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ACÓRDÃO Nº 242/2023 Processo n.º 711/22 2ª Secção Relatora: Conselheira Assunção Raimundo Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional I – Relatório 1. No âmbito do processo comum n.º 172/21.0GCBJA, que corre termos no Juízo Local Criminal de Beja, foi deduzida acusação particular pela assistente, contra o arguido A., pela prática de um crime de injúria, previsto e punido nos termos do artigo 188.º, n.º 1, do Código Penal, que o Ministério Público não acompanhou. 1.1.1. Tendo os autos sido remetidos à distribuição, para recebimento da acusação, o juiz titular do processo declarou-se impedido para intervir nos autos, ao abrigo da alínea a), do n.º 1, e do n.º 2, do artigo 40.º do Código de Processo Penal (CPP), com a redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, em virtude de, na fase de inquérito, ter admitido a constituição de assistente (cfr. artigos 268.º, n.º 1, alínea f), 17.º e 68.º, n.º 3, do CPP). 1.1.2. Apresentados os autos à juíza substituta legal, esta declarou a inconstitucionalidade do artigo 40.º do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e na interpretação em que se baseou o impedimento declarado pelo juiz titular, e, consequentemente, declarou-se incompetente para tramitar os autos. 1.1.3. Desta decisão o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (doravante designada por “LTC”), com o seguinte objeto: “(…) da norma ínsita no artigo 40.°, n.° I, al. a) do Código Processo Penal, conjugadamente aos artigos 17.° e 268.°, n.° I, al. f), todos do Código Processo Penal, na interpretação de que a decisão do juiz sobre a constituição de assistente, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para a intervenção no julgamento, por violação do princípio do juiz natural (artigo 32.°, n.° 9 da Constituição da República Portuguesa) desproporcionalmente comprimido (artigo 18.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa) pelo legislador ordinário. (...)” 1.2.1. O recurso foi admitido no tribunal recorrido (fls. 344). 1.2.2. Neste Tribunal, o Ministério Público apresentou alegações, no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos: “[…] 1. A Senhora juíza de direito a quo decidiu declarar a inconstitucionalidade [material] e desaplicar «(…) a norma ínsita no artigo 40.º, n.º 1, al. a) do Código Processo Penal, conjugadamente aos artigos 17.º e 268.º, n.º 1, al. f), todos do Código Processo Penal, na interpretação de que a decisão do juiz sobre a constituição de assistente, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para a intervenção no JULGAMENTO, por violação do princípio do juiz natural (artigo 32.º, n.º 9 da Constituição da República Portuguesa) desproporcionalmente comprimido (artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa) pelo legislador ordinário». 2. Como apontamento preambular à nossa alegação, devemos dizer que a questão colocada no recurso reveste transcendente relevância prática e tem inequívoco impacto sistémico no funcionamento do aparelho judiciário penal, uma vez que, a despeito da anunciada iniciativa de proposta de alteração legislativa apresentada pelo Governo ao Parlamento – e partindo do pressuposto que viesse a ser reposta a versão do art. 40.º do CPP anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 – subsistirão sempre como controversos os efeitos das situações que ocorreram durante a vigência da versão do preceito conferida pela Lei n.º 94/2021. Manifestando as nossas dúvidas quanto à legitimidade de uma eventual disposição legal futura pretender disciplinar os efeitos transitórios pretéritos da (atual) versão do art. 40.º do CPP, parece-nos, s.m.o., que só uma apreciação em sede de fiscalização sucessiva concreta de constitucionalidade poderia satisfatoriamente dar solução à situação entretanto gerada. 3. Donde, a manutenção do interesse e utilidade no conhecimento do objeto do presente recurso pelo Tribunal Constitucional – mesmo que, durante a sua pendência, venha a ser publicada Lei que altere a atualmente vigente versão do art. 40.º do CPP (já aprovada em 08-07-2022). 4. A evolução do conteúdo do art. 40.º do CPP, norma matricial no que concerne à tutela da “imparcialidade endoprocessual” tem registado uma tendência de sucessiva ampliação do seu círculo normativo (assim, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, «Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP», Julgar Online, março de 2022, p. 2). 5. Aos sucessivos alargamentos dos fundamentos de impedimentos – soluções até agora consagradas, algumas impulsionadas por jurisprudência do Tribunal Constitucional, estabilizaram-se pelo decurso de 8 anos de vigência (desde 2013), podendo-se-lhes creditar uma aceitação doutrinal e jurisprudencial, se não unânime, ao menos generalizada, mas pacificada –, veio o legislador, através da Lei n.º 94/2021, proceder não apenas a uma alteração do regime, mas ao que com propriedade se poderá classificar de inversão dele, em “contra-ciclo” com a anterior tendência. 6. O seu recorte atual, fixado pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, emerge a partir da Proposta de Lei 90/XIV, do Governo, e do Projeto de Lei 876/XIV (do PSD). 7. Na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o art. 40.º do CPP ficou com a seguinte redação (em itálico as alterações relativamente ao regime pretérito): “1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º; b) Dirigido a instrução; c) Participado em julgamento anterior; d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior; e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta. 2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos da alínea a) ou e) do número anterior. 3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.” 8. O direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e densificado no seu n.º 4), consagra, essencialmente, o direito de os particulares recorrerem aos tribunais a fim de obterem, em prazo razoável, uma decisão judicial, com força de caso julgado, que incida sobre as suas pretensões, desde que apresentadas de forma procedimentalmente adequada e, bem assim, o direito a obter a execução de tais decisões. 9. Ou seja, encontramo-nos perante um complexo de direitos, constitucionalmente sustentados, garantes, individual e institucionalmente, da obtenção, por parte dos tribunais, da adequada proteção jurisdicional das suas legítimas pretensões. Ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva garante que, numa ótica instrumental, processual e procedimental, se encontra constitucionalmente assegurada aos particulares uma adequada resposta jurisdicional às suas legítimas pretensões, regularmente suscitadas, independentemente da sua valia substantiva. 10. No caso que agora nos ocupa, não se vislumbra que a alteração legislativa precipitada pela Lei n.º 94/2021 ao art. 40.º do CPP, se configure, em qualquer medida, como uma violação dessas garantias de acesso aos tribunais a fim de obter uma decisão jurisdicional incidente sobre pretensões processualmente deduzidas, designadamente quanto à admissão de intervenientes como assistentes, em fase de inquérito, precludindo, assim, a possibilidade de o mesmo juiz intervir em julgamento nesse mesmo processo. 11. Importa sublinhar, desde logo, que o incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação de requisitos legais, sem necessidade de apuramento de circunstancialismo factual respeitante ao acervo factual imputado ao arguido ou suspeito. 12. Poderá dizer-se que pelo facto de um interveniente processual ser admitido a intervir como assistente, e tal implicar que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução ou de julgamento desse processo, o processo pode conhecer um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida quanto ao concreto juiz (substituto) titular do tribunal, designadamente em comarcas onde não haja Juízos de Instrução Criminal ou naqueles núcleos onde haja apenas um Juízo Local Criminal com competência residual em matéria de instrução criminal. 13. Porém, esse óbice a uma “estabilidade” do tribunal não decorre diretamente de qualquer violação dos direitos instrumentais de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva dos sujeitos processuais, plasmados no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o disposto no n.º 4 da mesma disposição, resultando, antes, da legítima opção legislativa promotora de uma intensificação dos motivos de impedimentos do tribunal por anterior participação no processo. 14. Por seu turno, o princípio do juiz natural, ou juiz legal, consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, «proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime», como anotam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed revista, Coimbra Ed, Coimbra, 1993, p. 205) e, como ensinam os mesmos Autores, prosseguindo, «Juiz legal é não apenas o juiz da sentença em primeira instância, mas todos os juízes chamados a participar numa decisão (princípio dos juízes legais). A exigência constitucional vale claramente para os juízes de instrução e para os tribunais coletivos. A doutrina costuma salientar que o princípio do JUIZ legal comporta varias dimensões fundamentais: (a) exigência de determinabilidade, o que implica que o juiz (ou juízes) chamados a proferir decisões num caso concreto estejam previamente individualizados através de leis gerais, de uma forma o mais possível inequívoca; (b) princípio da fixação de competência, o que obriga à observância das competências decisórias legalmente atribuídas ao juiz e à aplicação dos preceitos que de forma mediata ou imediata são decisivos para a determinação do juiz da causa; (c) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos), o que aponta para a fixação de um plano de distribuição de processos (embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial).» (ob. cit.). 15. O princípio [da estabilidade do] do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das «garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» (n.º 9). 16. O princípio também se acha consagrado no artigo 39.º da LOSJ [Lei n.º 62/2013, de 26-08 (alterada e republicada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22-12]: «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal ou juízo competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei». 17. Apesar de o art. 32.º, n.º 9, da Constituição conter uma formulação aparentemente imperativa, segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior», é duvidoso que se possa retirar daí «uma absoluta proibição da “retroatividade” da determinação do tribunal penal competente» (cfr. J. FIGUEIREDO DIAS, «Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do “Juiz Natural”», Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º, n.º 3615, p. 85) e, porventura, por maioria de razão, de qualquer outro tribunal. Segundo o mesmo Autor, «(…) o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial» (loc. cit., p. 86). 18. Deste modo, o conteúdo do dever de conformação do legislador no que toca ao princípio do juiz natural abrange a determinação o mais possível inequívoca e precisa do tribunal competente para conhecer de uma determinada causa. Essa exigência de determinação deve entender-se, enquanto mandato de otimização, como uma exclusão de margens de livre decisão que permitisse a fixação da competência do juiz/tribunal caso a caso. 19. Assim, o dever de conformação do legislador (ou dos órgãos de administração judiciária a quem caiba concretizar as orientações fixadas pelo legislador) no quadro do princípio da garantia do juiz natural exclui a justiça de exceção ou ad hoc, mas não necessariamente a fixação simultaneamente prospetiva e retroativa da competência do juiz. 20. Só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional. 21. O princípio do juiz natural tem recebido tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Assim, no Ac. TC n.º 393/89 afirmou-se ter este princípio a ver «com a independência dos tribunais perante o poder político. O que ele proíbe é a criação (ou a determinação) de uma competência “ad hoc” (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Ac. TC n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político e proibindo “a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa — em suma, os tribunais ad hoc)”». 22. Por seu turno, no Ac. TC n.º 614/2003 – decisão que representa um marco da nossa jurisprudência constitucional sobre o tema, a propósito da determinação do juiz singular em processo penal, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3 do CPP –, foi entendido que «o princípio do juiz natural, ao proibir a criação de tribunais ad hoc, não se opõe ao método da determinação concreta da competência do tribunal, que atende à pena que, num juízo prévio de prognose, se espera que venha a ser aplicada ao crime, não abrindo também tal preceito a porta a uma arbitrária manipulação da competência para julgar», fazendo-se nele importante recensão sobre jurisprudência constitucional nacional, alemã e italiana. 23. Para além disso, o mesmo aresto fixa também orientações precisas quanto ao fundamento do princípio e às dimensões do seu conteúdo ou âmbito de proteção, quer na vertente positiva, quer na vertente negativa, independentemente da sua consideração como um direito fundamental subjetivo. 24. No tocante ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo — em nome da raison d’État — quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas». As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo — por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias —, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)». 25. Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-se aí quer «“proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais — a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)». 26. No referido Ac. TC n.º 614/03 entendeu-se que não violava o princípio do juiz natural a alteração de regras relativas ao tempo ou momento da distribuição de um incidente processual, das quais indiretamente resultaria uma alteração da composição do tribunal e, consequentemente, a violação do princípio em causa. Com efeito, a alteração em causa imporia mudanças de turnos e a limitação do número de juízes que os integram, que por sua vez teriam incidência na definição do tribunal que julgaria o processo. Todavia, considerou-se que estava ainda em causa uma alteração com aplicação imediata e não apenas o afastamento, derrogação ou não aplicação da regra no caso concreto, alteração essa que teria justificação em razões de celeridade constitucionalmente atendíveis. 27. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, em especial a do Acórdão n.º 614/2003, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 365/2019 (da 3.ª Secção), não permite chegar a outra conclusão. 28. A questão de constitucionalidade que integra o objeto do recurso prende-se com a dimensão negativa do princípio do juiz natural. 29. A mesma diz respeito a saber se, designadamente através do regime de impedimentos do juiz penal, o legislador infraconstitucional está autorizado a tornar “impedido” para a prática de certos atos ou direção de certas fases processuais por ter praticado anteriormente outros atos processuais, sem que tenha procedido à revisão da organização judiciária e respetivas atribuições. 30. O princípio do juiz natural – não deve esquecer-se –, impõe-se com especial significado e intensidade, ao legislador. 31. O regime de impedimentos do tribunal penal, não deve ignorar-se, emerge de um juízo de ponderação a que o legislador procede, a montante, quando em confronto possam estar o princípio da estabilidade do tribunal – ou do “juiz natural” ou “legal” – e outros direitos ou valores equivalentes de natureza constitucional atendível, como a possível “contaminação” do tribunal pelo antecipado conhecimento de circunstâncias ou intervenção processual no caso, designadamente pelo contacto prévio e conhecimento do concreto acervo indiciário existente no processo no momento da sua intervenção. 32. Para estas soluções, como se disse já, o legislador, para além das hipóteses do art. 39.º do CPP, concebeu um quadro de motivos que justificam a plausibilidade de se considerar em causa a imparcialidade de um juiz por ter contactado e intervindo previamente num determinado caso, pela aceitável suspeita que não alterasse a sua pré-compreensão do mesmo. E, como tal, justificar o seu afastamento nas fases subsequentes do processo em fases ulteriores, de instrução, de julgamento e de recursos. 33. A Constituição da República impõe claramente uma estruturação acusatória do processo penal, nos termos do seu artigo 32.º, n.º 5. 34. Conforme refere RUI PATRÍCIO. «A imparcialidade pode, precisamente, definir-se como a ausência de qualquer “pré-juízo” ou preconceito em relação à matéria a decidir ou quanto às pessoas afetadas pela decisão, devendo e podendo ser apreciada segundo uma dupla perspetiva ou aproximação, conforme se referiu. E para isso relevam considerações de carácter orgânico, formal e funcional relativas ao Tribunal, ou seja, através da composição e organização funcional e estrutural do sistema, deverá ser garantida a imparcialidade do juiz (e deverão igualmente ser garantidos os demais princípios estruturantes daquele mesmo sistema)» («Imparcialidade e Processo Penal: três problemas», Julgar Online, N.º 30 – 2016, pp. 53-54). 35. O regime de substituição de juízes – designadamente por motivo de “impedimentos” – é, por seu turno, contemplado nos termos do art. 86.º da Lei n.º 62/2013, de 26-08 (= LOSJ), de acordo com o qual, nos termos dos seus n.ºs 1 a 3, se prevê que: «1 - Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação da área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura. 2 - Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si. 3 - Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º 1. 4 – (…)». 36. Por outro lado, nos casos em que está especificamente em causa o impedimento para intervir em julgamento de juiz que em inquérito tenha admitido a intervenção de assistente, importa, previamente, considerar algumas “hipóteses-teste”, a fim de nos orientarmos na solução da questão de constitucionalidade suscitada. 37. Figurem-se, p. ex., as hipóteses em que, por se tratar de processos por crimes de “ação popular” (art. 68.º, n.º 1, alínea e) do CPP), o juiz que admite a intervenção como assistente de jornalistas ou de cidadãos indiferenciados fica, ipso facto, impedido de dirigir a (eventual) instrução desse processo? Ou de intervir em julgamento no mesmo? 38. Considere-se, também, a hipótese de o juiz admitir como assistente um lesado que pretenda deduzir pedido de indemnização civil; deverá, por esse facto, ficar impedido de dirigir a instrução desse processo, quando possa pretender aquele assistente apenas demandar um responsável exclusivamente civil (como nos casos, frequentes, de acidentes rodoviários)? 39. No primeiro tipo de situações, parece-nos por demais evidente que não militam quaisquer decisivas razões, no plano das garantias processuais da imparcialidade do tribunal que justifiquem a solução do impedimento, permitindo-se, de resto, a manipulação da seleção do juiz, através da instrumentalização dos motivos de impedimento. 40. No segundo tipo de situações, o que justifica que o juiz fique impedido para proceder à instrução ou intervir em julgamento, quando nenhum “confronto” de posições processuais entre o lesado/assistente e o arguido, uma vez que é demandado o responsável meramente civil? 41. Que interesses podem considerar-se tão relevantes que se venham a sobrepor ao princípio da estabilidade do tribunal e do princípio do juiz natural ou legal, que imponham uma tal solução? 42. Essas circunstâncias evidenciam, s.m.o., a produção de uma solução legislativa assimétrica e de exasperação da garantia de imparcialidade do tribunal que nada parece justificar. 43. Parece ter sido nesse sentido que autores como FIGUEIREDO DIAS e NUNO BRANDÃO preconizam a adoção de «uma (…) interpretação restritiva, que englobe na figura apenas situações abrangidas pelo teor do preceito em que o juiz, no inquérito, formulou um juízo de suspeita indiciária sobre o arguido em apreço, dela assim excluindo todos os demais casos, nomeadamente, aqueles em que o juiz não tomou qualquer decisão ou que, embora tendo proferido um despacho, se haja tratado de decisão não carecida da verificação de indícios da prática do crime.» [Direito Processual Penal. Os Sujeitos Processuais, 2022, § 3, II, 3, (no prelo), apud Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)]. 44. Esta tese faz com que PEDRO SOARES DE ALBERGARIA observe três notas críticas: «(…) a primeira, para acompanhando a posição dos autores, se nos afigurar como palmarmente fora do perímetro normativo do impedimento, por notoriamente inapropriadas para fazer perigar a imparcialidade do juiz [e por isso, até, susceptíveis de implicarem com o princípio do juiz natural (art. 32.º/9 CRP), sentido em que a falada interpretação restritiva seria verdadeira interpretação conforme; cf. § 10.4, do texto], hipóteses, entre outras, como a constituição de assistente (art. 68.º/4), a determinação ou validação da determinação de sujeição de inquérito a segredo de justiça ou o dirimir conflito a respeito da manutenção dele (arts. 86.º/2/3/5), o decidir conflito a respeito da consulta dos autos ou da obtenção de certidão e informação e bem assim sobre a prorrogação do regime de segredo (art. 89.º/2/3), o sancionar faltoso com multa processual e eventualmente determinar a sua detenção para comparência em diligência (art. 116.º/1/2); a segunda, para consignar que o intérprete deve ser criterioso na delimitação desse perímetro normativo, por via da interpretação restritiva, pois bem ou mal o legislador declaradamente pretendeu alargar o âmbito dos impedimentos muito para lá da solução pré-revista: qualquer que seja a delimitação casuística não deverá ir ao ponto de por via dela se ignorar que a lei consagra um leque maximalista de impedimentos; a terceira, para constatar que essa premente necessidade de interpretação restritiva, cuidadosa que seja, em boa medida acaba por remeter a matéria dos impedimentos para o reino das ponderações casuísticas, que é no fim de contas próprio do regime de suspeições (escusas/recusas), com tudo o que isso implica em matéria de (in)segurança jurídica e de inerente “desassossego” funcional do sistema judicial» («Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)). 45. Cremos, também, para se proceder consequentemente a uma interpretação do preceito conforme à Constituição, que importa saber se há viabilidade de uma autêntica interpretação restritiva do mesmo, face ao seu conteúdo literal, ou se a mesma não estará vedada ao intérprete e aplicador. 46. Conforme faz notar, também, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA: «(…) ao fazer transitar para o plano do impedimento todo e qualquer acto praticado pelo juiz de instrução em inquérito, praticamente esvaziou o perímetro normativo das escusas/recusas e assim qualquer possibilidade de ponderação no caso concreto. Consagrou um regime que confunde impedimentos materialmente fundados com “impedimentos” (apenas) formalmente impostos e, por isso, até, susceptíveis de afrontarem o princípio do (e o direito fundamental ao) juiz legal ou natural (art. 32.º/9 CRP), já que um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há-de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade)» («Os impedimentos …», cit., p. 16). 47. A posição que aqueles Autores ensaiam, quanto à possibilidade da “interpretação restritiva” do preceito – que assume uma dimensão eminentemente infraconstitucional (maxime processual penal) –, pode encontrar um lugar correlato no quadro de uma interpretação normativa resultante dos preceitos conjugados dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 (na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, no sentido de que o juiz que intervenha em ato de admissão de assistente em fase de inquérito, por tal ato e decisão não implicar um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, não fica por esse facto, impedido para dirigir a fase de instrução ou de intervir em julgamento subsequente, sob pena de se violar o princípio do juiz natural. 48. O princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão adjetiva. A sua importância vem suscitando o debate sobre a sua validade como fundamento de legitimação da intervenção penal, em alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações entre estas (assim, Santiago Mir Puig, «O princípio da proporcionalidade enquanto fundamento constitucional de limites materiais do direito penal», RPCC, Ano 19, N.º 1, jan.-mar. 2009, pp. 7-38.). 49. Dado que toda a intervenção penal – desde a tipificação de condutas com relevo criminal e seus pressupostos de punição, ao estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução – implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade. 50. A vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos relevantes. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em confronto entre si. 51. Num Estado de direito, plural e democrático, não confessional, com o figurino que o nosso pretende partilhar, ao menos formalmente, a exigência de proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os interesses em conflito (atual ou potencial). 52. Enquadrados os problemas eminentemente dogmático-substantivos que se associam ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, e aos subprincípios em que se decompõe – da idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, cabe tentar aproximar essa matéria de uma abordagem predominantemente constitucional, simultaneamente enquanto refração de uma solução de alteração legal, no domínio jurídico-processual penal como é o caso do art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021, de 21-12. 53. No plano adjetivo, a necessidade dessa ponderação está necessariamente presente ao longo de todo o processo, nos planos da articulação dos interesses de proteção das vítimas e de não sacrifício excessivo dos direitos do imputado, na ponderação de exigências cautelares para aplicação de medidas de coação (maxime, as que restringem liberdades fundamentais), na determinação de diligências de produção de prova – em que, de forma particular, se fazem sentir as exigências de ponderação de interesses em conflito, seja no plano da salvaguarda da reserva da vida privada, da inviolabilidade (da integridade) pessoal, do domicílio, da imagem, da palavra, dos segredos profissionais –, até à escolha e fixação da medida concreta da pena. Em todas essas dimensões estará presente, portanto, uma noção clara da necessidade de intercessão de um princípio da proporcionalidade, reclamado em homenagem a uma justa e equilibrada ponderação entre interesses da eficácia da investigação criminal e de segurança dos cidadãos e direitos fundamentais dos mesmos, ainda que de cidadãos suspeitos da prática de factos qualificados como crime. 54. No Acórdão do TC n.º 387/2012, do Plenário, ponto 9.1., reconhece-se que é certo que «as decisões que o Estado (lato sensu) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias e que esta finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma “justa medida” e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um “Estado proporcional”». 55. O incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação de requisitos legais, sem necessidade de apuramento de circunstancialismo factual respeitante ao acervo factual imputado ao arguido ou suspeito. 56. O estatuto de assistente assume uma característica eminentemente dinâmica e reversível. A admissão da constituição de assistente – o reconhecimento judicial da qualidade do sujeito processual “assistente” – faz-se por despacho judicial que apenas reveste sempre natureza de caso julgado formal rebus sic stantibus (assim, Ac RL de 24-09-2014; Proc. 142/12.0TELSB.L1-3 e Ac RG de 02-05-2018; Proc. 52/14.6T9VPA e Ac RL de 20-04-2022; Proc. 324/14.0TELSB-AC.L1-3). E fica sujeita à efetiva verificação dos requisitos formais para a sua constituição e permanência ao longo dos desenvolvimentos processuais, concretamente tendo em atenção a verificação de pressupostos típicos dos ilícitos em apreço. 57. Poderá dizer-se que pelo facto de um interveniente processual ser admitido a intervir como assistente, e tal implicar que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução ou de julgamento desse processo, o processo pode conhecer um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida, designadamente em comarcas onde não haja Juízos de Instrução Criminal ou naqueles núcleos onde haja apenas um Juízo Local Criminal com competência residual em matéria de instrução criminal. 58. A admissão de ofendido em fase anterior do processo, como assistente não comporta – como noutras situações – um momento de comprometimento do juiz com a apreciação de matéria indiciária que crie um pré-conceito ou uma pré-compreensão sobre a culpabilidade ou inocência do arguido, em termos de dever salvaguardar-se a imagem do juiz por ter tido contacto num momento anterior do processo, de modo a impedi-lo de intervir (e dirigir) a fase de instrução. 59. Pode, assim, considerar-se a solução precipitada no art. 40.º do CPP (na versão conferida pela Lei n.º 94/2021), como revestindo um nível de salvaguarda de imparcialidade do juiz/tribunal, porventura concebido com uma intensidade extrema, sem que tal corresponda, em si mesmo, a uma vulneração do princípio da proporcionalidade, nomeadamente quanto a intervenções prévias intervenções do juiz de instrução que implicam a apreciação da matéria indiciária, dessa forma podendo concorrer para a formação de um pré-juízo sobre a culpabilidade do arguido (em fases ulteriores do processo). 60. Simplesmente, na medida em que, como se disse supra, tal solução (resultante da alteração ao art. 40.º do CPP, pela Lei n.º 94/2021) não se mostra justificada pela existência de interesses ou direitos com relevo constitucional opostos ou conflituantes com o princípio [da estabilidade] do juiz natural, a sua inconstitucionalidade pode ser efetivamente afirmada, com a intercessão de um parâmetro de proporcionalidade na novel configuração do motivos de impedimento do juiz (de instrução) que previamente admite o assistente, para dirigir a instrução subsequente. 61. Não há, quanto a nós – pelo menos em termos de razoabilidade ou de proporcionalidade –, qualquer valor ou interesse constitucional a atender que possa considerar-se decisivamente oponível ou conflituante com os princípios da estabilidade do tribunal e do juiz natural e que, por isso, imponha (automaticamente) uma causa de impedimento a que o juiz que admite a constituição de assistente – e é sobre esse tipo de atos processuais que o recurso versa – possa dirigir a fase de julgamento nesse processo. 62. Por tudo quanto se expôs, afigura-se-nos que, no quadro dos parâmetros de constitucionalidade convocados, e, como tal, emergentes do despacho recorrido, dever emitir-se um juízo de inconstitucionalidade, por violação do princípio do juiz natural (art. 32.º, n.º 9 da CRP) desproporcionalmente comprimido (art. 18.º, n.º 2 da CRP) pelo legislador ordinário, da norma do artigo 40.º, n.º 1, alínea a) (na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro), conjugado com o art. 17.º e com a alínea f) do n.º 1 do artigo 268.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de julgamento. 63. Deve, por isso, o recurso interposto ser julgado improcedente. (…)” 1.2.3. Não foram apresentadas contra-alegações. Cumpre apreciar e decidir o recurso. II – Fundamentação 2. Tal como delimitado pelo Ministério Público, o objeto do recurso consiste na apreciação da constitucionalidade da norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, 268.º, n.º 1, alínea f), e 17.º, todos do CPP, na interpretação segundo a qual a decisão do juiz sobre a constituição de assistente, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para a intervenção no julgamento. Com efeito, o despacho recorrido, concluindo que a admissão da constituição de assistente (alínea f) do n.º 1, do artigo 268.º, e o n.º 1 do Código de Processo Penal) pelo juiz titular do processo determinaria o impedimento do juiz para intervir na fase de julgamento (alínea a) do n.º 1, do artigo 40.º, do Código de Processo Penal) e desencadearia o regime da substituição legal, decidiu recusar a aplicação dessa norma, com fundamento em inconstitucionalidade. Na verdade, ao recusar a aplicação da «norma contida no enunciado normativo da alínea a) do artigo 40.º do Código de Processo Penal» o pressuposto lógico da decisão («inexiste qualquer impedimento para a tramitação dos presentes autos pelo titular do processo») foi o afastamento da regra segundo a qual a circunstância de ter admitido a constituição de assistente por parte da ofendida determinaria o impedimento do magistrado recusante e, com a desaplicação de tal norma (de que dependeria a aplicação do regime das substituições legais) a juíza substituta legal considerou-se incompetente para a tramitação dos autos. 2.1. O artigo 40.º, n.º 1, do CPP previa, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, o seguinte: Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º; b) Presidido a debate instrutório; c) Participado em julgamento anterior; d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior. e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta. A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro veio alterar a redação do artigo, alargando significativamente as situações de impedimento do juiz: 1 - Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º; b) Dirigido a instrução; c) Participado em julgamento anterior; d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior. e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta. 2 - Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior. 3 - Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal. A Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 2 de agosto, veio repor, no essencial, a situação anterior, com ligeiras variações, irrelevantes para o caso, passando a prever-se no referido artigo 40.º que: 1 - Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º; b) Presidido a debate instrutório; c) Participado em julgamento anterior; d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior; e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta. Como se constata, o legislador reverteu a solução implementada na Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, suprimindo a alínea a) do n.º 1 e repristinando a redação primitiva das alíneas a) e b) desse número. Neste sentido, importa começar por apreciar a utilidade do recurso, tendo em consideração que a norma cuja aplicação foi recusada foi revogada pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, com entrada em vigor no dia 2 de agosto de 2022. O caráter instrumental dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade em relação ao processo-base exige que haja ocorrido efetiva desaplicação, na decisão recorrida, porquanto, só assim, um eventual juízo de não inconstitucionalidade poderá determinar a sua reforma (cf. artigo 80.º, n.º 2, da LTC). Caso a norma sindicada seja lateral à decisão sob análise, ou quando o eventual julgamento de inconstitucionalidade de tal norma/interpretação normativa for insuscetível de se poder repercutir, de forma útil, na decisão recorrida, de modo a altera-la, no todo ou em parte, não haverá utilidade no recurso e, como tal, o mesmo será inadmissível, por falta de interesse processual. Como se decidiu no Acórdão n.º 195/2022: «Não pode e não deve o Tribunal Constitucional, pronunciar-se sobre “pleitos puramente teóricos ou académicos” (cfr. Acórdão n.º 149 da Comissão Constitucional; Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 234/91 e 167/92), devendo recusar-se a sua intervenção se não tiver qualquer influência sobre o julgamento da situação concreta de que emerge o recurso. No fundo, o efeito mais claro da natureza instrumental do recurso radica na “possibilidade de a decisão a proferir aí se repercutir na decisão recorrida (ou, de forma mais geral, na situação jurídica do recorrente)”, obstando-se a admissão ou conhecimento quando assim não seja — originária ou supervenientemente (VICTOR CALVETE, “Interesse e relevância da questão de constitucionalidade, instrumentalidade e utilidade do recurso de constitucionalidade — quatro faces de uma mesma moeda”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, 2003, p. 424)». Nessa medida, há que determinar quais os efeitos de uma eventual decisão de procedência do recurso, de modo a apurar a utilidade do conhecimento do seu objeto. 2.2. Esta concreta questão não é inédita na jurisprudência deste Tribunal, tendo sido decidido no Acórdão n.º 536/2022 a inutilidade do recurso num caso idêntico ao que analisamos (e, posteriormente, reiterado o sentido desta decisão nos acórdãos n.º 655/2022, 861/2022 e 862/2022). Conforme refere o Acórdão n.º 536/2022: « (…) Impõe-se, pois, questionar: na hipótese de procedência do recurso (que é aquela pela qual se mede a respetiva utilidade), que efeitos terá a decisão. Sublinhe-se, então, a sucessão de alterações legislativas relevante. (…) 2.2. Consideremos, antes de mais, as questões relativas ao impedimento declarado pelo juiz titular do processo na fase de instrução (precisamente aquele que acabou por tramitá-lo), ou seja, as questões supra enunciadas em [A.] e [B.]. Com a alteração do artigo 40.º do CPP, cessaram os impedimentos do juiz titular, à luz do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. Na verdade, seja na redação anterior, seja na redação atual, nem a emissão de mandados de busca domiciliária, nem o mero reexame da medida de coação de prisão preventiva impedem o juiz de dirigir a instrução e proferir decisão instrutória. Assim, recebendo uma eventual decisão de procedência do recurso, a senhora juíza segunda substituta, que proferiu a decisão recorrida, ficaria obrigada a reformar a decisão recorrida em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), ou seja, ficaria obrigada a proferir nova decisão. Ora, nessa nova decisão, não poderia já concluir pela sua própria competência, visto que ela decorria apenas de uma sucessão de impedimentos que emergiam do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e hoje não se encontram em vigor. Uma vez que a lei processual nova é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPP, teria de aplicar as normas que regem atualmente a competência, pois não se verifica qualquer das exceções ali previstas a essa aplicação imediata. Aliás, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., Lisboa, 2011, p. 67, em nota ao artigo 5.º do CPP: “[…] o conteúdo constitucional da garantia do juiz legal ou natural não inclui a proibição da atribuição de competência feita por lei que não seja anterior à prática do ato que constitui objeto do processo, mas antes se limita à proibição de criação de tribunais ad hoc e à proibição de desaforamento fora dos casos previstos em lei anterior (assim também Costa Andrade, Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28.8.1975, p. 1054, e Figueiredo Dias, 1978:85…)”. Dito isto de outro modo, o pressuposto da inutilidade do recurso não afronta a Constituição. As regras apontariam, pois, para a competência do juiz titular, por terem desaparecido os impedimentos invocados, não podendo ficcionar-se uma repristinação da lei. Considerando que o juiz titular efetivamente já os praticou, consolidar-se-ia, então, a sua competência. Uma decisão de procedência do recurso deixaria, então, intocada a competência do processo, que continuaria com o juiz que, efetivamente, praticou os atos na fase de instrução. Esta conclusão permite, igualmente, alcançar a inutilidade do recurso relativamente à questão supra enunciada em [C.]: se deixa de se colocar o impedimento do juiz titular, então fica precludida a utilidade de apreciar o impedimento da primeira substituta. Assim, a nova decisão a proferir na hipótese de procedência do recurso limitar-se-ia a manter a decisão da competência do juiz titular do processo para tramitar a instrução. Vale o exposto por dizer que não acarretaria qualquer modificação da competência, pelo que não apresenta qualquer utilidade. Impõe-se, pois, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.» 2.3 A jurisprudência citada é totalmente transponível, mutatis mutandis, para os presentes autos. Na verdade, ainda que a dimensão normativa seja diversa da questão ali tratada — está aqui em causa o impedimento do juiz titular do processo pela circunstância de ter admitido a constituição de assistente, em sede de inquérito — certo é que a norma então vigente foi revogada e o regime atual não prevê semelhante impedimento. Nessa medida, embora uma eventual procedência do recurso de constitucionalidade determinasse, para o tribunal a quo, a necessidade de reformar a decisão, seria então mobilizável o regime atualmente vigente, de aplicação imediata, conduzindo à mesma solução que consta do despacho recorrido: a manutenção da competência do juiz titular (por cessação do seu impedimento) e, consequentemente, a manutenção da incompetência da juíza substituta (conforme consta do despacho recorrido). Não podendo a procedência do recurso projetar-se, de forma útil, nos presentes autos, impõe-se uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso, pelo mesmo carecer de utilidade. III – Decisão Em face do exposto, decide-se, não conhecer do objeto do recurso, por inutilidade. Sem custas. Lisboa, 11 de maio de 2023 - Assunção Raimundo - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - Gonçalo Almeida Ribeiro