede de incidente pós-decisório, permite
concluir sem margem para dúvidas que o artigo 17.º da Lei do Cibercrime não foi
por si interpretado nem aplicado, e muito menos como ratio
decidendi.
9.
O que o acórdão recorrido fez foi sim interpretar e aplicar o regime de
apreensão de correspondência do CPP, ainda que na interpretação desse regime
tenha estabelecido um paralelismo com o artigo 17.º da Lei do Cibercrime.
Vejamos:
10.
Na decisão sumária, na parte em que se analisa aquele que se designa como o
primeiro bloco de normas cuja inconstitucionalidade se argui, o qual diz
respeito "à questão da competência, em fase de inquérito, para decidir
qual a correspondência e documentação protegidas por segredo profissional
apreendidas que assumem relevância probatória”, começou por citar-se um longo
segmento do acórdão recorrido.
11.
E, depois dessa citação do acórdão recorrido, registou a decisão sumária o
seguinte entendimento:
“Feito
o confronto entre as normas invocadas e o segmento da decisão recorrida que ao
problema se refere, temos que o critério de decisão, ainda que por remissão,
foi o regime contido da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro,
doravante LCC), mais concretamente o seu artigo 17.º, conforme se constata da
fundamentação supra transcrita.
Foi,
precisamente ao subsumir o caso ao regime legal da cibercriminalidade que o
tribunal a quo se
decidiu pela inexistência, quer das nulidades, quer das inconstitucionalidades
invocadas.
Acontece
que o recorrente, deixando claro o seu ataque à decisão recorrida, não veio pôr
em causa a norma do artigo 17.º da LCC, nem qualquer interpretação levada a
cabo pelo tribunal a
quo aquando da sua aplicação enquanto critério
aferido de nulidade e /ou inconstitucionalidade."
12.
Cumprindo notar que, relativamente ao segundo bloco de normas invocadas no
recurso de constitucionalidade, a decisão sumária, depois de citar outro
segmento do acórdão recorrido, fundamentou a sua decisão de não conhecimento
por remissão para as razões por si já aduzidas para efeitos do primeiro bloco
de normas:
“Ora,
temos aqui, e uma vez mais, que o enunciado normativo desenhado pelo recorrente
não corresponde àquele que sustentou a decisão recorrida, como se torna claro
do confronto entre ambos que se acabou de expor e valendo também, nesta sede,
as considerações expostas supra.
De
facto, há, de novo, uma descoincidência entre o sentido relevante da decisão
recorrida e aquele que é posto em crise no segundo bloco de normas que sustenta
o presente recurso."
13.
Todavia, o equívoco do entendimento expresso na decisão sumária revela-se logo
na parte em que esta cita um segmento do acórdão recorrido que não corresponde
senão à remissão que nele se faz para outra jurisprudência, designadamente para
os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11.05.2023, no processo n.º
215/20.5T9LSB -páginas 24 a 30 do acórdão recorrido -, e de 22.04.2021, no
processo 184/12.5TELSB-N.L1-9 - páginas 30 a 32 do acórdão recorrido.
14.
Ou seja, antes de mais, nada do que é citado na decisão sumária corresponde a
fundamentação própria do acórdão recorrido, nem sequer quanto à relação entre a
jurisprudência aí mencionada com o caso concreto.
15.
Contudo, muito mais relevante do que isso é notar que o acórdão recorrido, que
se debruça sobre as normas invocadas pelo Recorrente no seu recurso para este
Tribunal Constitucional, apenas remete para aquela jurisprudência sobre
documentação eletrónica e a Lei do Cibercrime em razão de uma suposta
similitude que esse regime teria com o caso concreto em que estava em causa a
interpretação do regime de apreensão de correspondência do CPP.
16.
Repare-se que, como acertadamente nota a decisão sumária, o acórdão recorrido é
claro quanto à enunciação do seu objeto, particularmente no tocante à
interpretação do regime de apreensão de correspondência do CPP:
“14.
No caso dos autos, a decisão recorrida identificou o seu objeto como sendo:
«O
objeto do recurso, tal como demarcado pelo teor das conclusões da respectiva
motivação, reporta ao exame da questão de saber se:
-
A apreensão da correspondência e documentação sujeitas a segredo profissional é
nula por inexistência de sindicância judicial relevante;
-
A interpretação efectuada pela Sra. Juíza de Instrução dos artigos 120.º,
n.º 2, alínea d), 126.º, n.º 3, 179.º, n.º 2 e 3, e 180.º, n.º 2 e 3, do Código
de Processo Penal, 76.º, n.º 1 e 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados, é
materialmente inconstitucional»”
(realces e sublinhados nossos)
17.
Portanto, o acórdão recorrido propôs-se caucionar a conformidade constitucional
daquelas normas do regime de apreensão de correspondência do CPP e a verdade é
que, ainda que num sentido com o qual o Recorrente não concorda, cumpriu essa
proposta.
18.
Se é certo que a fundamentação do acórdão recorrido reside quase exclusivamente
na remissão que se faz para a jurisprudência dos acórdãos do Tribunal da
Relação de Lisboa, de 11.05.2023, no processo n.º 215/20.5T9LSB, e de
22.04.2021, no processo 184/12.5TELSB-N.L1-9, os quais tratam do regime de
apreensão de correspondência eletrónica da Lei do Cibercrime,
19.
Também é certo que o acórdão recorrido não aplicou a Lei do Cibercrime, muito
menos o seu artigo 17.º, para decidir da improcedência do recurso do
Recorrente.
20.
Para o comprovar, basta que se atente na decisão do incidente pós-decisório
suscitado pelo Recorrente, o qual veio a ser decidido pelo próprio Tribunal da
Relação de Lisboa, por acórdão de 07.12.2023.
21.
É que, já prevendo o Recorrente que a idiossincrasia de o acórdão recorrido
remeter para jurisprudência que trata do regime da apreensão de documentação
eletrónica da Lei do Cibercrime para o efeito de decidir sobre uma questão que
convoca o regime de apreensão de correspondência do CPP pudesse causar qualquer
tipo de dúvida ao Tribunal Constitucional, precisamente para efeitos de
avaliação do requisito de admissibilidade do recurso que diz respeito à
aplicação como ratio decidendi
das normas cuja constitucionalidade se
questionava, suscitou o Recorrente, através de requerimento com data de entrada
de 10.11.2023, um incidente pós-decisório pondo em causa se o Tribunal da
Relação em Lisboa se teria verdadeiramente pronunciado sobre o regime de
apreensão de correspondência do CPP.
22.
E a resposta do próprio Tribunal da Relação de Lisboa foi clara: o próprio
afirmou que se estava a pronunciar sobre as normas cuja inconstitucionalidade
foi perante si invocada pelo Recorrente, tendo apenas apelado àquelas
referências jurisprudenciais e bibliográfica relativas à Lei do Cibercrime por
força da similitude da interpretação entre esse regime e o das normas
interpretandas, como critérios hermenêuticos do regime do CPP.
23.
Reconhecendo o Tribunal da Relação de Lisboa, nessa sua “interpretação autêntica”
do acórdão recorrido por si proferido, que se havia debruçado sobre as normas
cuja inconstitucionalidade havia sido suscitada e não sobre as normas relativas
a prova informática:
“A
circunstância de nesse caso estar em causa a apreensão de documentação
informática, armazenada em suporte electrónico, em que o visado não era
Advogado, não afasta a similitude dos casos que demandavam a
interpretação do regime de apreensão de correspondência previsto no Código de
Processo Penal, disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece
desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho
judicial, “sob pena de nulidade ” expressa (n.º 1), que “o juiz que tiver
autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do
conteúdo da correspondência apreendida” (nº 3) [...] e que “É proibida, sob
pena de nulidade, a apreensão e qualquer forma de controlo da correspondência
entre arguido e defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que
aquela constitui objecto ou elemento de um crime” (nº3)
No
caso apreço, foram observadas [e o recorrente não as questiona] as formalidades
que diferenciam as buscas e apreensões a escritório de advogado, que se prendem
com as formalidades na sua concretização [acto presidido por juiz e assistência
de representante da Ordem dos Advogados], os documentos foram abertos em
diligência própria na presença das entidades competentes e o Juiz que a ela
presidiu sindicou suficientemente a relevância de tais elementos, como se
afirmou no acórdão sob apreciação."
(realces e sublinhados nossos)
24.
Assim, estranha-se que se diga, na decisão sumária ora reclamada, que o
critério de decisão do acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de
Lisboa, foi o regime da Lei do Cibercrime, quando o próprio Tribunal da
Relação de Lisboa esclareceu que o regime que interpretou e o seu critério
decisório foi o regime de apreensão de correspondência do CPP, ainda que
interpretado de forma similar ao regime que consta de Lei do Cibercrime.
25.
Numa palavra: o acórdão recorrido não interpretou e aplicou o regime da Lei do
Cibercrime como ratio decidendi',
o acórdão recorrido interpretou e aplicou sim o
regime do CPP identificado pelo Recorrente, ainda que se referindo, nessa
atividade hermenêutica, ad argmentandum tantum, ao regime da Lei do Cibercrime.
26.
Pelo que nenhum sentido faria incluir qualquer artigo da Lei do Cibercrime no
acervo normativo interpretado e aplicado pelo Tribunal da Relação de Lisboa que
é identificado no recurso de constitucionalidade, já que nenhuma norma da Lei
do Cibercrime foi aplicada, quer pela decisão da primeira instância quer pelo
Tribunal de recurso.
27.
Interpretadas e aplicadas foram apenas as normas do regime de apreensão de correspondência
do CPP e do EOA identificadas pelo Recorrente e pelo próprio Tribunal da
Relação de Lisboa na enunciação que fez do objeto do acórdão recorrido, tendo o
regime da Lei do Cibercrime servido apenas como contraponto hermenêutico e não
como critério decisório.
[…]”.
4. O Ministério Público
pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, conforme ora se
transcreve:
“[…]
1.º
Pela douta Decisão
Sumária n.º 91/2024, decidiu-se não tomar conhecimento do objecto do
recurso interposto para o Tribunal Constitucional por A. ao abrigo da
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do
Tribunal Constitucional, adiante designada «LTC»), do acórdão do Tribunal da
Relação de Lisboa de 26 de outubro de 2023.
2.º
Conforme resulta do
exposto naquela douta decisão sumária, foi decidido que:
“Em suma, não
pode o Tribunal Constitucional tomar conhecimento do objeto do recurso, em
virtude de a decisão recorrida – o acórdão do TRL datado de -26-10-2023 – não
ter aplicado, enquanto ratio decidendi, pelo menos não se forma exclusiva ou
decisiva, as normas identificadas pelo, aqui, recorrente.
Tal torna-se
evidente se imaginarmos que o Tribunal Constitucional acolhe a pretensão do
Recorrente. Nesse caso, ao afirmar a inconstitucionalidade da interpretação das
normas apontadas pelo recorrente em nada estaríamos a influir na decisão
recorrida, a qual se manteria intacta, sendo o recurso manifestamente inútil.
Dito de outra
forma, não havendo quaisquer dúvidas de que o Recorrente interpôs recurso de
constitucionalidade do acórdão do TRL de 26-10-2023, e sendo manifesto que o
tribunal a quo decidiu subsumir os factos aí em apreciação também ao regime
previsto na LCC, foram estas as normas que constituíram ratio decidendi da
decisão ora recorrida. Assim, o objeto do recurso não abrange o “arco
normativo” decisório o que impede o Tribunal Constitucional de conhecer do
mesmo, nos termos do disposto no artigo 79.º-C, da LTC, o que igualmente
justifica a prolação da presente decisão sumária, nos termos do artigo 78.º-A,
n.º 1, da LTC”.
3.º
Na verdade, perante a
formulação das questões de constitucionalidade a sujeitar ao Tribunal
Constitucional, conjugadas com a apreciação do teor da douta decisão
recorrida, não poderia a Exma. Sr.ª Conselheira relatora deixar de decidir,
como decidiu, não tomar conhecimento do objecto do recurso interposto.
4.º
Resulta, com evidência,
da consideração dos autos e, particularmente, da avaliação da decisão recorrida
e do requerimento de interposição de recurso, que as supostas interpretações
normativas impugnadas não constituíram “ratio decidendi” daquela, não só porque
o douto tribunal “a quo” não as aplicou em qualquer momento processual mas,
fundamentalmente, porque tal interpretação só pode resultar de uma leitura
distorcida do deliberado, não coincidente com o parâmetro legal que sustentou o
juízo elaborado pelos decisores recorridos e, simultaneamente, discordante do
resultado das operações subsuntivas por este efectuada.
5.º
Com efeito, existe
incumprimento do pressuposto processual que impõe a coincidência entre a
interpretação normativa que se recortou como objeto do recurso e a verdadeira
dimensão normativa aplicada pelo tribunal recorrido, conforme foi explicado na
douta decisão reclamada.
6.º
Ou seja, apura-se que as
normas elencadas pelo recorrente no seu requerimento de interposição de
recurso, não foram, efectivamente, mobilizadas pelo douto tribunal “a quo” para
a resolução do caso concreto, registando-se, consequentemente, falta de
coincidência, estricta e efectiva, entre os preceitos continentes das normas
reputadas, pelo ora reclamante, inconstitucionais e as normas que integraram a
ratio decidendi da decisão recorrida.
7.º
Ora, confrontado com a
inferência alcançada pela douta Decisão Sumária n.º 91/2024, limita-se o
reclamante a discordar do juízo de não conhecimento enunciado pela Exm.ª Sr.ª
Conselheira relatora, concedendo relevantemente que “”é certo que a
fundamentação do acórdão recorrido reside quase exclusivamente na remissão que
se faz para a jurisprudência dos acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de
11.05.2023, no processo n.°215/20.5T9LSB, e de 22.04.2021, no processo
184/12.5TELSB-N.L1-9, os quais tratam do regime de apreensão de correspondência
eletrónica da Lei do Cibercrime” (ponto 18).
8.º
Assim, em nada
contrariando as razões que determinaram a decisão de não conhecimento assumida
pela Exm.ª Sr.ª Conselheira relatora, evidencia-se a falta de fundamento da
reclamação.
9.º
Acrescente-se que a este
Tribunal cabe o escrutínio da constitucionalidade de normas e não de quaisquer
outras operações, designadamente o modo como o tribunal recorrido interpretou
ou aplicou o direito infraconstitucional uma vez que essa é matéria de direito
comum, para a qual são competentes os tribunais comuns: à jurisdição
constitucional compete antes o controlo da conformidade constitucional de
normas, excluindo a apreciação de decisões judiciais, sob pena de
inadmissibilidade.
10.º
Assim sendo, tendo-se o reclamante limitado a
divergir do entendimento expresso por este Tribunal na douta decisão
sumária reclamada, não logrando imputar-lhe erros, omissões ou quaisquer outros
vícios, discordando apenas do resultado do concreto acto decisório a que
procedeu o tribunal recorrido e cuja apreciação se encontra, nesta fase
processual, vedada ao Tribunal Constitucional, não poderá a sua
pretensão deixar de ser, em nosso juízo, desatendida.
11.º
Por força do acabado de expor, deve a presente
reclamação ser, em nosso entender, indeferida.
[…]”.
II. Fundamentação
5. A decisão reclamada
pronunciou-se no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, em suma, por
falta de coincidência entre este e a ratio decidendi do acórdão
recorrido.
6. Analisemos, então, os
pontos da reclamação relevantes para a decisão agora a proferir.
6.1. O recorrente começa por atacar a decisão
reclamada, como se aí se tivesse entendido que no acórdão recorrido, o TRL se havia
ancorado, apenas, no artigo 17.º, da LCC como fundamento da sua decisão.
Transcreve-se:
«10.
Na decisão sumária, na parte em que se analisa aquele que se designa como o
primeiro bloco de normas cuja inconstitucionalidade se argui, o qual diz
respeito "à questão da competência, em fase de inquérito, para decidir
qual a correspondência e documentação protegidas por segredo profissional
apreendidas que assumem relevância probatória”, começou por citar-se um longo
segmento do acórdão recorrido.
11.
E, depois dessa citação do acórdão recorrido, registou a decisão sumária o
seguinte entendimento:
“Feito
o confronto entre as normas invocadas e o segmento da decisão recorrida que ao
problema se refere, temos que o critério de decisão, ainda que por remissão,
foi o regime contido da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro,
doravante LCC), mais concretamente o seu artigo 17.º, conforme se constata da
fundamentação supra transcrita.
Foi,
precisamente ao subsumir o caso ao regime legal da cibercriminalidade que o
tribunal a quo se
decidiu pela inexistência, quer das nulidades, quer das inconstitucionalidades
invocadas.
Acontece
que o recorrente, deixando claro o seu ataque à decisão recorrida, não veio pôr
em causa a norma do artigo 17.º da LCC, nem qualquer interpretação levada a
cabo pelo tribunal a
quo aquando da sua aplicação enquanto critério
aferido de nulidade e /ou inconstitucionalidade."
12.
Cumprindo notar que, relativamente ao segundo bloco de normas invocadas no
recurso de constitucionalidade, a decisão sumária, depois de citar outro
segmento do acórdão recorrido, fundamentou a sua decisão de não conhecimento
por remissão para as razões por si já aduzidas para efeitos do primeiro bloco
de normas:
“Ora,
temos aqui, e uma vez mais, que o enunciado normativo desenhado pelo recorrente
não corresponde àquele que sustentou a decisão recorrida, como se torna claro
do confronto entre ambos que se acabou de expor e valendo também, nesta sede,
as considerações expostas supra.
De
facto, há, de novo, uma descoincidência entre o sentido relevante da decisão
recorrida e aquele que é posto em crise no segundo bloco de normas que sustenta
o presente recurso."»
Há,
no entanto, a assinalar, o equívoco do recorrente, desde logo porque a
descoincidência do arco normativo decisório não é a mesma nos dois blocos em
questão. A remissão “valendo também, nesta sede, as considerações expostas
supra” que consta da decisão reclamada, na parte supra transcrita, diz
respeito ao tipo de fundamento (ambas são desconformidade com a ratio
decidendi), mas o segundo segmento em nada se relacionada com a aplicação
do artigo 17.º da LCC.
Esta
desconformidade com a ratio decidendi decorre da comparação entre os
excertos do acórdão recorrido citados e os enunciados do objeto do recurso e,
quanto a esta diferença, o recorrente nada diz na presente reclamação.
Ora, se atentarmos de
novo ao teor do acórdão recorrido e aos enunciados
do recorrente
- transcritos e comparados na decisão reclamada (supra, 2.) - logo concluímos que as normas
indicadas pelo recorrente apontam para uma ausência de ponderação por parte do
JIC que não tem correspondência com o que se diz no acórdão recorrido, que
refere reiteradamente, quer a competência do Ministério Público para decidir qual a correspondência e
documentação protegidas por segredo profissional apreendidas que assumem
relevância probatória, quer uma necessidade de ponderação em termos
substancialmente diversos da defendida pelo recorrente. E é nessa diversidade
de sustentação entre o que é invocado pelo recorrente em relação aos dois
blocos normativos identificados e o que corresponde aos fundamentos em que
assentou o acórdão recorrido, que reside precisamente a desconformidade
apontada.
Note-se
que, em nenhum momento foi dito que o TRL usou como critério de decisão
exclusivo as normas da LCC; o que foi dito é que o
recorrente não arguiu a inconstitucionalidade do arco normativo decisório, ou
seja, do completo conjunto de normas e interpretações normativas de que o
tribunal a quo se serviu para decidir.
Não
há como não reiterar o argumento exposto na decisão reclamada: «(…) o recorrente tem absoluta noção de
tal critério decisório, pois que foi esse um dos fundamentos da arguição da
nulidade da decisão datada de 26-10-2023 (aqui, decisão recorrida), perante o
TRL. De facto, o recorrente arguiu tal nulidade, nos termos dos artigos 120.º,
n.º 1, 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alínea c), 425.º, n.º 4 e, subsidiariamente,
123.º, n.º 1 e 2, do CPP, por entender que ali se decidiu julgar não verificada
a nulidade invocada no pressuposto errado de que se tratava de dados
informáticos, não se tendo o tribunal pronunciado sobre “o (real) objeto do
processo”. Conclui, assim, que o TRL subsumiu o caso a um regime legal
inaplicável à situação.»
6.2. O recorrente
estriba-se, depois, na circunstância de a decisão reclamada, segundo ele, fazer
apelo à fundamentação do acórdão do TRL por remissão, a qual não consubstanciaria
uma fundamentação própria.
Di-lo nos seguintes
termos:
«13. Todavia, o equívoco do entendimento expresso na decisão
sumária revela-se logo na parte em que esta cita um segmento do acórdão
recorrido que não corresponde senão à remissão que nele se faz para outra
jurisprudência, designadamente para os acórdãos do Tribunal da Relação de
Lisboa, de 11.05.2023, no processo n.º 215/20.5T9LSB -páginas 24 a 30 do
acórdão recorrido -, e de 22.04.2021, no processo 184/12.5TELSB-N.L1-9 -
páginas 30 a 32 do acórdão recorrido.
14. Ou seja, antes de mais, nada do que é citado na decisão
sumária corresponde a fundamentação própria do acórdão recorrido, nem sequer
quanto à relação entre a jurisprudência aí mencionada com o caso concreto.»
Também
este ponto não corresponde ao que foi dito no acórdão recorrido, pois que, o TRL,
ao ter fundamentado a sua decisão por remissão, fez seus os fundamentos
do acórdão em que se baseou (supra, 1.5 in fine), secundando,
“por absoluta concordância, os argumentos aduzidos na jurisprudência citada,
com total correspondência com a situação factual e jurídica submetida à
apreciação deste Tribunal de recurso”. E não o fez acidentalmente ou como obiter
dictum; fê-lo efetivamente para dar resposta à questão a que se refere a
norma.
Ora,
é evidente que, aqui, o TRL quis afastar, como critério único de decisão, as
regras do CPP. Senão vejamos este excerto: “a especificidades do
regime especial da Lei do Cibercrime não se coaduna com a remissão total e
acrítica (pretendida pelos recorrentes) para o regime geral do CPP - sob pena
de se deitar por terra as, já sobreditas, virtualidades materiais e processuais
conferidas pela LCC; No âmbito da LCC, o Juiz de instrução é garante da
compressão de direitos constitucionais, na medida do estritamente necessário,
conjugado com as especificidades do domínio do cibercrime e com as
especificidades técnicas da prova electrónica, nomeadamente das
telecomunicações electrónicas - muito diferentes da tradicional correspondência
corpórea a que se reporta o art. 179º, nº 3, do CPP”.
É, pois, neste contexto que se desenvolve todo o raciocínio que inequivocamente
se apoia no artigo 17.º da LCC antes de qualquer outra norma, pois é esta que,
para o TRL, dá especificidade ao regime.
Tanto
assim que o TRL adere à ideia de que há que interpretar a LCC em conformidade
com a Constituição, o que não faria sentido se tivesse invocado a LCC apenas
como um critério lateral.
6.3. Alega, ainda, o
recorrente, ora reclamante, conforme se transcreve:
«15. Contudo, muito mais relevante do que isso é notar que o
acórdão recorrido, que se debruça sobre as normas invocadas pelo Recorrente no
seu recurso para este Tribunal Constitucional, apenas remete para aquela
jurisprudência sobre documentação eletrónica e a Lei do Cibercrime em razão de
uma suposta similitude que esse regime teria com o caso concreto em que estava
em causa a interpretação do regime de apreensão de correspondência do CPP».
Uma
vez mais, se atentarmos ao conteúdo do acórdão recorrido, temos que o TRL não
se socorre daquele regime em razão da sua similitude, mas sim da sua diferença.
É
ao vincar a distinção entre o CPP e a LCC que o TRL opta por se reger, no caso
em apreço, pela última [novamente: “a especificidades do regime especial da
Lei do Cibercrime não se coaduna com a remissão total e acrítica (pretendida
pelos recorrentes) para o regime geral do CPP - sob pena de se deitar por terra
as, já sobreditas, virtualidades materiais e processuais conferidas pela LCC;
No âmbito da LCC, o Juiz de instrução é garante da compressão de direitos
constitucionais, na medida do estritamente necessário, conjugado com as
especificidades do domínio do cibercrime e com as especificidades técnicas da
prova electrónica, nomeadamente das telecomunicações electrónicas - muito
diferentes da tradicional correspondência corpórea a que se reporta o art.
179º, nº 3, do CPP”].
6.4. De seguida, parece
entender o recorrente, no ponto 16. da presente reclamação que a enunciação do
objeto do recurso pelo tribunal a quo no acórdão recorrido corresponde à
sua ratio decidendi.
Partindo das
palavras do recorrente, ora reclamante:
«16. Repare-se que, como acertadamente nota a decisão
sumária, o acórdão recorrido é claro quanto à enunciação do seu objeto,
particularmente no tocante à interpretação do regime de apreensão de
correspondência do CPP:
“14. No caso dos autos, a decisão recorrida identificou o seu
objeto como sendo:
«O objeto do recurso, tal como demarcado pelo teor das
conclusões da respectiva motivação, reporta ao exame da questão de saber se:
- A apreensão da correspondência e documentação sujeitas a
segredo profissional é nula por inexistência de sindicância judicial relevante;
- A interpretação efectuada pela Sra. Juíza de
Instrução dos artigos 120.º, n.º 2, alínea d), 126.º, n.º 3, 179.º, n.º 2 e 3,
e 180.º, n.º 2 e 3, do Código de Processo Penal, 76.º, n.º 1 e 4, do Estatuto
da Ordem dos Advogados, é materialmente inconstitucional»”
(realces e sublinhados nossos)»
Não o entendemos
assim.
Na parte transcrita,
o TRL limitou-se a enunciar o objeto do recurso, tal como considerou resultar
das conclusões e respetiva motivação de recurso apresentadas pelo recorrente.
Tal não significando que depois fosse decidir – ou decidir exclusivamente –
segundo esses mesmos preceitos, aos quais, aliás, o tribunal não se encontrava
adstrito – cf. artigo 5.º, n.º 3, do Código do Processo Civil, ex vi
artigo 4.º do CPP.
6.5. Finalmente, e no
que importa ainda considerar, alega o recorrente, fazendo referência à decisão
proferida a 7 de dezembro de 2023, pelo TRL (supra, 1.7), que:
«23. Reconhecendo o Tribunal da Relação de Lisboa, nessa sua
“interpretação autêntica” do acórdão recorrido por si proferido, que se havia
debruçado sobre as normas cuja inconstitucionalidade havia sido suscitada e não
sobre as normas relativas a prova informática:
“A circunstância de nesse caso estar em causa a apreensão de
documentação informática, armazenada em suporte electrónico, em que o visado
não era Advogado, não afasta a similitude dos casos que demandavam a
interpretação do regime de apreensão de correspondência previsto no Código de
Processo Penal, disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece
desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho
judicial, “sob pena de nulidade ” expressa (n.º 1), que “o juiz que tiver
autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do
conteúdo da correspondência apreendida” (nº 3) [...] e que “É proibida, sob
pena de nulidade, a apreensão e qualquer forma de controlo da correspondência
entre arguido e defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que
aquela constitui objecto ou elemento de um crime” (nº3)
No caso apreço, foram observadas [e o recorrente não as
questiona] as formalidades que diferenciam as buscas e apreensões a escritório
de advogado, que se prendem com as formalidades na sua concretização [acto
presidido por juiz e assistência de representante da Ordem dos Advogados], os
documentos foram abertos em diligência própria na presença das entidades
competentes e o Juiz que a ela presidiu sindicou suficientemente a
relevância de tais elementos, como se afirmou no acórdão sob apreciação."
(realces e sublinhados nossos)».
Porém,
nesta decisão, prolatada a 7 de dezembro de 2023, para conhecimento das
nulidades que o recorrente havia imputado ao acórdão recorrido, o que se afirma
é que se deu resposta a todas as questões, isso não significando que só tenha
decidido, em momento anterior, com base, designadamente, no artigo 179.º do
CPP.
O
fundamento da decisão tem de se buscar no acórdão recorrido, tanto mais que este
segundo aresto, naturalmente, não se compromete de forma clara com qualquer ratio
decidendi do primeiro, pois que apenas reitera que todas as questões suscitadas
naquele foram apreciadas, sendo que o que está em causa neste segundo acórdão é
saber se houve, ou não, omissão de pronúncia. O mesmo se diga quanto à questão
da (in)constitucionalidade, sobre a qual o TRL afastou a invocada nulidade por
omissão de pronúncia, mas não definiu a correspondência entre os preceitos
invocados e a ratio decidendi, pois que, mais uma vez se afirma, lhe
cumpria, somente, aferir da existência ou não de devida pronúncia no acórdão
recorrido.
7. Aqui chegados, e sem
desconsiderar que o entendimento do recorrente, ora reclamante, nas peças que
apresentou junto deste tribunal, se ancora na particularidade de o acórdão
recorrido remeter os fundamentos da sua decisão para um regime que aquele
sempre entendeu não ser o aplicável à sua situação, não pode este Tribunal Constitucional
decidir sobre o acerto da decisão do tribunal recorrido, ao fazer apelo a um
concreto direito infraconstitucional, cabendo unicamente a apreciação da
constitucionalidade do arco normativo onde se fundou tal decisão.
Neste pressuposto, imperioso se torna concluir
que, o recorrente, ora reclamante, nada alegou capaz de sustentar a
correspondência entre os enunciados apresentados no seu recurso para este
Tribunal e os critérios normativos que estiveram na base do acórdão recorrido, pelo
que se mantém na íntegra a conclusão exposta na decisão reclamada, e aqui se
reitera, o que determina o não conhecimento do objeto do recurso.
III.
Decisão
8. Face ao exposto,
decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo recorrente A., mantendo-se a decisão
reclamada de não conhecimento do objeto do recurso por si interposto nos
presentes autos.
9. Custas pelo recorrente,
ora reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta,
tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma), sem prejuízo de
eventual benefício do apoio judiciário que lhe haja sido concedido nos autos
dos quais emerge o presente recurso.
Lisboa, 11 de abril de
2024 - Dora Lucas Neto - José Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo
Almeida Ribeiro