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ACÓRDÃO Nº 816/2024
Processo n.º 717/2022
1.ª Secção
Relatora: Conselheira Maria
Benedita Urbano
Acordam
na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional
I
– RELATÓRIO
1. No Processo n.º
4910/08.9TDL, em que os três aqui recorrentes são arguidos, juntamente com
outros, foi proferido o acórdão de 24.05.2017, que:
(i)
condenou o arguido A., pela prática de um crime de burla qualificada, previsto
e punido pelos artigos 217.º, 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena
de cinco anos de prisão; pela de um crime de fraude fiscal qualificada,
previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea a) e c), e 104.º, n.º 2,
alínea a), do Regime Geral das Infrações Tributárias (doravante RGIT), na pena
de dois anos e seis meses de prisão; e pela prática de um crime de falsificação
de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do
Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão; e, em cúmulo
jurídico, na pena única de seis anos e nove meses de prisão;
(ii)
absolveu o arguido B. da prática de um crime de burla qualificada e o arguido C.
da prática dos crimes por que vinha pronunciado, incluindo o crime de fraude
fiscal qualificada.
2. Após o arguido A. e o
Ministério Público terem interposto recurso para o Tribunal da Relação de
Lisboa (TRL) da decisão condenatória e das decisões absolutórias,
respetivamente, o TRL, por acórdão de 16.10.2019, decidiu julgar improcedente o
recurso interposto pelo arguido A. e parcialmente procedente o recurso
interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decidiu:
(i)
condenar o arguido B. pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e
punido pelos artigos 217.º e 218.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal, na
pena de quatro anos e oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo
período de cinco anos, com sujeição a regime de prova e com a condição de,
nesse prazo, entregar ao Estado Português a quantia de € 200.000; e
(ii)
condenar o arguido C. pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada,
previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea c), e 104.º, n.º 1,
alíneas a) e g), ambos do RGIT, na pena de um ano e seis meses de prisão,
suspensa na sua execução por igual período, com a condição de, nesse prazo,
pagar ao Estado Português a quantia de € 10.000.
3. Os três arguidos
recorreram desse acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), sendo que
esses recursos não foram admitidos com fundamento em irrecorribilidade, tendo
deduzido reclamações, ao abrigo do artigo 405.º do Código de Processo Penal
(CPP), que foram julgadas improcedentes.
4. Os arguidos interpuseram
(em peças autónomas) recurso para o Tribunal Constitucional (TC) da decisão que
julgou improcedentes as reclamações, e sobre esses recursos recaiu o Acórdão
n.º 161/2021, que decidiu não conhecer de um dos recursos e julgar
improcedentes os demais, e o Acórdão n.º 385/2021, que decidiu indeferir as
reclamações da decisão que não admitiu os recursos daquele Acórdão para o
Plenário, ambos já transitados em julgado.
5.
Os
arguidos recorreram igualmente para o Tribunal Constitucional do acórdão de 16.10.2019,
proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que constitui a decisão recorrida
no presente processo.
6. Nos respetivos
requerimentos de interposição de recurso, os recorrentes colocaram várias
questões de inconstitucionalidade, que se passam a enunciar.
6.1. O recorrente A. pretende
que seja apreciada a conformidade constitucional das seguintes ‘normas’:
“a) A norma do artigo 310.º, n.º 1, do
CPP, interpretada no sentido de que a decisão de pronúncia que confirma a
acusação constitui caso julgado formal, encontrando-se a possibilidade de
apreciação da respetiva nulidade excluída do âmbito das subsequentes fases do
processo;
b) A norma do artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do
CPP, interpretada e aplicada no sentido de que tal preceito não tem aplicação
estando em causa a correção pelo julgador do enquadramento jurídico-penal
efetuado na pronúncia, sendo pelo julgador efetuada uma (primeira) correlação
entre a factualidade concreta descrita na pronúncia e os diversos crimes
imputados ao recorrente, em concurso real e efetivo, que na pronúncia vinham
imputados por mera referência a toda a factualidade nela descrita;
c) A norma do artigo 374.º, n.ºs 2 e 3,
alínea b), do CPP, interpretada e aplicada no sentido de, em processo de
declarada especial complexidade, grande dimensão e em que na pronúncia se
imputem diversos crimes ao Arguido, o Tribunal não ter de especificar na
decisão condenatória os concretos factos que subjazem à condenação do Arguido
por cada crime, podendo a condenação por um crime ser feita por referência a
toda a conduta do mesmo;
d) A norma do artigo 374.º, n.ºs 2 e 3,
alínea b), do CPP, interpretada no sentido de poder validamente fundamentar a
decisão de condenação pela prática de um crime de falsificação de documento, p.
e p. pelo artigo 256.º do CP, sem especificação dos factos apurados que
permitem tal conclusão;
e) A norma do artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do
CPP, interpretada e aplicada no sentido de que é permitido ao juiz de
julgamento operar uma requalificação jurídica dos factos descritos na acusação
e pronúncia, de forma a condenar pela prática de um tipo de crime novo, com
base em factos que, pese embora presentes, não suportavam a imputação de
qualquer responsabilidade penal ao arguido;
f) A norma do artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do
CPP, interpretada no sentido de que, desde que o facto se encontre descrito na
pronúncia para efeitos de imputação de determinado crime a coarguidos no
processo, assiste ao Tribunal uma liberdade irrestrita na qualificação jurídica
dos mesmos factos, de tal forma que lhe é possível condenar pela prática de um
crime de fraude fiscal qualificada, a par de outros coarguidos, o arguido que
não tiver sido acusado e ou pronunciado pela prática de tal ilícito;
g) A norma do artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do
CPP, interpretada no sentido de que, perante um despacho de pronúncia que
imputa o arguido a prática de um crime de burla qualificada remetendo de forma
genérica para os factos descritos na acusação/pronúncia, é permitido ao juiz de
julgamento imputar a prática em concurso real de crime de fraude fiscal
qualificada;
h) A norma do artigo 120.º, n.º 1, alínea
b), do CP, interpretada e aplicada no sentido de julgar verificada a suspensão
do prazo prescricional de procedimento criminal por crime de fraude fiscal
qualificada p. e p. pelos artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e c), e 104.º, n.º
2, alínea a), do RGIT na redação da lei vigente â data dos factos, com a
notificação ao arguido de acusação na qual não lhe é imputada a prática desse crime;
i) A norma do artigo 120.º, n.º 1, alínea
b), do CP, interpretada no sentido de julgar verificada a suspensão do prazo
prescricional de procedimento criminal por crime de fraude fiscal qualificada
com a notificação ao arguido de acusação na qual a prática desse crime é
imputada apenas a outros coarguidos;
j) A norma do artigo 121.º, n.º 1, alínea
b), do CP, interpretada no sentido de julgar verificada a interrupção do prazo
prescricional de procedimento criminal por crime de fraude fiscal qualificada
com a notificação ao arguido de acusação na qual não lhe é imputada a prática
desse crime;
k) A norma do artigo 121.º, n.º 1, alínea
b), do CP, interpretada no sentido de julgar verificada a interrupção do prazo
prescricional de procedimento criminal por crime de fraude fiscal qualificada
com a notificação ao arguido de acusação na qual a prática desse crime é
imputada apenas a outros coarguidos;
l) A norma do artigo 208.º do RGICSF,
interpretada no sentido de que se admite o julgamento e condenação em processo
contraordenacional e processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para
apuramento da responsabilidade contraordenacional pela prática de uma
contraordenação p. e p. pela alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e o segundo
pela prática de crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256.º,
n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, quando existe identidade dos factos objeto
de cada um dos processos;
m) A norma do artigo 208.º do RGICSF,
interpretada no sentido de que, julgada a responsabilidade contraordenacional
do recorrente por sentença transitada em julgado que apenas aplique sanção
acessória de inibição de funções, não existe impedimento à sujeição do
recorrente a julgamento formalmente penal para apuramento da sua
responsabilidade criminal pelo crime de falsificação de documento p. e p. pelo
artigo 256.º, alíneas a) e e), por factos iguais aos já julgados no processo
contraordenacional;
n) A norma do artigo 409.º do CPP,
interpretada no sentido de que, na ausência de recurso do Ministério Público,
pode o Tribunal de recurso, na sequência de recurso exclusivo do Arguido,
alterar a qualificação jurídica efetuada na decisão da 1.ª instância
relativamente a dado crime, tornando aplicável um prazo prescricional maior;
o) A norma do artigo 424.º, n.º 3, do CPP,
interpretada e aplicada no sentido de que bastará a comunicação ao recorrente
de que o conjunto da sua atuação no que se refere ao forjar de documentos e de
registo de movimentos bancários e contabilísticos é subsumível ao artigo 256.º,
n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, prescindindo da descrição dos factos
concretos que suportam tal imputação;
p) A interpretação normativa dos artigos
424.º, n.º 3, do CPP e 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, no sentido
de que em sede de alteração da qualificação jurídica, estando diretamente em
causa a agravação da responsabilidade do arguido por efeito da aplicação do n.º
3 do artigo 256.º do CP, o Tribunal de recurso pode prescindir da referência à
norma que permite subsumir os factos praticados à norma contida no n.º 3 do
artigo 256.º do CP, segundo a qual o documento falsificado tem a natureza de
documento autêntico ou com igual força2.
6.2. O recorrente B.
questiona a constitucionalidade:
a) da “norma […] que consta do artigo
412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, conjugada com as normas constantes dos artigos
412,º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do mesmo CPP, na interpretação que lhe foi dada
no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e da qual resulta que cumpre
os ónus de alegação e especificação da matéria de facto impugnada e dos meios
probatórios para tanto relevantes o Recorrente Ministério Público que, em sede
de conclusões, se limita a identificar o nome e localização, sob uma única
conclusão do requerimento de recurso, subdividida em quase duas centenas de
parágrafos, centenas de documentos, sem especificação de quais os concretos
pontos da matéria de facto que se pretendem impugnadas por um, vários ou a
totalidade de tais documentos e sem que se especifique qual o teor ou segmento
de cada um deles que, na perspetiva do Recorrente, impõe a alteração da decisão
da matéria de facto»;
b) das «normas constantes do artigo 50.º,
n.º 2, do CP», conjugadas com as «normas constantes dos artigos 97.º, n.º 4,
374.º e 375.º, n.º 1, ambos do CPP», interpretadas «no sentido de que não é
necessária fundamentação quanto ao juízo de conveniência e adequação do dever
fixado ao Arguido, para efeitos de suspensão de pena»;
c) da «interpretação das normas constantes
do artigo 50.º, n.º 1 e 53.º, n.º 1, ambas do CP, conjugada com as normas
constantes do artigo 97.º, n.º 4, 374.º e 375.º n.º 1, todas do CPP, segundo a
qual a decisão condenatória não carece de fundamentação específica, quanto aos
juízos de conveniência e adequação subjacentes à sujeição da suspensão da
execução de pena de prisão inferior a cinco anos»;
d) da «interpretação das normas dos
artigos 50.º, 51.º, n.º 1, alínea c), e 53.º, n.º 1, do CP no sentido de que é
possível e admissível a aplicação cumulativamente de dois regimes de suspensão
de execução de pena de prisão (isto é, a imposição de deveres e a sujeição do
Arguido a regime de prova)»;
e) das «normas constantes dos artigos
358.º e 359.º do CPP, conjugadas com as normas constantes dos artigos 379.º,
n.º 1, alínea b), e 424.º do mesmo Código, quando da interpretação das mesmas
resultar, como resultou no caso em apreço, admissível que o Arguido seja
confrontado pela primeira vez, em sede de Acórdão de 2.ª Instância, com uma
oficiosa alteração não substancial ou mesmo substancial de factos que não
resulte do recurso ou da resposta ao mesmo, sem que antes da prolação do dito
Acórdão tenha tido a oportunidade de, querendo, requerer que lhe fosse
concedido prazo para apresentação defesa (ou para invocar que a alteração de factos
pretendida não é uma alteração não substancial mas sim uma alteração
substancial de factos) ou de tomar posição sobre a natureza da possível
alteração”.
6.3. O recorrente C.
peticiona a apreciação da inconstitucionalidade da:
“(i) interpretação da alínea a) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação do crime de
fraude fiscal quando inexiste definição e concretização legal do conceito de «terceiros
que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização
tributária», em violação do princípio da legalidade na aplicação da lei
criminal, na vertente da determinabilidade do tipo legal, previsto no artigo
29.º da Constituição da República Portuguesa;
(ii) interpretação da alínea a) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação do crime de
fraude fiscal integrando uma pessoa singular vendedora de imóvel na definição e
concretização legal do conceito de «terceiros que estejam sujeitos a obrigações
acessórias para efeitos de fiscalização tributária», em violação do princípio
da legalidade na aplicação da lei criminal, previsto no artigo 29.º da
Constituição da República Portuguesa;
(iii) interpretação da alínea g) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de se subsumir ao conceito de «terceiro» aí
mencionado (como estando em situação de relação especial), o procurador como
representante voluntário do agente (ou seja, quem atua em nome de outrem, com
base em instrumento de representação voluntária), na aceção vertida no artigo
12.º do Código Penal, em violação do princípio da legalidade na aplicação da
lei criminal, previsto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa;
(iv) interpretação da alínea g) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação do crime de
fraude fiscal quando inexiste definição e concretização legal do conceito de
«relações especiais», em violação do princípio da legalidade na aplicação da
lei criminal, na vertente da determinabilidade do tipo legal, previsto no
artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa;
(v) interpretação da alínea g) do n.º 1 do
artigo 104.º do RGIT no sentido de se subsumir ao conceito de «relações
especiais» a atuação em (suposto) conluio de um advogado e seu cliente, em
violação do princípio da legalidade na aplicação da lei criminal, previsto no
artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa;
(vi) interpretação da alínea g) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de se subsumir ao conceito de «relações
especiais» a intervenção de um procurador, em violação do princípio da
legalidade na aplicação da lei criminal, previsto no artigo 29.º da Constituição
da República Portuguesa”.
7. Por despacho de 02.09.2021,
foi ordenada a subida dos recursos ao TC, nos próprios autos e com efeito
suspensivo.
8. Já no Tribunal
Constitucional, foi proferida a Decisão Sumária n.º 554/2022, confirmada, após
reclamação dos recorrentes, pelo Acórdão n.º 836/2022 (em que foi decidido,
além do mais, “indeferir as
reclamações apresentadas, sem prejuízo do determinado nas alíneas d) e e) do
dispositivo da Decisão Sumária n.º 554/2022”). Neste último foi decidido, inter alia:
“a) Não conhecer do objeto do recurso
interposto pelo arguido A., relativamente às questões enunciadas em «a)» a «k)»
e «m)» a «p)» do ponto 3.1, supra [aqui Ponto 6.1];
b) Não conhecer in toto do objeto
do recurso interposto pelo arguido B.;
c) Não conhecer do objeto do recurso
interposto pelo arguido C., relativamente às questões enunciadas em «(i)» a
«(iii)», «(v)» e «(vi)» do ponto 3.3., supra [aqui Ponto 6.3];
d) Determinar a notificação para
alegações, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 79.º, n.º 1, da
LTC, relativamente: (i) à norma enunciada em «l)» do ponto 3.1 [aqui Ponto 6.1].,
supra; e (ii) relativamente à norma enunciada em «(iv)» do ponto 3.3., supra
[aqui Ponto 6.3];
e) Determinar que a notificação referida
na alínea anterior apenas terá lugar após o trânsito em julgado das decisões de
não conhecimento do objeto do recurso, referidas em a), b) e c), ou, caso
sobrevenha reclamação de alguma delas, do trânsito em julgado do acórdão que as
venha a confirmar ou a revogar”.
9. O recorrente A.
apresentou alegações, culminadas com as seguintes conclusões:
“1. Está em causa a constitucionalidade da
«norma do artigo 208.º RGICSF interpretada no sentido de que se admite o
julgamento e condenação em processo contraordenacional e processo penal contra
o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da responsabilidade
contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p. pela alínea g)
do artigo 211.º do RGICSF e o segundo pela prática de crime de falsificação de
documento p. e p. pelo artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP,
quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos processos».
2. O Recorrente arguiu previamente a
inconstitucionalidade da norma "sub judice" nas alegações que dirigiu
ao Tribunal "a quo", mormente, nas conclusões n.ºs 161.º a 173.º do
seu recurso para aquele Tribunal;
3. Quanto a ambos os processos de contraordenação
a que reporta a conclusão 161.a do recurso do Arguido, nos quais o Recorrente
foi anteriormente julgado e condenado pela contraordenação prevista e punida
pelo artigo 211.°, alínea g), do RGICSF, o Recorrente alegou expressamente que
neles se formou decisão judicial transitada em julgado, quanto ao primeiro,
identificado sob o n.° 10/CO/2008, movido pelo Banco de Portugal, fê-lo o
Recorrente nas conclusões 143.º e 152.º e, quanto ao segundo, identificado com
o n.° 13/09/CO (que, por lapso de escrita manifesto revelado no contexto da
decisão recorrida, o Recorrente identifica como "13/CO/CMVM" ),
também movido pelo Banco de Portugal, fê-lo o Recorrente na 160.º conclusão.
4. A questão jurídica suscitada e
subjacente à apreciação da alegada (in)constitucionalidade normativa veio a ser
expressamente apreciada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no douto Acórdão,
datado de 16.10.2019, ora recorrido, onde, a propósito da invocada questão da
violação do princípio "ne bis in idem", o Tribunal "a quo"
veio a entender que:
Não se vislumbra pois como, perante tais
dados, as condenações impostas aos arguidos, até ao momento, na sua
globalidade, se possam revelar minimamente desproporcionais ao mal infligido,
xxi. Assim, conclui-se pela inexistência de violação do princípio ne bis in
idem, no que concerne à condenação dos arguidos pela prática de crime de
falsificação de documentos e às condenações aos mesmos impostas em sede
contraordenacional (proc. 10/08/CO e 13/09/CO do BdP e n° 92/2010 da
CMVM)."
5. Para fundamentar tal entendimento veio
o Tribunal da Relação de Lisboa adotar dois argumentos distintos, um primeiro
argumento que se reconduz ao da diversidade da natureza das penas aplicadas nos
dois processos punitivos (de contraordenação e crime), acerca do qual veio o
Tribunal "a quo" afirmar que:
"Em síntese: as sanções previstas em
sede de contraordenações, ainda que ocorra incumprimento, nunca podem ser
"transformadas", substituídas, por qualquer mecanismo legal, em penas
privativas da liberdade" e também que a "natureza contraordenacional"
das sanções "mantêm tal natureza mesmo quando sujeitas a recurso para os
tribunais competentes, pois estes julgam tais decisões no estrito âmbito dos normativos
sancionatórios contraordenacionais".
6. Assim, para o Tribunal "a
quo", um dos argumentos que determinou o entendimento de que a
sobreposição de processos punitivos não viola o princípio "ne bis in
idem" prende-se com a invocada natureza não penal das sanções aplicáveis
ao nível do(s) processo(s) de contraordenação, desde logo, por as mesmas não
poderem em nenhuma circunstância ser convertidas numa pena privativa da
liberdade e a manutenção da natureza das sanções aplicadas mesmo se por via de
decisões judiciais transitadas em julgado.
7. Em adição a este primeiro argumento,
veio o Tribunal de l.ª Instância enunciar um segundo argumento, o de que:
"(...) constata-se igualmente que o âmbito de tal legislação de cariz
contraordenacional no caso que ora nos ocupa (correlacionado com a questão de
prestação de falsas informações e de adulterações de natureza contabilística)
se restringe a um campo muito específico de proteção de um bem jurídico que não
é o mesmo que se mostra salvaguardado pelo ilícito penal no que se refere ao
crime de falsificação de documento e que se analisa no presente processo.”
8. Ou seja, o segundo argumento em que se
baseou o Tribunal "a quo" para aceitar a sobreposição de um processo
crime a um processo de contraordenação baseia-se na invocada dissemelhança
entre os bens jurídicos protegidos pelas normas punitivas subjacentes a ambos
os processos/infrações.
9. Como é sabido o princípio “ne bis in
idem” encontra-se previsto, quer na Constituição da República Portuguesa
(artigo 29.º, n.º 5, da CRP), quer em «convenções internacionais regularmente
ratificadas ou aprovadas» e que «vigoram na ordem interna após a sua publicação
oficial e enquanto vigorarem internacionalmente o Estado Português» e, ainda,
em «disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas
das suas instituições, no exercício das respetivas competências» (artigo 14.º,
n.º 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, artigo 4.º
do Protocolo 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais, artigo 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia e no artigo 54.° da Convenção de Aplicação do Acordo de
Schengen), o que torna as normas internacionais em causa diretamente aplicáveis
na ordem interna, "ex vi" artigo 8.º, n.ºs 2 e 4, da CRP.
10. Nesse contexto, é hoje pacificamente
aceite que a Constituição da República Portuguesa deve ser interpretada de
forma "conforme" àquelas Convenções e Tratados (nesse sentido, entre
outros, o recente Ac. TC n.º 268/22).
11. No quadro das declarações e reservas
Portugal formulou a seguinte reserva aos artigos 2.º e 4.º do 7.º Protocolo à
Convenção: "Por «infração penal» e «infração», no sentido dos artigos 2.º
e 4.º do Protocolo, Portugal só compreende os factos que constituam infração
penal segundo o seu direito."
12. Porém, a reserva nestes termos
formulada por Portugal não pode ser considerada como validamente efetuada, uma
vez que a mesma não define sequer o que se pretendeu abarcar com a expressão
"infração penal", não cumprindo, por isso, o preceituado no artigo
57.º, n.º 2, da Convenção, que exigia que tal reserva fosse acompanhada de uma
breve descrição da lei em causa.
13. Assim, em conformidade com os casos
similares anteriormente apreciados pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
(TEDH), referidos no Acórdão proferido pela Grande Chambre no caso A. e B. c.
Norway (citado nas alegações supra" na parte relevante) deverá a
reserva efetuada por Portugal ser considerada inválida.
14. O que leva a concluir que o conceito
de "infração penal" a que Portugal se acha efetivamente obrigado –
para efeitos de cumprimento do artigo 4.2 do 7.2 Protocolo adicional à CEDH – é
aquele que resulta da Convenção, e não aquele que advém da qualificação interna
(como resultaria da reserva formulada se a mesma tivesse sido validamente
formulada).
15. Mas, mesmo que assim não se
entendesse, Portugal não formulou quaisquer reservas ao artigo 50.º da Carta.
16. Na ótica do Recorrente o "ne bis
in idem" configura uma injunção dirigida ao Estado para organizar um só
processo punitivo contra uma pessoa pelos mesmos factos, devendo toda a ordem
jurídica punitiva configurar-se de forma a realizar esta ideia.
17. Como tal, o "ne bis in idem"
é, na feliz designação utilizada por Alexy, uma "exigência de otimização"
(Optimierungsgebot), que impõe que aquela unicidade seja realizada no
maior grau possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas.
18. A doutrina aborda este tema referindo-se
um «mandado de esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita
submetida à cognição do Tribunal num certo processo penal», mandado esse
decorrente do princípio ne bis in idem, que torna afinal decisiva a determinação
do que seja «o mesmo crime» (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte
Geral, Tomo I, 2- ed., p. 978).
19. O conceito ou natureza deste princípio
mostra-se analisado por Gomes Canotilho e Vital Moreira In Constituição da
República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 4.2 Edição, 2007,
pp. 497 e 498, como comportando «duas dimensões: (a) como direito subjetivo
fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma
vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se
defender contra atos estaduais violadores deste direito (direito de defesa
negativo); (b) como princípio constitucional objetivo (dimensão objetiva do
direito fundamental), obriga fundamentalmente o legislador à conformação do
direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a
existência de vários julgamentos pelo mesmo facto.
A Constituição proíbe rigorosamente o
duplo julgamento e não a dupla penalização, mas é óbvio que a proibição do
duplo julgamento pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido
definitivamente absolvido pela prática da infração, como a aplicação renovada
de sanções jurídico penais pela prática do «mesmo crime»».
20. É à luz da vertente material que se
proíbe a dupla punição, em concurso real, do mesmo facto com mais do que uma
norma incriminadora, exceção feita aos casos em que tal punição se destine à
tutela de bens jurídicos constitucionalmente relevantes (vd. Ac. TC n.º
303/2005), proibindo-se ainda a dupla valoração da mesma circunstância «como
circunstância geral e como circunstância modificativa, já que, neste último
caso, constituirá, afinal, um elemento do tipo qualificado ou privilegiado».
21. É sabido que a jurisprudência se
divide, por vezes, sobre o que deve ser, para efeitos de aplicação do princípio
«ne bis in idem», considerado «o mesmo crime» (expressão utilizada no artigo
29.º, n.º 5, da CRP), a mesma «infração» (expressão do artigo 14.º, n.º 7, do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 «a mesma infração»
(expressão utilizada no artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à CEDH) ou o
mesmo «delito» (na expressão do artigo 50.º da Carta).
22. Não merece discussão (que se conheça)
que existem exceções ao carácter absoluto do princípio «ne bis in idem», e,
desde logo, aquelas que estão previstas no artigo 4.º, n.º 2, do Protocolo 7 à
Convenção, i. é, a possibilidade de «reabertura do processo, nos termos da lei
e do processo penal do Estado em causa se factos novos ou recentemente
revelados OU um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o
resultado do julgamento».
23. Dando forma à primeira dessas exceções,
verificamos, ao nível do direito ordinário, o caso do n.º 2 do art.º 79.º do
Código Penal, nos termos do qual: «se, depois de uma condenação transitada em
julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena
que lhe for aplicada substitui a anterior» e ainda o recurso de revisão
previsto no artigo 449.º, do CPP.
24. Porém, a norma "sub judice"
não se dirige a casos em que tenha havido conhecimento superveniente dos factos
ou qualquer vício fundamental no processo, nem tão-pouco a qualquer uma das
situações subsumíveis ao artigo 449.º, do CPP, subsidiariamente aplicável ao
regime das contraordenações.
25. Resulta da Jurisprudência vertida no
douto acórdão do Plenário do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferido
no caso Zolotoukhine c. Rússia, datado de 10.02.2009, no âmbito da queixa n.º
14939/03, que o T.E.D.H. determina que o artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à
C.E.D.H. deve ser interpretado como «proibindo a perseguição ou o julgamento de
uma pessoa por uma segunda "infração" se esta tem na sua origem facto
idênticos ou factos que são substancialmente os mesmos».
26. A fórmula do TEDH é, assim, muito semelhante
à preconizada pelo Tribunal de Justiça, a saber: «factos que constituam um
conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infrator e
que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço,
tratando-se das circunstâncias que devem ser demonstradas para que uma
condenação possa ser proferida ou para que possa lançar-se mão da prossecução
penal» [V.d. Acórdão Zolotoukhine c. Rússia, de 10.02.2009, queixa n.º
14939/03].
27. Conforme se afirma no douto Acórdão recorrido
(v.d. fls. 4701): «Na sua jurisprudência posterior (35), o TEDH manteve esta
posição, favorável às garantias dos indivíduos, consistente em apreciar o idem
factum em face do idem crimen. No seu acórdão da Gran Sala A e B c.
Noruega (36), voltou a confirmá-lo» ("negrito" e sublinhado nosso).
28. Assim, no entendimento do Recorrente,
dúvidas não existem de que o conceito a adotar para efeitos de determinação do
que se deve considerar o «mesmo facto» para efeitos de aplicação do princípio
"ne bis in idem" é o conceito naturalístico de facto, e não o da
qualificação jurídica que lhe seja atribuída num primeiro processo, sendo essa
a interpretação da Constituição conforme à Convenção e à Carta, face ao disposto
no artigo 8.º, n.ºs 2 e 4, da CRP e à jurisprudência reiterada do TEDH e do
TJUE.
29. Face ao enunciado da norma a sindicar,
a mera constatação de que a sua previsão se refere aos "mesmos
factos" poderá, para alguns, não resolver definitivamente a questão fulcral
de que depende a apreciação da constitucionalidade da norma "sub
judice", questão que se reconduz a saber se, pese embora estejam em causa
os "mesmos factos", uma nova punição do mesmo por via de um processo
penal, subsequente a um primeiro processo de natureza contraordenacional
(independentemente de o mesmo ter terminado por via de decisão transitada em
julgado), é, ou não, constitucionalmente tolerável.
30. A Constituição da República
Portuguesa, no n.º 10 do seu artigo 32.º, relativo às «garantias de processo
criminal», estabelece que, em processos contraordenacionais e outros «processos
sancionatórios», são «assegurados ao arguido os direitos de audiência e
defesa».
31. Embora as garantias de processo
criminal se não apliquem aí em toda a sua extensão, é claro naquele preceito o
reconhecimento da proximidade entre essas distintas espécies de processos
sancionatórios.
32. Indiscutível é, à luz da
jurisprudência constitucional, que a punição do agente com base num crime e
numa contraordenação não poderá, em nenhuma circunstância violar o princípio da
necessidade, expresso no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, de que «A lei só pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».
33. Ou seja, na vertente da proibição do
excesso, haverá que aceitar a aplicabilidade do princípio ao concurso entre
crimes e contraordenações.
34. Espelhando isso mesmo encontramos toda
uma tradição na jurisprudência constitucional onde se destaca o douto Acórdão
n.º 244/1999, onde «o Tribunal, acentuando mais os pontos de
"conexão" do que os de cisão entre o direito penal e o direito
contraordenacional, concluiu "no sentido de que o princípio "ne bis
in idem" consagrado no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, pode ter
aplicação, por analogia, em hipóteses de concurso de crimes e contraordenações,
quando os bens jurídicos tutelados pelas respetivas normas sejam idênticos. No
fundo, é o reconhecimento de que estão em causa os mesmos bens jurídicos nas
infrações correspondentes a factos que, pelo mesmo diploma, o RJIFNA,
"constituem simultaneamente crime e contraordenação" que justifica o
artigo 14.º, e não qualquer desvio às regras do concurso de crimes atrás
referidas».
35. Aceite que o princípio "ne bis in
idem" pode ser aplicado por analogia ao caso de concurso entre crimes e
contraordenações, temos igualmente como adquirido que o TC tem aceite sindicar
a possibilidade de cúmulo entre crimes e contraordenações quando a infracção
seja substancialmente a mesma.
36. Nesse sentido salientou-se no douto
Ac. TC n.º 298/2021 o seguinte:
«Segundo decorre desta linha
jurisprudencial a proibição consagrada no artigo 29°, n.º 5, da Constituição
opera entre o âmbito penal e o âmbito contraordenacional quando – e somente
quando – a norma penal e a norma contraordenacional em concurso exprimam uma
valoração jurídica idêntica. Isto é, nas palavras do Acórdão n.º 244/1999 (ponto
8), quando a infração sancionada no tipo penal e no tipo contraordenacional for
"substancialmente a mesma" – ou seja, quando se verifique um idem
factum illicitum –, o que pressupõe a «identidade do bem jurídico tutelado
pelas normas sancionadoras concorrentes, ou do desvalor pressuposto por cada
uma delas». Existindo uma «relação de instrumentalidade ou funcionalidade
típica» entre as duas normas sancionadoras, a opção por uma solução de
consunção pode tornar-se «obrigatória do ponto de vista constitucional»
(Acórdão n.º 356/2006).
Em ambos os arestos citados, o Tribunal
fez depender o juízo parametrizado pelo princípio ne bis in idem da
indagação do tipo de relação existente entre os tipos de ilícito em concurso.
Assim, no Acórdão n.º 244/1999, o Tribunal entendeu que, «no crime previsto nos
artigos 23º e 7º do RJIFNA (fraude fiscal), está em causa um desvalor
fundamentalmente idêntico ao que se encontra subjacente às contraordenações
fiscais» previstas nos artigos «29º, nos 1 e 6 alínea a) e 9º do RJIFNA», o que
lhe permitiu concluir que a «norma que a decisão recorrida implicitamente aplicara]
– o artigo 14º do RJIFNA, entendido no sentido de permitir a cumulação da
punição a título de crime e a título de contraordenação, pelas normas do
RJIFNA, pelos mesmos factos – contraria [...] o princípio "ne bis in
idem" constitucionalmente consagrado». Já no Acórdão n.º 356/2006, o
Tribunal considerou que a «norma que fundamenta a condenação, em concurso
efetivo, pela prática da contra ordenação do artigo 44º do Código da Estrada e
do artigo 292º do Código Penal» não viola «o disposto no nº 5 do artigo 29º da
Constituição» uma vez que, no «caso da condução perigosa, estamos perante uma
multiplicidade de bens como é característico dos crimes de perigo comum, cuja
afetação se verifica em todo o tempo de condução sob o efeito do álcool», e, no
«caso da manobra perigosa de mudança de direção, dá se uma colocação em perigo
de bens em certo momento específico de condução, prevenindo se apenas o perigo
para os bens que seriam afetados com a manobra»."
37. Ou seja, o juízo de
constitucionalidade emitido pelo Tribunal Constitucional reportou-se, no caso
do Acórdão n.º 244/1999 e do Acórdão n.º 356/2006, a interpretações normativas
que admitiam o concurso real entre crime e contraordenações operado no mesmo
processo punitivo.
38. Já o Acórdão n.º 298/2021 sindicou e
aceitou (ainda que com o voto vencido do Exm.o Senhor Juiz Conselheiro Lino
Rodrigues Ribeiro) a constitucionalidade de uma interpretação normativa que
admitia a litispendência (e não mais) entre um processo crime e um processo de
contraordenação.
39. Para que tal juízo de
constitucionalidade fosse emitido (ainda que sem unanimidade) foi indispensável
ao Tribunal salientar que se estava, naquele caso concreto, perante um caso em
que, existindo litispendência entre os dois processos, a lei previa a extinção,
por caducidade, da decisão administrativa proferida por força da superveniência
de um caso julgado penal.
40. Nesse sentido salientou o TC no Ac. n.º
298/2021 que:
«14. Ao determinar a extinção, por
caducidade, da decisão administrativa sancionatória no caso o arguido vir «a ser
condenado em processo criminal pelo mesmo facto», a solução acolhida no artigo
12.º do Decreto-Lei n.º 10/2004 não obsta apenas à aplicação de duas sanções
pelo mesmo ilícito. Tal solução limita ainda relevantemente a possibilidade de
realização de um duplo julgamento pelos mesmos factos, uma vez que não admite a
instauração de um procedimento contraordenacional sempre que o procedimento
criminal tiver sido já julgado. Isso afigura-se, aliás, suficiente para
garantir a respetiva conformidade com o Protocolo Adicional n.º 7 à CEDH',
conforme interpretada até ao momento pelo TEDH (vd. a mero título de exemplo A
e B c. Noruega, n.os 24130/11 e 29758/11, 15 de novembro de 2016 e
Grande Stevens c. Itália, n.º 18640/10, 4 de março de 2014), assim como com o
Direito Europeu, conforme interpretado até agora pelo TJUE (vd. por exemplo
Menci, C524/15, 20 de março de 2018).
É certo que, tal como as soluções que
decorrem do 308. - [leia-se, do artigo 208.º], n.º 1, do Regime Geral das
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e do artigo 420.º, n. - 1, do
Código dos Valores Mobiliários, o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 10/2004 não evita
que o mesmo agente seja exposto a dois distintos procedimentos de natureza
sancionatória pela prática dos mesmos factos, onerando-o com a tarefa de ter de
se defender em ambos os processos, com o inerente esforço pessoal e
patrimonial. Simplesmente, nem a litispendência entre o procedimento criminal e
o procedimento contraordenacional surge sem mais, em face da proibição contida
no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, como uma exceção constitucionalmente
imperativa, nem a exposição do arguido àqueles dois processos se poderá dizer
em todos os casos desnecessária ou arbitrária, mesmo levando em conta que, tal
como no presente sucede, só uma das sanções em concurso (a penal) acabará, na
verdade, por ser efetivamente executada ("Negrito" e sublinhado nosso)
41. Assim sendo, parece seguro afirmar
que:
1 - O TC admitiu já (por via dos Acórdãos
n.º 244/1999 e n.º 356/2006) o concurso real entre crime e contraordenação com
referência aos mesmos factos quando as normas punitivas visem tutelar bens
jurídicos diversos, em casos em que, tal cúmulo, ocorreu num único processo
punitivo.
1.2 - Nesse caso o padrão de aferição
aplicado para verificação do respeito pela vertente material do princípio
dependeu, essencialmente, do critério de necessidade de uma tutela efetiva de
diversos bens jurídicos, alcançada através da aplicação cumulativa de diversas
normas punitivas, repete-se, no mesmo processo.
2 O TC admitiu já (embora sem unanimidade,
por via do Ac. n.º 298/2021), com referência aos mesmos factos, a sobreposição
simultânea de um processo crime a um processo administrativo de contraordenação,
salientando que a condenação definitiva no processo crime fazia caducar a
decisão administrativa condenatória, razão pela qual não se verificava uma
verdadeira dupla punição (violadora da vertente material do princípio),
considerando, por outro lado, que a circunstância de a norma aí em causa não
evitar «que o mesmo agente seja exposto a dois distintos procedimentos de
natureza sancionatória pela prática dos mesmos factos» (o administrativo e o
judicial, o que apenas contende com a vertente processual do princípio, que
proíbe o duplo julgamento) não se mostrava, naquele C3SO, «desnecessária ou
arbitrária».
2.1 - No voto vencido lavrado no Ac. n.º
298/2021 salientou o Exm.º Senhor Juiz Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro que a
solução normativa aí em causa não resistia, no seu entendimento, ao teste da
proporcionalidade, o que fez nos seguintes termos:
«Em conclusão, o artigo 12.º, n.º 1, deste
Decreto-Lei n.º 10/2004 permite que uma pessoa seja submetida a um processo
penal e a um processo contraordenacional de modo totalmente paralelo por uma
infração que é substancialmente a mesma. É só no último instante que o n.º 2 do
preceito intervém, determinando que a condenação criminal faça caducar a sanção
contraordenacional. Isso evitará a dupla punição, mas não só não evita como
mesmo encoraja a duplicação de julgamentos, sem realizar um singelo esforço no
sentido de conciliá-los, concentrando-os ou mitigando de algum outro modo os
esforços processuais exigidos do indivíduo visado. O regime peral mostra que os
interesses sancionatórios do Estado podem ser prosseguidos com
significativamente menor sacrifício para os interesses individuais que o ne
bis in idem visa proteger: não se descortinando razões para que uma solução
tão drástica como a acolhida no Decreto-Lei n.º 10/2004 deva julgar-se
necessária para prosseguir tais interesses no específico setor de atividade
aqui em causa. Embora essa solução atinja apenas uma das vertentes do princípio
ne bis in idem (a proibição de duplo julgamento) – e apenas numa visão
relativamente abrangente da mesma – atinge-a de modo tão intenso que a
restrição de direitos fundamentais produzida, ainda que fosse necessária à
prossecução de interesses sancionatórios do Estado, dificilmente poderia deixar
de considerar-se desproporcional (em sentido estrito) à realização de tais
interesses.
("Negrito" e sublinhado nosso)
Finalmente:
3 - Nunca (que se saiba) o TC admitiu (ou
foi chamado a conhecer), com referência aos mesmos factos, da
constitucionalidade da sobreposição de um julgamento e condenação num processo
crime a um julgamento e condenação em processo administrativo de contraordenação
que, tendo prosseguido para fase de recurso, tenha terminado com a prolação de
decisão judicial condenatória transitada em julgado.
42. Vista a jurisprudência produzida pelo
TC com referência à possibilidade de cúmulo real entre contraordenação e crime
e ou litispendência entre estes processos punitivos é tempo de concluir que a
norma "sub judice" não se sobrepõe a nenhuma antes aplicada,
porquanto põe em causa a relevância constitucional do caso julgado, parâmetro
que se afigura relevantíssimo para efeitos de apreciação do cumprimento do
princípio "ne bis in idem".
43. Aqui chegados verificamos que a norma objeto
do presente recurso – a «norma do artigo 208.º RGICSF interpretada no sentido
de que se admite o julgamento e condenação em processo contraordenacional e
processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da
responsabilidade contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p.
pela alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e o segundo pela prática de crime de
falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256.º n.os 1, alíneas
a) e e), e 3, do CP, quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos
processos» – autoriza não só um duplo julgamento pelos mesmos factos, mas uma
dupla condenação.
44. Sendo de salientar que, quando a
Constituição da República Portuguesa refere «julgado mais que uma vez» não
alude a um conceito próprio sensu de julgamento, mas a situações
análogas e que possam implicar julgamento ou possam acarretar a sujeição do
arguido a dois julgamentos pelos mesmos factos.
45. Daí que, o Recorrente, seguindo de
perto os argumentos vertidos no voto de vencido lavrado no Ac. TC n.º 298/2021,
considere que a solução normativa adotada no artigo 208.º do RGICSF, mesmo que
circunscrita a uma interpretação de onde resulte "apenas" a
litispendência entre o processo crime e o de contraordenação, constitui uma
restrição não proporcional à vertente processual do princípio "ne bis in
idem", manifestando-se até como uma solução desadequada ao fim que parece
prosseguir;
46. Na verdade, seguindo, por exemplo, o
critério enunciado no douto Acórdão n.º 396/2017, não se afigura existir
proporcionalidade entre o fim valioso da medida restritiva e o meio sacrificial
por ela imposto;
47. E isto porque a possibilidade de
realização de um duplo julgamento simultâneo em dois processos, acrescenta não
apenas vantagens em termos de prescrição (ao nível das contraordenações) e ou
de especialização (por o processo administrativo correr termos junto das
entidades reguladoras independentes), mas a execução de um verdadeiro duplo
julgamento constitucionalmente proibido, podendo até, como abaixo se verá,
levar a soluções paradoxais como a da preclusão da ação punitiva penal, por
força da prévia ocorrência de um caso julgado que qualifique e puna os mesmos
factos como contraordenação;
48. O que, evidencia bem que as
"vantagens" do regime previsto no artigo 208.º do RGICSF, mesmo da
ótica da tutela do interesse punitivo do Estado, conduzem, em alguns casos, a
soluções que (por imperativo constitucional) enfraquecem o seu exercício,
abalando a própria adequação da solução jurídica adotada.
49. Ainda quanto à natureza do primeiro
julgamento operado no processo de contraordenação, embora o enunciado da norma
não especifique se se está, ou não, no caso concreto, perante um «julgamento e
condenação em processo contraordenacional» administrativo ou judicial, a
verdade é que até a identidade do seu enunciado, ao referir a existência de um
«julgamento e condenação» com referência aos dois processos punitivos, autoriza
claramente a hipótese de tal «julgamento e condenação» ocorrer, no primeiro
processo (o de contraordenação), por via de decisão judicial transitada em
julgado, e não (apenas) por via de um decisão administrativa, decisão esta que
seria extinta, por caducidade com o trânsito em julgado da decisão penal,
conforme se assinalou no douto Ac. TC n.º 298/2021.
50. Ou seja, o enunciado da norma «sub
judice» autoriza, sem esforço, que o prévio «julgamento e condenação» no
processo de contraordenação tenha ocorrido através de decisão judicial
transitada em julgado, o que efetivamente se verifica ter ocorrido no caso em
apreço, sendo tal trânsito claramente assumido pelo Tribunal «a quo».
51. E tanto a norma admite essa dimensão
normativa que foi exatamente esse o sentido com que o Tribunal «a quo» a veio a
aplicar ao caso «sub judice», onde se verifica que a «responsabilidade
contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p. pela alínea g)
do artigo 211.º do RGICSF» foi já apreciada por decisão judicial transitada em
julgado (rectius, por duas decisões);
52. O que é claramente afirmado pelo
Tribunal "a quo" e resulta, desde logo, de fls. 4727 e ss do Acórdão
recorrido, onde se afirma, com referência aos «i. Processos de natureza contraordenacional»
aí especificados que «Todas as decisões já transitaram em julgado»:
53. Pressuposto de facto que é ainda
reafirmado a fls. 4709 v. do acórdão recorrido, onde se pode ler: «A questão é
apenas proposta no que se refere ao crime de falsificação de documentos, pelo
qual foram condenados nos presentes autos, entendendo que a violação ao
princípio acima citado se refere à circunstância de terem já sido condenados e
punidos no âmbito do processo contraordenacional n.º 10/08/CO, bem como do
proc. n.º 13/CO/CMVM (arguido A.), que correram termos junto do Banco de
Portugal e do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão
54. Resultando ainda, por exemplo, de fls.
4744 do Acórdão recorrido, onde se pode ler entre parêntesis e a propósito da
questão da violação do "ne bis in idem" com referência a outros
processos crimes, ainda pendentes, que «(apenas houve condenações transitadas
em sede contraordenacional, a que supra já nos referimos)».
55. Finalmente, evidenciando bem que o
Tribunal "a quo'' pretendeu com a interpretação normativa alcançar uma
verdadeira punição em cúmulo real (digamos, "sucessivo") dos mesmos
factos e sem embargo, de previamente se terem formado, decisões judiciais
transitadas em julgados que julgou e condenou os mesmos factos como contraordenação(ões),
pode ler-se no douto Acórdão recorrido que:
«Não se vislumbra pois como, perante tais
dados, as condenações impostas aos arguidos, até ao momento, na sua
globalidade, se possam revelar minimamente desproporcionais ao mal infligido.
xxi. Assim, conclui-se pela inexistência
de violação do princípio ne bis in idem, no que concerne à condenação
dos arguidos pela prática de crime de falsificação de documentos e às
condenações aos mesmos impostas em sede contraordenacional (proc. 10/08/CO e
13/09/CO do BdP e n 92/2010 da CMVM)».
56. Assim, no entendimento do Recorrente,
permitindo a norma "sub judice" a Violação da proteção que decorre do
caso julgado (na medida em que autoriza um segundo Tribunal a julgar o Arguido
pelos «mesmos factos», subsumindo-os a um crime, quando anteriormente tinham já
sido julgados e qualificados por outro Tribunal como contraordenação, através
de decisão transitada em julgado), a mesma espelha um solução normativa
violadora do núcleo essencial do princípio "ne bis in idem" (artigo
29.º, n.º 5, da CRP), o qual se relaciona de forma evidente com o princípio da
imodificabilidade e do respeito pelo caso julgado, do princípio da certeza
jurídica e da tutela da confiança, diretamente imbricado com o princípio do
Estado de Direito Democrático (artigo 2.º da CRP).
57. A importância do princípio
constitucional da intangibilidade do caso julgado decorre da própria opção
feita pelo legislador constitucional, que se mostra plasmada no n.º 3 do artigo
282.º da Lei Fundamental, que proclama categoricamente o princípio da ressalva
dos casos julgados, apenas admitindo as raras exceções previstas nessa norma.
58. A autoridade do caso julgado,
radicando em interesses constitucionalmente tutelados como a segurança jurídica
e a credibilidade dos Tribunais e é de conhecimento oficioso, sendo arguível
até ao esgotamento do poder jurisdicional do Tribunal.
59. A presente referência ao valor
constitucional do caso julgado faz-se considerando que no douto Ac. TC n.º
298/2021 o Tribunal teve o cuidado de frisar que, naquele caso estava em causa
uma situação de litispendência e não de caso julgado, leia-se, de processo
findo por via de decisão condenatória transitada em julgado proferida no âmbito
de recurso jurisdicional interposto da decisão administrativa.
60. É o que nos parece resultar do trecho
onde naquele Acórdão se lê:
«Simplesmente, nem a litispendência entre
o procedimento criminal e o procedimento contraordenacional surge sem mais, em
face da proibição contida no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, como uma
exceção constitucionalmente imperativa, nem a exposição do arguido àqueles dois
processos se poderá dizer em todos os casos desnecessária ou arbitrária, mesmo
levando em conta que, tal como no presente sucede, só uma das sanções em
concurso (a penal) acabará, na verdade, por ser efetivamente executada».
61. No entendimento do Recorrente a
passagem em causa permite antever uma clara dicotomia entre o tratamento a dar
aos casos de mera litispendência entre o processo de contraordenação e o
processo crime e aqueles outros em que, por via do trânsito em julgado da
decisão que definitivamente aprecie os factos como contraordenação, se
verifique a exceção do caso julgado, situação em que o prosseguimento do
processo crime implicará uma evidente derrogação ao princípio "ne bis in
idem".
62. Na verdade, facilmente se configuram
outras soluções normativas que podem compatibilizar o interesse constitucional
em alcançar um eficaz exercício da acção punitiva com o respeito pelo princípio
"ne bis in idem" e pelo caso julgado, e, desde logo, aquela que
resulte da previsão da punição em cúmulo real da contraordenação e do crime num
único processo, ou qualquer outra, que assegure o respeito pelo caso julgado.
63. Sendo que, a optar-se, como se optou,
pela instauração de dois processos punitivos simultâneos (o de contraordenação
e o penal) O legislador, acautelando, por essa via, o perigo de prescrição do
processo de contra-ordenação (normalmente sujeito a prazos prescricionais
inferiores), e assumindo declaradamente que a condenação transitada em julgado
em processo crime gera a caducidade da decisão administrativa condenatória
(isto é, daquela que não tenha sido ainda confirmada por decisão transitada em
julgado), não poderá paralelamente deixar de assumir que, neste aspeto, se
impõe, igualmente, desta feita por exigência constitucional, que o processo
crime seja extinto (por preclusão da possibilidade de continuação do exercício
da acção punitiva) caso, entretanto, ocorra o trânsito em julgado de decisão
judicial que julgue e condene o Arguido pela prática dos factos qualificados
como contraordenação.
64. No entendimento do Recorrente, a
solução que se acha plasmada ao nível do regime geral, por via do artigo 79.º,
n.º 2, do RGCO [«O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que
aprecie o facto como contraordenação preclude igualmente o seu novo
conhecimento como crime»] configura uma inevitabilidade constitucionalmente
imposta, a menos que, e não é certamente o caso, se verifique uma das exceções
que constitucionalmente justificam a derrogação do princípio da
imodificabilidade do caso julgado, como sucede com o regime do recurso
extraordinário de revisão (expresso no artigo 449.º do CPP, aplicável "ex
vi" do artigo 80.º do RGCO).
65. Por outro lado, à luz de uma correta
visão do princípio da imodificabilidade e respeito pelo caso julgado,
intrinsecamente relacionada com o princípio do "ne bis in idem", não
se mostra que constitua solução adequada à salvaguarda da ação punitiva que o
legislador preveja uma sucessão de decisões judiciais condenatórias transitadas
em julgado sobre "os mesmos factos" que os julguem e qualifiquem de
forma diversa, abrindo-se portas a decisões potencialmente divergentes,
inclusive, ao nível da matéria de facto, e, assim, ao total descrédito do
sistema judicial em que os Tribunais se inserem.
66. Com efeito, a credibilidade dos
Tribunais constitui em si um requisito básico não apenas do sistema judicial,
mas, de igual forma, da legitimidade do exercício do "ius puniendi",
não se compadecendo tal exercício com soluções normativas que minem a
legitimidade democrática que a Constituição empresta a todos os órgãos de
soberania, e, neste particular, aos Tribunais por via do artigo 202.º, n.º 1,
da CRP a quem cabe «administrar a justiça em nome do povo».
67. Ao admitir uma sucessão de casos
julgados condenatórios sobre os mesmos factos, a norma aplicada põe, de um
outro ponto de vista, em causa a paz social apenas alcançável através de
decisões judiciais que apreciem de forma segura e imutável os factos, com o que
se põe derradeiramente em causa o princípio do "ne bis in idem",
instituindo a possibilidade de duplo julgamento e condenação (judicial) dos
mesmos factos, em flagrante violação da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º,
da CRP) e da vertente processual do princípio "ne bis in idem"
(artigo 29.º n.º 5, da CRP).
68. Acresce finalmente que, a sucessão de
casos julgados condenatórios sobre os mesmos factos, sem que sequer se preveja
um qualquer mecanismo de eventual "desconto" da sanção aplicada no
processo de contraordenação à sanção criminal, que permita evitar um excesso de
pena, viola grosseiramente o princípio "ne bis in idem", agora na sua
vertente material, que proíbe a previsão pelo legislador de soluções normativas
e ou institutos jurídicos que conduzam (ou possam conduzir, no sentido da
"ameaça" a que se refere o artigo 20.º, n.º 5, da CRP) a uma punição
em medida eventualmente desnecessária/excessiva.
69. Neste campo, é consabido que o
princípio da culpa constitui uma máxima fundamental do moderno direito penal,
dada a sua função limitadora do intervencionismo punitivo do Estado.
70. Essa função limitadora faz do
princípio da culpa um insubstituível pilar da própria dignidade da pessoa
humana e uma autêntica máxima de civilização e de humanidade, que não pode, por
isso, ser posta em causa, cabendo, por isso, ao legislador acautelar que não o
é.
71. Donde, pelo exposto, considera o
Recorrente que, desde logo, à luz da direta aplicação dos princípios
constitucionais e da jurisprudência do TC, é materialmente inconstitucional por
violação dos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 29.º, n.º 5, da CRP, violando ainda do
correlativo princípio da imodificabilidade e do respeito pelo caso julgado, do
princípio da certeza jurídica e da tutela da confiança.
72. Mas, também à luz do artigo 4.º do
Protocolo 7 e do artigo 50.º da Carta, se haverá que concluir que o regime
jurídico instituído pela norma "sub judice", não respeita, desde
logo, as seguintes condições impostas pelo TJUE no Processo C-524/15, Menci
Luca:
a) Condição desta regulamentação visar um objetivo
de interesse geral que seja suscetível de justificar esse cúmulo de
procedimentos e de sanções, devendo esses procedimentos e essas sanções ter
finalidades complementares;
b) Condição de o regime legal interno
(onde se insere a norma aplicada) conter regras que assegurem uma coordenação
que limite ao estritamente necessário o encargo adicional que para as pessoas
em causa resulta de um cúmulo de procedimentos;
c) Condição de o regime legal interno
(onde se insere a norma aplicada) prever regras que permitam assegurar que a
severidade do conjunto de sanções aplicadas se limite ao estritamente necessário
face à gravidade da infração em causa.
73. Assim quanto á condição descrita na
alínea a) da conclusão anterior, mesmo que se entenda – como se entendeu no
douto Acórdão recorrido – que se verificam quaisquer «finalidades
complementares dos processos e a sua relação com diferentes aspetos da conduta
lesiva para a sociedade», dever-se- á salientar que, face ao valor e à natureza
das sanções aplicadas no processo de natureza administrativa, a
"complementaridade" é, no caso, diminuta considerando que as sanções
administrativas de 10 anos de inibição de funções e o valor da coima aplicável
(e aplicada) com base na contraordenação p. e p. pela alínea g) do artigo 211.º
do RGICSF, de até euros: 997.595,79 (equivalente a escudos: 200.000.000$00)
pertencem, manifestamente, ao ''«núcleo duro do direito penal»".
74. A este respeito, s.m.o., afigura-se incorreta
a afirmação do Tribunal "a quo" quanto ao entendimento de «que, para
efeitos do preenchimento do tipo, em sede de contraordenações, é irrelevante a
existência de benefício ou de prejuízo patrimonial para alguém» e que «ao
inverso do que sucede no crime de falsificação, em que é elemento do tipo a
intenção de causar prejuízo ou benefício patrimonial a outrem, no tipo contraordenacional
(designadamente na al. g) do artg 211 acima mencionado), apenas se exige o
prejuízo grave do conhecimento da situação patrimonial e financeira da entidade
em causa (independentemente de tal atuação ter determinado ganho ou perda
patrimonial para quem quer que seja)».
75. Com efeito, a consumação do crime de
falsificação p. e p. pelo artigo 256.º do CP ocorre sem que se tenha de
verificar qualquer efetivo ganho ou perda patrimonial, considerando que o tipo
apenas convoca a intenção de causar prejuízo patrimonial, sendo que, se afigura
indiscutível que, também a falsificação de contabilidade de uma instituição
financeira, que cause «prejuízo grave do conhecimento da situação patrimonial e
financeira da entidade em causa», é suscetível de provocar relevantíssimos
prejuízos patrimoniais a acionistas e clientes da mesma.
76. Donde, não é, salvo o devido respeito,
correto o entendimento de que «a tutela desse adequado exercício de supervisão
esgota os limites do bem jurídico protegido pela incriminação» da contraordenação,
e isto porque a supervisão não é (em si) um bem jurídico autónomo ou
artificialmente dissociável das razões/funções que ditam a sua existência
(especificadas no artigo 116.º, N.º 1, do RGICSF), sendo, outrossim, uma forma
de controlo de que as instituições financeiras são geridas de acordo com o
princípio geral expresso no artigo 94.º do RGICSF "asseguraram] a todo o
tempo níveis adequados de liquidez e solvabilidade", ou seja, que são de
forma a evitar prejuízo aos seus acionistas/investidores e ou clientes.
77. A constatação de que se está perante
sanções que se aproximam no núcleo do direito penal e de que o fim da contraordenação
não se esgota no mero sancionamento do incumprimento de deveres perante o
regulador, milita no sentido da formulação de um juízo de inconstitucionalidade
da norma à luz dos critérios aceites pelo TEDH e pelo TJUE.
78. Acresce que, verificando-se que - como
acima referido – a norma aplicada autoriza uma sobreposição não apenas de uma
decisão administrativa e de uma decisão criminal, mas de duas decisões
judiciais sobre os mesmos factos, autorizando ainda que a primeira decisão
judicial (atinente ao processo de contraordenação) haja transitado em julgado
(o que ocorrerá normalmente face à maior celeridade do processo em causa),
encontra-se posta em causa convocada "a coerência" do regime legal
interno, por se permitir, desde logo, que dois Tribunais se pronunciem sobre
"os mesmos factos" em sentidos que se deverão de admitir como
potencialmente divergentes, desde logo, com base, por exemplo, em vicissitudes
relativas à própria produção da prova inerentes a todos os processos judiciais
(o que se poderá verificar, por exemplo, caso um ou mais Arguidos se remeta(m)
ao silêncio num processo e preste(m) declarações num outro), ou na
circunstância de, no processo crime, serem admissíveis certas provas
(restritivas de direitos, liberdades e garantias) não o sendo no processo de
contraordenação.
79. Dito isto, torna-se inequívoco que
nenhum mecanismo legalmente previsto assegura uma qualquer forma de
harmonização entre a decisão judicial transitada em julgado e proferida no
processo de contraordenação e a decisão do processo crime, sendo as mesmas, à
luz da norma "sub judice", formal e materialmente autónomas e
válidas, coexistindo como tal – e ainda que com base em factos diversos e até
contraditoriamente julgados – no sistema judicial.
80. Tal constatação compromete, necessariamente,
a formulação de um juízo de constitucionalidade da norma à luz dos critérios
aceites pelo TEDH e pelo TJUE.
81. Também no que respeita à condição
supra descrita na alínea b) da conclusão acima enunciada sob o n.º 72 –
condição de o regime legal interno (onde se insere a norma aplicada) conter
regras que assegurem uma coordenação que limite ao estritamente necessário o
encargo adicional que para as pessoas em causa resulta de um cúmulo de
procedimentos – verifica-se que o regime legal interno, onde se insere a norma
aplicada, não contém quaisquer regras que assegurem uma coordenação que limite
ao estritamente necessário o encargo adicional que para o Arguido resulta de um
cúmulo de procedimentos punitivos.
82. Com efeito, a norma aplicada pressupõe
e autoriza o prosseguimento completamente autónomo dos dois processos
punitivos, não existindo qualquer previsão normativa que, por exemplo, evite
que ambos os processos possam entrar – como entraram – num duplo julgamento
judicial dos factos, o que, desde logo, onera o Arguido com as despesas (em
duplicado) relativas a honorários de Advogado, custas processuais de ambos os
processos e deslocações (em duplicado) a Tribunal no sentido de aí se defender.
83. Tal constatação compromete, também
aqui e de forma inelutável, a formulação de um juízo de constitucionalidade
quanto à norma "sub judice" e à luz dos critérios aceites pelo TEDH e
pelo TJUE.
84. Finalmente, quanto à terceira e última
das condições acima enunciadas – condição de o regime legal interno (onde se
insere a norma aplicada) prever regras que permitam assegurar que a severidade
do conjunto de sanções aplicadas se limite ao estritamente necessário face à
gravidade da infração em causa – constata-se que também a mesma se não
verifica.
85. Como acima se referiu já, a norma
"sub judice", autoriza a sucessão de casos julgados condenatórios
sobre os "mesmos factos", sem que legalmente se preveja um qualquer
mecanismo de eventual "desconto" na pena da sanção aplicada no
processo de contra-ordenação, que permita evitar um excesso de pena, pelo que,
no entendimento do Recorrente, viola grosseiramente o princípio "ne bis in
idem", na sua vertente material, que proíbe a previsão pelo legislador de
soluções normativas e ou institutos jurídicos que conduzam a uma punição em
medida eventualmente desnecessária/excessiva, porquanto a norma pressupõe a
validade e eficácia de ambas as decisões condenatórias;
86. Sabendo-se que as sanções são (ou
podem ser) de natureza materialmente diversa (como sucede no caso dos autos, em
que se aplicou ao Recorrente pena de prisão efetiva, e no processo de contraordenação,
coimas e sanções acessórias).
87. Assim, uma vez que se verifique (como
verificou "in casu") o trânsito em julgado da decisão judicial do
processo de contraordenação a mesma não é (nem pode ser), como seria no caso da
decisão administrativa, extinta por caducidade, com base no artigo 82.º do DL
n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO).
88. Ou seja, face à norma "sub
judice", quando o julgamento do processo de contraordenação ocorra por
decisão judicial transitada em julgado que aprecie o facto como contraordenação
(dimensão normativa que a norma aplicada claramente autoriza), não existem
regras (sejam elas quais forem) que permitam assegurar «que a severidade do
conjunto de sanções aplicadas se limite ao estritamente necessário face à
gravidade da infração em causa», nem por via do "desconto", que além
de não se encontrar legalmente previsto é, em si, juridicamente afastado na
ordem interna quando estejam em causa (como é normal estarem face à natureza
dos processos) sanções de natureza diversa (como é o caso da coima e da pena de
prisão ), nem por via da previsão de uma qualquer "caducidade" da
decisão judicial transitada em julgado, solução que, não estando prevista, não
deixaria (fora das apertadas exceções que vigoram) de colocar óbvias questões
de constitucionalidade, desde logo e novamente, atinentes à violação do
princípio da imodificabilidade e respeito pelo caso julgado, bem como, ao nível
da dignidade da pessoa humana e da paz social.
89. Pelo exposto, em sentido diverso do
que se verificou no caso apreciado pelo Ac. TC n.º 298/2021, não se verifica
que, face à norma "sub judice" e ao regime legal em que a mesma se
insere, estejam acauteladas situações de "excesso de pena", sobretudo
quando, repete-se, se assume (por via da norma "sub judice") a
possibilidade de se sobrepor (como se veio a sobrepor no caso) uma pena de
prisão aplicável ao crime de crime de falsificação de documento, p. e p. pelo
artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, pelos "mesmos
factos", a uma coima que, no caso e face ao disposto no artigo 221.º, al.
g), do RGICSF, na sua redação original decorrente do Decreto-Lei n.º 298/92, de
31 de dezembro, tem um limite máximo, para pessoas singulares, de euros:
997.595,79 (equivalente a escudos: 200.000.000$00), limite este que supera em
muito a generalidade das penas aplicadas e ou aplicáveis em sede de direito
penal.
90. Donde, considera o Recorrente que,
também por exigência de uma interpretação conforme ao artigo 4.º do Protocolo 7
e ao artigo 50.º da Carta (aplicáveis ex vi do artigo 8.º, n.ºs 2 e 4, da
CRP), a «norma do artigo 208.º RGICSF interpretada no sentido de que se admite
o julgamento e condenação em processo contraordenacional e processo penal
contra o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da responsabilidade
contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p. pela alínea g)
do artigo 211.° do RGICSF e o segundo pela prática de crime de falsificação de
documento p. e p. pelo artigo 256.°, n.°s 1, alíneas a) e e)r e 3, do CP,
quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos processos é
materialmente inconstitucional por violação do artigo 29.°, n.° 5, da CRP;
91. Violando, ainda, no entendimento do Recorrente,
o correlativo princípio da imodificabilidade e do respeito pelo caso julgado, o
princípio da certeza jurídica e da tutela da confiança, enquanto pressupostos
necessários de um processo justo e equitativo previsto no artigo 6.º da
Convenção e no artigoº 20.º, n.º 4, da CRP.
VI - PEDIDO
Termos em que, deve o recurso interposto
pelo Recorrente ser julgado procedente e, em consequência, declarada a
inconstitucionalidade material do artigo 208.º RGICSF interpretado no sentido
de que se admite o julgamento e condenação em processo contraordenacional e
processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da
responsabilidade contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p.
pela alínea g) do artigo 211.° do RGICSF e o segundo pela prática de crime de
falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256.°, n.°s 1, alíneas a) e e), e
3, do CP, quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos processos,
por violação do artigo 29.°, n.° 5, da CRP.
Caso o Tribunal venha a entender que a
interpretação normativa "sub judice" diverge determinantemente da
apreciada pelo Acórdão n.º 298/2021, por a norma "sub iudice" não
permitir apenas o julgamento e condenação do Arguido através de decisão
administrativa proferida no âmbito do processo de contraordenação (que caduca
com o trânsito da decisão penal), mas (igualmente e como se verifica ser o
caso) de decisão judicial transitada em julgado, desde já se requer que a
declaração da inconstitucionalidade da norma aplicada seja no sentido de:
- Declarar a inconstitucionalidade material
do artigo 208.º RGICSF interpretado no sentido de que se admite o julgamento e
condenação em processo contraordenacional (através de decisão judicial
transitada em julgado e processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para
apuramento da responsabilidade contraordenacional pela prática de uma
contraordenação p. e p. pela alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e o segundo
pela prática de crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256.º,
n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, quando existe identidade dos factos objeto
de cada um dos processos, por violação do artigo 29.º, n.º 5, da CRP”.
10. C. apresentou igualmente
alegações, terminando com as conclusões a seguir reproduzidas:
“a) A interpretação tecida pelo Tribunal
recorrido sobre a alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT suportou a
condenação do Recorrente pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada.
b) A qualificação do crime de fraude fiscal
(tipificado no artigo 103.º do RGIT), dimana, na específica situação propugnada
na alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do mesmo diploma, da existência de uma
colusão entre o agente e terceiros tendo com estes subjacente as denominadas
"relações especiais".
c) Sucede que o conceito de "relações
especiais", que o legislador aportou para o texto do preceito, não
encontra no texto da norma qualquer conteúdo que o densifique.
d) Esse conceito é, de forma ostensiva e
autoelucidativa, vago, amplo e indeterminado, sem que se logre conceber sobre
ele um significado objetivamente cognoscível.
e) A indeterminabilidade prejudica a
caraterização e concretização efetiva da conduta proibida, o que significa que,
para um qualquer cidadão que pretenda conformar a sua conduta com a norma aqui
em análise, abstendo-se da prática de um ato criminalmente censurável e
sancionável, não é possível interiorizar qual o desvalor da conduta que se
pretende penalizar, e muito menos se capacita esse cidadão para orientar a sua
ação em ordem a evitar a incriminação.
f) A incerteza e contingência inerentes à
formulação normativa em que o legislador apostou afeta, inexoravelmente, os
valores indeclináveis da segurança e confiança jurídicas que um Estado de
Direito Democrático tem de salvaguardar.
g) Esse modelo abrangente, incerto e
insuscetível de delimitação na descrição do tipo legal de crime não pode
assegurar a especial função de garantia que o princípio da tipicidade, como
corolário do princípio da legalidade, assume na aplicação da lei criminal.
h) A norma penal tem de ser certa, para
certa poder ser a sua aplicação.
i) Inexistindo na letra da lei criminal –
entendida na situação sub judice como o específico dispositivo que
ensaia tipificar o crime de fraude fiscal qualificada – a definição, e a
determinação concreta, do que se pretende entender por "relações
especiais", não se pode conceber a existência de uma lei certa,
delimitada, precisa, inequívoca, sem ambivalências, e clara, nem essa norma
penal, avocando um conceito indeterminado com um patente grau de incontornável
incognoscibilidade, se pode ter como legítima à luz da Constituição da
República Portuguesa.
j) A concreta norma aqui em causa não
contempla e exigível determinabilidade objetiva das condutas tidas por
proibidas e, do mesmo modo, tal conteúdo também não se extrai do diploma de que
a sobredita norma faz parte integrante, pois no Regime Geral das Infrações
Tributárias não se vislumbra sinal da concetualização do elemento
"relações especiais" que se apresenta como definidor do tipo de crime
de fraude fiscal qualificada.
k) Tal basta para se asseverar a
incompletude das premissas imprescindíveis para o conhecimento da conduta
antissocial que a norma penal visa proibir e sancionar, porque não se aquiesce
o que se pretende conceber como uma "relação especial" tipificadora
do crime.
I) O recurso a elementares regras de
hermenêutica, nos termos prescritos no artigo 9.º do Código Civil, permite
extrair a conclusão sumária, e lapidar, de inexistência de materialização do
conceito de "relações especiais", quer no limite da concreta norma,
quer no domínio da compilação legislativa que a agrega.
m) O conceito de "relações especiais"
surge mencionado, mas não determinado, no Regime Geral das Infrações
Tributárias, no Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas
(CIRC) e no Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), embora em
nenhum deles se logrando colmatar a lacuna existente.
n) A redação do artigo 57.º do CIRC,
vigente à data dos factos (que corresponde ao atual artigo 63.º na redação do
CIRC), não permite extrair qualquer conteúdo útil para a determinabilidade do
conceito ínsito na alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT; além do mais, o
conceito de "relações especiais" nele patenteado não só é demasiado
amplo como, face ao seu teor literal, ao seu escopo e ao seu enquadramento
sistemático na compilação legislativa atinente ao rendimento de pessoas
coletivas, como é, também pela própria natureza deste regime jurídico,
inaplicável à situação em apreço; resulta, aliás, da simples leitura do n.º 4
do artigo 57.º do CIRC que o amplíssimo conceito de "relações
especiais" aí plasmado tem subjacente a existência de laços societários ou
de controlo, situações essas que só se verificam entre pessoas coletivas, não
sendo transponíveis para a situação em apreço.
o) Presentemente o CIVA surge a imprimir o
conceito de "relações especiais" nos números 10 e 12 do seu artigo
16.º (ambos aditados pelo artigo 119.º da Lei n.º 64-B/2011. de 30 de
dezembro), mas tal dispositivo não vigorava sequer à data dos factos; porém,
não deixa de se anotar que da conjugação do n.º 12 com o n.º 10 desse artigo
16.º do CIVA se retira que os laços estabelecidos entre empregador e empregado,
a família deste ou qualquer pessoa estreitamente relacionada com o empregado
encontram-se fora do âmbito do conceito de "relações especiais" consagrado
no artigo 57.º do CIRC – é, assim, possível inferir que, de entre as
"relações especiais" referidas nos números 1 e 4 do artigo 57.º do
CIRC, não se incluem as preditas "relações estabelecidas entre um
empregador e um empregado, a família deste ou qualquer pessoa com ele
estreitamente relacionada".
p) Reiterando: nenhum dos supramencionados
diplomas aproveita uma definição do conceito de "relações especiais"
aplicável ao tipo de crime, e qualificação, previstos no artigo 104.º do RGIT,
não sendo sequer tolerável a avocação mutatis mutandis de tal conceito
no caso em apreço, nem a sua aplicação por analogia (que é proibida em sede de
lei penal).
q) Significa isto, enfim, que não se
alcança no nosso sistema jurídico uma conceção concisa, clara, especificada,
delimitada e inequívoca do que se entende por "relações especiais",
conceito esse que o artigo 104.º, n.º 1, do RGIT, na sua alínea g) aclama para
qualificar, agravando, o crime de "Fraude".
r) Esse vazio legislativo pretere o
princípio da tipicidade, em particular na sua dimensão da determinabilidade do
conteúdo das normas penais, e torna incomportável a imputação, e condenação, do
Recorrente pelo crime de fraude fiscal qualificada, assente esta, como está,
numa interpretação da norma arquitetada pelo Tribunal recorrido que despreza o
princípio da legalidade na aplicação da lei criminal.
s) A indeterminabilidade objetiva do tipo
legal não permite a interpretação que o Tribunal a quo teceu relativamente à
norma sobre que versam estes autos.
t) A consagração constitucional dos
princípios da legalidade e da tipicidade na aplicação da lei criminal
encontra-se refletida no artigo 29.º da Lei Fundamental.
u) O princípio da legalidade criminal tem
como corolário o princípio da tipicidade e, da justaposição de tais princípios,
decorre que só pode haver crime, pena ou medida de segurança desde que os
mesmos resultem de lei precedente, expressa por escrito, certa e rigorosa (nullum
crimen, nulla poena sine lege, sendo o recurso à analogia para a
configuração de um crime proibido.
v) Tais princípios configuram Direitos,
Liberdades e Garantias pessoais, sendo de aplicação imediata e vinculante -
revelando-se in casu a sua violação em resultado da ótica interpretativa
acolhida pelo Tribunal a quo.
w) A interpretação normativa sob censura
alicerçou-se na existência de "relações especiais" entre o agente e
terceiros sem que, no entanto, se alcance o significado desse elo caraterizador
da qualificação do crime.
x) O conceito de "relações
especiais" apresenta-se com um conceito de excecional amplitude, vago e
indeterminado, que não tem uma definição precisa e clara na legislação
tributária, o que equivale a dizer que a utilização desse conceito para
fundamentar abstratamente a qualificação do crime de fraude fiscal afronta o
princípio da legalidade – pois, para que um comportamento seja tipificado como
crime, é necessário que o ilícito penal esteja descrito e definido de forma
precisa e clara na lei, de modo a que o indivíduo possa antecipar as
consequências jurídicas da sua conduta.
y) A interpretação normativa ajuizada, sem
que o preceito legal comporte um mínimo de determinabilidade (ou seja, um grau
de precisão que habilite a identificação do tipo de condutas aptas a induzir a
imputação de uma das espécies de pena), é profundamente arbitrária e extravasa
qualquer potencial sentido da lei que qualifica os factos como crime, no caso,
o disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT.
z) A interpretação normativa que permita a
qualificação do crime de fraude fiscal quando inexiste definição e concretização
legal do conceito de "relações especiais", ou este não logra acoplar
as caraterísticas de determinabilidade, precisão e certeza, coloca em causa a
segurança jurídica e a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, na
medida em que permite a aplicação aleatória e discricionária da lei.
aa) Inexistindo uma lei criminal clara,
que contenha uma caraterização minimamente precisa dos comportamentos a que se
aplica, não cumpre a sua função de garantia.
bb) O princípio da legalidade, que tem
como corolário o princípio da tipicidade, na vertente/dimensão da
determinabilidade do tipo legal, é crucial para a condigna, e correta,
aplicação da lei criminal, pelo que, não sendo assegurada essa legalidade, e
tipicidade, é imperativa a conclusão de desconformidade constitucional da
interpretação que permita a aplicação de norma integradora de conceitos inexistentes,
ou indeterminados – como sucede na situação sub judice.
cc) A interpretação que permite a
qualificação do crime de fraude fiscal com base em "relações
especiais", sem que haja uma definição legal clara e precisa deste
conceito, viola o princípio da legalidade na aplicação da lei criminal, na
vertente da determinabilidade do tipo legal, além de ser suscetível de gerar
arbitrariedades e decisões judiciais subjetivas, uma vez que a interpretação
desse conceito poderá variar consoante o caso e de julgador para julgador,
comprometendo, desse modo, a igualdade perante a lei e a imparcialidade do
sistema judicial.
dd) O Tribunal recorrido, ao considerar verificada
a previsão narrada na alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT, tecendo uma
interpretação de tal normativo obliterando o princípio da legalidade na
aplicação da lei criminal, de que o princípio da tipicidade da lei penal é
corolário, na dimensão da sua determinabilidade, porque não atendeu à lacuna
inerente à não concetualização e definição expressa, clara, estrita e precisa
do que se entende por "relações especiais" no texto dessa norma,
claramente fez uma indevida incursão no domínio da desconformidade
constitucional.
ee) Ou seja, e sumariando:
• a interpretação da alínea g) do n.º 1 do
artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação do crime de fraude
fiscal, quando inexiste definição e concretização legal do conceito de
"relações especiais", é materialmente inconstitucional, mormente à
luz do princípio da legalidade na aplicação da lei criminal, na vertente da
determinabilidade do tipo legal postulada pelo princípio da tipicidade,
conforme preconizado pelo artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa
que rege a aplicação da lei criminal.
Nestes termos, e nos demais de Direito,
Se requer a V. Exas., Insignes Juízes
Conselheiros do Egrégio Tribunal Constitucional, se dignem conceder integral
provimento ao presente recurso de constitucionalidade tendo por objeto o
Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa datado de 16.10.2019,
declarando, por consequência, a inconstitucionalidade material da interpretação
normativa endereçada à alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT, no sentido
de permitir a qualificação do crime de fraude fiscal quando inexiste definição
e concretização legal do conceito de "relações especiais", à luz do
princípio da legalidade na aplicação da lei criminal, na vertente da
determinabilidade do tipo legal, decorrente do princípio da tipicidade,
conforme propugna o artigo 29.º da CRP, como é de inteira JUSTIÇA”.
11. O Ministério Público apresentou
também alegações de recurso, com as seguintes conclusões:
“1. Nos presentes recursos, interpostos por
A. e C., foi suscitada a apreciação de várias questões de constitucionalidade,
sendo que, após a prolação da Decisão Sumária nº 554/2022 e do Acórdão
nº886/2022, que indeferiu as reclamações contra aquela apresentadas, restaram
as seguintes, respetivamente:
- «da norma do artigo 208.º do RGICSF,
interpretada no sentido de que se admite o julgamento e condenação em processo
contraordenacional e processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para
apuramento da responsabilidade contraordenacional pela prática de uma
contraordenação p. e p. pela alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e o segundo
pela prática de crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256.º,
n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, quando existe identidade dos factos objeto
de cada um dos processos».
- da «interpretação da alínea g) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação do crime de
fraude fiscal quando inexiste definição e concretização legal do conceito de
“relações especiais”», à luz do «princípio da legalidade na aplicação da lei
criminal, na vertente da determinabilidade do tipo legal, previsto no artigo
29.º da Constituição da República Portuguesa».
2. Começando por analisar o recurso
apresentado por A..
Questão prévia 1:
3. Analisado o requerimento de
interposição do recurso, verifica-se que o recorrente pretendia ver apreciada a
constitucionalidade da norma do artigo 208.º do RGICSF, interpretada no sentido
de que se admite o julgamento e condenação em processo contraordenacional e
processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da
responsabilidade contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p.
pela alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e o segundo pela prática de crime de
falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e e), e
3, do CP, quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos processos».
4. Porém, notificado para apresentar
alegações, veio o recorrente apresentar um pedido alternativo, nos seguintes
termos:
Caso o Tribunal venha a entender que a
interpretação normativa "sub judice" diverge determinantemente da
apreciada pelo Acórdão nº 298/2021, por a norma "sub judice" não
permitir apenas o julgamento e condenação do Arguido através de decisão administrativa
proferida no âmbito do processo de contraordenação (que caduca com o trânsito
da decisão penal), mas (igualmente e como se verifica ser o caso) de decisão
judicial transitada em julgado, desde já se requer que a declaração da
inconstitucionalidade da norma aplicada seja no sentido de:
- Declarar a inconstitucionalidade
material do artigo 208º RGICSF interpretado no sentido de que se admite o
julgamento e condenação em processo contraordenacional ("através de
decisão judicial transitada em julgado") e processo penal contra o mesmo
arguido, o primeiro para apuramento da responsabilidade contraordenacional pela
prática de uma contraordenação p. e p. pela alínea g) do artigo 211º do RGICSF
e o segundo pela prática de crime de falsificação de documento p. e p. pelo
artigo 256º, nºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, quando existe identidade dos
factos objeto de cada um dos processos, por violação do artigo 29º, nº 5, da
CRP.
5. Ora, não tendo este segundo pedido sido
efetuado no requerimento de interposição de recurso, não poderá agora ser
conhecido.
Questão prévia 2:
6. O BdP (Banco de Portugal) instaurou
dois processos de natureza contraordenacional contra o recorrente,
designadamente o proc. nº 10/08/CO, e o processo nº 13/09/CO.
7. No proc. nº 10/08/CO, a decisão
condenatória, transitada em julgado, na parte que nos importa aqui, tem o
seguinte teor (vide Apenso Temático AN):
«(...) em sede criminal, aos (...)
arguidos…,) foi também imputada na acusação deduzida pelo Ministério Público
(no âmbito do NUIPC 4910/08.9TDLSB) a prática do crime de falsificação de
documento, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos arts .256º, nº 1,
alíneas d) e e), por referência ao conceito de documento previsto no artigo
255º, alínea a), todos do Código Penal, incidindo a falsificação também sobre
os registos contabilísticos da SLN que omitiram quaisquer valores relacionados
com a atividade do Banco Insular (...). Neste especto específico, considera‑se,
assim, existir, entre os autos criminais acima referenciados e o presente
processo de contraordenação a identidade factual que é pressuposto de
aplicabilidade do disposto pelo art. 208°, do RGICSF, pelo que relativamente às
contraordenações identificadas nos anteriores pontos 1.2 e 1.3 da Parte IX
deste Relatório e no caso do (...) (...) arguido (...) acima identificado (...)
apenas poderá o Banco de Portugal, se tal se justificar, exercitar as suas
competências sancionatórias através das sanções acessórias consignadas no art. 212º
do RGICSF.
8. Assim, foi o arguido condenado pela
prática, como autor, da contraordenação prevista e punida pelo art. 211° r), do
RGICSF, nas coimas de 800.000 € e 140.000€ e pela prática dessa contraordenação
e da prevista na al. g) do mencionado artº 211, nas sanções acessórias de
publicação definitiva e de inibição do exercício de cargos sociais e de funções
de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de
credito em sociedades financeiras per um período de 10 anos.
9. Por sua vez, proc. n° 13/09/CO do BdP,
por decisão também transitada em julgado, foi o arguido A. condenado pela
prática, a título doloso, de uma contraordenação consubstanciada na
inobservância de regras contabilísticas, determinadas por lei ou pelo Banco de
Portugal, prejudicando essa inobservância gravemente o conhecimento da situação
patrimonial, e financeira da sociedade, conduta prevista e punida pela segunda
parte da alínea g) do artigo 211.° do RGICSF, no pagamento de uma coima no
valor de € 180.000,00 (cento e oitenta mil euros).
10. Já nos presentes autos, o processo
crime com o NUIPC 4910/08.9TDLSB, foi o arguido condenado pela prática de um
crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, 218.º, n.º
2, alínea a), do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão; pela de um
crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º
1, alínea a) e c), e 104.º, n.º 2, alínea a), do Regime Geral das Infrações
Tributárias (doravante RGIT), na pena de dois anos e seis meses de prisão; e
pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo
artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal, na pena de dois anos e
seis meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de seis anos e nove
meses de prisão.
11. Analisadas tais decisões, verifica-se
que a interpretação e aplicação do art. 208°, do RGICSF foi efetuada no
processo de natureza contraordenacional nº 10/08/CO, tendo ali também sido
efetuada a devida ponderação com o facto de se encontrar pendente contra o arguido
acusação deduzida pelo Ministério Público (no âmbito do NUIPC 4910/08.9TDLSB) a
prática do crime de falsificação de documento, previsto e punível pelas
disposições conjugadas dos arts.256º, nº1, alíneas d) e e), por referência ao
conceito de documento previsto no artigo 255º, alínea a), todos do Código
Penal, incidindo a falsificação também sobre os registos contabilísticos da SLN
que omitiram quaisquer valores relacionados com a atividade do Banco Insular.
Tendo, por esse motivo, sido ali decido que apenas poderá o Banco de Portugal,
se tal se justificar, exercitar as suas competências sancionatórias através das
sanções acessórias consignadas no art. 212º do RGICSF.
12. E só no âmbito daquele processo é que
fazia sentido (e seria possível) a sua aplicação.
13. Determinava, à época, a norma em
questão – o artigo 208º do Regime Geral das Instituições de Crédito e
Sociedades Financeiras, sob a epígrafe "Concurso de infrações": Se,
pelo mesmo facto, uma pessoa responder simultaneamente a título de crime e a
título de ilícito de mera ordenação social, seguir-se-á o regime geral, mas
instaurar-se-ão processos distintos respetivamente perante o juiz penal e no
Banco de Portugal, cabendo a este último a aplicação, se for caso disso, das
sanções acessórias previstas no presente diploma.
14. Ou seja, o que esta norma, dirigida ao
processo contraordenacional, estabelece é que, caso estejam a correr, pelo
mesmo facto, em simultâneo o processo crime e o processo contraordenacional, no
âmbito do processo contraordenacional, apenas serão aplicadas as sanções
acessórias previstas naquele diploma (que foi, aliás, o que aconteceu, no
caso).
15. Ora, no caso, a situação é exatamente
a inversa: o recorrente insurge-se, no processo crime, contra o facto de ter
sido condenado e punido pela prática de um crime (os presentes autos) quando já
tinha sido condenado e punido em processo contraordenacional pelos mesmos
factos.
16. O douto Acórdão recorrido apenas
menciona tal norma, para enquadrar os termos em que o arguido foi julgado e
condenado nos processos contraordenacionais.
17. Porém, aquela norma não integrou a ratio
decidendi da decisão recorrida.
18. Em momento algum, o Acórdão recorrido
se debruça sobre norma do artigo 208.º do RGICSF, interpretada no sentido de
que se admite o julgamento e condenação em processo contraordenacional e
processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da responsabilidade
contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p. pela alínea g)
do artigo 211.º do RGICSF e o segundo pela prática de crime de falsificação de
documento p. e p. pelo artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP,
quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos processos».
19. O Acórdão do Tribunal da Relação de
Lisboa limitou-se a, nas sua próprias palavras, apenas verificar se as
anteriores condenações sofridas pelos arguidos acima enumerados, em sede de
decisão de natureza contraordenacional (proferidas pelas autoridades
administrativas, no uso das competências que lhes são conferidas por Lei e que
mantém tal natureza mesmo quando sujeitas a recurso para os tribunais
competentes, pois estes julgam tais decisões no estrito âmbito dos normativos
sancionatórios contraordenacionais) determina que, neste processo, a sua
condenação pela prática de um crime de falsificação de documentos constituirá
violação do princípio ne bis in idem.
20. Tendo concluído pela inexistência de
violação do princípio ne bis in idem, no que concerne à condenação do
arguido pela prática de crime de falsificação de documentos e as condenações ao
mesmos impostas em sede contraordenacional (proc. 10/08/CO e 13/09/CO do BdP e
A 92/2010 da CMVM).
21. O mesmo é dizer que a referida
interpretação não foi causa decidendi da decisão recorrida.
22. Tais circunstâncias obstam, a nosso
ver, a que o recurso possa, por isso, ser conhecido.
23. Caso assim não se entenda, sempre se
diga que se concorda na íntegra com a fundamentação e decisão douto Acórdão
recorrido, de onde salientamos:
24. Postos estes considerandos, compre
apenas verificar se as anteriores condenações sofridas pelos arguidos acima
enumerados, em sede de decisão de natureza contraordenacional (proferidas pelas
autoridades administrativas, no uso das competências que lhes são conferidas
por Lei e que mantém tal natureza mesmo quando sujeitas a recurso para os
tribunais competentes, pois estes julgam tais decisões no estrito âmbito dos
normativos sancionatórios contraordenacionais) determina que, neste processo, a
sua condenação pela prática de um crime de falsificação de documentos constituirá
violação do princípio ne bis in idem.
Adianta-se, desde já, que a resposta será
negativa.
25. a. Em síntese: as sanções previstas em
sede de contraordenações, ainda que ocorra incumprimento, nunca podem ser
"transformadas", substituídas, por qualquer mecanismo legal, em penas
privativas da liberdade.
26. b. Em segundo lugar, constata-se
igualmente que o âmbito de tal legislação de cariz contraordenacional, no caso
que ora nos ocupa (correlacionado com a questão de prestação de falsas
informações e de adulterações de natureza contabilística) se restringe a um
campo muito especifico de proteção de um bem jurídico que não é o mesmo que se
mostra salvaguardado pelo ilícito penal no que se refere ao crime de
falsificação de documento e que se analisa no presente processo.
27. c. De facto, essa tutela, na parte
relativa, quer à prestação de informações falsas, quer à falsificação de
elementos contabilísticos, relativamente ao Banco de Portugal (ou a CMVM, nos
casos aplicáveis), recai sobre a proteção da segurança e da confiança dos
elementos que têm de ser entregues pelo regulado, no que respeita às funções da
entidade supervisora exercidas pelo BdP (ou pela CMVM).
28. d. Ora, as funções de supervisão têm
um alcance e um fim limitados pela sua própria função, uma vez que o seu escopo
é o que se mostra definido no art.116 supra transcrito (a) Acompanhar a
atividade das instituições de crédito: h) Vigiar pela observância das normas
que disciplinam a atividade das instituições de crédito; c) Emitir
recomendações para que sejam sanadas as irregularidades detetadas; d) Tomar
providências extraordinárias de saneamento: e) Sancionar as infrações).
29. e. Assim, no caso presente, o que as
falsas informações fornecidas pelo grupo BPN/SLN e a adulteração da
contabilidade determinaram, face ao Banco de Portugal (BdP), foi a
impossibilidade de aquele proceder a uma avaliação correta e atempada, em
termos de riscos prudenciais e exercer os poderes administrativos de que
dispunha para determinar a correção dos comportamentos que violassem essa
regulação administrativa aplicável às instituições de crédito e às sociedades
financeiras.
30. c. Refletindo, aliás, essa diversidade
de tutela de bens jurídicos (entre o tipo previsto no regime contraordenacional
e o consignado no ordenamento criminal) atente-se que, para efeitos do
preenchimento do tipo, em sede de contraordenações, é irrelevante a existência
de benefício ou de prejuízo patrimonial para alguém.
31. b. Os destinatários das regras
sancionatórias aqui em apreciação são igualmente diversos pois, no caso das
previsões contraordenacionais, os destinatários da norma são apenas as instituições
de Crédito e Sociedades Financeiras (vide RGICSF), enquanto que no caso
dos tipos de crime de falsidade de documento, os destinatários são qualquer
pessoa.
32. c. A natureza das sanções impostas,
nos dois âmbitos, são também dissimilares, sendo a coima (aplicável nas
contraordenações) vocacionada mais no sentido de reparação, enquanto que a pena
de prisão (prevista no crime) tem uma orientação mais repressiva e de
prevenção. Essa dissimilitude realça-se face à mera circunstância de as sanções
previstas em sede contraordenacional nunca poderem ser substituídas por penas
privativas da liberdade e não serem inscritas em sede de registo criminal.
33. xiv. Para além de todas estas
circunstâncias, caberá deixar claro que os bens jurídicos protegidos pelas
normas administrativas e pelas normas penais são claramente distintos – isto é,
as normas que fundam as sanções impostas aos arguidos em sede
contraordenacional protegem um bem jurídico diferente das normas relativas ao
crime de falsificação de documento.
34. De facto, o bem jurídico protegido em
sede de contraordenações cometidas em violação de normativos consignados no
Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF)
decorre do âmbito do próprio diploma que as regula e esse escopo ou fim mostra-se
vertido no seu art.1º – o seu objeto é o de regular o processo de
estabelecimento e o exercício da atividade das instituições de crédito e das
sociedades financeiras.
35. Assim, o bem jurídico tutelado pelas
normas de natureza contraordenacional que determinaram a condenação dos
arguidos, por ter sido por estes violado, foi a falta de cumprimento de uma
regra efetiva de conduta (daí estarmos perante uma contraordenação e não um
crime) que, no caso, impunha que os elementos e as informações que incumbia aos
regulados transmitir ao regulador, no âmbito dessa relação de supervisionamento
e regulação, fosse verdadeira e completa, pois a fidelidade dos mesmos
mostra-se essencial para que a entidade supervisionadora e reguladora fique
habilitada a exercer, de forma adequada, a sua função neste contexto, os seus
poderes de supervisão prudencial.
36. Por seu turno, no crime de
falsificação de documento, o bem jurídico tutelado é outro, nomeadamente a
proteção, o assegurar de que possa haver confiança e segurança, em sede de
tráfico probatório, no que respeita a determinados tipos de documentos, de modo
a que qualquer pessoa (ou mesmo o Estado), possa confiar na sua veracidade, em
sede de relações jurídicas nos quais os mesmos se mostrem relevantes.
37. Assim, os bens tutelados pelas normas
em confronto e que foram aplicadas aos arguidos em sede administrativa e em
sede penal, são diversos, já que, com as primeiras (administrativas) se
pretendeu assegurar o cumprimento de uma regra de conduta – no caso, a
comunicação verdadeira e fiável dos elementos que o regulado tem obrigação de
prestar perante o regulador, como modo de garantir a tutela e a salvaguarda da
credibilidade das instituições de crédito e da boa supervisão bancária –
enquanto que na segunda se pretendeu proteger a veracidade e credibilidade de
certos documentos, a que a Lei atribui grande relevância jurídica para efeito
de prova de certos estados ou relações jurídicas, prevenindo-se assim que, com
a sua adulteração, possa ser causada uma ofensa séria aos interesses
fundamentais da convivência humana (o que em muito ultrapassa a mera violação
de uma regra de conduta de natureza administrativa), desde que se demonstre que
de tal violação resulta prejuízo ou benefício patrimonial para alguém.
38. Assim, conclui-se pela inexistência de
violação do princípio ne bis in idem, no que concerne à condenação dos
arguidos pela prática de crime de falsificação de documentos e as condenações
aos mesmos impostas em sede contraordenacional (proc. 10/08/CO e 13/09/CO do
BdP e nº 92/2010 da CMVM).
39. Permitimo-nos apenas acrescentar
alguns considerandos que resultam, nomeadamente, do Acórdão nº 298/2021. Como
ali se pode ler (sublinhados nossos):
Segundo decorre desta linha
jurisprudencial, a proibição consagrada no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição
opera entre o âmbito penal e o âmbito contraordenacional quando – e somente
quando – a norma penal e a norma contraordenacional em concurso exprimam uma
valoração jurídica idêntica. Isto é, nas palavras do Acórdão n.º 244/1999
(ponto 8), quando a infração sancionada no tipo penal e no tipo
contraordenacional for «substancialmente a mesma» – ou seja, quando se
verifique um idem factum illicitum –, o que pressupõe a «identidade do
bem jurídico tutelado pelas normas sancionadoras concorrentes, ou do desvalor
pressuposto por cada uma delas». Existindo uma «relação de instrumentalidade ou
funcionalidade típica» entre as duas normas sancionadoras, a opção por uma
solução de consunção pode tornar-se «obrigatória do ponto de vista
constitucional» (Acórdão n.º 356/2006).
40. No caso, como ficou bem demonstrado no
douto Acórdão em recurso, nem o bem jurídico tutelado é o mesmo, nem o desvalor
pressuposto das normas sancionadoras concorrentes é o mesmo.
41. Também, no caso em análise, como
vimos, a ilicitude que se exprime no tipo contraordenacional releva diretamente
da violação dos deveres que impendem sobre os operadores bancários e
instituições financeiras: a comunicação verdadeira e fiável dos elementos que o
regulado tem obrigação de prestar perante o regulador, como modo de garantir a
tutela e a salvaguarda da credibilidade das instituições de crédito e da boa
supervisão bancária
42. E concretamente no que se refere às
contraordenações previstas no Regime Geral das Instituições de Crédito e
Sociedades Financeiras, pode ler-se no mesmo Acórdão nº 298/2021:
Se, quando em causa está a pendência
simultânea de dois procedimentos criminais pelos mesmos factos, alguma
diferença entre os institutos da litispendência e do caso julgado pode, ainda
assim, ser estabelecida quanto à margem de conformação do legislador ordinário,
tal diferença não se atenua, antes acentua-se, quando se trate da pendência
simultânea de um procedimento criminal e de um procedimento contraordenacional
pelos mesmos factos e a competência para a instauração deste se encontre
atribuída a uma entidade particularmente habilitada, do ponto de vista técnico,
para exercer os poderes de regulação e ou de supervisão a que se encontra sujeito
o domínio de atividade de que procedem os deveres violados pelo agente - como
sucede, por exemplo, com o Banco de Portugal no âmbito das infrações ao Regime
Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, e com a Comissão do Mercado de
Valores Mobiliários no âmbito de aplicação do Código dos Valores Mobiliários,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro. Neste segundo caso, a
proibição contida no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição não veda ao
legislador ordinário a possibilidade de recorrer a outros instrumentos,
alternativos à exceção de litispendência – de que são exemplo a caducidade da
decisão administrativa sancionatória prevista no n.º 2 do 12.º do Decreto-Lei n.º
10/2004 e o instituto do desconto contemplado no n.º 3 do artigo 420.º do Código
dos Valores Mobiliários –, suscetíveis de impedir a dupla punição pelo mesmo
facto nos mesmos termos em que tenderá a fazê-lo na primeira hipótese.
43. No caso, o Banco de Portugal,
conhecedor da pendência da acusação deduzida pelo Ministério Público (no âmbito
do NUIPC 4910/08.9TDLSB) pela prática do crime de falsificação de documento,
previsto e punível pelas disposições conjugadas dos arts. 256º, nº 1, alíneas
d) e e), do Código Penal, incidindo a falsificação também sobre os registos
contabilísticos da SLN, decidiu que existia entre os autos criminais e o
processo de contraordenação a identidade factual que é pressuposto de
aplicabilidade do disposto pelo art. 208º, do RGICSF, pelo que relativamente às
contraordenações entendeu que apenas poderia aplicar as sanções acessórias consignadas
no art. 212º do RGICSF.
44. Assim, foi o arguido condenado pela
prática, como autor, da contraordenação prevista e punida pela al. g) do
mencionado artº 211, apenas nas sanções acessórias de publicação definitiva e
de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração,
direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito em sociedades
financeiras per um período de 10 anos.
45. Como decorre do que se deixa dito, e
ao contrário do que afirma o recorrente, no âmbito deste processo de
contraordenação, o BdP não aplicou coima pela prática das contraordenações
previstas pelo art. 211°, al. g) do RGICSF (isto e, pela falsificação da
contabilidade, consubstanciada na falsificação da contabilidade da SLN), tendo
aplicado apenas sanções acessórias.
46. Finalmente, é no próprio voto de
vencido ao Acórdão nº298/2021 citado pelo recorrente, que se admite que em
domínios de atividade como os disciplinados no Regime Geral das Instituições de
Crédito e das Sociedades Financeiras, as particulares características e o
especial estatuto da entidade administrativa competente assumam relevância
tangível da perspetiva do indivíduo enquanto destinatário da norma
sancionatória.
47. Face a todos o exposto, entendemos que
norma do artigo 208.º do RGICSF, interpretada no sentido de que se admite o
julgamento e condenação em processo contraordenacional e processo penal contra
o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da responsabilidade
contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p. pela alínea g)
do artigo 211.º do RGICSF e o segundo pela prática de crime de falsificação de
documento p. e p. pelo artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP,
quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos processos, não é
violadora do princípio do ne bis in idem nem de qualquer outro princípio
constitucional
48. Quanto ao recurso apresentado por C..
Defende o recorrente que a interpretação
da alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação
do crime de fraude fiscal quando inexiste definição e concretização legal do conceito
de «relações especiais», à luz do «princípio da legalidade na aplicação da lei
criminal, na vertente da determinabilidade do tipo legal, previsto no artigo 29.º
da Constituição da República Portuguesa.
49. Para considerar preenchida a
qualificativa a que alude o art. 104º, nº 1 al. g) do RGIT, entendeu o Tribunal
a quo que (sublinhados nossos):
Na verdade, atenta a alteração da
matéria fáctica acima referida, não restam dúvidas que os requisitos da mesma
se verificam, pois provado se mostra que o arguido C., que interveio na
celebração da escritura na qualidade de procurador do arguido D. (o que
configura a existência de uma relação especial) o fez em concluiu com este
último (fls.5652).
50. Considerou, assim, o Tribunal a quo,
que a relação especial a que alude a qualificativa da al. g) do crime em causa
está preenchida pois o arguido interveio da qualidade de procurador do terceiro
com quem estava conluiado.
51. Não temos porque discordar deste
entendimento.
52. O Tribunal Constitucional já teve
oportunidade de, por diversas vezes, se pronunciar sobre a constitucionalidade
de conceitos indeterminados.
53. A Decisão Sumária nº 211/2022, de 15
de março, fazendo uma representativa resenha das decisões já proferidas por
este Tribunal, é especialmente emblemática e, por tal motivo, aqui citaremos as
suas partes mais relevantes:
54. Na apreciação da questão, devemos ter
presente em que termos o Tribunal Constitucional pode sindicar as normas no
confronto com o princípio da legalidade criminal. Fazendo uso das palavras do
Acórdão n.º 590/2012:
O controlo da constitucionalidade, em
matéria de violação do princípio da legalidade criminal, implica, pois, um
equilíbrio delicado, designadamente em sede de fiscalização concreta, passando
por não interferir com a tarefa de interpretação e aplicação do direito levada
a cabo pelo tribunal recorrido – a ele não se substituindo o Tribunal
Constitucional – verificando apenas se o dado imutável expresso no resultado
alcançado ultrapassou os limites impostos pela Lei fundamental.
(…)
Dito de outro modo, ao Tribunal
Constitucional cabe apenas verificar, nesta sede – e como repetidamente tem afirmado
a sua jurisprudência –, se a norma aplicada ultrapassa o sentido possível das
palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as consequências
jurídicas do crime.
55. Também, no caso de relação especial,
no contexto do crime em questão, afigura-se que a mesma tem, para qualquer
destinatário de normal discernimento, uma evidente tradução factual de fácil
apreensão. Ou seja, a noção de «relação especial», em geral, não é aberta ao
ponto de qualquer destinatário de normal entendimento deixar de compreender o
que nela pode ir factualmente implicado.
56. Não cabendo ao Tribunal Constitucional
(re)apreciar se os factos que preencheram a norma foram estes ou outros, mas
apenas – como vimos – aferir se a letra da norma comporta o sentido da aplicação
normativa e se este sentido se apresenta suficientemente definido na previsão
normativa, a resposta é inequivocamente positiva: Também no caso, a previsão
“relação especial” é suficientemente clara, discernível, objetiva, definida e
certa para os seus destinatários compreenderem o conjunto de condutas proibidas
e, em particular, para incluir, sem equívocos, a interpretação segundo a qual
pratica o crime correspondente quem age conforme agiu o ora recorrente [um
pouco à semelhança do que, em questões aproximadas, o Tribunal teve já
oportunidade de afirmar a propósito das previsões de “constranger” no artigo
164.º, n.º 2, do CP (Acórdão n.º 260/2019) e de “praticar cópula” no artigo
164.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma (Acórdão n.º 34/2022)].
57. Relação especial, constitui, pois, um
conceito indeterminado compatível com o princípio da legalidade criminal. Vale
isto por dizer que se trata, para os efeitos ora relevantes, de lei certa, não
ocorrendo, então, violação do princípio contido no artigo 29.º, n.º 1, da
Constituição.
58. Pelo que não é inconstitucional a
«interpretação da alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT no sentido de
permitir a qualificação do crime de fraude fiscal quando inexiste definição e
concretização legal do conceito de “relações especiais”», à luz do «princípio
da legalidade na aplicação da lei criminal, na vertente da determinabilidade do
tipo legal, previsto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa».
Termos em que:
a) Não deverá ser conhecido o recurso
interposto por A..
Caso assim não se entenda:
b) deverá ser negado provimento ao
recurso, mantendo-se a decisão recorrida,
c) deverá ser negado provimento ao recurso
interposto por C., mantendo-se a decisão recorrida.”
12. O arguido B. faleceu,
tendo sido, no Supremo Tribunal de Justiça, declarado extinto o procedimento
criminal e a pena aplicada ao mesmo, sendo certo que o mesmo não é, neste
momento, recorrente neste recurso de constitucionalidade, uma vez que já foi
decidido, por decisão transitada em julgado, não conhecer do objeto do seu
recurso.
13. O presente processo foi
inscrito em tabela, tendo ido à discussão na sessão desta 1.ª Secção de
19.06.24, tendo-se aí decidido retirar o processo de tabela e ditar o seguinte
despacho para a ata (cfr. Acórdão n.º 467/2024):
“Notifique o recorrente C. para se
pronunciar, querendo, sobre a possibilidade de não conhecimento do objeto do
recurso quanto à questão de inconstitucionalidade indicada em quarto lugar no
seu requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional (“(iv) interpretação da alínea g) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação do crime de
fraude fiscal quando inexiste definição e concretização legal do conceito de
«relações especiais», em violação do princípio da legalidade na aplicação da
lei criminal, na vertente da determinabilidade do tipo legal, previsto no
artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa”), relativamente à qual o
processo seguiu para alegações, por inutilidade decorrente de o respetivo
enunciado não corresponder à ratio decidendi do acórdão recorrido – dado
que, em rigor, esta corresponde à interpretação normativa enunciada em terceiro
lugar no já mencionado requerimento de interposição do recurso (“(iii)
interpretação da alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT no sentido de se
subsumir ao conceito de «terceiro» aí mencionado (como estando em situação de
relação especial), o procurador como representante voluntário do agente (ou
seja, quem atua em nome de outrem, com base em instrumento de representação
voluntária), na aceção vertida no artigo 12.º do Código Penal, em violação do
princípio da legalidade na aplicação da lei criminal, previsto no artigo 29.º
da Constituição da República Portuguesa”), interpretação cujo conhecimento
resultou afastado pela DS n.º 554/2022 (confirmada a mesma pelo Acórdão n.º
836/2022), por falta de suscitação prévia da questão em apreço”.
Em
resposta a este despacho, o recorrente C. peticionou, a final, o seguinte:
“Devem os presentes autos prosseguir com o
conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade interposto pelo
arguido C., tendo por
objeto o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa datado de 16.10.2019,
concedendo-lhe integral provimento e declarando, por consequência, a
inconstitucionalidade material da interpretação normativa endereçada à alínea
g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT, no sentido de permitir a qualificação do
crime de fraude fiscal quando inexiste definição e concretização legal do
conceito de "relações especiais", à luz do princípio da legalidade na
aplicação da lei criminal, na vertente da determinabilidade do tipo legal,
decorrente do princípio da tipicidade, conforme propugna o artigo 29.º da CRP,
como é de elementar
JUSTIÇA”.
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– FUNDAMENTAÇÃO
14. Como decorre do exposto,
já foi proferida decisão sumária, confirmada posteriormente por acórdão, a
decidir: “a) Não conhecer do
objeto do recurso interposto pelo arguido A., relativamente às questões
enunciadas em «a)» a «k)» e «m)» a «p)» do ponto 3.1, supra; b) Não
conhecer in toto do objeto do recurso interposto pelo arguido B.; c) Não
conhecer do objeto do recurso interposto pelo arguido C., relativamente às
questões enunciadas em «(i)» a «(iii)», «(v)» e «(vi)» do ponto 3.3., supra”.
Assim,
cabe desde já proceder à delimitação do objeto do presente recurso, dando nota
de que foi determinada unicamente “a
notificação para alegações, nos termos e para os efeitos previstos no artigo
79.º, n.º 1, da LTC, relativamente: (i) à norma enunciada em «l)»
do ponto 3.1., supra; e (ii) relativamente à norma enunciada
em «(iv)» do ponto 3.3., supra”, o que corresponde às
seguintes normas:
“l) A
norma do artigo 208.º do RGICSF, interpretada no sentido de que se admite o
julgamento e condenação em processo contraordenacional e processo penal contra
o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da responsabilidade
contraordenacional pela prática de uma contraordenação p. e p. pela alínea g)
do artigo 211.º do RGICSF e o segundo pela prática de crime de falsificação de
documento p. e p. pelo artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e e), e 3, do CP,
quando existe identidade dos factos objeto de cada um dos processos”;
“iv)
interpretação da alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT no sentido de
permitir a qualificação do crime de fraude fiscal quando inexiste definição e
concretização legal do conceito de “relações especiais”, em violação do
princípio da legalidade na aplicação da lei criminal, na vertente da
determinabilidade do tipo legal, previsto no artigo 29.º da Constituição da
República Portuguesa”.
Por
sua vez, como bem refere o Ministério Público nas suas contra-alegações, o primeiro
recorrente acabou por, nas suas alegações de recurso produzidas já no TC,
ampliar o âmbito dessa primeira questão normativa, pretendendo que,
“Caso o Tribunal venha a entender que a
interpretação normativa "sub judice" diverge determinantemente da
apreciada pelo Acórdão n.º 298/2021, por a norma "sub iudice" não
permitir apenas o julgamento e condenação do Arguido através de decisão
administrativa proferida no âmbito do processo de contraordenação (que caduca
com o trânsito da decisão penal), mas (igualmente e como se verifica ser o
caso) de decisão judicial transitada em julgado, desde já se requer que a
declaração da inconstitucionalidade da norma aplicada seja no sentido de:
- Declarar a inconstitucionalidade
material do artigo 208.° RGICSF interpretado no sentido de que se admite o
julgamento e condenação em processo contraordenacional (através de decisão
judicial transitada em julgado em processo penal contra o mesmo arguido, o
primeiro para apuramento da responsabilidade contraordenacional pela prática de
uma contraordenação p. e p. pela alínea g) do artigo 211.° do RGICSF e o
segundo pela prática de crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo
256.°, n.°s 1, alíneas a) e e), e 3, do CP, quando existe identidade dos factos
objeto de cada um dos processos, por violação do artigo 29.°, n.° 5, da CRP".
Ora,
os recorrentes não podem, neste tipo de recursos, ampliar o objeto do mesmo nas
suas alegações de recurso, dado que o objeto ficou fixado definitivamente por
via do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade que
apresentaram anteriormente, e sendo certo, aliás, que já foi proferida decisão
transitada em julgado a não admitir estes recursos nas suas partes restantes,
não podendo as alegações servir para aumentar o seu âmbito (ver, por todos, Carlos Lopes do Rego, Os
Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal
Constitucional, Coimbra, Almedina, 2010, p. 207: “Ao definir,
no requerimento de interposição de recurso, a norma ou interpretação normativa
que pretende submeter ao Tribunal Constitucional, o recorrente delimita, em
termos irremediáveis e definitivos, o objeto do recurso, não lhe sendo
consentida qualquer modificação
ulterior, nomeadamente no âmbito de reclamação que deduza ou da alegações que
produza (cfr. Acórdãos n.os 286/00, 146/06, 293/07 e 3/09)”). Razão esta pela qual
não será considerada esta ampliação, mas apenas as duas questões de
constitucionalidades constantes da decisão do anterior Relator relativa à
produção de alegações de recurso neste Tribunal.
15.
Passando
à apreciação da primeira questão de inconstitucionalidade, ela respeita a uma
determinada interpretação normativa alegadamente adotada na decisão recorrida,
cujo teor agora se reproduz:
“da norma do artigo 208.º do RGICSF,
interpretada no sentido de que se admite o julgamento e condenação em processo
contraordenacional e processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para
apuramento da responsabilidade contraordenacional pela prática de uma
contraordenação p. e p. pela alínea g) do artigo 211.º do RGICSF e o segundo pela
prática de crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256.º, n.ºs
1, alíneas a) e e), e 3, do CP, quando existe identidade dos factos objeto de
cada um dos processos”.
Segundo
o recorrente, uma tal interpretação normativa viola o princípio ne bis in
idem, resultante do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República
Portuguesa/CRP (que assim determina: “Ninguém
pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”), que garante o direito
fundamental de “não ser
julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto” (cfr. Gomes
Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada,
3.ª Edição, Coimbra, 1993, p. 194), sob pena de o agente ser punido por
diversas vezes pelo mesmo facto, sem que haja mais do que uma atuação culposa e
do que um juízo de censura.
O
artigo 208.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades
Financeiras (RGICSF), com a redação vigente à data dos factos, dispõe do
seguinte modo:
Artigo
208.º
(Concurso
de infrações)
“Se, pelo mesmo facto, uma pessoa responder
simultaneamente a título de crime e a título de ilícito de mera ordenação
social, seguir-se-á o regime geral, mas instaurar-se-ão processos distintos
respetivamente perante o juiz penal e no Banco de Portugal, cabendo a este
último a aplicação, se for caso disso, das sanções acessórias previstas no
presente diploma”:
Pode
inferir-se, a partir da leitura do n.º 1 deste preceito que, efetivamente, se
admite o desencadeamento de dois processos autónomos, um de natureza judicial e
o outro de natureza contraordenacional, para apuramento das correspondentes
responsabilidades e ulteriores decisões.
Vejamos
se assiste razão ao recorrente. Antes, porém, cabe dilucidar uma questão
prévia.
15.1.
Como
visto supra, o Ministério Público, nas suas contra-alegações de recurso,
pronuncia-se no sentido de que não deve ser conhecida esta parte do recurso,
referindo, desde logo, que “a
referida interpretação não foi causa decidendi da decisão
recorrida”.
Porém,
se bem lemos a decisão recorrida (e afigura-se também ter sido esse o
entendimento do anterior relator, dado que, apesar de ter decidido logo não ser
de conhecer grande parte do objeto destes recursos, determinou que este
processo prosseguisse para alegações já no TC quanto a esta concreta questão de
constitucionalidade, o que deverá ter partido, necessariamente, do pressuposto
que a mesma poderia ser conhecida a final), considera-se que essa decisão teve
em conta, nesta parte, o preceito legal mencionado e a interpretação normativa
em causa, entendendo que havia identidade de factos, mas não normativa, entre
as duas condenações, mas que o disposto neste artigo não impedia a subsequente
condenação do recorrente no âmbito de um posterior processo criminal,
aplicando, mesmo que implicitamente ou como um pressuposto prévio da sua
decisão, esta interpretação normativa, pelo que se conhecerá, nesta parte, do
objeto do recurso.
15.2.
Quanto a
esta primeira questão de constitucionalidade, escreveu-se o seguinte na decisão
recorrida:
“E. Apreciemos então a questão proposta,
no que concerne ao crime de falsificação pelo qual foram condenados os restantes
arguidos – JO…, JV… e FS… – sendo que a mesma, como já acima expusemos, apenas
se refere à parte da matéria fáctica dada como assente que se reporta a atos diretos
de adulteração de contabilidade
i. Processos de natureza contraordenacional.
O BdP (Banco de Portugal) instaurou dois processos
de natureza contraordenacional, designadamente o proc. n.º …/…/CO, movido
contra os arguidos JO…, JV…, FS…, LG…, LC… e IC… (entre outros) e o processo
n.º …/…/CO, contra o arguido JO… e o arguido FS….
Por seu turno, a CMVM instaurou o proc. nº
…/…, movido contra vários arguidos, sendo JO…, de entre os ora recorrentes, o
único arguido que aí foi condenado pela prática da contraordenação imputada.
Todas as decisões já transitaram em
julgado.
Vejamos então.
ii. No proc. n.º …/…/CO, a decisão
condenatória, na parte que nos importa aqui, tem o seguinte teor (vide
Apenso Temático AN):
«(…) em sede criminal, aos (…) arguidos (…)
foi também imputada na acusação deduzida pelo Ministério Público (no âmbito do
NUIPC …/…TDLSB) a prática do crime de falsificação de documento, previsto e
punível pelas disposições conjugadas dos arts. 256.º, n.º 1, alíneas d) e e),
por referência ao conceito de documento previsto no artigo 255.º, alínea a),
todos do Código Penal, incidindo a falsificação também sobre os registos contabilísticos
da SLN que omitiram quaisquer valores relacionados com a atividade do Banco
Insular (…). Neste aspeto específico, considera-se, assim, existir, entre os
autos criminais acima referenciados e o presente processo de contraordenação a
identidade factual que é pressuposto de aplicabilidade do disposto pelo art.
208.º, do RGICSF, pelo que relativamente às contraordenações identificadas nos
anteriores pontos 1.2 e 1.3 da Parte IX deste Relatório e no caso do (…) (…)
arguido (…) acima identificado(…) apenas poderá o Banco de Portugal, se tal se
justificar, exercitar as suas competências sancionatórias através das sanções
acessórias consignadas no art. 212.º do RGICSF.
(…) No caso particular do (…) arguido (…)
JO… (…), e não obstante considerar-se ter (…) o (…) mesmo (…) praticado tais infrações,
pelas contraordenações previstas na alínea g) do artigo 211.º do RGICSF
(falsificação de contabilidade) apenas ser[á] (…) punív[el] com alguma ou
algumas das sanções acessórias elencadas no artigo 212.º daquele Regime Geral
pelas razões expostas no ponto 1.4 da Parte X do Relatório Final (existência do
concurso de infrações previsto no artigo 208.º RGICF). Nessa medida, apenas
poder[á] o (…) arguido (…) em causa ser (…) sancionado (…) a título de sanção
principal», com a coima parcelar no montante de 950.000 €, pela prática da contraordenação
de falsas informações, prevista e punível pelo art. 211.º, r), do Regime Geral
das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redação então em
vigor, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10/02. (São as seguintes
as contraordenações identificadas nos pontos 1.2 e 1.3 da Parte IX dessa
decisão administrativa: (i.) a prevista e punível pelo artigo 211.º, g), desse
diploma legal, «consubstanciada na falsificação da contabilidade da SLN (no
plano consolidado), concretamente ao não se proceder à consolidação de contas
do Banco Insular na situação financeira da SGPS arguida (de modo a aparentar
não serem desta os prejuízos gerados na atividade daquele) e ao não se
reconhecer atempadamente, na contabilidade da SLN, as perdas que ocorreram nos respetivos
exercícios, não os refletindo nas suas contas, resultando, assim, desvirtuada e
falsa informação constante das demonstrações financeiras apresentadas entre
2001 e 2007»; e (ii.) a prevista pelo art. 211º, g), do mesmo diploma legal,
«consubstanciada na falsificação da contabilidade da SLN (no plano
consolidado), concretamente ao fazer constar das contas consolidadas da SLN
(entre 2003 e 2007), valores que não traduziam adequadamente a realidade
patrimonial e financeira do BPN Cayman e do BPN IFI, filiais cujas contas
individuais não refletiam os depósitos de clientes que haviam sido
indevidamente mobilizados para financiamento de operações de crédito a
entidades associadas ao Grupo SLN (com subsequente anulação do registo
contabilístico das responsabilidades representadas por aqueles depósitos e
inscrição dos correspondentes valores num registo marginal à contabilidade das
instituições e associado a um fictício "balcão virtual").
(sublinhados nossos)
iii. A final, em sede do proc. nº …/…/CO,
foram os arguidos condenados nos seguintes termos:
Arguido JO…: pela prática, como autor, de
uma contra ordenação prevista e punida pelo art. 211.º, r), do Regime Geral das
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), na coima no valor de
950.000 € e pela prática dessa contraordenação e da prevista na al. g) do
mencionado artº 211, nas sanções acessórias de publicação da punição
definitiva, de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de
administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito
ou sociedades financeiras, por um período de dez anos, além do pagamento de
custas processuais no valor de 423,11 €.
Arguido JV…: pela prática, como autor, de
uma contraordenação prevista e punida pelo art. 211.º, r), do RGICSF, na coima
de 900.000 € (novecentos mil euros) e pela prática dessa contraordenação e da
prevista na al. g) do mencionado artº 211, nas sanções acessórias de publicação
definitiva e de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de
administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito
ou sociedades financeiras por um período de 10 (dez) anos.
Arguido FS…: pela prática, como autor, da contraordenação
prevista e punida pelo art. 211.º r), do RGICSF, nas coimas de 800.000 € e
140.000 € e pela prática dessa contraordenação e da prevista na al. g) do
mencionado artº 211, nas sanções acessórias de publicação definitiva e de
inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção,
gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito ou sociedades
financeiras por um período de 10 anos.
iv. Como decorre do que se deixa dito, no
âmbito deste processo de contraordenação, o BdP não aplicou coima pela prática
das contraordenações previstas pelo art. 211.º, al. g) do RGICSF (isto é, pela
falsificação da contabilidade, consubstanciada na falsificação da contabilidade
da SLN (no plano consolidado), concretamente ao fazer constar das contas
consolidadas da SLN (entre 2003 e 2007), valores que não traduziam
adequadamente a realidade patrimonial e financeira do BPN Cayman e do BPN IFI,
filiais cujas contas individuais não refletiam os depósitos de clientes que
haviam sido indevidamente mobilizados para financiamento de operações de
crédito a entidades associadas ao Grupo SLN (com subsequente anulação do
registo contabilístico das responsabilidades representadas por aqueles
depósitos e inscrição dos correspondentes valores num registo marginal à
contabilidade das instituições e associado a um fictício "balcão
virtual"), na redação então em vigor, introduzida pelo Decreto-Lei n.º
31-A/2012, de 10/02, tendo apenas aplicado coima relativamente à contraordenação
de falsas informações, prevista e punível pelo art. 211.º, al. r) do RGICSF
(isto é, pela prestação ao BdP de informações falsas) do Regime Geral das
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redação então em vigor,
introduzida pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10/02, concluindo-se igualmente
que aplicou sanções acessórias por todas as contraordenações que entendeu terem
sido cometidas (als. g) e r)).
v. No proc. nº …/…/CO do BdP, a decisão
condenatória, na parte que nos importa aqui, tem o seguinte teor (sublinhados
nossos):
O arguido JO… foi condenado pela prática,
a título doloso, de uma contraordenação consubstanciada na inobservância de
regras contabilísticas, determinadas por lei ou pelo Banco de Portugal,
prejudicando essa inobservância gravemente o conhecimento da situação
patrimonial e financeira da sociedade, conduta prevista e punida pela segunda
parte da alínea g) do artigo 211.º do RGICSF, no pagamento de uma coima no
valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros).
O arguido FS… foi condenado pela prática,
a título doloso, de uma contraordenação consubstanciada na inobservância de
regras contabilísticas, determinadas por lei ou pelo Banco de Portugal,
prejudicando essa inobservância gravemente o conhecimento da situação
patrimonial e financeira da sociedade, conduta prevista e punida pela segunda
parte da alínea g) do artigo 211.º do RGICSF, no pagamento de uma coima no
valor de € 180.000,00 (cento e oitenta mil euros).
vi. No proc. nº …/… da CMVM, a
factualidade relativa ao mesmo reportou-se a questões concernentes ao exercício
de atividade de intermediação financeira sem registo prévio na CMVM (celebração
de contratos de "Aplicação Financeira" com os clientes).
vii. À data da prática dos factos, o
RGICSF continha as seguintes normas que têm interesse para a decisão da questão
ora em apreciação:
Artigo 1.º (Objeto do diploma)
1 - O presente diploma regula o processo
de estabelecimento e o exercício da atividade das instituições de crédito e das
sociedades financeiras.
Artigo 93.º (Supervisão)
1 - A supervisão das instituições de
crédito, e em especial a sua supervisão prudencial, incluindo a da atividade
que exerçam no estrangeiro, incumbe ao Banco de Portugal, de acordo com a sua
Lei Orgânica e o presente diploma.
2 - O disposto no número anterior não
prejudica os poderes de supervisão atribuídos à Comissão do Mercado de Valores
Mobiliários pelo Código do Mercado de Valores Mobiliários.
Artigo 94.º (Princípio geral)
As instituições de crédito devem aplicar
os fundos de que dispõem de modo a assegurar a todo o tempo níveis adequados de
liquidez e solvabilidade.
Artigo 116.º (Procedimentos de supervisão)
1 - No desempenho das suas funções de
supervisão, compete em especial ao Banco de Portugal:
a) Acompanhar a atividade das instituições
de crédito;
b) Vigiar pela observância das normas que
disciplinam a atividade das instituições de crédito;
c) Emitir recomendações para que sejam
sanadas as irregularidades detetadas;
d) Tomar providências extraordinárias de
saneamento;
e) Sancionar as infrações.
2 - O Banco de Portugal pode exigir a
realização de auditorias especiais por entidade independente, por si designada,
a expensas da instituição auditada.
As als. g) e r) do artº 211 do RGICSF,
tinham a seguinte redação:
g) A falsificação da contabilidade e a
inexistência de contabilidade organizada, bem como a inobservância de outras
regras contabilísticas aplicáveis, determinadas por lei ou pelo Banco de
Portugal, quando essa inobservância prejudique gravemente o conhecimento da situação
patrimonial e financeira da entidade em causa;
r) A prestação ao Banco de Portugal de
informações falsas, ou de informações incompletas suscetíveis de induzir a
conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações
falsas sobre o mesmo objeto
À mesma data, o artigo 208.º do Regime
Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, sob a epígrafe
“Concurso de infrações”, determinava:
Se, pelo mesmo facto, uma pessoa responder
simultaneamente a título de crime e a título de ilícito de mera ordenação
social, seguir-se-á o regime geral, mas instaurar-se-ão processos distintos respetivamente
perante o juiz penal e no Banco de Portugal, cabendo a este último a aplicação,
se for caso disso, das sanções acessórias previstas no presente diploma.
O artigo 232.º do RGICSF (Aplicação do
regime geral) determinava que às infrações previstas no presente capítulo é
subsidiariamente aplicável, em tudo que não contrarie as disposições dele
constantes, o regime geral dos ilícitos de mera ordenação social.
Por seu turno, estatuía e ainda estatui o
art. 20.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, sob a epígrafe “Concurso de infrações”,
que se o mesmo facto constituir simultaneamente crime e contraordenação, será o
agente sempre punido a título de crime, sem prejuízo da aplicação das sanções
acessórias previstas para a contraordenação.
viii. Prosseguindo.
Postos estes considerandos, cumpre apenas
verificar se as anteriores condenações sofridas pelos arguidos acima
enumerados, em sede de decisão de natureza contraordenacional (proferidas pelas
autoridades administrativas, no uso das competências que lhes são conferidas
por Lei e que mantém tal natureza mesmo quando sujeitas a recurso para os
tribunais competentes, pois estes julgam tais decisões no estrito âmbito dos
normativos sancionatórios contraordenacionais) determina que, neste processo, a
sua condenação pela prática de um crime de falsificação de documentos
constituirá violação do princípio ne bis in idem.
Adianta-se, desde já, que a resposta será
negativa.
Expliquemos porquê.
ix. O Direito de Mera Ordenação Social foi
introduzido no sistema jurídico português pelo Dec. Lei nº 239/79, de 24 de
Julho, que veio a ser substituído pelo Dec. Lei nº 433/82, de 27 de Setembro.
Por ter relevância para a matéria que ora
nos ocupa e por aí se mostrar vertido o pensamento do legislador, quanto a
questões de correlação entre o direito criminal e este tipo de direito muito
específico, passamos a transcrever parte do preâmbulo desse segundo diploma (sublinhados
nossos):
Resumidamente, o aparecimento do direito
das contraordenações ficou a dever-se ao pendor crescentemente intervencionista
do Estado contemporâneo, que vem progressivamente alargando a sua ação
conformadora aos domínios da economia, saúde, educação, cultura, equilíbrios
ecológicos, etc. Tal característica, comum à generalidade dos Estados das
modernas sociedades técnicas, ganha entre nós uma acentuação particular por
força das profundas e conhecidas transformações dos últimos anos, que encontraram
eco na Lei Fundamental de 1976.
A necessidade de dar consistência prática
às injunções normativas decorrentes deste novo e crescente intervencionismo do
Estado, convertendo-as em regras efetivas de conduta, postula naturalmente o
recurso a um quadro específico de sanções.
Só que tal não pode fazer-se, como
unanimemente reconhecem os cultores mais qualificados das ciências
criminológicas e penais, alargando a intervenção do direito criminal. Isto
significaria, para além de uma manifesta degradação do direito penal, com a
consequente e irreparável perda da sua força de persuasão e prevenção, a
impossibilidade de mobilizar preferencialmente os recursos disponíveis para as
tarefas da prevenção e repressão da criminalidade mais grave. Ora é esta que de
forma mais drástica põe em causa a segurança dos cidadãos, a integridade das
suas vidas e bens e, de um modo geral, a sua qualidade de vida.
(…) com a revisão constitucional aprovada
pela Assembleia da República o direito das contraordenações virá a receber expresso
reconhecimento constitucional (cf. v.g. os textos aprovados para os
novos artigos 168.º, n.º 1, alínea d), e 282.º, n.º 3). Por outro lado, o texto
aprovado para o artigo 18.º, n.º 2, consagra expressamente o princípio em nome
do qual a doutrina penal vem sustentando o princípio da subsidiariedade do
direito criminal. Segundo ele, o direito criminal deve apenas ser utilizado
como a ultima ratio da política criminal, destinado a punir as ofensas
intoleráveis aos valores ou interesses fundamentais à convivência humana, não
sendo lícito recorrer a ele para sancionar infrações de não comprovada
dignidade penal.
Também o novo Código Penal, ao optar por
uma política equilibrada da descriminalização, deixa aberto um vasto campo ao
direito de ordenação social naquelas áreas em que as condutas, apesar de
socialmente intoleráveis, não atingem a dignidade penal. Mas são, sobretudo, as
necessárias reformas em domínios como as práticas restritivas da concorrência,
as infrações contra a economia nacional e o ambiente, bem como a proteção dos
consumidores, que tornam o regime das contraordenações verdadeiramente
imprescindível.
Só ele, com efeito, viabilizará uma
política criminal racional, permitindo diferenciar entre os tipos de infrações
e os respetivos arsenais de reações.
(…) Para atingir estes objetivos,
importava introduzir algumas alterações no regime geral das contraordenações.
Tratava-se, fundamentalmente, de colmatar uma importante lacuna, estabelecendo
as normas necessárias à regulamentação substantiva e processual do concurso de
crime e contraordenação, bem como das vicissitudes processuais impostas pela
alteração da qualificação, no decurso do processo, de uma infração como crime
ou contraordenação.
(…) Apesar de se tratar de um diploma de
enquadramento, manifesta-se a vontade de progressivamente se caminhar no
sentido de constituir efetivamente um ilícito de mera ordenação social.
Manteve-se, outrossim, a fidelidade à
ideia de fundo que preside à distinção entre crime e contraordenação. Uma
distinção que não esquece que aquelas duas categorias de ilícito tendem a
extremar-se, quer pela natureza dos respetivos bens jurídicos quer pela
desigual ressonância ética. Mas uma distinção que terá, em última instância, de
ser jurídico-pragmática e, por isso, também necessariamente formal.
x. Haverá igualmente que deixar claro, em
primeiro lugar, que no universo legislativo contraordenacional a que acima
fizemos referência, o elenco de sanções que as autoridades administrativas
podem impor (e que poderão ser sujeitas a escrutínio, em sede de recurso, por
um tribunal judicial, que de igual modo apenas poderá aplicar sanções de tal
jaez) tem mera natureza pecuniária ou temporalmente inibidora do exercício de
determinadas atividades ou funções; isto é, não têm nunca natureza privativa da
liberdade, pois a Lei não as prevê, nem permite a sua substituição por sanções
de outro cariz.
a. Em síntese: as sanções previstas em
sede de contraordenações, ainda que ocorra incumprimento, nunca podem ser
“transformadas”, substituídas, por qualquer mecanismo legal, em penas
privativas da liberdade.
b. Em segundo lugar, constata-se
igualmente que o âmbito de tal legislação de cariz contraordenacional, no caso
que ora nos ocupa (correlacionado com a questão de prestação de falsas
informações e de adulterações de natureza contabilística) se restringe a um
campo muito específico de proteção de um bem jurídico que não é o mesmo que se
mostra salvaguardado pelo ilícito penal no que se refere ao crime de falsificação
de documento e que se analisa no presente processo.
c. De facto, essa tutela, na parte
relativa quer à prestação de informações falsas, quer à falsificação de
elementos contabilísticos, relativamente ao Banco de Portugal (ou à CMVM, nos
casos aplicáveis), recai sobre a proteção da segurança e da confiança dos
elementos que têm de ser entregues pelo regulado, no que respeita às funções de
entidade supervisora exercidas pelo BdP (ou pela CMVM).
d. Ora, as funções de supervisão têm um
alcance e um fim limitados pela sua própria função, uma vez que o seu escopo é
o que se mostra definido no artº 116 supra transcrito (a) Acompanhar a atividade
das instituições de crédito; b) Vigiar pela observância das normas que
disciplinam a atividade das instituições de crédito; c) Emitir recomendações
para que sejam sanadas as irregularidades detetadas; d) Tomar providências
extraordinárias de saneamento; e) Sancionar as infrações).
e. Assim, no caso presente, o que as
falsas informações fornecidas pelo grupo BPN/SLN e a adulteração da
contabilidade determinaram, face ao Banco de Portugal (BdP), foi a
impossibilidade de aquele proceder a uma avaliação correta e atempada, em
termos de riscos prudenciais e exercer os poderes administrativos de que
dispunha para determinar a correção dos comportamentos que violassem essa
regulação administrativa aplicável às instituições de crédito e às sociedades
financeiras.
xi. Sucede, todavia, que a contabilidade
de um grupo financeiro não tem apenas como escopo (embora este seja relevante)
demonstrar, face à entidade de supervisão, o cumprimento dos rácios prudenciais
e demais exigências que àquela entidade cumpra supervisionar.
a. Na realidade, tem ainda outras
relevantíssimas funções (a que supra já aludimos), entre as quais a de dar
a conhecer, desde logo aos acionistas (e também aos potenciais futuros
investidores, aos depositantes, aos trabalhadores da sociedade e ao Estado,
designadamente no âmbito das suas competências em sede tributária), a real
situação financeira da sociedade a quem confiam o seu dinheiro, permitindo-lhes
acompanhar o modo como o mesmo está a ser usado e a ajuizar as capacidades dos
órgãos que o administram.
b. De facto, é através da apresentação dos
resultados de uma empresa (que é, aliás, obrigatória, nos termos do Código das
Sociedades Comerciais), que os seus acionistas podem concluir se estão ou não
satisfeitos com a forma como está a ser gerida a sociedade em que investiram e,
caso a resposta seja negativa, tomarem uma decisão informada, quer de venda das
ações, quer participando em sede de deliberações relativas à aprovação (ou não)
do relatório e contas ou ainda manifestar a sua desconfiança ou proceder à
destituição dos membros da administração, por exemplo (vide CSC, à data
e presentemente).
c. Refletindo, aliás, essa diversidade de
tutela de bens jurídicos (entre o tipo previsto no regime contraordenacional e
o consignado no ordenamento criminal) atente-se que, para efeitos do
preenchimento do tipo, em sede de contraordenações, é irrelevante a existência
de benefício ou de prejuízo patrimonial para alguém.
Na verdade, e ao inverso do que sucede no
crime de falsificação, em que é elemento do tipo a intenção de causar prejuízo
ou benefício patrimonial a outrem, no tipo contraordenacional (designadamente
na al. g) do artº 211 acima mencionado), apenas se exige o prejuízo grave do
conhecimento da situação patrimonial e financeira da entidade em causa
(independentemente de tal atuação ter determinado ganho ou perda patrimonial
para quem quer que seja), o que bem se compreende, dado que o bem jurídico que
se protege se reporta apenas ao cumprimento de deveres de informação,
verdadeira e completa, perante o Regulador.
Assim, a tutela desse adequado exercício
de supervisão esgota os limites do bem jurídico protegido pela incriminação.
xii. Do dito se conclui que a proteção
conferida pelas normas de carácter sancionatório contraordenacional acima
mencionadas se mostra muito específica (como aliás decorre da sua própria
natureza e função, bem como do objetivo para o qual foram estabelecidas),
perante o universo de adulteração probatória de um documento com a relevância
que tem a contabilidade, especificamente nos casos como os dos autos, em que
existem vários grupos de destinatários com fundado e legítimo direito a verem
tutelada a segurança e confiança do tráfico probatório de tal documento e que
foram patrimonialmente prejudicados por virtude da atuação dos arguidos.
a. E daí decorre que a tutela desse bem
jurídico reside, precisamente, na incriminação em sede de direito penal, que
previne, proíbe e sanciona tal tipo de condutas, designadamente a norma
relativa ao crime de falsificação de documento – artº 256 do C.Penal.
xiii. Face ao que se deixa exposto,
estamos agora habilitados a decidir.
Aplicando os critérios que o TEDH tem
vindo a enunciar (como resulta da breve síntese supra exposta), bem como
os que decorrem da apreciação que sobre esta questão tem resultado, em sede de
reenvio prejudicial, por parte do TJUE) temos que:
a. A legislação nacional caracteriza de
forma diversa as infrações imputadas aos arguidos nos processos …/…/CO, …/…/CO
e …/… CMVM, relativamente ao crime de falsificação de documento (em apreciação
nos presentes autos), sendo que os primeiros têm natureza meramente contraordenacional
e o segundo natureza penal, o que aliás resulta não só da sua inserção e
tratamento em termos legislativos, como do confronto entre o tipo e a natureza
das sanções previstas em cada um deles.
De facto, as contraordenações são
apreciadas e impostas por via administrativa e as sanções têm apenas natureza
pecuniária ou inibidora de exercício temporal e específico de determinados
cargos.
Por seu turno, os ilícitos criminais são
apreciados e decididos exclusivamente por via judicial e são cominados com
sanção que prevê a possibilidade de imposição de pena privativa da liberdade.
b. Os destinatários das regras
sancionatórias aqui em apreciação são igualmente diversos pois, no caso das
previsões contraordenacionais, os destinatários da norma são apenas as
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (vide RGICSF), enquanto que no
caso dos tipos de crime de falsidade de documento, os destinatários são
qualquer pessoa.
c. A natureza das sanções impostas, nos
dois âmbitos, são também dissimilares, sendo a coima (aplicável nas contraordenações)
vocacionada mais no sentido de reparação, enquanto que a pena de prisão
(prevista no crime) tem uma orientação mais repressiva e de prevenção.
Essa dissimilitude realça-se face à mera
circunstância de as sanções previstas em sede contraordenacional nunca poderem
ser substituídas por penas privativas da liberdade e não serem inscritas em
sede de registo criminal.
xiv. Para além de todas estas circunstâncias,
caberá deixar claro que os bens jurídicos protegidos pelas normas
administrativas e pelas normas penais são claramente distintos – isto é, as
normas que fundam as sanções impostas aos arguidos em sede contraordenacional
protegem um bem jurídico diferente das normas relativas ao crime de
falsificação de documento.
a. De facto, o bem jurídico protegido em
sede de contraordenações cometidas em violação de normativos consignados no
Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF)
decorre do âmbito do próprio diploma que as regula e esse escopo ou fim
mostra-se vertido no seu artº 1.º – o seu objeto é o de regular o processo de
estabelecimento e o exercício da atividade das instituições de crédito e das
sociedades financeiras.
b. E, por seu turno, o escopo quer do BdP,
quer da CMVM, no âmbito desse diploma, é o de proceder à supervisão e em
especial à supervisão prudencial (incluindo a atividade que exerçam no
estrangeiro) do processo de estabelecimento e do exercício da atividade dessas
instituições de crédito e dessas sociedades financeiras, como determina o
mencionado artº 93 do RGICSF; ou seja, estamos no âmbito de uma relação de
“tutela”, de supervisão, num relacionamento entre regulador e regulado,
supervisor e supervisionado.
c. Assim, o bem jurídico tutelado pelas
normas de natureza contraordenacional que determinaram a condenação dos
arguidos, por ter sido por estes violado, foi a falta de cumprimento de uma
regra efetiva de conduta (daí estarmos perante uma contraordenação e não um
crime) que, no caso, impunha que os elementos e as informações que incumbia aos
regulados transmitir ao regulador, no âmbito dessa relação de supervisionamento
e regulação, fosse verdadeira e completa, pois a fidelidade dos mesmos mostra-se
essencial para que a entidade supervisionadora e reguladora fique habilitada a
exercer, de forma adequada, a sua função neste contexto, os seus poderes de
supervisão prudencial.
xv. Efetivamente, nas infrações contraordenacionais
a que acima se alude, apenas se atende à relação específica entre instituição
financeira e autoridade supervisora, no sentido de se pretender que haja
transparência e verdade nos elementos que a primeira fornece à segunda, de modo
a habilitar esta última a ajuizar se as regras de carácter administrativo que
impõe para o exercício da atividade daquelas instituições e sociedades, estão a
ser cumpridos; isto é, a finalidade da norma sancionatória é a de cumprimento
pelas sociedades bancárias e financeiras, das regras de conduta que lhe são
administrativamente impostas. A tutela desse adequado exercício de supervisão
esgota os limites do bem jurídico protegido pela incriminação.
xvi. Por seu turno, no crime de
falsificação de documento, o bem jurídico tutelado é outro, nomeadamente a proteção,
o assegurar de que possa haver confiança e segurança, em sede de tráfico
probatório, no que respeita a determinados tipos de documentos, de modo a que
qualquer pessoa (ou mesmo o Estado), possa confiar na sua veracidade, em sede
de relações jurídicas nos quais os mesmos se mostrem relevantes.
xvii. Não existe, em relação ao Banco de
Portugal e à CMVM, dentro desta função supervisionadora e reguladora, nenhuma
questão de tráfico probatório, no sentido da utilização, como meio de prova, de
uma declaração que, além de corporizada num documento, é também idónea para
provar um facto jurídico relevante.
xviii. Assim, os bens tutelados pelas
normas em confronto e que foram aplicadas aos arguidos em sede administrativa e
em sede penal, são diversos, já que, com as primeiras (administrativas) se
pretendeu assegurar o cumprimento de uma regra de conduta – no caso, a
comunicação verdadeira e fiável dos elementos que o regulado tem obrigação de
prestar perante o regulador, como modo de garantir a tutela e a salvaguarda da
credibilidade das instituições de crédito e da boa supervisão bancária -
enquanto que na segunda se pretendeu proteger a veracidade e credibilidade de
certos documentos, a que a Lei atribui grande relevância jurídica para efeito
de prova de certos estados ou relações jurídicas, prevenindo-se assim que, com
a sua adulteração, possa ser causada uma ofensa séria aos interesses
fundamentais da convivência humana (o que em muito ultrapassa a mera violação
de uma regra de conduta de natureza administrativa), desde que se demonstre que
de tal violação resulta prejuízo ou benefício patrimonial para alguém.
xix. Constata-se, pois, que a conduta dos
arguidos acima mencionada preenche normas que protegem bens jurídicos
autónomos, não existindo entre elas qualquer relação de subordinação ou de
hierarquia, de especialidade, de consumpção, subsidiariedade, alternatividade
ou subsunção impura.
E se assim é, daqui resulta a inexistência
de um concurso ideal de infrações, não havendo pois lugar à aplicação das
normas relativas à consumpção que, aliás, determinam sempre a integração do
ilícito menos grave pelo mais grave (isto é, a existir uma relação de
consumpção – que não ocorre – as contraordenações é que seriam consumidas pelos
crimes e não vice-versa, ao contrário do que os recorrentes parecem defender…).
xx. Finalmente, aditar-se-á ainda que, ao
inverso do que os arguidos alegam, se terá de concluir que as sanções impostas
em ambas as sedes não se revelam desproporcionais, atenta a enorme gravidade do
conjunto da sua atuação, que se prolongou por quase uma década e que determinou
(ainda hoje, mais de dez anos depois da queda do Grupo) consequências de
relevante danosidade, em primeira linha para os acionistas e depositantes do
Grupo e, em segunda linha, para todos os cidadãos deste país.
De facto, se tivermos apenas em atenção os
resultados, em termos de prejuízos para o Grupo, determinados pela atuação dos
arguidos, no âmbito dos presentes autos, ele aproxima-se dos mil milhões de
euros.
Todavia, se alargarmos o espectro de
avaliação, integrando o prejuízo que resultou da globalidade da conduta dos
arguidos, apreciada também em sede contraordenacional (e procedemos a este
englobamento, atendendo, precisamente, às circunstâncias a que o TJUE manda
ponderar), o valor escala para os mais de 6 mil milhões de euros que, até ao
momento (como é facto notório, de conhecimento público e decorre de avaliações
realizadas por entidades oficiais) tiveram de ser injetados pela generalidade
dos cidadãos deste país (após a nacionalização das ações do capital social do
BPN, em 12.11.2008) para resgate do grupo financeiro SLN/BPN.
Não se vislumbra pois como, perante tais
dados, as condenações impostas aos arguidos, até ao momento, na sua
globalidade, se possam revelar minimamente desproporcionais ao mal infligido.
xxi. Assim, conclui-se pela inexistência
de violação do princípio ne bis in idem, no que concerne à condenação dos
arguidos pela prática de crime de falsificação de documentos e às condenações
aos mesmos impostas em sede contraordenacional (proc. …/…/CO e …/…/CO do BdP e
nº …/… da CMVM).
[…]”.
15.3.
Como
visto supra, segundo o recorrente, uma
tal interpretação normativa viola o princípio ne bis in idem, resultante
do artigo 29.º, n.º 5, da CRP.
O
princípio ne bis in idem consubstancia uma das garantias do processo
criminal nos termos do artigo 32.º da CRP. O seu conteúdo não é homogéneo,
podendo descortinar-se uma dimensão processual e uma dimensão material do
princípio em causa.
Como
refere Alberto Medina de Seiça
(in A aplicação do princípio ne bis in idem na união europeia (aspetos de um
processo ainda não transitado), p. 1, consultado em
https://www.academia.edu/32423454/Sei%C3%A7a_Alberto_Medina_de_2009_A_aplica%C3%A7%C3%A3o_do_princ%C3%ADpio_ne_bis_in_idem_na_Uni%C3%A3o_Europeia_aspectos_de_um_processo_ainda_n%C3%A3o_transitado_Estudos_em_homenagem_ao_Prof_Doutor_Jorge_de_Figueiredo_Dias_Coimbra_Coimbra_Editora_2009_pp_935_1003),
de “Entre as mais importantes
garantias da pessoa humana em face do ius puniendi estadual conta-se,
sem dúvida, a decorrente do princípio ne bis in idem: «ninguém pode ser
julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, sendo que “o princípio ne bis in idem não
apresenta um conteúdo unitário, antes reveste âmbitos normativos bastante
diversos que em muito dificultam a análise. Entre outros aspetos, o princípio
pode ser entendido num sentido mais estrito, como proibição de uma dupla
punição (nemo debet bis puniri pro uno delicto) – ne bis in idem material; ou, num
sentido mais alargado, proscrevendo a possibilidade de haver uma segunda
prossecução penal por factos que tiverem sido já objeto de uma decisão final (nemo
debet bis vexare pro una et eadem causa) – ne bis in idem processual. No primeiro caso, o respeito pelo ne
bis basta-se com o princípio do desconto (taking in account,
Anrechnungsprinzip): a primeira punição é imputada na ulterior, de modo a
não haver uma duplicação efetiva de penas. Como se intui, esta via
oferece menor proteção ao indivíduo, quer porque não impede a sobreposição de
processos, com o vasto conjunto de limitações inerentes (medidas de coação,
etc.), quer por só operar em caso de condenação com pena já cumprida – uma absolvição, com efeito, não é passível de desconto. Já o ne
bis in idem processual impede que se instaure nova ação penal com base nos
mesmos factos já apreciados (exhaustion of proceedings, res judicata, Erledigungsprinzip)”.
Em
síntese, a dimensão processual tem que ver com a questão da admissibilidade de
processos autónomos destinados a apurar as distintas responsabilidades, penal e
contraordenacional, e a cominar as correspondentes sanções, sejam eles
simultâneos ou consecutivos – no primeiro caso, cumpre saber se é juridicamente
possível continuar um dos processos após o termo definitivo do outro; no
segundo caso, cabe saber se é juridicamente possível desencadear um processo
após o termo definitivo do outro.
Já
a dimensão material está relacionada com a questão da admissibilidade do cúmulo
de sanções, penais e administrativas (dito de outro modo, com a questão de
saber se é admissível a imposição de uma segunda sanção quando já foi aplicada
anteriormente outra sanção, ainda que de distinta natureza).
A
consagração do ne bis in idem como garantia específica do processo penal
pode levar à defesa da sua aplicação exclusiva neste domínio. Não obstante,
tendo em consideração o poder sancionatório que o Estado exerce em outras
áreas, designadamente a sua contundência, pode aceitar-se a sua aplicação em
domínios como o do processo tributário. No plano internacional, mais
concretamente, no âmbito da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), o
princípio do ne bis in idem tem vindo a ver o seu alcance ampliado,
dirigindo-se a outros domínios que não apenas o penal, o que tem levado alguns
países signatários, que não aceitam essa expansão, a opor reservas ao artigo
4.º do Protocolo n.º 7 (ou a não ratificar esse Protocolo), assim reservando a
aplicação do princípio ne bis in idem em exclusivo a atos qualificados,
pelo direito interno, como infrações penais.
O
princípio ne bis in idem já tem sido objeto de variadas decisões deste
Tribunal; todavia, tomar-se-á como principal referencial desta decisão, até por
ser dos arestos mais recentes a esse respeito e por ser citado expressamente
pelo recorrente e pelo Ministério Público, o Acórdão n.º 298/2021, dado que,
embora estando em causa uma contraordenação bem diversa, a verdade é que, tanto
no acórdão propriamente dito, como no próprio voto de vencido, houve expressa
referência ao artigo 208.º do RGICSF [embora incorretamente referenciado como
artigo 308.º):
“[…]
De acordo com a metódica seguida na
jurisprudência constitucional, para aferir da compatibilidade entre normas que
permitem a aplicação de diferentes sanções pelo mesmo facto e a proibição
contida no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição, é indispensável determinar qual
o tipo de relação que efetivamente intercede entre os ilícitos típicos em
concurso. Para isso, torna-se necessário verificar se à pluralidade de tipos
violados corresponde uma «pluralidade de sentidos sociais autónomos dos
ilícitos-típicos cometidos e, deste ponto de vista, uma pluralidade de factos
sancionáveis», ou se, pelo contrário, apesar de serem efetivamente preenchidos
vários tipos legais, o comportamento do agente «é dominado por um único sentido
autónomo de ilicitude», correspondendo-lhe «uma predominante e fundamental
unidade de sentido dos concretos ilícitos-típicos praticados» (Figueiredo Dias,
Direito Penal - Parte Geral - Tomo I, Questões Fundamentais. A doutrina
geral do crime, 2.ª edição, Coimbra, 2007, Coimbra Editora, p. 990). No
primeiro caso, estaremos perante um concurso efetivo, verdadeiro ou puro de
infrações, que integra também as situações em que, através de uma só ação ou
omissão (ideal), o mesmo agente comete uma pluralidade de infrações (efetivo),
preenchendo, designadamente no caso de se tratar de infrações de diferente
natureza, distintos tipos legais (heterogéneo); no segundo, estaremos em face
de um concurso aparente, legal ou impuro de ilícitos, hipótese em que a conduta
do agente, apesar de formalmente subsumível a mais do que um tipo legal, apenas
poderá ser efetivamente subsumida a um dos tipos em confronto, sob pena de o
mesmo facto vir a ser punido mais do que uma vez.
9. Em todos os casos em que aferiu da
existência de uma relação de preclusão constitucionalmente imperativa entre um
tipo penal e um tipo contraordenacional em concurso, o Tribunal Constitucional
recorreu a critérios de natureza estritamente normativa para determinar, à face
da proibição contida no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, se o ilícito por
ambos sancionado era o mesmo.
Tomando o facto – «o mesmo facto» –, não
de um ponto de vista naturalístico, que coloca a tónica sobre a ação proibida,
mas de um ponto de vista normativo, que atende à valoração jurídica da conduta,
o Tribunal entendeu verificar-se um idem factum illicitum quando os
tipos em confronto tutelam o mesmo «bem jurídico» ou pressupõem o mesmo tipo de
«desvalor» (Acórdão n.º 244/1999); inversamente, entendeu que esse “idem
factum illicitum” não verifica quando uma «mesma conduta (…) no sentido
naturalístico» «corresponde a uma realização de factos com diversa relevância
jurídica» e, na «perspetiva do grau de desvalor», o legislador sustentadamente
entenda que existe «um acréscimo de desvalor» pela realização do tipo contraordenacional
relativamente àquele que subjaz à realização do tipo criminal, optando, com
base nesse «acréscimo de desvalor», por uma solução de «concurso efetivo» entre
crime e contraordenação em detrimento de «outras opções segundo uma lógica de
concurso ideal», tendo em conta que a «Constituição não impõe uma única solução
jurídica nesta matéria» (Acórdão n.º 356/2006).
Este último entendimento foi aplicado
ainda no Acórdão n.º 265/2016, onde se concluiu que, «se um mesmo objeto
material comporta teleologicamente diferentes valorações jurídicas», a
existência de uma situação de «concurso efetivo e ideal de infrações de
natureza distinta» – penal e contraordenacional – «não se afigura
constitucionalmente inadmissível», já que a «lei confere distintas valorações jurídicas
à mesma conduta, materialmente entendida».
10. Para concluir pela existência de uma
relação de consunção entre os dois tipos sancionadores em confronto e pela
consequente inconstitucionalidade da norma constante do 12.º do Decreto-Lei n.º
10/2004, que permite a sua aplicação simultânea, a decisão recorrida baseou-se
exclusivamente no critério do bem jurídico protegido. De acordo com o Tribunal a
quo, «olhadas as normas infratoras em causa no âmbito contraordenacional
(conferir artigo 22.º, nº 1, alínea f) do Decreto-Lei n.º 163/2015, de 17 de
agosto […]) e no âmbito criminal (conferir artigo 288, n.º 1, alínea b), do
Código Penal […]), logo se compreende a absoluta identidade do bem jurídico,
conquanto redunda na segurança do espaço aeronáutico».
A asserção é correta.
O tipo legal de crime constante do artigo
288.º do Código Penal «protege o interesse da generalidade na segurança das
comunicações», incluindo as comunicações aéreas, e, «ao mesmo tempo, bens
jurídicos individuais, como a vida, a integridade e bens patrimoniais alheios
de valor elevado» (Paula Ribeiro Faria, “Artigo 288.º”, Comentário
Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 1054). O
tipo contraordenacional que resulta da conjugação da alínea f) do n.º 1 do
artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 163/2015 com a norma SERA.3145, constante do
Anexo ao Regulamento de Execução n.º 923/2012, dirige-se igualmente à «proteção
de pessoas e bens» através da prevenção do risco de colisão entre aeronaves.
Sucede que a identidade do bem jurídico
protegido pelos tipos legais em concurso – no caso, a segurança das
comunicações por ar –, se consiste numa condição necessária para se concluir
que a infração sancionada pela lei penal e pela lei contraordenacional é
«substancialmente a mesma», não constitui, todavia, uma condição suficiente.
Para que a infração seja substancialmente a mesma, é ainda indispensável que o
tipo penal esgote o desvalor do comportamento proibido, de modo que, em face
dele, não possa reconhecer-se no tipo contraordenacional simultaneamente
convocável a incorporação de um qualquer desvalor acrescido e autónomo.
A proibição subjacente à alínea b) do n.º
1 do artigo 288.º do Código Penal não se dirige a uma qualquer categoria de
sujeitos em particular, nem tem em vista a utilização de qualquer meio em
especial: quem quer que atente contra a segurança de transporte por ar,
colocando seja que espécie de obstáculo for à circulação aérea, e crie, desse
modo, um perigo concreto para a vida ou para a integridade física de outrem, ou
para bens patrimoniais alheios de valor elevado, realiza, com essa sua ação, o
tipo objetivo de ilícito previsto na lei penal.
O obstáculo colocado à circulação aérea
pode consistir ou não numa aeronave não tripulada. Se consistir numa aeronave
não tripulada, a sua colocação na via aérea encontra-se sujeita aos limites que
derivam do Regulamento de Execução (UE) n.º 923/2012 da Comissão, de 26 de
setembro de 2012, que estabelece as regras do ar comuns e as disposições
operacionais no respeitante aos serviços e procedimentos de navegação aérea, em
particular à proibição constante da norma da SERA.3145, constante do respetivo
anexo, que impede as aeronaves de efetuarem voos em zonas proibidas ou
restritas, cujas características tenham sido devidamente publicadas, caso não cumpram
as condições das restrições ou não disponham de uma autorização do
Estado-Membro sobre cujo território essas áreas foram estabelecidas. A violação
dessa proibição determina a realização do tipo objetivo do ilícito
contraordenacional previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 22.º do Decreto-Lei
n.º 163/2015.
À luz do critério de natureza normativa
estavelmente seguido na jurisprudência deste Tribunal, a ideia de que não é
possível identificar no tipo contraordenacional aplicável ao caso sub judice
um conteúdo de desvalor específico e autónomo, e de que o legislador se
encontra por isso constitucionalmente impedido de viabilizar a sua aplicação
nos termos que decorrem da norma cuja aplicação foi recusada, pode não impor-se
com evidência suficiente para dar por comprovada, logo quanto ao elemento
“idem”, a violação da proibição constante do n.º 5 do artigo 29.º da
Constituição. Se a ilicitude que se exprime no tipo contraordenacional releva
diretamente da violação dos deveres que especialmente impendem sobre os
operadores de aeronaves não tripuladas no âmbito da utilização do céu único
europeu, parece não poder afirmar-se, pelo menos com toda a segurança, que o
tipo penal aplicável – que desatende, como vimos, tanto à natureza como às
características do obstáculo colocado à circulação aérea – esgote o desvalor da
conduta a ambos formalmente subsumível ao ponto de, na hipótese de ambos se
aplicarem, conduzir à duplicação do sancionamento pela prática do mesmo
ilícito, como sucederia na hipótese de o crime ser qualificado e a pena
agravada, caso o constrangimento à circulação aérea fosse criado através do voo
não autorizado de uma aeronave em zona proibida ou restrita.
Mas esta não é sequer a única razão a
apontar no sentido da procedência do recurso de constitucionalidade.
Mesmo que se entendesse que o
comportamento em causa seria, afinal, dominado por um único sentido autónomo de
ilicitude – com o que se comprovaria o “idem” –, sempre seria necessário
averiguar, num segundo momento, se o legislador se encontra constitucionalmente
impedido de obviar à dupla responsabilização pelo mesmo facto – ao “bis” –
através de uma solução que, possibilitando a simultânea pendência dos dois
procedimentos sancionatórios, criminal e contraordenacional, faça prevalecer a
responsabilidade criminal do agente pela via da extinção, por caducidade, da
decisão administrativa aplicativa de coima, no caso de esta ter sido proferida
em primeiro lugar.
11. Ao determinar que «ninguém pode ser
julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime», o artigo 29.º, n.º 5,
da Constituição proíbe, não apenas a dupla punição, mas também o duplo
julgamento pelos mesmos factos. Tal entendimento, estavelmente consolidado na
jurisprudência constitucional, foi expresso no Acórdão n.º 319/2012 nos termos
seguintes:
«(...)
7. O recorrente invoca que tal
interpretação normativa viola o artigo 29º n.º 5 da Constituição, por infringir
a proibição de ne bis in idem.
A referida norma constitucional – «ninguém
pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» – dá
dignidade constitucional expressa ao clássico princípio de ne bis in idem. J.
J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa
Anotada, 4ª edição, Coimbra, 2007, p. 497), fazem notar que o referido
princípio comporta duas dimensões: a dimensão de direito subjetivo, que garante
ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, e
a dimensão de princípio objetivo, que obriga o legislador à conformação do
direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a
existência de vários julgamentos pelo mesmo facto».
A proteção conferida pelo ne bis in
idem impede, pois, tanto a aplicação ao mesmo agente de uma dupla sanção
pelos mesmos factos, como a respetiva sujeição a um segundo julgamento por
factos relativamente aos quais haja sido já definitivamente julgado.
Este é também o entendimento das
instâncias europeias: do TEDH, por exemplo em Fischer c. Áustria, n.º 37950/97,
29 de maio de 2001, § 29 s., Zolotukhin, cit., § 98 s., ou Dev c. Suécia, n.º
7356/10, 27 de novembro de 2014, § 58 s.; bem assim o do TJUE, logo desde o
inaugural Gözütok e Brügge, C-187/01 e C-385/01, 11 de fevereiro de 2003, § 26,
reiterado em vários acórdãos subsequentes e articulado com especial clareza
pelo Advogado-Geral Colomer nas suas Conclusões em van Straaten, C-150/05, 8 de
junho de 2006, onde se afirma que o ne bis in idem se «opõ[e] à repetição quer
do castigo quer da ação judicial e do julgamento» (§ 68). De resto, se o ne bis
in idem se cingisse à dupla punição, ficariam de fora do seu âmbito de
incidência hipóteses tão perturbadoras como a realização de um segundo
julgamento de uma pessoa por factos relativamente aos quais a mesma fora já
definitivamente absolvida.
A garantia conferida pelo ne bis in
idem deve considerar-se, assim, ativada logo com a sujeição da pessoa já
definitivamente julgada a um segundo julgamento pelos mesmos factos ou até
mesmo com a sua simples colocação em condições de vir a ser novamente julgada
pelos mesmos (neste sentido, cfr. Acórdão n.º 244/1999, apreciando o ne bis
in idem a propósito de uma mera decisão instrutória de pronúncia, e os
acórdãos do TEDH em Zolotukhin, cit., § 110, e Dev, cit., § 58
Ora, ao prescrever a caducidade da decisão
administrativa sancionatória em caso de condenação penal posterior, a norma
cuja aplicação foi recusada não infringe, antes concretiza, a proibição de
dupla punição pelo mesmo facto.
O Tribunal recorrido parece considerar o
contrário, ao afirmar que «o remédio sugerido pela lei não o é na verdade,
porquanto não esclarece como se processará a caducidade e processo de revisão
de sentença judicial, qual o desconto a efetuar na sanção penal e de que modo
será feito o desconto, se a coima pode ser imediatamente executada ainda que na
pendência de processo-crime, admitindo assim uma suprema desproporcionalidade
no lenitivo a que recorre para a violação que consente».
Embora os aspetos salientados na decisão
recorrida possam não ser totalmente irrelevantes no plano da operacionalização
da solução sindicada, a posição ali articulada desvaloriza excessivamente o
comando normativo essencial do n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 10/2004,
apesar de expressamente ressalvado pelo respetivo n.º 1: «A decisão do INAC que
aplique uma coima ou uma sanção acessória caduca quando o arguido venha a ser
condenado em processo criminal pelo mesmo facto». Tal norma tem o visível
propósito e o concreto efeito de impedir a coexistência de uma coima e de uma
pena pelo mesmo facto: se vier a ser aplicada a pena, a coima já aplicada
caduca; a fortiori, se for logo aplicada uma pena, fica precludida
aplicação de uma coima. Além disso, o regime geral previsto no Decreto-Lei n.º
433/82, de 27 de outubro (RGCO) permitiria resolver pelo menos algumas daquelas
dúvidas levantadas pelo tribunal recorrido.
12. O problema residirá antes no n.º 1 do
mesmo artigo: «Se o mesmo facto constituir simultaneamente crime e
contraordenação aeronáutica civil, o arguido é responsabilizado por ambas as
infrações, instaurando-se, para o efeito, processos distintos a decidir pelas
autoridades competentes, sem prejuízo do disposto no número seguinte.»
Segundo se lê na decisão recorrida, a
«norma vertente assume que ao arguido possam ser impostos dois processos por
infrações idênticas, processos esses a correr simultaneamente, e dos quais
possam vir a resultar duas condenações, e tanto basta, [...] para concebermos a
existência de violação ao princípio constitucional plasmado no artigo 29.º, n.º
5, da Constituição da República Portuguesa».
Nos casos em que mesmo facto constitui
simultaneamente crime e contraordenação, o Tribunal recorrido entende, assim,
que a Constituição, ao determinar que «ninguém pode ser julgado mais do que uma
vez pelo mesmo crime», condiciona as opções do legislador não apenas a jusante
mas também a montante, vedando-lhe a adoção tanto de soluções que permitam o
duplo sancionamento através da aplicação simultânea de uma coima e de uma pena,
como de regimes que admitam a litispendência de procedimentos sancionatórios
autónomos, mesmo nas situações em que, na presente sucede (artigo 1.º, n.º 2,
dos Estatutos da ANAC, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 40/2015), a competência
para o procedimento contraordenacional se encontre atribuída a uma entidade
administrativa especialmente qualificada para exercer os poderes de regulação,
fiscalização, regulação e supervisão a que se encontra submetido o setor de
atividade em causa.
Na hipótese de ambos os procedimentos
terem sido instaurados, a proibição contida no n.º 5 do artigo 29.º da
Constituição imporá ainda, na lógica seguida pelo Tribunal recorrido, o
estabelecimento de uma exceção de litispendência necessária de modo a que, na
hipótese de pender já contra o agente um procedimento criminal pelos mesmos
factos, o procedimento contraordenacional não possa subsistir autonomamente.
Pelas razões que seguidamente se exporão,
o juízo formulado pelo Tribunal recorrido não pode ser aqui acompanhado.
13. Apesar de o princípio ne bis in
idem constituir o «substrato dinamizador» tanto da exceção de
litispendência como da exceção de caso julgado (Agostinho S. Torres, “O
princípio ne bis in idem funcionalidade e valoração na evolução para a
transnacionalidade e a sua expressividade na jurisprudência internacional, em
especial na do TJ da União Europeia”, Revista Julgar, n.º 14, 2011, Coimbra,
Coimbra Editora, p. 84), estas não se relacionam com aquele em termos
integralmente equiparáveis.
Embora ambas as exceções relevem do
propósito de evitar a repetição de uma causa, a primeira basta-se com a
instauração contra a mesma pessoa de processos paralelos e autónomos pelos
mesmos factos, ao passo que a segunda pressupõe a insaturação de um segundo
processo contra a mesma pessoa por factos relativamente aos quais a mesma foi
já definitivamente julgada.
Assim, enquanto a preterição da exceção de
caso julgado tem como consequência a sujeição a julgamento de alguém já
definitivamente julgado pelos mesmos factos, originando um resultado proibido
pelo n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, a preterição da exceção de
litispendência, na medida em que se esgota na pendência simultânea de processos
autónomos pelos mesmos factos, apenas aumenta o risco dessa sujeição vir a
ocorrer, o que acontecerá se e quando um desses processos vier a prosseguir
apesar de o outro ter sido entretanto definitivamente julgado.
Mesmo no domínio estritamente penal, a
diferença entre o modo como as exceções de litispendência e de caso julgado se
posicionam perante o princípio ne bis in idem encontra-se
suficientemente assimilada, tanto no Direito da União como no direito interno.
Indicativo disso mesmo é o regime jurídico do mandado de detenção europeu,
aprovado pela Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, em cumprimento da Decisão
Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de junho. Em conformidade com a
disciplina instituída nesta Decisão (artigos 3.º, n.º 2, e 4.º, n.º 2), resulta
daquele regime que, enquanto a exceção de caso julgado constitui causa de
recusa obrigatória de execução do mandado de detenção europeu (artigo 11.º, alínea
b)), a litispendência figura como causa de recusa facultativa de execução,
permitindo a recusa da execução de um mandado de detenção europeu quando
estejam pendentes procedimentos criminais pelos mesmos factos no Estado-membro
de emissão e no Estado-membro de execução (artigo 12.º, n.º 1, alínea b)).
Se, quando em causa está a pendência
simultânea de dois procedimentos criminais pelos mesmos factos, alguma
diferença entre os institutos da litispendência e do caso julgado pode, ainda
assim, ser estabelecida quanto à margem de conformação do legislador ordinário,
tal diferença não se atenua, antes acentua-se, quando se trate da pendência
simultânea de um procedimento criminal e de um procedimento contraordenacional
pelos mesmos factos e a competência para a instauração deste se encontre
atribuída a uma entidade particularmente habilitada, do ponto de vista técnico,
para exercer os poderes de regulação e ou de supervisão a que se encontra
sujeito o domínio de atividade de que procedem os deveres violados pelo agente
– como sucede, por exemplo, com o Banco de Portugal no âmbito das infrações ao
Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, e com a Comissão do
Mercado de Valores Mobiliários no âmbito de aplicação do Código dos Valores
Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro. Neste
segundo caso, a proibição contida no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição não
veda ao legislador ordinário a possibilidade de recorrer a outros instrumentos,
alternativos à exceção de litispendência - de que são exemplo a caducidade da
decisão administrativa sancionatória prevista no n.º 2 do 12.º do Decreto-Lei
n.º 10/2004 e o instituto do desconto contemplado no n.º 3 do artigo 420.º do
Código dos Valores Mobiliários –, suscetíveis de impedir a dupla punição pelo
mesmo facto nos mesmos termos em que tenderá a fazê-lo na primeira hipótese.
14. Ao determinar a extinção, por
caducidade, da decisão administrativa sancionatória no caso o arguido vir «a
ser condenado em processo criminal pelo mesmo facto», a solução acolhida no
artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 10/2004 não obsta apenas à aplicação de duas
sanções pelo mesmo ilícito. Tal solução limita ainda relevantemente a
possibilidade de realização de um duplo julgamento pelos mesmos factos, uma vez
que não admite a instauração de um procedimento contraordenacional sempre que o
procedimento criminal tiver sido já julgado. Isso afigura-se, aliás, suficiente
para garantir a respetiva conformidade com o Protocolo Adicional n.º 7 à CEDH,
conforme interpretada até ao momento pelo TEDH (vd. a mero título de exemplo A
e B c. Noruega, n.os 24130/11 e 29758/11, 15 de novembro de 2016 e
Grande Stevens c. Itália, n.º 18640/10, 4 de março de 2014), assim como com o
Direito Europeu, conforme interpretado até agora pelo TJUE (vd. por exemplo
Menci, C‑524/15, 20 de março
de 2018).
É certo que, tal como as soluções que
decorrem do 308.º, n.º 1, do Regime Geral das Instituições de Crédito e
Sociedades Financeiras, e do artigo 420.º, n.º 1, do Código dos Valores
Mobiliários, o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 10/2004 não evita que o mesmo
agente seja exposto a dois distintos procedimentos de natureza sancionatória
pela prática dos mesmos factos, onerando-o com a tarefa de ter de se defender
em ambos os processos, com o inerente esforço pessoal e patrimonial.
Simplesmente, nem a litispendência entre o procedimento criminal e o
procedimento contraordenacional surge sem mais, em face da proibição contida no
n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, como uma exceção constitucionalmente
imperativa, nem a exposição do arguido àqueles dois processos se poderá dizer
em todos os casos desnecessária ou arbitrária, mesmo levando em conta que, tal
como no presente sucede, só uma das sanções em concurso (a penal) acabará, na
verdade, por ser efetivamente executada.
No caso de o mesmo facto constituir
simultaneamente crime e contraordenação, a razão pela qual o legislador cuidou
expressamente de acautelar a autonomia do processo contraordenacional em face
do processo penal em determinados sectores de atividade prende-se diretamente
com as particulares características e com o especial estatuto da entidade
administrativa competente para exercer os poderes de fiscalização, regulação e
supervisão a que, por força até do Direito da União, aqueles se encontram
sujeitos.
Tal como sucede com o Banco de Portugal no
que diz respeito à atividade desenvolvida pelas sociedades financeiras e
instituições de crédito e com a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários
relativamente aos mercados financeiros, a ANAC exerce «funções de regulação,
fiscalização e supervisão do setor da aviação civil», tendo por missão «regular
e fiscalizar o setor da aviação civil e supervisionar e regulamentar as
atividades desenvolvidas neste setor» (artigos 1.º, n.º 2, e 4.º, n.º 1, dos
respetivos Estatutos). Neste caso como naqueles, trata-se de uma entidade
administrativa especialmente qualificada para intervir no sector sob regulação
e, por isso, tecnicamente habilitada como nenhuma outra para proceder ao
conjunto de indagações necessárias para aferir em cada caso da existência de
uma violação das regras administrativas aplicáveis a que se encontra associada
a prática da contraordenação.
Não sendo tal presunção, além do mais,
infundada, não se vê como possa conflituar com a Constituição a norma que, no
caso de o mesmo facto constituir simultaneamente crime e contraordenação aeronáutica
civil, mantém a autonomia do procedimento contraordenacional da competência da
ANAC, mas impede tanto a efetivação das sanções administrativas aplicadas como
o próprio julgamento da contraordenação logo que o arguido seja condenado no
âmbito do processo crime instaurado em simultâneo. Tanto mais quanto certo é
que qualquer solução que fizesse depender a possibilidade de instauração do
procedimento contraordenacional pela entidade administrativa para o efeito
competente da absolvição definitiva do agente no âmbito do procedimento
criminal não só elevaria exponencialmente o risco de prescrição daquele, como
diferiria a intervenção do órgão tecnicamente mais habilitado para aferir da
violação das normas administrativas aplicáveis ao sector para um momento em
que, tendo em conta o tempo já decorrido sobre a prática da infração, o
essencial da respetiva (e especialmente qualificada) atividade indagatória
poderia ficar irremediavelmente comprometido.
[…]”.
No
caso concreto dos autos, está em causa uma situação de interceção entre direito
penal e direito contraordenacional, em virtude da circunstância de um mesmo
facto – entendido em sentido jurídico-normativo e não em sentido naturalístico
– ser sancionado quer por normas penais, quer por normas contraordenacionais. A
decisão recorrida, partindo da constatação de que, in casu, e
designadamente, as normas penais e as normas contraordenacionais protegem
distintos bens e interesses jurídicos e prosseguem finalidades diversas, considerou
que não se verificava a violação do ne bis in idem (e, consequentemente,
não havia lugar a qualquer consumção), e que, de igual modo, não se verificava
a violação do princípio da proporcionalidade.
As
situações de interceção entre direito penal e direito contraordenacional são
hoje em dia mais frequentes, haja em vista a expansão do direito das contraordenações
para os mais variados domínios, em particular o económico e o financeiro –
sendo de registar o surgimento de vários diplomas setoriais a regular um determinado
domínio contraordenacional –, domínios esses que, pela sua especificidade, se
afastam do modelo clássico ou tradicional de contraordenação, determinando, por
vezes e em consequência, derrogações ao regime geral das contraordenações.
À
partida, ditaria a lógica que uma mesma conduta apenas poderia ser julgada e
sancionada, em alternativa (ou com preferência para um deles) a título penal ou
contraordenacional, sob pena de se dar a violação do princípio ne bis in
idem. Isto seria particularmente válido para aqueles casos em que a
infração contraordenacional se assemelha, em termos de conteúdo e de gravidade,
à infração penal (podendo, inclusivamente, estar-lhe associada uma censura
ético-social), e em que, ademais e concomitantemente, a severidade das sanções,
administiva e e penal, se aproxima ou se equivale. Acresce a isto que no
direito contraordenacional estão consagradas sanções acessórias que impõem
restrições importantes a direitos fundamentais, designadamente à liberdade de
escolha de profissão do artigo 47.º da CRP).
Sucede
que, justamente, a especificidade e a gravidade de algumas infrações
contraordenacionais justificam a sua autonomização, nomeadamente em termos
processuais – aqui se compreendendo a criação de autoridades independentes de
regulação e supervisão –, apostando o legislador na competência técnica, na
capacidade de rápida reação e, bem assim, num outro plano, na independência em
relação ao poder político. Por um lado, essa sua especificidade materializa-se na
prossecução de finalidades próprias, na proteção específica de um determinado
bem ou interesse jurídico – ainda que, aparentemente, esse mesmo bem ou
interesse esteja a ser tutelado por normas de direito penal –, e, bem assim,
num desvalor jurídico próprio que não se confunde com o desvalor jurídico
subjacente a uma norma sancionatória de direito penal. Por outro lado, o
caráter mais genérico de algumas infrações penais não é de molde a permitir o
sancionamento mais adequado das infrações contraordenacionais mais graves. Por
último, deve realçar-se a importância das sanções acessórias no domínio contraordenacional
económico-financeiro, sobretudo em situações, como a dos autos, em que durante
mais de uma década foram prestadas informações falsas e foram falseados os registos
contabilísticos da instituição bancária em questão (pense-se na inibição do
exercício de certa profissão ou atividade ou de certos cargos sociais) com as
consequências negativas que são conhecidas de todos, consequências negativas
essas quer para a estabilidade do setor bancário e financeiro (bem de interesse
público), quer do ponto de vista da tutela da confiança dos depositantes,
aforristas e investidores individuais.
No
que concerne ao último aspeto mencionado, a longa crise financeira que marcou
as primeiras décadas deste século demonstra bem a importância da comunicação
bancária e financeira entre as instituições bancárias e financeiras e as
autoridades reguladoras, em especial, no caso português, o Banco de Portugal e
a CMVM, comunicação que exige a transparência da informação bancária e
financeira (v.g., sobre o tipo de produtos que comercializam e sobre a
existência de fundos próprios). Cabe às autoridades independentes, em função da
informação que lhe é prestada, avaliar, por exemplo, o nível dos fundos
próprios de cada instituição bancária, a sua exposição aos riscos e a previsão
de mecanismos de avaliação e gestão dos riscos. As informações falsas ou pouco
transparentes e a falsificação de registos contabilísticos, sobretudo quando
generalizadas e perpetuadas no tempo, podem levar, no mínimo, à queda de uma
determinada instituição bancária e/ou financeira, e, no máximo, a um crash
económico-financeira com as graves consequências económicas e sociais que daí
derivam.
Retornando
ao caso sub judicio, entende-se dever ser de transpor o raciocínio
desenvolvido no Acórdão n.º 298/2021 para a interpretação normativa impugnada
que agora se aprecia, dada a circunstância de, desde logo, estar em causa o
preenchimento, pelos mesmos factos, de um ilícito contraordenacional e de um
ilícito penal stricto sensu, que se destinam a tutelar, como se escreveu,
acertadamente, na decisão recorrida, bens jurídicos diversos. Atente-se no que
aí foi dito:
“[…]
O bem jurídico protegido em sede de contraordenações
cometidas em violação de normativos consignados no Regime Geral das
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) decorre do âmbito do
próprio diploma que as regula e esse escopo ou fim mostra-se vertido no seu
artº 1.º – o seu objeto é o de regular o processo de estabelecimento e o
exercício da atividade das instituições de crédito e das sociedades
financeiras.
Por outro lado, o escopo quer do BdP, quer
da CMVM, no âmbito desse diploma, é o de proceder à supervisão e em especial à
supervisão prudencial (incluindo a atividade exercida no estrangeiro) do
processo de estabelecimento e do exercício da atividade dessas instituições de
crédito e dessas sociedades financeiras, como determina o artº 93 do RGICSF; ou
seja, estamos no âmbito de uma relação de “tutela”, de supervisão, num
relacionamento entre regulador e regulado, supervisor e supervisionado.
vi. No âmbito dos processos de natureza contraordenacional
o que determinou a condenação do arguido foi a falta de cumprimento de uma
regra efetiva de conduta que, no caso, impunha que os elementos e as
informações que incumbia aos regulados transmitir ao regulador, no âmbito dessa
relação de supervisionamento e regulação, fosse verdadeira e completa, de modo
a que a entidade supervisionadora e reguladora ficasse habilitada a exercer, de
forma adequada, os seus poderes de supervisão prudencial. A tutela desse
adequado exercício de supervisão esgota os limites do bem jurídico protegido
pela incriminação.
vii. Diferentemente, quanto às infrações criminais
imputadas nos autos, o bem jurídico tutelado é diferente, correspondendo desde
logo à proteção da confiança e segurança, em sede de tráfico probatório, no que
respeita a determinados tipos de documentos, de modo a que qualquer pessoa (ou
mesmo o Estado), possa confiar na sua veracidade, em sede de relações jurídicas
nos quais os mesmos se mostrem relevantes.
[…]”.
Deste
modo, verificando-se a diversidade de bens jurídico tutelados em ambos os
ilícitos (pelo que, atento o critério normativo exposto no acórdão citado do TC,
não se está, de facto, perante idem factum illicitum) e atento também o
domínio regulatório e de supervisão em que nos movemos (ligado à atividade de
crédito e financeira), afigura-se justificada – sendo também necessária,
adequada e proporcional –, essa possibilidade de instauração simultânea de
processo criminal e contraordenacional e de aplicação, no âmbito deste último,
e como sucedeu in casu, de penas acessórias, ligadas, desde logo, às
exigências regulatórias e administrativas respeitantes a esta atividade, de
importância essencial nas sociedades modernas, e que não são minimamente
asseguradas apenas com a intervenção do Direito Penal stricto sensu.
De
resto, não se vê que essa conclusão se altere por estar em causa a existência,
aquando da posterior condenação criminal, de uma decisão já transitada em
julgado no âmbito contraordenacional, dado que a essa primeira decisão se
limitou à aplicação das respetivas penas acessórias, específicas deste ramo do
direito contraordenacional, que não se confundem ou duplicam as penas
aplicadas no subsequente processo criminal, dizendo antes respeito às concretas
e particulares necessidades de regulação deste setor de atividade.
Como
se escreveu no voto
de vencido do Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro no último aresto citado,
“[…]
Por outro
lado, relativamente às particulares características e ao especial estatuto da
entidade administrativa competente no âmbito da aeronáutica (à semelhança do
que ocorre noutros sectores de atividade referidos no Acórdão), creio que essas
características e esse estatuto, embora decerto se justifiquem pelas
especificidades destes domínios de atividade, não assumem relevância tangível da
perspetiva do indivíduo enquanto destinatário da norma sancionatória, que é uma
das vertentes essenciais da proteção conferida pelo princípio ne bis in
idem. Esta perspetiva focada no destinatário da norma já poderá,
eventualmente, justificar a vigência de regimes como o que aqui está sob
apreciação em domínios de atividade como os disciplinados no Regime Geral das
Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras e no Código dos Valores
Mobiliários, pelas especiais características dos indivíduos que
constituem os destinatários típicos de tais normas (cf. v.g. o
Acórdão n.º 270/2020, § 19). Contudo, quanto ao sector de atividade e às
concretas condutas aqui em questão, não se identifica a existência de
destinatários típicos dotados de características especiais no sentido ali
pressuposto.
[…]” (itálico da relatora).
Por
fim, sempre se dirá que se considera que este entendimento vai ao encontro das
decisões mais relevantes (apesar de alguma flutuação jurisprudencial desses
tribunais) do Tribunal de Justiça da União Europeia e do Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos, uma vez que atende à diversidade dos bens jurídicos
protegidos, à diferente natureza dos ilícitos e à ponderação final, que foi
efetivamente tida em conta pelo tribunal recorrido, das sanções penais e
contraordenacionais, permanecendo estas últimas apenas quanto às penas
acessórias, cuja aplicação e manutenção radica no facto de se estar num domínio
amplamente carecido de regulação e supervisão estatal e que não duplicam as
penas a aplicar no processo criminal (assentando a aplicação das penas
acessórias e criminais, antes, na violação de bens jurídicos diversos, nas duas
vertentes em que se enquadram as condutas dos agentes – contraordenacional,
mais ligada à regulação administrativa deste sector e penal – e em dois juízos
de censura, penal e contraordenacional. resultantes da violação culposa de
deveres de conduta bem diversos).
Nas
palavras Maria
Júlia Ildefonso Mendonça, Ne
Bis In Idem e Infrações Tributárias à luz da Jurisprudência Europeia, pp. 27-28, consultado em https://www.afp.pt/content/
revista_fiscalidade/ano_3/2021/1/revafp_ano_iii_n1_ne_bis_in_idem_maria_julia_mendonca.pdf:
“[…]
Relativamente às sanções aplicadas, ambos
os Tribunais se preocupam com a proporcionalidade da sua aplicação cumulativa
em face da infração cometida. O TEDH estabelece que a sanção aplicada num
processo deverá ser considerada no âmbito do outro processo ainda em curso,
para evitar punições excessivas, podendo-se usar mecanismos de compensação. O
TJUE não menciona o recurso a mecanismos de compensação entre sanções, mas
exige que as autoridades competentes para a aplicação da segunda sanção
assegurem que a severidade do conjunto de sanções aplicadas não exceda a
gravidade da infração. Pelo que é responsabilidade destas autoridades nivelarem
a segunda sanção ao estritamente necessário em face da sanção já aplicada
anteriormente e da gravidade da infração em causa. Existe ainda um outro
critério que é exigido pelo TJUE e não pelo TEDH: que o cúmulo de processos e
sanções vise um objetivo de interesse geral. Não obstante, não nos parece que
com este critério adicional o TJUE esteja a ser mais exigente em relação à
possibilidade de restringir o âmbito de proteção do princípio ne bis in idem.
Com efeito, atendendo ao âmbito territorial de aplicação da CDFUE e aos fundamentos
utilizados pelo TJUE para aferir se está em causa a aplicação do direito da UE,
parece claro que sempre que esteja em causa a aplicação do artigo 50.º da Carta
em matéria fiscal, o TJUE entenderá sempre por verificado que o cúmulo de
processos e sanções visa um objetivo de interesse geral, dada a importância que
tem a efetiva cobrança de impostos, não oferecendo este critério adicional
qualquer obstáculo.
Desta forma, constata-se que as posições
do TEDH e do TJUE convergem relativamente ao âmbito de proteção do princípio ne
bis in idem, aceitando ambos restrições à sua aplicação em condições
tendencialmente coincidentes. É certo que o TEDH põe a tónica na relação
estreita que se tem que gerar entre os dois processos, enquanto o TJUE frisa
mais o aspeto da proporcionalidade das sanções aplicadas. No entanto, a
jurisprudência do TEDH já demonstrou (em matéria não fiscal) que ainda que as
autoridades competentes não interajam expressamente, o que sim é significativo
é que o cúmulo das sanções não seja excessivo, no sentido de não ferir a
proporcionalidade entre crime e castigo. A posição do TJUE e do TEDH apenas
parece distanciar-se relativamente a um ponto. O TJUE, ao contrário do TEDH,
permite que se justifiquem restrições ao princípio ne bis in idem no
caso de cúmulo de processos consecutivos, e não apenas de processos paralelos.
O TJUE não exige, então, que se tome em consideração o lapso temporal que
existe entre os dois processos, o qual é, por si só, suscetível de gerar
maiores encargos para a pessoa em causa. Esta constatação é problemática na
medida em que o nível de proteção conferido pela Carta tem de ser idêntico ou
superior à proteção oferecida pela CEDH, podendo o TJUE tomar um rumo diferente
relativamente ao TEDH quando tal não implique uma aplicação mais restritiva do
direito fundamental em causa95. Neste caso, o distanciamento de posições parece
evidenciar uma aplicação mais restritiva do princípio ne bis in idem
pelo TJUE. Em terceiro lugar, não pode deixar de se notar que ambos os Tribunais,
ao analisar se os processos e sanções que se cumulam prosseguem finalidades
complementares, utilizam sempre como fator de ponderação o facto de que cada
sanção aplicável vise aspetos diferentes da mesma conduta ilícita. Significa
isto que os elementos essenciais com que o direito nacional define determinada
infração e o subjacente interesse jurídico por si protegido são completamente
indiferentes para averiguar se nos encontramos perante uma “mesma infração”,
mas, pelo contrário, assumem uma importância preponderante na averiguação da
complementaridade dos fins prosseguidos pelos processos e sanções que se
cumulam.
[…]”.
Em
síntese, pelas razões expostas na decisão recorrida, deve concluir-se que, in
casu, a conduta que consubstancia a infração penal não consome a substância
de todo o comportamento do agente e a punição cominada em processo penal não
esgota todo o juízo de desvalor que pode recair sobre essa conduta e nem é
capaz de sancionar de forma adequada todos os danos materiais causados. Por
assim ser, a aplicação prévia de sanções acessórias em sede contraordenacional
não implica, caso o comportamento do agente venha a ser sancionado por decisão
judicial prolatada em sede penal, a violação do princípio do ne bis in idem
consagrado no n.º 5 do artigo 29.º da CRP.
16. Quanto à segunda questão
de constitucionalidade, a mesma não foi apreciada no acórdão recorrido, pois
que só nesse aresto foi decidido condenar o terceiro recorrente nos seguintes
termos:
“[…]
5. Das circunstâncias qualificativas
agravantes do nº 1 als. a) e g) do artº 104 do RGIT.
i. Entendeu o tribunal “a quo”, no caso
presente e face à matéria fáctica que então deu como assente, que:
a. Se mostrava preenchida a circunstância
qualificativa agravante consignada na al. a) - o agente se tiver conluiado com
terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de
fiscalização tributária (Na verdade, houve um conluio com terceiros, a
vendedora AMN…, aquando da outorga da escritura pública de compra e venda
(declaração de preço inferior ao real), sendo certo que esta também estava
sujeita a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária (IRS).)
b. Não se mostrava preenchida a
circunstância qualificativa agravante prevista na al. g) – o agente se tiver
conluiado com terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais
(não se tendo provado o conluio com o arguido FN…, seu procurador, não se
verifica a qualificativa da al. g) – «conluiado com terceiros com os quais
esteja em situação de relações especiais»).
ii. No que concerne ao preenchimento da
al. a), é questão que nenhum dos intervenientes impugna, não suscitando a mesma
a necessidade de qualquer aditamento ao que já se mostra corretamente decidido.
iii. No que se refere ao preenchimento da
al. g), já o caso muda de figura.
Na verdade, atenta a alteração da matéria
fáctica acima referida, não restam dúvidas que os requisitos da mesma se
verificam, pois provado se mostra que o arguido FB…, que interveio na
celebração da escritura na qualidade de procurador do arguido JO… (o que
configura a existência de uma relação especial) o fez em conluio com este
último. É o que resulta do constante no ponto provado nº 956 - O arguido FB…
interveio ainda em escritura pública fazendo declarações sobre montante de
preço pago e recebido que sabia não corresponderem à verdade, de forma a gerar
um ganho fiscal ilegítimo em benefício do arguido OC…, com quem actuou de forma
concertada.
iv. Assim, e neste ponto, teremos de
concluir que assiste razão ao recorrente MºPº.
[…]”.
16.1. Como nota prévia, é
importante dar conta de que a interpretação normativa impugnada deve ser
devidamente delimitada. E isto, na medida em que, tal como circunscrita pelo
recorrente, ela se mostra verdadeiramente conclusiva. Com efeito, a
inexistência de “definição e
concretização legal do conceito de «relações especiais»” é algo que apenas é
afirmado pelo recorrente, cabendo a este Tribunal, justamente, verificar se
assim é efetivamente.
Assim, o enunciado da
norma objeto do recurso não deve refletir o próprio resultado conclusivo (se a
definição existe ou não), mas sim o sentido com que foi aplicada a agravante.
Assim, constitui objeto do recurso a norma contida na alínea g) do n.º 1
do artigo 104.º do Regime Geral para as Infrações Tributárias, aprovado pela
Lei n.º 15/2001, de 05.06, interpretada no sentido de permitir a qualificação
do crime de fraude fiscal em virtude de concluio com terceiro com o qual o
agente esteja em situação de relações especiais no caso de atuação na qualidade
de representante legal do outro arguido.
Como se verá adiante, a
ausência de uma definição legal da fórmula em apreço no próprio RGIT, por
comparação com o que acontece com o artigo 63.º do CIRC é óbvia. Mas isso não
significa, necessariamente que não haja elementos de concretização da mesma que
permitam uma interpretação metodologicamente correta por parte do julgador ou
que o intérprete não possa recorrer à própria definição do CIRC para dar corpo
a essa noção, já que o princípio da legalidade exige que a norma seja
determinável, mas não necessariamente a partir do mesmo diploma legal em que se
encontra a norma incriminadora.
16.2. Apresentada esta nota
prévia, temos, então, que a interpretação normativa impugnada é, recorde-se, a
seguinte:
“- da «interpretação da alínea g) do n.º 1
do artigo 104.º do RGIT no sentido de permitir a qualificação do crime de
fraude fiscal quando inexiste definição e concretização legal do conceito de
“relações especiais”», à luz do «princípio da legalidade na aplicação da lei
criminal, na vertente da determinabilidade do tipo legal, previsto no artigo
29.º da Constituição da República Portuguesa”.
A alínea g) do n.º 1 do artigo
104.º do Regime Geral para as Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei
n.º 15/2001, de 5 de junho, tem o seguinte teor:
“1 - Os factos previstos no artigo anterior
são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa
de 240 a 1200 dias para as pessoas coletivas quando se verificar a acumulação
de mais de uma das seguintes circunstâncias:
[…]
g) O agente se tiver conluiado com
terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais.
[…]”.
Identificado o dispositivo
e a correspondente interpretação normativa objeto do presente recurso, cumpre
salientar, quanto ao parâmetro de controlo, que entende o recorrente ter sido
violado o “princípio da
legalidade na aplicação da lei criminal, na vertente da determinabilidade do
tipo legal, previsto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa”. Esta alegada violação
tem que ver especificamente com a questão da indeterminação do conceito de “relações especiais” contido na referida
alínea g), conceito esse que não é definido nem no artigo 104.º nem em qualquer
outro preceito do RGIT – diferementemente do que sucede no CIRC, em que o
respetivo artigo 63.º conceitua a fórmula “relações especiais”. Tendo em consideração
as sanções previstas no artigo 104.º do RGIT, importa averiguar que, de facto,
foi desrespeitado o princípio da legalidade criminal.
A este respeito, e uma
vez que é invocado que a norma em causa (o artigo 104.º, n.º 1, alínea g) do Regime
Geral para as Infrações Tributárias, RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de
05.06, com a seguinte redação, “1
- Os factos previstos no artigo anterior são puníveis com prisão de um a cinco
anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas coletivas
quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias:
(…) g) O agente se tiver conluiado com terceiros com os quais esteja em
situação de relações especiais”) violará o “princípio
da legalidade na aplicação da lei criminal, na vertente da determinabilidade do
tipo legal, previsto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa”, cumpre reproduzir, em
primeiro lugar, o que a esse respeito se escreveu no Acórdão n.º 843/2022, também
relatado pela aqui relatora:
“O princípio da legalidade penal tem
assento constitucional, resultando, desde logo, do artigo 29.º, n.º 1, da CRP
(“Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior
que declare punível a ação ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos
pressupostos não estejam fixados em lei anterior”), tendo sido já múltiplas
vezes apreciado por este Tribunal. Procurando selecionar dois dos arestos mais
expressivos e desenvolvidos neste particular domínio, atente-se, antes de mais,
no que foi afirmado no Acórdão n.º 20/2019:
“[…]
o
princípio da legalidade penal desdobra-se essencialmente nas exigências de que
a criminalização ou a agravação de condutas resulte de lei prévia, escrita, estrita e certa. O
princípio tem fundamentos múltiplos, mas assume especial
intensidade a sua dimensão de garantia dos cidadãos contra a atuação punitiva
do Estado. Nesse sentido, sublinhou-se no Acórdão n.º 183/2008 que não se trata
aqui «apenas de um princípio constitucional mas de uma “garantia dos
cidadãos”, uma garantia que a nossa Constituição – ao contrário de outras que a
tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional – explicitamente incluiu
no catálogo dos direitos, liberdades e garantias», com «toda a carga
axiológico-normativa que lhe está subjacente». Na doutrina, veja-se
por exemplo MARIA JOÃO ANTUNES,
“A problemática penal e o Tribunal Constitucional”, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor J. J. Gomes Canotilho, I, Boletim da
FDUC, n.º 102 (2013), p. 111, destacando esta precisa passagem,
e J. J. GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 2003, p. 1167,
referindo-se ao princípio da legalidade como um «princípio-garantia» que
visa «instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos».
A
vertente do princípio da legalidade que aqui está em causa é a exigência
de lex certa – i.e., de determinação da lei penal
–, frequentemente referida como “princípio da tipicidade”. Esta vertente do
princípio da legalidade foi já objeto de apreciação pelo Tribunal
Constitucional em alguns acórdãos, onde se delineou o seu conteúdo.
Assim, por exemplo, no Acórdão n.º 168/99, afirmou-se que: «Averiguar da
existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do
princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da
norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa
cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a
lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz
de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se
constitucionalmente ilegítima.».
Esta
delineação do conteúdo do princípio da tipicidade traz ínsita uma
posição sobre uma questão metodológica fundamental, embora hoje pacífica,
qual seja, a de saber se é concebível que os termos utilizados na lei sejam
absolutamente unívocos. Ou seja se há termos cujo significado seja
indiscutível, dispensando um processo de apuramento do seu significado.
Postergada que se encontra a linha do pensamento jurídico segundo a qual o
conteúdo das normas jurídicas poderia ser de tal modo claro que do aplicador se
poderia esperar que simplesmente as pronunciasse, será hoje consensual que a
aplicação de qualquer norma jurídica requer uma atividade
interpretativa (cf. ANTÓNIO CASTANHEIRA
NEVES, O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica.
I, Coimbra Editora, 2003, p. 65 ss.; ou DAVID DUARTE, A Norma de Legalidade Procedimental
Administrativa. A teoria da norma e a criação de normas de decisão na
discricionariedade instrutória, Coimbra Editora, 2006, p. 170 ss.).
É
esse, de facto, o entendimento imanente à generalidade das referências
jurisprudenciais e doutrinárias sobre o princípio da tipicidade. Assim, ao
Acórdão que acabou de se referir, poderá acrescentar-se o Acórdão n.º 852/2014,
quando afirma que aquele princípio impõe que a lei penal apresente «suficiente densidade»
ou «grau de determinação»; que «descreva o mais
pormenorizadamente possível» a conduta proibida, detalhando-a «suficientemente»
ou com «suficiente clareza»; que aquilo que se exige é «alguma determinação»
e que aquilo que se proíbe é o recurso a termos de «determinação difícil»;
pode também referir-se o Acórdão n.º 93/2001, quando observa, com suporte no
que sustentara já a Comissão Constitucional nos seus Pareceres n.º 19/78 e n.º
32/80, que «nem sempre é possível alcançar uma total determinação
– nem será, porventura, desejável –, bastando que o facto punível seja definido
com suficiente certeza»; ou ainda o Acórdão n.º 76/2016,
quando refere que a segurança e a confiança jurídicas postuladas pelo princípio
da legalidade penal impõem a exclusão de «normas excessivamente indeterminadas»
(sublinhados nossos).
No
mesmo sentido, na doutrina, veja-se por exemplo JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral.
I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2007
[DP I], p. 186, quando nota que os comportamentos proibidos devem ser «objectivamente determináveis»;
ou AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO,
“Artigo 29.º”, in Constituição da República Portuguesa Anotada. I,
Universidade Católica Editora, 2017 p. 488, quando nota que o princípio da
tipicidade impõe um dever de «reduzir ao mínimo possível o
recurso a conceitos indeterminados»; ou MARIA FERNANDA PALMA, Direito Penal. Conceito
material de crime, princípios e fundamentos. Teoria da lei penal:
interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, AAFDL,
2017, quando afirma que a violação deste princípio não ocorre «logo que o
legislador utiliza conceitos menos precisos», mas somente
«quando a possibilidade de compreensão e controlo do
desvalor expresso no tipo legal deixa de existir» (sublinhados nossos).
A
ideia para que todas essas referências apontam é a de que o princípio da
tipicidade requer um juízo de grau. São a este propósito lapidares
as seguintes palavras de JOSÉ DE
SOUSA E BRITO, “A Lei Penal na Constituição”, in Estudos Sobre a
Constituição – 2.º Vol., Petrony, 1978, p. 244 s.: «uma total
determinação é impossível devido à própria natureza da linguagem»; trata-se
aqui de «uma questão de grau que [se] transforma numa questão de
qualificação: a famosa mudança de quantidade em qualidade». O
problema, naturalmente, está em determinar que grau é esse a partir do qual se
dá a violação do princípio, problema esse que pressupõe que se defina um ponto
de referência.
10. Será indiscutível que a
língua é uma convenção social, no sentido de que os significados
correspondentes aos vários significantes que a compõem são aqueles que uma dada
comunidade lhes atribuir – cf. e.g. DAVID DUARTE, op. cit., 198 ss., notando que,
consequentemente, o «acesso ao ordenamento» pressupõe um exercício de
determinação da norma jurídica que permita ultrapassar a barreira da língua (p.
174).
Independentemente
da questão de saber se tal exercício deve ver-se como uma fase ainda prévia e
autónoma em relação a elementos da interpretação jurídica como o teleológico,
ou se por eles é já inevitavelmente influenciada, não pode deixar de
considerar-se que: sendo a língua uma convenção e o princípio da tipicidade uma
garantia eminentemente individual, os significados que os significantes
previstos na lei assumem usualmente – ou seja, aqueles que
lhes são comummente atribuídos pela generalidade dos indivíduos pertencentes à
comunidade – constituem um ponto fundamental de ancoragem do limite mínimo da
escala de determinação pressuposta por aquele princípio. Por outras palavras:
se o princípio da tipicidade visa fundamentalmente proporcionar aos indivíduos
a possibilidade de conhecerem as condutas que podem praticar sem incorrerem
numa pena, o significado geralmente atribuído às palavras previstas na lei
constitui uma referência central para ponderar a suficiente determinação desta.
Neste
sentido, veja-se por exemplo o Acórdão n.º 852/2014, notando que os
comportamentos proibidos, «para constituírem crimes, têm de ser (...)
definidos de modo a poderem ser percebidos como tais pelos
destinatários da norma»; ou o Acórdão n.º 338/03, observando que os
tipos legais de crime devem permitir «identificar os tipos de comportamentos
descritos, na medida em que integram noções correntes da vida social,
aferidas pelos padrões em vigor»; ou ainda o Acórdão n.º 545/2000,
recorrendo mesmo à noção de «bonus pater famílias» para se reportar ao
destinatário da norma penal e beneficiário primacial do princípio da tipicidade”.
De igual modo, no Acórdão
n.º 572/2019 pode ler-se o seguinte:
“[…]
Segundo o disposto no artigo 29.º, n.º 1
da Constituição, «[n]inguém pode ser criminalmente sentenciado senão em
virtude de lei anterior que declare punível a ação ou omissão, nem sofrer
medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior».
O princípio aqui consignado é um
princípio-garantia; visa, portanto, instituir direta e imediatamente uma
garantia dos cidadãos (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria
da Constituição, 7ª ed., p. 1167; v., também, o Acórdão n.º 183/2008,
acessível, assim como os demais adiante citados, a partir da
ligação http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). O princípio da
legalidade é uma garantia dos cidadãos, uma garantia que a nossa Constituição
explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias
relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente.
Assim, no que concerne à teleologia do
preceito, esclarece o Acórdão n.º 79/2015 que «o princípio da
legalidade penal encontra a sua matriz na garantia do cidadão perante o Estado,
protegendo-o contra intervenções punitivas arbitrárias, ganhando
progressivamente o reforço fundamentador dos princípios democrático e da
separação de poderes, com atribuição ao parlamento da competência exclusiva
para definir os crimes e estabelecer as penas, e também um
fundamento interno, político-criminal, por constituir exigência
lógica da função de prevenção (geral e especial) e do princípio da culpa
que a lei penal seja clara, precisa e anterior aos factos».
O
princípio da legalidade comporta várias vertentes, fundando-se o seu núcleo
essencial na interdição de existência de crime ou pena que não resultem
de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (Figueiredo Dias, Direito
Penal, Parte Geral, tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 164).
No
mesmo sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República
Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição revista, Coimbra
Editora, 2007, p. 494) argumentam que do princípio da legalidade penal decorrem
os seguintes corolários: a) exigência de suficiente especificação do tipo de
crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as
definições vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação; b) proibição da
analogia na definição de crimes; c) exigência de determinação de qual o tipo de
pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra
diretamente da lei.
Em
suma, na descrição da conduta proibida, e na previsão da sanção, a lei penal
tem de ser certa, clara, precisa e rigorosa. É um princípio que constitui, essencialmente,
uma garantia de certeza e de segurança na determinação das condutas humanas que
são punidas pelo direito criminal.
Nesta
aceção, o princípio da legalidade manifesta-se no princípio da
tipicidade, cujo sentido é o de impor ao legislador penal o ónus de, ao
definir os tipos legais de crime, o fazer através da descrição precisa e certa
do comportamento proibido, sem recurso a formulações vagas, incertas ou
insuscetíveis de delimitação.
O
princípio da tipicidade implica necessariamente uma exigência de
determinabilidade do conteúdo da lei penal, desde logo por estar em causa a
proteção do indivíduo perante o exercício do poder punitivo do Estado. Neste
sentido, afirma-se no Acórdão n.º 105/2013 o seguinte:
«O
princípio da tipicidade tem que ver, assim, com a exigência da
determinabilidade do conteúdo da lei criminal. Conforme escreve Taipa de
Carvalho (Constituição Portuguesa Anotada, org. por Jorge Miranda e Rui
Medeiros, Tomo I, 2.ª edição, revista, atualizada e ampliada, Wolters Kluwer Portugal
- Coimbra Editora, 2010, pág. 672), «dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens
jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou
mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva
o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim
o cidadão poderá saber que ações e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser
qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou
uma medida de segurança. Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar
cláusulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo
possível o recurso a conceitos indeterminados, e o imperativo de não recorrer
às chamadas normas penais em branco, salvo quando tal recurso se apresente como
manifestamente indispensável e a norma para que é feita a remissão seja clara
na descrição da conduta punível. Esta exigência, decorrente da razão de
garantia do princípio da legalidade penal, é denominada por princípio da
tipicidade, traduzido pela conhecida formulação latina nullum crimen sine lege certa.»
Por
conseguinte, como já se afirmou no Acórdão n.º 168/99 (e se repetiu nos
Acórdãos n.ºs 383/2000, 93/2001, 352/2005, 20/2007 e 76/2016), «averiguar da
existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do
princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da
norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa
cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a
lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se
revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de
punição, torna-se constitucionalmente ilegítima». Precisando, assinala
o Acórdão n.º 606/2018, que o artigo 29.º, n.º 1, da Constituição encerra a
exigência de que «a caracterização do ilícito típico seja levada a um tal
ponto que torne possível aos destinatários da norma incriminadora conhecer os
elementos, objetivos e subjetivos, que integram a infração e, através da
apreensão, por essa forma, do elenco tanto dos valores protegidos como dos
comportamentos proibidos pelo ordenamento jurídico-penal, exercerem, de forma
consciente e esclarecida, a respetiva liberdade de autodeterminação».
No
mesmo sentido, diz Taipa de Carvalho (Direito Penal, Parte Geral, 3.ª
edição, 2016, p. 177) que o «texto legal constitui, porém, um limite às
conclusões interpretativas teleológicas, no sentido de impedir a aplicação da
norma a uma situação que não esteja abrangida pelo teor literal da norma, isto
é, por um ou vários significados da(s) palavra(s) do texto legal. Poder-se-á
dizer que, assim, ficarão, por vezes, fora do âmbito jurídico-penal situações
tão ou mais graves do que as expressamente abrangidas pela norma legal [].
Responde-se que assim é, e tem de ser quer em nome da tal garantia política do
cidadão quer na linha do carácter fragmentário do direito penal».
Os corolários do princípio da legalidade,
em relação à formulação das normas penais, estendem-se, também, às dimensões
normativas acolhidas pelos tribunais comuns, para o que compete ao Tribunal
Constitucional, no âmbito das suas competências, sindicar e assegurar que um
conteúdo normativo definidor da responsabilidade penal, aplicado na decisão
recorrida, é compatível com a letra da lei da qual é extraído (cf. Acórdão n.º
183/2008, cuja posição foi reiterada nos acórdãos n.ºs 128/2010, 324/2013,
587/2014, 106/2017):
«Nos Estados de Direito democráticos, o
Direito penal apresenta uma série de limites garantísticos que são,
de facto, verdadeiras entorses à eficácia do sistema penal; são reais
obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por
exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência,
com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege certa).
Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da
prossecução dos interesses político-criminais que o sistema penal serve. Estão,
todavia, carregados de sentido: são a mais categórica afirmação que, para o
Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em face das
prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo.
Não se pense, pois, que estamos perante um
princípio axiologicamente neutro ou de uma fria indiferença ética, que não seja
portador de qualquer valor substancial.
O facto de o princípio da legalidade
exigir que num momento inicial do processo de aplicação se abstraia de qualquer
fim ou valor decorre de uma opção axiológica de fundo que é a de, nas situações
legalmente imprevistas, colocar a liberdade dos cidadãos acima das exigências
do poder punitivo.
Assim se justifica que nem mesmo os erros
e falhas do legislador possam ser corrigidos pelo intérprete contra o
arguido.
A amplitude do processo hermenêutico e
argumentativo de aplicação da lei penal encontra aqui, na moldura semântica do
texto, uma barreira intransponível − uma barreira que apenas se explica
pela preferência civilizacional que o Direito concede à liberdade pessoal sobre
a necessária realização das finalidades político‑criminais que justificam
a instituição do sistema penal e que está na base da especial força normativa
que a nossa Constituição concede à garantia pessoal de não punição fora do
domínio da legalidade, ao inclui-la no catálogo dos direitos, liberdades e
garantias (artigo 29.º, n.º 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa)» (itálico acrescentado).
Importa dizer que esse controlo não deve
ser confundido com o problema de saber se um facto concreto com todo o seu
circunstancialismo, se pode incluir no âmbito da norma. A essa pergunta, como
referido no mesmo Acórdão n.º 183/2008, não pode o Tribunal Constitucional
responder.
[…]”.
Resumidamente, o
princípio da legalidade penal acolhido na CRP encontra o seu fundamento na
tutela da liberdade individual, a qual implica para o legislador ordinário o
dever de formular as normas penais de forma clara e precisa, tanto no que se
refere à delimitação dos factos que constituem crime, como no que respeita às
próprias sanções associadas aos crimes concretamente tipificados. É
fundamental, em suma, que os cidadãos, destinatários naturais e normais das
normas penais, saibam, sem margem para incertezas ou erros, quais as condutas
penalmente lícitas e quais as que estão penalmente vedadas”.
16.3. Será, assim (e uma vez que, como o terá entendido o
anterior relator e não é questionado pelo Ministério Público, se considera que
estão verificados todos os pressupostos exigidos, constitucional e legalmente,
para a admissão desta parte do recurso), necessário apurar se o teor desta
alínea, que qualifica o crime de fraude fiscal, viola o princípio da tipicidade
enquanto dimensão do princípio da legalidade, mais concretamente, se se
verifica uma suficiente determinabilidade desta específica infração
tributária, in casu, o crime de fraude qualificada.
Antes, porém, e a título de enquadramento geral, é importante sublinhar
que apenas deve relevar uma incerteza normativa objetiva, vale por dizer, deve
ser apurado pelo julgador se se verificam condições objetivas de incerteza
quanto ao exato alcance e âmbito de aplicação de uma determinada norma
jurídico-tributária. Ou, ainda, deve indagar-se se era razoavelmente impossível
aos destinatários da norma e ao julgador alcançar uma sua interpretação
inequívoca e segura.
Dito isto, e conforme aflorado supra, esta alínea contém um
conceito – “relações especiais” – que não é
definido nem no artigo 104.º, nem em qualquer preceito do diploma legal em
causa, nem sequer havendo uma qualquer remissão para outros diplomas legais.
Tal como igualmente assinalado supra, o artigo 63.º do CIRC
contém uma definição de “relações especiais”. Atentemos no seu teor:
Artigo 63.º do
CIRC (Preços de transferência):
“[…]
4 - Considera-se que existem relações
especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer,
directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão
da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre:
a) Uma entidade e os titulares do
respetivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que
detenham, direta ou indiretamente, uma participação não inferior a 20 % do
capital ou dos direitos de voto;
b) Entidades em que os mesmos titulares do
capital, respetivos cônjuges, ascendentes ou descendentes detenham, direta ou
indiretamente, uma participação não inferior a 20 % do capital ou dos direitos
de voto;
c) Uma entidade e os membros dos seus
órgãos sociais, ou de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou
fiscalização, e respectivos cônjuges, ascendentes e descendentes;
d) Entidades em que a maioria dos membros
dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração,
direcção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas
diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente
reconhecida ou parentesco em linha recta;
e)
Entidades ligadas por contrato de subordinação, de grupo paritário ou outro de
efeito equivalente;
f) Empresas que se encontrem em relação de
domínio, nos termos do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais;
g) Entidades cujo relacionamento jurídico
possibilita, pelos seus termos e condições, que uma condicione as decisões de
gestão da outra, em função de factos ou circunstâncias alheios à própria
relação comercial ou profissional;
h) Uma entidade residente ou não residente
com estabelecimento estável situado em território português e uma entidade
sujeita a um regime fiscal claramente mais favorável residente em país,
território ou região constante da lista aprovada por portaria do Ministro das
Finanças”.
Desde já
se diga que não se preconiza aqui a aplicação direta deste preceito ao caso dos
autos, onde está em causa a prática de uma específica infração tributária. Nem
por isso, todavia, se pode negar que dele é possível extrair um sentido
bastante nítido e generalizável a outras áreas que não sejam a da tributação
dos rendimentos das pessoas coletivas (por outras palavras, é possível extrair
um sentido aplicativo transversal a várias áreas do direito): “Considera-se que
existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o
poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas
decisões de gestão da outra”. A partir daqui já é possível identificar com
relativa facilidade e sem grandes dúvidas situações que podem dar concretização
a esta fórmula mais genérica. Ademais, note-se que as condutas identificadas
nas alíneas do n.º 4 do artigo 63.º são meramente exemplificativas, sendo
possível cogitar outras situações em que também se verifiquem “relações
especiais”.
Ainda
que assim não se entenda, é possível sustentar-se – sem que se possa daqui
subentender qualquer crítica às opções de técnica legislativa do legislador
ordinário – que, da leitura conjugada dos artigos 103.º e 104.º do RJIT, se
podem retirar critérios de avaliação suficientes para razoavelmente se alcançar
uma interpretação segura e inequívoca do conteúdo da norma contida na alínea g)
do n.º 1 do artigo 104.º – com isto se pretendendendo afirmar que a alegada
indeterminabilidade da cláusula “relações especiais” acaba por se revelar mais
aparente do que real.
Vejamos.
O agente
praticou uma das condutas previstas no artigo 103.º do RGIT.
Agiu de
forma voluntária (crime praticado com dolo) e de forma concertada (em
“conluio”) com o sujeito passivo da obrigação tributária, com vista a facilitar
a subtração fraudulenta deste ao pagamento de impostos.
A partir
daqui é possível concluir, sem grande dificuldade, em que consistem as “relações
especiais” visadas pela alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT. Obviamente,
terá de se pensar em alguém que tenha, v.g., uma relação profissional (como,
entre outras cogitáveis, as de representação legal ou de consultadoria
financeira) ou negocial com o sujeito passivo da obrigação tributária (por
exemplo, um advogado ou um administrador) e que, em virtude da correspondente
atividade, possa praticar (ou levar a praticar ou consentir a outrem a prática
de) atos suscetíveis de induzir em erro a administração tributária quanto à sua
real situação (v.g., apresentação de declarações fraudulentas mediante o
uso de faturas falsas ou de outros documentos, não apresentação de declarações
fiscais, alienações simuladas, ocultação de bens e/ou de contas bancárias) –
sendo, pois, possível afirmar a existência de uma contiguidade essencial com as
categorias de situações previstas no artigo 63.º do CIRC e, nessa medida,
apresentam uma consistência interpretativa que não permite afirmar o desvio da
letra da lei – lei que servirá de base para o cidadão poder prever o seu
comportamento proibido – que vai pressuposto na violação do princípio da
legalidade.
Passando
à situação descrita nos presentes autos, o que temos é que recorrente C. foi condenado pela prática de fraude
qualificada pelo facto de se ter dado como provado, na decisão recorrida, que o
mesmo, agindo em concertação com o arguido JO, praticou atos subsumíveis na fattispecie
do artigo 103.ºdo RGIT (Fraude). Mais, viu a punição agravada em virtude de se
terem dado por verificadas determinadas circunstâncias agravantes, a que mais
nos interessa agora, a da alínea g) do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT. Com a sua
atuação fraudulenta, o aqui recorrente beneficiou uma terceira pessoa (também
ela arguida e com a qual agiu em concluio). Ora, só foi possível atuar como
atuou pelo facto de ter agido numa determinada qualidade – ou seja, não é
qualquer pessoa que poderia ter praticado os atos que praticou, só o podendo
fazer na medida em que exerce determinadas funções específicas. In casu,
atuou na sua qualidade de representante legal do outro arguido, e só por o ser
pode praticar as condutas fraudulentas. Vale tudo isto por dizer que estar em “situação
de relações especiais” significa estar numa relação com um terceiro, pessoa
singular ou coletiva, que lhe permite, em concertação com esse terceiro,
praticar atos qualificados como fraude. A título meramente exemplificativo, não
é qualquer pessoa que pode entregar a declaração de rendimentos de um terceiro
ou agir em nome dele na celebração de uma escritura pública. Tanto basta para
concluir que não será excessivamente difícil para o julgador, em face da
matéria fática dada como provada, apurar se um determinado arguido atuou em
concluio com um terceiro com quem está numa “situação de relações especiais”.
Posto isto, considera-se que a norma tributária
agora em apreciação cumpre as exigências mínimas de determinabilidade da lei
penal decorrentes do princípio da legalidade acolhido no artigo 29.º, n.º 1 da
CRP, concluindo-se, assim, pela sua conformidade constitucional, devendo, por
esse motivo, improceder nesta parte este recurso de constitucionalidade.
III
– DECISÃO
Em face do exposto, decide-se:
a) Não julgar
inconstitucional a norma
do artigo 208.º
do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGISF),
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31.12, na sua redação original, interpretada no sentido
de que se admite o julgamento e condenação em processo contraordenacional e
processo penal contra o mesmo arguido, o primeiro para apuramento da
responsabilidade contraordenacional pela prática de uma contraordenação prevista
e punida pela alínea g) do artigo 211.º do RGISF e o segundo pela prática de crime de
falsificação de documento previsto e punido pelo artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a)
e e), e 3, do Código Penal, quando existe identidade dos factos objeto
de cada um dos processos;
b)
Não julgar inconstitucional a norma contida na alínea g) do n.º 1 do
artigo 104.º do Regime Geral para as Infrações Tributárias, aprovado pela Lei
n.º 15/2001, de 05.06, interpretada no sentido de permitir a qualificação do
crime de fraude fiscal em virtude de concluio com terceiro com o qual o agente
esteja em situação de relações especiais no caso de atuação na qualidade de
representante legal do outro arguido;
e,
em consequência,
d) Negar provimento ao recurso
interposto pelo arguido A.;
e) Negar provimento ao
recurso interposto pelo arguido
C.
Mais
se decide condenar o recorrente A. e o recorrente C.
em custas, atenta a circunstância de ter sido negado provimento ao respetivo
recurso, fixando‑se a taxa de justiça, considerando, de forma conjugada e
proporcionada, a complexidade e a
natureza deste processo, a relevância dos interesses em causa nestes autos e a
atividade processual do próprio recorrente, bem como a praxis processual do Tribunal
Constitucional nesta sede, em 25 (vinte e cinco) Unidades de Conta (nos termos
do artigo 84.º, n.º 2, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do
Tribunal Constitucional, Lei n.º 28/82, de 15.11 – LTC, e dos artigos 2.º, 6.º,
n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, na sua
redação atual e sempre aplicável por remissão do artigo 84.º, n.º 5, da LTC).
Lisboa, 8 de novembro de 2024 - Maria Benedita
Urbano
Atesto o
voto de conformidade dos Senhores Conselheiros Presidente e Vice-Presidente, Conselheiros
José João Abrantes e Gonçalo de Almeida Ribeiro, e dos Senhores Conselheiros
José António Teles Pereira e Rui Guerra da Fonseca.
Maria Benedita Urbano