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ACÓRDÃO
N.º 648/2025
Processo
n.º 698/2024
3.ª Secção
Relator:
Conselheiro Carlos Medeiros de Carvalho
Acordam na 3.ª secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Norte (doravante «TCA/N»), em que é recorrente A.,
S.A. e recorrida B., S.A., a
primeira interpôs recurso, ao abrigo da
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15
de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada «LTC»), da decisão
proferida por aquele Tribunal em 11 de maio de 2023.
2. A
ora recorrida, informada da fatura emitida pela ora recorrente em 7 de maio de
2020, da qual constava o valor a pagar a título de Taxa Municipal de Ocupação
do Subsolo (adiante designada «TOS») devida ao Município da Maia, propôs uma
impugnação judicial desse ato de liquidação.
2.1.
A impugnação foi julgada procedente em primeira
instância.
2.2.
Inconformada, a ora recorrente interpôs recurso para o TCA/N.
2.3.
Pelo
acórdão de 11 de maio de 2023, aqui ora recorrido, decidiu o TCA/N negar
provimento ao recurso.
2.4. A recorrente requereu a
interposição de recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, o
qual não foi admitido por acórdão de 29 de maio de 2024.
3. Desta
decisão veio interposto o presente recurso de constitucionalidade, através de
um extenso requerimento de que se extrai, com relevo para a decisão ora a
proferir, o seguinte:
«A., S.A.,
R. nos autos acima identificados, notificada do Acórdão nos mesmos prolatado em
11 de maio de 2023, e não se conformando com o mesmo, vem, nos termos e ao
abrigo do disposto nos artigos 280.º, n.º 1, al. b) e n.º 4 da Constituição,
70.º, n.º 1, al. b), n.os 2 e 4 e 72.º, n.º 2 da Lei n.º 28/82, de
15 de novembro (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional – “LTC”), interpor recurso de FISCALIZAÇÃO CONCRETA DA
CONSTITUCIONALIDADE, com efeito devolutivo e subida imediata nos próprios
autos, atento o disposto no artigo 78.º, n.º 3, da LTC, o que faz nos termos e
com os fundamentos seguintes:
I. DA
TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
1. A A.,
S.A., ora Recorrente, foi notificada, em 11 de maio de 2023, do acórdão da
mesma data, de que agora interpõe recurso de constitucionalidade, prolatado
pelo Tribunal Central Administrativo (“TCA”) Norte no processo n.º
1798/20.5BEPRT, que julgou improcedente o recurso e manteve a sentença
recorrida (que se junta como Doc. 1).
[...]
3. Inconformada
com o acórdão do TCA Norte, a Recorrente interpôs recurso de revista para o Supremo
Tribunal Administrativo, ao abrigo dos artigos 258.º do Código de Procedimento
e Processo Tributário (“CPPT”), 142.º, n.º 1, 147.º, n.º 1, e 150.º, n.º 1, do
Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”).
4. Em 3 de
junho de 2024, a Recorrente foi notificada do Acórdão proferido pela Secção de
Contencioso Tributário do STA, de 29 de maio de 2024, através do qual se
decidiu pela não admissão da revista, por entender que não se verificavam os
respetivos pressupostos (cfr. Doc. 3).
5. O prazo
de interposição do presente recurso é de 10 dias (artigo 75.º, n.º 1, da LTC),
sendo que o mesmo apenas cabe de decisões que não admitam recurso ordinário,
por a lei não o prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso
cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência (artigo 70.º, n.º
2, da LTC).
6. Dúvidas
não restam de que o recurso de revista é um recurso ordinário, encontrando-se
regulado no Capítulo II (Recursos ordinários) do Título VII do CPTA; uma vez
que o recurso de revista não foi admitido com fundamento em irrecorribilidade in
casu da decisão (não preenchimento dos respetivos pressupostos), o prazo
para recorrer para o Tribunal Constitucional a respeito do acórdão do TCA-N, de
11 de maio de 2023, contar-se-ia, à partida, a partir do momento em que se
torna definitiva a decisão que não admitiu o respetivo recurso de revista
daquele (artigo 75.º, n.º 2, da LTC) – ou seja, a partir da data em que a
Recorrente foi notificada do Acórdão do STA de 29 de maio de 2024.
7. Mas, a
este respeito, o legislador entendeu fazer uma clarificação relevante:
entende-se que se acham esgotados todos os recursos ordinários, nos termos do
n.º 2 (do artigo 70.º), quando (i) tenha havido renúncia, (ii) haja decorrido o
respetivo prazo sem a sua interposição ou (iii) os recursos interpostos já não
possam ter seguimento por razões de ordem processual (artigo 70.º, n.º 4, da
LTC – sublinhado nosso).
[...]
12. Regressando
ao presente caso, e à luz deste entendimento, apenas com o decurso do prazo para
arguir nulidades se poderá entender que se esgotaram todos os recursos
ordinários, na aceção do artigo 72.º, n.os 2 e 4, da LTC, o que
significa que o presente recurso é plenamente tempestivo, sem necessidade de
pagamento de qualquer multa.
13. Em qualquer
caso, a Recorrente sempre pode interpor o recurso de fiscalização da
constitucionalidade nos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando
a sua validade dependente do pagamento de multa (artigo 139.º, n.os
4 e 5, do CPC); ou seja, em qualquer dos cenários, o presente recurso de
constitucionalidade é tempestivo.
14. Assim,
por cautela e apenas para o caso de não se entender que o prazo para
interposição de recurso teve início no dia 13 de junho de 2024, com o decurso
do prazo de 10 dias para arguir eventuais nulidades – o que apenas se admite
por imperativo de patrocínio e sem conceder –, desde já requer que a secretaria
notifique a Recorrente, nos termos do n.º 6 do artigo 139.º do CPC, para
pagamento da correspondente multa.
A. NORMAS
CUJA CONSTITUCIONALIDADE SE PRETENDE QUE O TRIBUNAL APRECIE
1. Nos
termos do artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC, o recurso para o Tribunal
Constitucional interpõe-se por meio de requerimento no qual se indiquem:
(i) a alínea
do n.º 1 do artigo 70.º ao abrigo da qual o recurso é interposto e;
(ii) as
normas cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal
aprecie.
2. Em
cumprimento do primeiro ónus, indica-se que o presente recurso, naturalmente
restrito à questão da inconstitucionalidade suscitada (cf. n.º 1 do artigo 71.º
da LTC) é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC (i.e.,
de “decisão dos tribunais que (…) apliquem norma cuja inconstitucionalidade
haja sido suscitada durante o processo”).
3. Em
cumprimento do segundo ónus, elencam-se infra as normas (i.e.,
resultados interpretativos abstratos ou «interpretações normativas» dos
enunciados[…]) cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada e julgada
pelo Tribunal Constitucional:
(i) A norma
equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, dos
enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro,
que aprova o Orçamento de Estado para 2017 (“LOE 2017”) e do artigo 133.º, n.os
1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que aprova o Orçamento de
Estado para 2021 (“LOE 2021”) […], mediante a qual se pressupõe que o comando
entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com
consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes
últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade
de legislação adicional).
(ii) A norma
equivalente à interpretação conjugada, realizada pelo Tribunal a quo,
dos enunciados constantes do 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, do artigo 18.º, n.os
1, 3 e 4 da LGT[…] e artigos 1.º, n.º 1[…] e 4.º, n.º 1 […], do Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais (“ETAF”), mediante a qual se pressupõe
que entidades comercializadoras que transfiram para consumidores finais, ao
abrigo de contratos de fornecimento privados, a refração económica do valor de
taxas praticam atos de repercussão materialmente tributários, no âmbito de
relações jurídico-tributárias, para cuja apreciação são competentes os
tribunais da jurisdição administrativa e fiscal;
(iii) A
norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, do enunciado
constante do artigo 43.º, n.º 1, da LGT[…], mediante a qual se pressupõe que
entidades comercializadoras celebrem contratos de fornecimento privados com
consumidores finais são equivalentes a «serviços» da administração fiscal e
estão sujeitas, em caso de erro na transferência de refração económica do valor
de taxas, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária.
4. Refira-se
que este Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre
algumas das questões indicadas em fiscalização concreta da constitucionalidade,
nomeadamente – e entre outros – no Acórdão n.º 576/2023, tirado no processo n.º
378/22 e, mais recentemente, no Acórdão n.º 147/2024, tirado no processo n.º
381/22 – cf. infra[…].
B. INDICAÇÃO
DAS NORMAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE SE CONSIDERAM VIOLADOS
5. De
seguida, demonstra-se o cumprimento do requisito formal previsto no artigo
75.º-A, n.º 2, parte final, nos termos do qual deve constar do requerimento a
indicação das normas e/ou princípios constitucionais que se consideram
violados, bem como da peça processual em que o Recorrente suscitou as questões
de inconstitucionalidade.
(i) Suscitação,
nas alegações de recurso para o TCA-N, de inconstitucionalidades por violação
do artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 61.º, 62.º, 105.º, n.os 1 a 4, 106.º,
111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição, face à interpretação sustentada pelo
Tribunal a quo a respeito do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 (e artigo
133.º da LOE 2021).
6. A
interpretação dos enunciados acima referidos, mediante a qual se pressupõe que
o comando [entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento
privados com consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS
para estes últimos] é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem
necessidade de legislação adicional) gera várias inconstitucionalidades:
a) Ao
ficcionar uma auto-exequibilidade do regime legal, que carece de alterações
legislativas subsequentes, redunda numa patente e clara violação das normas
ínsitas nos artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição;
b) Ao
abranger «empresas comercializadoras», ao invés de «operadores de rede de
distribuição», no âmbito daquela proibição, pressupondo que essa inclusão é
apta, indispensável e equilibrada para a tutela de consumidores, viola as
várias dimensões do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e
proporcionalidade stricto sensu) constante nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2,
da Constituição;
c) Ao
abranger «empresas comercializadoras», ao invés de «operadores de rede de
distribuição», no âmbito daquela proibição, em disrupção com legítimas
expectativas criadas pelo quadro legislativo e regulamentar relativo à TOS,
suscetível de fundar vários investimentos, sem que interesses públicos
relevantes o justifiquem, viola o princípio da proteção da confiança constante
do artigo 2.º da Constituição;
d) Ao impor
sobre «empresas comercializadoras» um custo relativo a um tributo de que não
são sujeitos passivos, com a consequência evidente do seu prejuízo em mercado
concorrencial, viola a tutela constitucional da iniciativa privada e da
propriedade privada, consagradas nos n.os 1 dos artigos 61.º e 62.º
da Constituição.
7. As
inconstitucionalidades foram devidamente suscitadas nas alegações do recurso de
apelação interposto junto do TCA Norte, em particular nos pontos 6, 83, 84,
108, 289, 290, 291, 299, 301, 303 a 313 das alegações de recurso [...].
8. A questão
foi igualmente suscitada nas conclusões do recurso, que delimitam o respetivo
objeto e a apreciação que o Tribunal foi chamado a fazer (artigos 635.º, n.os
3 a 5, e 639.º, n.os 1 e 2, do CPC) em particular nos pontos v, xiv,
lix, lxiii a lxvi, a saber:
«d. A
RECORRENTE invocou a inconstitucionalidade e ilegalidade da norma prevista no
n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 quando interpretada no sentido de
ser imediatamente aplicável por violação dos artigos 2.º, 61.º e 62.º, 105.º,
n.os 1, 2 e 4, 106.º, n.º 1 da CRP (...) e, bem assim, por violação
do estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da
Administração e da tutela da confiança da RECORRENTE na atuação do Estado, nos
termos dos artigos 2.º, 111.º, 128.º e 266.º, n.º 2 da CRP» (cf. pp. 112-113 do
Doc. 2).
(…)
«xiv. Para
além disso, a RECORRENTE invocou a inconstitucionalidade da norma constante do
n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, quando interpretada no sentido da
sua aplicação imediata, por considerar que a mesma colidia com as obrigações
anteriores decorrentes dos contratos de concessão de gás, concretamente, com o
direito de repercussão da TOS sobre os consumidores finais, em flagrante
violação do princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade
privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da CRP, violação do princípio
contido no artigo 105.º, n.º 2 da Constituição que impõe que o Orçamento seja
elaborado tendo em conta as obrigações decorrentes de lei ou contrato e, bem
assim, em violação do estatuto jurídico constitucional do Governo como órgão
superior da Administração e da tutela da confiança da RECORRENTE na atuação do
Estado (cf. artigos 2.º, 111.º, 128.º e 266.º, n.º 2 da CRP) (...)» (cf. p. 115
do Doc. 2).
(…)
«lix. Pelo
que se conclui que a interpretação do disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei
do [OE] para 2017, como dos posteriores n.os 1 e 2 do artigo 133.º
da Lei n.º 75-B/2020, como determinando de imediato que a TOS deve ser
suportada pelas Operadoras de Infraestruturas, conforme sustenta o Tribunal a
quo, é inconstitucional por não disporem sobre matéria financeira e
orçamental, em violação do disposto nos artigos 105.º, números 1 a 4 e 106.º,
número 1 da Constituição (...)» (cf. pp. 128-129 do Doc. 2).
(…)
«lxiii. Se a
norma do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE para 2017, fosse exequível por si
mesma, consubstanciaria uma violação do estatuto jurídico-constitucional do
Governo como órgão superior da Administração (artigos 2.º, 111.º e 128.º, da
Constituição).
lxiv. Ao que
acresce que, se aquela norma fosse diretamente aplicável – o que não se concede
–, sempre haveria uma violação da tutela da confiança da RECORRENTE, vedada
pelos artigos 2.º e 266.º, n.º 2, da Constituição.
lxv. A
interpretação preconizada pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, de
que o n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 é imediatamente exequível sem
qualquer preocupação de respeito pelas obrigações anteriormente assumidas pelo
Estado e sem que o equilíbrio económico-financeiro das operações fosse
garantido, significa que aquela disposição legal está em flagrante violação do
princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada
consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da Constituição da República
Portuguesa, violação do princípio contido no artigo 105.º, n.º 2, da
Constituição, e, bem assim, em violação [do] estatuto jurídico-constitucional
do Governo como órgão superior da Administração e da tutela da confiança na
atuação do Estado (artigos 2.º, 111.º, 128.º e 266.º, n.º 2, da CRP), o que se
invoca.
lxvi. Aliás,
padecerá também de inconstitucionalidade a interpretação que os n.os 1 e 2 do artigo 133.º da Lei do OE para
2021 são imediatamente exequíveis pelos fundamentos exposto no ponto anterior»
(cf. pp. 130-131 do Doc. 2).
(ii) Suscitação,
nas alegações de recurso para o TCA-N, de inconstitucionalidades por violação
do artigos 212.º, n.º 3 e 266.º, n.º 2, da Constituição face à interpretação
conjugada, sustentada pelo Tribunal a quo, dos artigos 85.º, n.º 3, da
LOE 2017, 18.º, n.os 1, 3 e 4 da LGT e artigos 1.º, n.º 1 e 4.º, n.º
1, do ETAF.
9. As
inconstitucionalidades foram devidamente suscitadas nas alegações do recurso de
apelação interposto junto do TCA Norte, em particular nos pontos 25 a 28, 34 a
36, 39, 42 e 43 das alegações de recurso; transcrevem-se os trechos mais significativos dos principais
pontos, para conveniência deste Tribunal:
25. (…) saber qual é
o Tribunal que é materialmente competente para apreciar a questão suscitada nos
presentes autos passa, em primeiro lugar, por definir com clareza qual a
competência dos Tribunais Tributários.
26. [c]ompete aos
tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos
contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações
jurídicas administrativas e fiscais (artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da
República Portuguesa).
27. O citado
normativo [artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa]
foi vertido para o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF),
estando previsto no seu artigo 1.º, n.º 1, que “[o]s tribunais da jurisdição
administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para
administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações
jurídicas administrativas e fiscais, nos termos compreendidos pelo âmbito de
jurisdição previsto no artigo 4.º deste Estatuto”.
28. Da alínea a) do
n.º 1 do artigo 4.º do ETAF decorre que compete aos tribunais da jurisdição
administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões
relativas a “Tutela de direito fundamentais e outros direitos e interesses
legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e
fiscais”.
(…)
34. (…) a
repercussão não emerge de uma relação jurídica tributária.
35. Da posição já
sufragada pelo Supremo Tribunal Administrativo, decorre que a obrigação do
repercutido, não nasce do facto tributário e do ato de liquidação da TOS (cf.
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no Proc. n.º
0581/17.0BEALM).
36. (…) nos casos de
repercussão o sujeito económico suporta o encargo económico do imposto, por via
de uma difusão ou repercussão de que a lei fiscal se desinteressa, não
assumido, portanto qualquer posição relevante na relação jurídica tributária.
(…)
39. (…) o terceiro
que sofre a repercussão suporta o encargo sem que tenha a qualidade de devedor
do imposto, pelo que a relação material controvertida que subjaz ao ato de
repercussão objeto da presente impugnação judicial emerge de uma relação
jurídica civil e não de uma relação jurídica tributária […] (cf. pp. 13-17 do Doc.
2; destaque nosso).
10. A
questão foi igualmente suscitada nas conclusões do recurso, que delimitam o
respetivo objeto e a apreciação que o Tribunal foi chamado a fazer (artigos
635.º, n.os 3 a 5, e 639.º, n.os 1 e 2, do CPC) em
particular nos pontos v. e xxiv a xxvi, a saber:
v.a: a
repercussão não faz parte da forma como a TOS foi estruturada pela entidade
responsável pelo seu lançamento e liquidação e, por isso, não existe uma
ligação entre a relação jurídica tributária (no quadro da qual é emitido o ato
de liquidação) e a relação de repercussão que tem natureza civil e, bem assim,
porque no elenco do artigo 49.º do ETAF, que determina a competência material
dos Tribunais Tributários, não é feita qualquer referência à impugnação do ato
de repercussão dos tributos, pelo que em qualquer caso, ao contrário do
sustentado na decisão recorrida, a competência não é dos tribunais tributários.
xxiv. De
acordo com o artigo 9.º do CPPT têm legitimidade no processo tributário: (i) a
administração tributária; (ii) os contribuintes, incluindo substitutos e
responsáveis, outros obrigados tributários, as partes dos contratos fiscais e
quaisquer outras pessoas que provem interesse legalmente protegido e (iii) o
Ministério Público e o representante da Fazenda Pública.
xxv. Sendo a
Recorrente uma sociedade comercial de direito privado, sem quaisquer poderes
para cobrar receitas tributárias que não surge, também, na qualidade de
contribuinte, não integra quaisquer das previsões da norma.
xxvi. É o
operador das redes de distribuição de gás que, enquanto sujeito passivo da TOS
tem direito a repercutir sobre os consumidores finais o valor da TOS que lhes é
cobrado pelos municípios (cf. Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 e
cláusula 7.ª das minutas dos contratos de concessão e artigo 53.º, n.º 2 do
Regulamento n.º 416/2016, relativo à aprovação do Regulamento de relações
comerciais do setor do gás natural) – cf. Doc. 2; destaque nosso).
11. As
questões de inconstitucionalidade, embora analiticamente distintas, estão
indissociavelmente ligadas e correspondem a quatro questões: (i) existência ou
inexistência de competência tributária; (ii) relação jurídico-privada ou
relação jurídico-tributária; (iii) exercício de direito contratual ou prática
de ato materialmente tributário e (iv) competência dos tribunais tributários ou
dos tribunais da jurisdição civil.
12. Note-se
que este Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre
algumas destas questões; no processo n.º 381/22 (Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 147/2024), reconheceu que a relação de repercussão da TOS
não emerge da relação jurídico-tributária, inserindo-se antes no âmbito de uma
obrigação contratual do consumidor de pagamento do preço devido , tendo
concluído o seguinte:
(i) na
liquidação da TOS a relação jurídica tributária é estabelecida entre o
Município e a entidade concessionária;
(ii) o ato
de repercussão da TOS é alheio à relação jurídica tributária;
(iii) a
obrigação do repercutido não nasce da liquidação da TOS, mas antes do ato da concessionária;
(iv) os
consumidores não pagam a TOS, enquanto sujeitos passivos de uma relação
jurídica tributária; o pagamento desse valor insere-se no âmbito da obrigação
contratual.
(iii) Suscitação,
nas alegações de recurso para o TCA-N, de inconstitucionalidades por violação
do artigo 22.º da Constituição face a uma interpretação sustentada pelo
Tribunal a quo a respeito do artigo 43.º, n.º 1, da LGT
13. As
inconstitucionalidades foram devidamente suscitadas nas alegações do recurso de
apelação interposto junto do TCA Norte, em particular nos pontos 42, 43, 358 e
359, a saber:
42. (…) não há uma ligação
entre a relação jurídica tributária (no quadro da qual é emitido o ato de
liquidação) e a relação de repercussão que lhe é subsequente, que permita
reconhecer natureza tributária a esta última.
43. A repercussão determinada
por normas de natureza não tributária, externas ao regime que cria o tributo, é
estranha à relação jurídica tributária.
(…)
358. Decorre do artigo 43.º,
n.º 1 da LGT que “são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em
reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos
serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior”;
359. A obrigação de pagamento
de juros indemnizatórios tem o seu fundamento no instituto da responsabilidade
civil extracontratual do Estado, constituindo a contra face dos juros
compensatórios a favor da Administração Fiscal (cf. Acórdão do Tribunal
Central Administrativo Sul, de 16.11.2017, proferido no âmbito do Processo n.º
1388/15.4BELRS, disponível em www.dgsi.pt)
14. Embora
não se tenha feito formal e explicitamente menção ao artigo 22.º da
Constituição, a referência supra – «obrigação de pagamento de juros
indemnizatórios tem o seu fundamento no instituto da responsabilidade civil
extracontratual do Estado, constituindo a contra face dos juros compensatórios
a favor da Administração Fiscal» – teve exatamente esse propósito; o artigo
22.º da Constituição tem o seguinte teor: «o Estado e as demais entidades
públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos
seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no
exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação
dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem».
15. Prova
disso mesmo – de que a omissão de referência ao artigo 22.º foi irrelevante – é
o facto de o Tribunal a quo ter precisamente interpretado o artigo 43.º,
n.º 1 da LGT em conformidade com o disposto no artigo 22.º da Constituição; ou
seja, interpretando adequadamente a suscitação da inconstitucionalidade da
Recorrente, embora discordando dela; atente-se na seguinte passagem:
«a
circunstância da entidade que praticou o ato lesivo (repercussão ilegal) ser
uma entidade privada, uma sociedade anónima, não determina a sua exclusão do
âmbito de aplicação do artigo 43.º da LGT, interpretado em conformidade com o
artigo 22.º da CRP, porque o poder de repercutir a TOS (ato materialmente
tributário praticado no exercício de uma atividade de serviço público), que
legalmente lhe foi atribuído, corresponde ao exercício de um poder de
autoridade típico do Estado. Mais se deve entender que a atividade desenvolvida
pela concessionária não perde a sua natureza pública administrativa apenas por
ser desenvolvida sob a forma de sociedade anónima, nem o ato de repercussão,
praticado no contexto legal definido deixa de ser materialmente tributário por
ser praticado pela concessionária, devendo entender-se que os valores cobrados
ao consumidor na parte que respeitam à contrapartida da utilização pela
Recorrida do bem de domínio público possuem ainda tendencialmente a natureza de
créditos tributários» (cf. p. 66 do Doc. 2; destaque nosso).
16. A
questão foi igualmente suscitada nas conclusões do recurso, que delimitam o
respetivo objeto e a apreciação que o Tribunal foi chamado a fazer (artigos
635.º, n.os 3 a 5, e 639.º, n.os 1 e 2, do CPC) em
particular nos pontos v.a e lxxx., a saber:
v.a a repercussão
não faz parte da forma como a TOS foi estruturada pela entidade responsável
pelo seu lançamento e liquidação e, por isso, não existe uma ligação entre a
relação jurídica tributária (no quadro da qual é emitido o ato de liquidação) e
a relação de repercussão que tem natureza civil;
(…)
lxxx. a apreciação
do Tribunal a quo assenta numa errada interpretação do disposto no
artigo 43.º da LGT, do qual decorre que o direito a juros indemnizatórios
depende do reconhecimento, em sede de reclamação graciosa ou de impugnação
judicial, de que houve erro imputável à Autoridade Tributária.
[…]
Nestes
termos e nos demais de direito aplicáveis,
Deve ser
admitido o presente recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade,
por se encontrarem verificados os requisitos previstos nos artigos 70.º, n.º 1,
al. b, e n.os 2 e 4, 75.º-A, n.os 1 e 2, da LTC, sendo dado
o devido seguimento ao mesmo nos termos legais, nomeadamente subindo o recurso
ao Tribunal Constitucional, sendo a Recorrente notificada para alegações, nos
termos do disposto no n.º 2 do artigo 79.º da LTC».
4. A recorrente foi notificada para proceder ao
pagamento de multa por despacho do Juiz Conselheiro Relator, datado de 8 novembro
de 2024, com o seguinte teor:
«1. Considerando que o prazo de 10 dias para
interpor recurso para o Tribunal Constitucional deve contar-se «do momento
em que se torna definitiva a decisão que não admite recurso» (cf. o n.º 2
do artigo 75.º da LTC), este Tribunal tem reiteradamente admitido que esta
disposição se aplica também na hipótese de os recorrentes suscitarem incidentes
pós-decisórios (desde que não sejam manifestamente inadmissíveis ou anómalos)
que obstem a que a decisão que não admite recurso possa ter-se por
definitiva na respetiva ordem jurisdicional. Segundo a orientação
jurisprudencial dominante neste Tribunal, a verificação dessa hipótese depende,
todavia, de terem sido efetivamente acionados tais meios impugnatórios,
sendo certo que, como se afirmou no Acórdão n.º 280/2021, «a
“definitividade” prevista no n.º 2 do artigo 75.º da LTC […] não se
confunde com o trânsito em julgado da decisão. “Definitiva” é a última decisão
a proferir sobre a questão da recorribilidade, não tendo esta expressão o
significado de “após transitada em julgado” (cfr. Carlos Lopes do Rego, Os
recursos de fiscalização concreta…, cit., pp. 199/200), como se o prazo para
recorrer para o Tribunal Constitucional só se iniciasse a partir desse momento.
Pelo contrário, o recurso para o Tribunal Constitucional pressupõe que a
decisão seja definitiva, mas ainda não transitada em julgado» (no mesmo
sentido, v. os Acórdãos n.os 428/2019, 723/2020, 340/2021 e
223/2022).
2. Nestes
termos, tendo o recorrente requerido a interposição de recurso da decisão
recorrida (o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11 de maio de
2023) para o Supremo Tribunal Administrativo; tendo sido notificado em 3 de
junho de 2024 do acórdão deste Supremo Tribunal em que se decidiu não admitir a
revista; e não tendo acionado qualquer meio impugnatório desta decisão;
temos que o prazo para a interposição do presente recurso findou no dia 13 de
junho de 2024.
3. Conclusão que
não é abalada pela jurisprudência citada no requerimento de interposição de
recurso (designadamente, o Acórdão n.º 637/2022). Esta, referindo-se a questão
distinta – isto é, à questão de saber se a decisão que não admite recurso
deve ter-se por definitiva assim que esgotadas todas as vias
impugnatórias previstas na respetiva ordem jurisdicional, ou apenas quando
esgotadas (também) as vias de acesso a este Tribunal para sindicância das
normas aplicadas na decisão sobre a irrecorribilidade (cf., entre outros, os
Acórdãos n.os 155/2022, 546/2022 e 544/2024), não debilita a posição
adotada quanto à interpretação do n.º 2 do artigo 75.º da LTC explicitada supra.
4. Em face do
exposto, e uma vez que o requerimento de interposição do presente recurso foi
apresentado no dia 18 de junho de 2024, terceiro dia útil subsequente ao termo
do prazo para interpor recurso para este Tribunal, é devido o pagamento de
multa (nos termos do disposto no artigo 139.º, n.os 5 e 6, do Código
de Processo Civil, ex vi do artigo 69.º da LTC)».
5. Tendo a recorrente procedido ao pagamento da
multa, as
partes foram notificadas para produzirem alegações no prazo de 30 dias (cf. o n.º 2 do artigo 79.º da LTC), por despacho datado de 19 de novembro de 2024, com o seguinte teor:
«1. A ora recorrente requer a este Tribunal, ao abrigo da alínea
b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que se pronuncie sobre três normas,
enunciadas no requerimento de interposição do presente recurso nos seguintes
termos:
« (i)
A norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, dos
enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de
dezembro, que aprova o Orçamento de Estado para 2017 (“LOE 2017”) e do artigo
133.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que
aprova o Orçamento de Estado para 2021 (“LOE 2021”), mediante a qual se
pressupõe que o comando entidades comercializadoras que celebrem contratos
de fornecimento privados com consumidores finais estão proibidas de transferir
o valor da TOS para estes últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz
(i.e., sem necessidade de legislação adicional).
(ii)
A norma equivalente à interpretação conjugada, realizada pelo Tribunal a quo,
dos enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, do artigo
18.º, n.os 1, 3 e 4 da LGT e artigos 1.º, n.º 1 e 4.º,
n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (“ETAF”), mediante a
qual se pressupõe que entidades comercializadoras que transfiram para consumidores
finais, ao abrigo de contratos de fornecimento privados, a refração económica
do valor de taxas praticam atos de repercussão materialmente tributários, no
âmbito de relações jurídico-tributárias, para cuja apreciação são competentes
os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal;
(iii)
A norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, do
enunciado constante do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, mediante a qual se pressupõe
que entidades comercializadoras celebrem contratos de fornecimento privados
com consumidores finais são equivalentes a «serviços» da administração fiscal e
estão sujeitas, em caso de erro na transferência de refração económica do valor
de taxas, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária.»
2. Analisada a decisão
recorrida e o teor das alegações apresentadas ao Tribunal a quo,
observa-se, todavia, que:
a) Nada indica que
tenha sido efetivamente aplicada na decisão recorrida qualquer norma extraída
da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (estando aliás em causa a impugnação da
cobrança de montantes devidos a título de Taxa de Ocupação de Subsolo, através
de fatura emitida e 7 de maio de 2020, referente ao período de fornecimento de
1 de abril e 30 de abril de 2020);
b) A
inconstitucionalidade das normas supra enunciadas em ii) e
iii) não foi prévia e adequadamente suscitada diante do Tribunal a quo
(nos termos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do
artigo 72.º da LTC), resultando dos trechos transcritos no requerimento de
interposição do presente recurso que a recorrente se limitou a criticar a
interpretação do direito infraconstitucional adotada pelas instâncias, sem
enunciar em momento algum as normas ou dimensões normativas dos
artigos 18.º, n.os 1, 3 e 4 da Lei Geral Tributária [LGT] e
artigos 1.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais [ETAF], bem como do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, cuja inconstitucionalidade agora
pretende suscitar, de
modo a que o Tribunal recorrido tivesse o dever de decidir da sua conformidade
com a os parâmetros da Constituição invocados e pudesse, caso lhe reconhecesse
razão, recusar aplicar aqueles preceitos nas precisas dimensões impugnadas (v.,
entre muitos outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os
367/1994, 815/2021, 48/2022, 141/2022, 495/2022, 71/2023, 274/2023, 379/2023,
252/2024 e 715/2024).
3. Assim, nos termos previstos no
artigo 79.º da LTC, notifiquem-se as partes para alegações com a menção de que
a norma supra enunciada em i) se terá por reportada, apenas, ao
artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, que aprova o
Orçamento de Estado para 2017; e de que as normas enunciadas em ii) e iii),
e melhor identificadas supra, poderão não ser conhecidas por este
Tribunal, uma vez que a sua inconstitucionalidade não foi prévia e
adequadamente suscitada diante do Tribunal que proferiu a decisão recorrida
(cf. os artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, da LTC)».
6. A recorrente produziu
alegações (cf. fls. 19-53/TC), apresentando, na parte
que releva para a decisão ora a proferir, as seguintes conclusões:
«III. Conclusões
1.
Consta do despacho
do Exmo. Senhor Conselheiro Relator o seguinte:
«[n]os termos previstos no artigo 79.º da
LTC, notifiquem-se as partes para alegações com a menção de que a norma supra enunciada em i)[…] se terá por
reportada, apenas, ao artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de
dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2017; e de que as normas
enunciadas em ii)[…] e iii)[…], e melhor
identificadas supra, poderão não ser conhecidas por este Tribunal, uma
vez que a sua inconstitucionalidade não foi prévia e adequadamente suscitada
diante do Tribunal que proferiu a decisão recorrida (cf. os artigos 70.º, n.º 1,
alínea b) e 72.º, n.º 2, ambos da LTC».
2.
Considerando que o
despacho do Colendo Conselheiro Relator aceita o conhecimento quanto à norma
identificada em i) - embora “reportada, apenas, ao artigo 85.º, n.º 3
do LOE 2017” – e não é perentório no sentido do não conhecimento do pedido
a respeito das normas supra identificadas em ii) e iii) – referindo-se
que as normas “poderão não ser conhecidas”, a Recorrente apresentará as
suas alegações a respeito das três normas.
3.
As alegações de
inconstitucionalidade do artigo 85.º, n.º 3 versam sobre essa norma, quer vista
isoladamente, quer em conjugação com o disposto no artigo 18.º, n.os
1, 3 e 4 da LGT e artigos 1.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, do ETAF.
4.
As normas (i.e.,
resultados interpretativos abstratos ou «interpretações normativas» dos
enunciados) cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada e julgada pelo
Tribunal Constitucional são as seguintes:
(i)
a norma equivalente à
interpretação, realizada pelo Tribunal a
quo, dos enunciados constantes do artigo 85.º,
n.º 3, da LOE 2017 e do artigo 133.º, n.os 1 e 2, da LOE 2021,
mediante a qual se pressupõe que o comando entidades comercializadoras que
celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais estão
proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos é auto-exequível
e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional);
(ii)
a norma equivalente à
interpretação conjugada, realizada pelo Tribunal a quo, dos enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de
2017, do artigo 18.º, n.os
1, 3 e 4 da LGT e artigos 1.º,
n.º 1 e 4.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
(“ETAF”), mediante a qual se pressupõe que entidades comercializadoras que
transfiram para consumidores finais, ao abrigo de contratos de fornecimento
privados, a refração económica do valor de taxas praticam atos de repercussão
materialmente tributários, no âmbito de relações jurídico-tributárias, para
cuja apreciação são competentes os tribunais da jurisdição administrativa e
fiscal',
(iii)
a norma equivalente à
interpretação, realizada pelo Tribunal a
quo, do enunciado constante do artigo 43.º, n.º
1, da LGT, mediante a qual se pressupõe que entidades comercializadoras que
celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais são
equivalentes a «serviços» da administração fiscal e estão sujeitas, em caso de
erro na transferência de refração económica do valor de taxas, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária.
[…]
Nestes termos e nos demais de direito
aplicáveis, requer-se que este Tribunal Constitucional:
a)
julgue
inconstitucional a norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, dos
enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, na parte em que se
pressupõe que o comando entidades comercializadoras que celebrem contratos
de fornecimento privados com
consumidores finais
estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e.,
sem necessidade de legislação adicional) por:
i) violação
do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de
direito democrático e do princípio da separação de poderes consagrados nos
artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição;
ii) violação das várias dimensões do
princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto
sensu) constante dos artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição;
iii) violação do princípio da proteção da
confiança constante do artigo 2.º da Constituição;
iv) violação da tutela constitucional da
iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos n.os 1 dos artigos 61.º e 62.º da
Constituição;
b)
julgue
inconstitucional a norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a
quo, do enunciado constante do artigo 85.°, n.º 3, da LOE de 2017, em conjugação
com os enunciados constantes dos artigos 18.º, n.os 1, 3 e 4 da LGT e
1.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, do ETAF, na parte em que se pressupõe que entidades
comercializadoras que transfiram para consumidores finais, ao abrigo de
contratos de fornecimento privados, a refração económica do valor de taxas
praticam atos de repercussão materialmente tributários, no âmbito de relações
jurídico-tributárias, para cuja apreciação são competentes os tribunais da
jurisdição administrativa e fiscal, por violação do disposto no artigo 212.º,
n.º 3, da Constituição;
c)
julgue
inconstitucional a norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, do
enunciado constante do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, mediante a qual se pressupõe
que entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento
privados com consumidores finais são equivalentes a «serviços» da
administração fiscal e estão sujeitas, em caso de erro na transferência de
refração económica do valor de taxas, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária, por violação dos pressupostos e limites do artigo 22.º da
CRP, que define o âmbito da responsabilidade das entidades públicas».
7. Nas contra-alegações
produzidas (cf. fls.
92-173/TC), a
recorrida pugnou pelo não conhecimento do objeto do recurso, in toto, alegando
e concluindo a esse respeito o seguinte:
«[…]
VII. Da não admissibilidade do recurso
interposto por falta de pressupostos processuais
B.
O presente recurso não
deve ser admitido por falta de pressupostos processuais – estão em falta a
idoneidade do objeto, a suscitação prévia e processualmente adequada e a ratio decidendi;
C.
Num recurso interposto
precisamente pela A. em que foi Recorrida também a B., e cujas questões de
constitucionalidade eram as mesmas cuja apreciação se pretende nos presentes autos,
pronunciou-se a decisão sumária n.º 756/2024, de 30 de dezembro de 2024,
proferida no processo n.º 1019/2024, pela Exma. Juíza Conselheira Relatora
Joana Fernandes Costa, cuja decisão foi “não conhecer
do objeto do presente recurso”, com fundamento na inidoneidade do seu
objeto;
D.
Os fundamentos da
decisão sumária n.º 756/2024 devem ser integralmente transpostos para o
presente recurso, cujo objeto não é manifestamente idóneo;
E.
O objetivo da
Recorrente com o presente recurso para o Tribunal Constitucional não é a
fiscalização concreta da constitucionalidade de normas, mas antes uma mera
reapreciação do acórdão proferido pelo TCA Norte, o que não compete a este
Venerando Tribunal e revela a inidoneidade do objeto do recurso interposto pela
Recorrente;
F.
De acordo com o artigo
72.º, n.º 1, alínea b), da LTC, a questão de constitucionalidade deve ser
suscitada no decurso do processo e de modo processualmente adequado (cfr. Acórdão
do Tribunal Constitucional n.º 130/2014), mas este ónus não foi cumprido pela
Recorrente;
G.
A Recorrente não
suscitou qualquer questão de constitucionalidade nas suas alegações de recurso
para o TCA Norte, não sendo identificável uma norma ou interpretação normativa
que seja passível de apreciação como pretensamente violadora de normas e
princípios constitucionais;
H.
As meras considerações
genéricas de normas e princípios constitucionais que têm um efeito auxiliador
da interpretação do direito não configuram o modo adequado de suscitar as
questões de constitucionalidade de normas, motivo pelo qual o recurso não deve
ser admitido por não se verificar cumprido o ónus da suscitação prévia e
processualmente adequada que impendia sobre a Recorrente;
I.
Outro dos pressupostos
processuais deste tipo de recursos não se encontra cumprido é o da ratio decidendi, visto que, para além de o TCA Norte não se
ter pronunciado sequer sobre as várias questões de constitucionalidade
identificadas pela Recorrente, quanto à única que se pronunciou conclui-se que
uma eventual alteração da decisão sobre a inconstitucionalidade de normas não
teria o condão de alterar o sentido decisório do acórdão recorrido;
J.
No despacho de 19 de novembro
de 2024 do Juiz Conselheiro Relator Carlos Luís Medeiros de Carvalho, menciona-se que tal despacho apenas visa “(...) prosseguir com o controlo liminar (...)”
e acrescenta que “(...) as
normas enunciadas em ii) e iii), e melhor identificadas supra, poderão não ser
conhecidas por este Tribunal, uma vez que a sua inconstitucionalidade não foi
prévia e adequadamente suscitada diante do Tribunal que proferiu a decisão
recorrida (cf. os artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2 ambos da
LTC)”;
K.
A única conclusão
possível é, pois, a de que estão em falta os pressupostos da identificação de
um objeto de recurso idóneo, do ónus da alegação prévia e adequada e da ratio decidendi, o que impede o conhecimento do presente
recurso, que deverá ser rejeitado […]».
8. Por despacho do Juiz Conselheiro Relator, datado
de 28 de fevereiro de 2025, a recorrente foi convidada a pronunciar-se,
querendo, sobre a alegação de que não deveria ser conhecida a questão enunciada
em (i) do requerimento de interposição do recurso, por não configurar
objeto idóneo do recurso de constitucionalidade (cf. os §§ 8. a 2.. e as
Conclusões B. a E. das contra-alegações).
9. Em resposta, veio a recorrente pronunciar-se nos
seguintes termos (cf. fls. 263-276v/TC):
«A.,
S.A., Recorrente
nos autos acima identificados, notificada do despacho proferido pelo Exmo.
Senhor Conselheiro Relator, para se pronunciar sobre alegação da Recorrida no
sentido do não conhecimento da questão enunciada em (i) do requerimento
de interposição de recurso, por não configurar objeto idóneo do recurso de
constitucionalidade, vem expor e requerer o seguinte.
1. A
Recorrente foi notificada do despacho proferido pelo Exmo. Senhor Conselheiro
Relator para se pronunciar sobre alegação da Recorrida no sentido do não
conhecimento da questão enunciada em (i) do requerimento de interposição
de recurso, por não configurar objeto idóneo do recurso de constitucionalidade.
2. A
questão enunciada em (i) do requerimento de interposição de recurso é a
seguinte:
A
norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, dos
enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro,
que aprova o Orçamento de Estado para 2017 (“LOE 2017”) e do artigo 133.º, n.os
1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que aprova o Orçamento de
Estado para 2021 (“LOE 2021”)[…], mediante a qual se pressupõe que o comando entidades
comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com
consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes
últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de
legislação adicional).
3. A
argumentação da Recorrida a esse respeito, produzida nos § 8. a 22. e
conclusões B. a E. das contra-alegações, não tem qualquer razão de ser, como se
passa a demonstrar.
4. Alega a
Recorrida que “saber se a estatuição dos artigos 85.º, n.º 2, da LOE/2017 e
133.º, n.º 1 e 2 da LOE/2021 é auto-exequível e imediatamente eficaz é uma
questão que se situa no estrito plano da aplicação do direito
infraconstitucional, que é da exclusiva competência atribuída aos outros
tribunais” (cf. § 8. a 22. das contra-alegações).
5. A Recorrida
baseia toda a sua argumentação na Decisão Sumária n.º 756/2024, de 39 de
dezembro de 2024, produzida em questão semelhante, pela Exma. Senhora Juíza
Conselheira Relatora Joana Fernandes Costa no processo n.º 1019/2024.
6. Dessa
Decisão de não conhecimento reclamou a ora Recorrente para a Conferência, nos
termos do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC; aguarda-se, neste momento,
decisão.
7. A Recorrida
apoia-se também, embora em termos bastante dúbios, numa citação
descontextualizada do Acórdão n.º 576/2023, igualmente relatado pela Exma.
Senhora Juíza Conselheira Relatora Joana Fernandes Costa e também assinada pelo
Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator Carlos Medeiros de Carvalho.
Para
contextualização, importa referir o seguinte:
8. Em apoio da
sua argumentação, a Recorrida refere que “no mesmo sentido” se
pronunciou o Acórdão n.º 576/2023 (cf. artigo 14.º das suas contra-alegações) –
isto é, como se o Acórdão n.º 576/2023 e a Decisão Sumária n.º 756/2024, de 39
de dezembro de 2024 fossem em idêntico sentido.
9. Afirma a
Recorrida que ali (Acórdão n.º 576/2023) se reconheceu que …:
“o regime
extraível da conjugação dos artigos 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, e 70.º,
n.ºs 4 e 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017”, feita pelo Tribunal a quo naquele
aresto, “não é sindicável pelo Tribunal Constitucional”.
10. Fá-lo de
modo a procurar vincular o Exmo. Senhor Conselheiro Relator neste processo a
uma interpretação (da Recorrida) forçada do teor do Acórdão n.º 576/2023.
11. Sucede que
a citação completa do Acórdão n.º 576/2023 – cujo teor não é compaginável com
as conclusões que a Recorrida retira dele é:
“Depois
de ter concluído que o regime extraível da conjugação dos artigos 85.º, n.º 3,
da Lei n.º 42/2016, e 70.º, n.ºs 4 e 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017, não proibia
a repercussão da TOS sobre os consumidores finais – conclusão cujo acerto não é
sindicável pelo Tribunal Constitucional –, o Tribunal a quo procurou
seguidamente identificar a base normativa dessa repercussão, tendo-a
encontrado na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho, e
na Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, concretamente na cláusula 11.ª do
seu anexo III (…)”.
12. Do Acórdão
n.º 576/2023 não se retira, nem se poderia retirar, que a questão de “saber
se a estatuição dos artigos 85.º, n.º 2, da LOE/2017 e 133.º, n.º 1 e 2 da
LOE/2021 é auto-exequível e imediatamente eficaz” – para usar as palavras
da Recorrida – é necessariamente uma questão subtraída à jurisdição do Tribunal
Constitucional.
13. Não é
verdade que a Recorrente pretenda uma “reapreciação do acórdão proferido
pelo TCA Norte” em vez da “fiscalização da constitucionalidade de normas”
(cf. artigo 17.º das contra-alegações da Recorrida).
14. Nem se
percebe em que medida as “várias passagens do Acórdão do TCA Norte citadas
nas alegações da Recorrente” poderiam ser um argumento no sentido de
demonstrar que a Recorrente pretende uma “reapreciação do acórdão proferido
pelo TCA Norte” (cf. artigo 18.º das contra-alegações da Recorrida).
15. Todas as
passagens do Acórdão do TCA Norte citadas nas alegações da Recorrente se
reportam e funcionalizam a uma “interpretação normativa”, um conteúdo
disciplinador que é produto de um processo hermenêutico realizado pelo Tribunal
“a quo”.
16. Nenhuma das
passagens do Acórdão do TCA Norte se reporta à questão de mérito.
17. Saberá a
Recorrida, certamente, que é pacífico que o objeto do recurso pode recair sobre
uma “interpretação normativa”.
18. Como
resulta do recente Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/2023 (Proc. n.º
1171/2022):
«apenas pode
integrar o thema decidendum de um recurso para o Tribunal Constitucional
o bloco normativo que serviu de fundamento à decisão jurisdicional, ou seja,
a fonte de Direito que, tendo influído de forma determinante no caso concreto,
esteja dotada de uma dimensão previsiva que permita concluir que, fora da
situação peculiar em que se acha, será aplicável a um número indeterminável
de situações, oferecendo-lhes a solução estatutiva que contém.
(...)
É assim também
nos casos em que o recurso incida sobre determinada “interpretação normativa”,
ou seja, sobre um conteúdo disciplinador que é produto de um processo
hermenêutico realizado pelo Tribunal “a quo”. De facto, a jurisprudência
constitucional vem admitindo que, para além dos preceitos literalizados
constantes de dispositivos legais ou do sentido «objetivo» que deles se extrai
(norma, em sentido estrito), possa ser sindicado pelo Tribunal Constitucional
ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da LTC um modelo programático
específico extraído da norma, tal como esta foi compreendida pelo Tribunal “a
quo” e o aplicou ao caso.
(...)
Sendo assim, e
em articulação com o ónus processual patenteado no artigo 75.º, n.º 1, última
parte, da LTC, cabe ao recorrente, para além do mais, realizar uma formulação
expositiva da interpretação normativa cuja sindicância pretende, não só
no requerimento de interposição de recurso, mas também junto do tribunal a
quo, concedendo-lhe a possibilidade de se pronunciar sobre a dimensão de
constitucionalidade identificada (artigo 72.º, n.º 2, da LTC). Com
efeito, a exigência de suscitação prévia e adequada de uma questão de
constitucionalidade normativa não representa um pressuposto meramente formal.
Trata-se, na verdade, de uma etapa essencial do sistema de recursos de
constitucionalidade, tal como configurado pelo nosso ordenamento jurídico, já
que o ónus de suscitação prévia permite garantir que, antes do Tribunal
Constitucional, outro tribunal tenha a oportunidade de ponderar a situação à
luz da Constituição da República Portuguesa. Assim, cabe ao recorrente
demonstrar, nesses dois momentos, a forma como a interpretação normativa que
pretende apreciada extravasa o caso concreto e se afirma como postulado
normativo autónomo, passível de revisão constitucional em condições de paridade
com a norma em sentido estrito ou com qualquer outro ato normativo»[…].
19. Note-se
ainda que, como esclarece a doutrina autorizada na matéria:
«A aplicação
da norma tanto pode ser expressa como implícita: não é naturalmente
indispensável que o julgador haja explicitamente fundamentado de direito a
decisão que tomou através da invocação dos preceitos legais (ou da
interpretação dos mesmos) especificados pelo recorrente como estando feridos de
inconstitucionalidade – cf. v.g. Acórdão n.º 235/93 e 545/07.
O que
importa decisivamente não
são os termos literais ou verbais usados pela decisão recorrida – a expressa
invocação, como fundamento jurídico do decidido, dos preceitos legais que
constituem “fonte” da norma cuja constitucionalidade vinha questionada
pelo recorrente – mas, numa “visão substancial das coisas”, que a
solução de direito ínsita na decisão do pleito não possa, de um ponto de vista
lógico-jurídico, ter deixado de passar pela consideração das normas ou sentidos
normativos – isto é, dos regimes jurídicos – indicados pelo recorrente como
padecendo de alegada inconstitucionalidade (cfr. Acórdãos n.ºs 481/94,
637/94, 235/93 e 60/95)» […].
20. O sucesso
da argumentação da Recorrida teria uma consequência inadmissível no nosso
sistema de fiscalização da constitucionalidade: a consequência da substração à
fiscalização de constitucionalidade de interpretações normativas
auto-exequíveis formuladas por Tribunais a quo a partir de enunciados
não auto-exequíveis.
21. Era, sem
dúvida, um “tiro” fatal num dos pilares do sistema de fiscalização da
constitucionalidade português.
22. Mas não tem
razão a Recorrida, como não pode ter razão a argumentação decorrente na Decisão
Sumária n.º 756/2024, (…); senão vejamos:
23. Não é
verdade que o objeto do presente processo não seja idóneo; o objeto do presente
processo incide sobre normas jurídicas.
24. Repete-se:
não está em causa no presente recurso qualquer sindicância do processo
interpretativo seguido pelo Tribunal recorrido, mas sim uma sindicância da
norma jurídica, constante do artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017, pressuposta como
auto-exequível e imediatamente eficaz e, bem assim, da consequente e invocada
inconstitucionalidade dessa norma.
25. A
auto-exequibilidade e imediata eficácia de uma norma jurídica não se reporta a
qualquer questão hermenêutica ou descodificação semântica de enunciados;
reporta-se à estrutura da norma jurídica propriamente dita tal como pressuposta
pelo Tribunal a quo.
26. Dito de
outro modo, está precisamente em causa aquilo que o Tribunal Constitucional
entende ser “um modelo programático específico extraído da norma, tal como
esta foi compreendida pelo Tribunal a quo e o aplicou ao caso”.
27. Se tal
pressuposição normativa ou “modelo programático” não fosse recorrível, estaria
afastada a possibilidade de questionar, na jurisdição constitucional, a
inconstitucionalidade de normas jurídicas não auto-exequíveis (ou incompletas)
que tivessem sido pressupostas pelo Tribunal a quo como sendo exequíveis
por si mesmas sem qualquer acréscimo legislativo.
28. Estaria
sempre em causa aquilo que na Decisão Sumária n.º 756/2024, (…) se apelida de “uma
questão que se situa no estrito plano da aplicação do direito
infraconstitucional que é da exclusiva competência atribuída aos outros
tribunais.” (cf. Decisão Sumária n.º 756/2024 (…), p. 16).
29. Isso é,
naturalmente, inconcebível, sob pena de violação clamorosa do regime do artigo
281.º da Constituição.
30. Mas não é
disso que se trata; ao contrário do que a Recorrida pretende fazer crer, não
está em causa no presente recurso qualquer imputação de inconstitucionalidade à
decisão jurisdicional (como sucede no caso do Acórdão n.º 466/2016 invocado
pela Decisão Sumária n.º 756/2024, (…) e aqui inaplicável).
31. Está em
causa, sim, uma imputação de inconstitucionalidades ao ato do poder normativo
propriamente dito, i.e., à “interpretação normativa” em causa, na aceção
que vem sendo defendida por este Tribunal Constitucional (cf. Acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 187/2023 – Proc. n.º 1171/2022).
32. E nem se
entenda que a formulação da questão nos presentes autos colide com o critério
da heteronormatividade, tal como resulta do Acórdão do Tribunal Constitucional
n.º 583/2009, também mencionado naquela Decisão Sumária n.º 756/2024 (…).
33. Embora o
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 583/2009 não se aplique a questão
semelhante à dos autos, a verdade é que a inconstitucionalidade da
interpretação normativa do artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 cumpre os critérios
da heteronomia normativa resultantes desse citado na decisão sumária ora
reclamada: “é necessário que esse critério seja dotado de vinculatividade
também para o outro sujeito da relação (heteronomia normativa) e constitua um
parâmetro que o juiz não possa deixar de considerar enquanto não fizer sobre
ele um juízo instrumental de invalidade” (cf. Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 583/2009).
34. Insiste-se:
não está em causa qualquer correta ou incorreta interpretação decorrente de um
processo hermenêutico; está em causa, sim, a inconstitucionalidade da
interpretação normativa pressuposta pelo Tribunal a quo e que foi
manifesta ratio decidendi do acórdão recorrido.
35. Isso mesmo,
entende-se, resulta suficientemente claro do recurso interposto: ao ficcionar
uma auto-exequibilidade do regime legal do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017,
que manifestamente carece de alterações legislativas subsequentes para produzir
os seus efeitos, a norma pressuposta pelo Tribunal a quo redundou numa
patente e clara violação das normas ínsitas (entre outras) nos artigos 2.º,
111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição.
36. É,
portanto, claro que, ao contrário do sustentado pela Recorrida, a Recorrente
impugnou, sim, a validade constitucional da norma que proíbe a entidade
comercializadora de, relativamente a fornecimentos realizados no ano de 2022,
refletir na fatura dos consumidores a taxa municipal de ocupação do subsolo.
37. Tal como
alegado no recurso de fiscalização da constitucionalidade interposto, a
inconstitucionalidade foi devidamente suscitada nesses mesmos termos nas
alegações do recurso de apelação interposto junto do TCA Norte, em particular
nos pontos 6, 83, 84, 108, 289, 290, 291, 299, 301, 303 a 313.º das
alegações de recurso; transcrevem-se aqui os trechos mais
significativos, para conveniência deste Tribunal (as referências aos docs.
têm-se por relação com aqueles juntos com o requerimento de interposição de
recurso) […].
38. A questão
foi igualmente suscitada, de modo claro, nas conclusões do recurso, que
delimitam o respetivo objeto e a apreciação que o Tribunal foi chamado a fazer
(artigos 635.º, n.os 3 a 5, e 639.º, n.os 1 e 2, do CPC) em particular nos pontos v,
xiv, lix, lxiii a lxvi […]..
Isto dito,
39. Importa
também referir, para clarificação, que não se compreende o motivo de se
entender, na Decisão Sumária n.º 756/2024, (…) em que a Recorrida se estriba,
que a natureza jurídica dos atos praticados pelas «entidades
comercializadoras que transfiram para consumidores finais, ao abrigo de
contratos de fornecimento privados, a refração económica do valor de taxas»
e a jurisdição a que, de acordo com os critérios de repartição da
competência, tais atos se encontram subordinados, é da exclusiva competência dos
“outros tribunais” e não do Tribunal Constitucional.
40. No fundo, é
também o argumento de que a Recorrida lança mão, logo no sub-capítulo III.I das
suas contra-alegações (artigos 8.º ss.): subtrair a questão da natureza
jurídica à jurisdição constitucional.
41. Mas não há,
também aí, qualquer exclusiva competência dos “outros tribunais”.
42. As questões
de inconstitucionalidade suscitadas no âmbito do processo que subjaz à Decisão
Sumária n.º 756/2024, (…) embora analiticamente distintas, estão indissociavelmente
ligadas:
(i) existência
ou inexistência de competência tributária das entidades comercializadoras;
(ii) a
existência de relação jurídico-privada ou relação jurídico-tributária entre
entidades comercializadoras e consumidores finais;
(iii) o
exercício de direito contratual ou prática de ato materialmente tributário
pelas entidades comercializadoras e;
(iv) a
correspondente competência dos tribunais tributários ou dos tribunais da
jurisdição civil.
43. Este
Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre algumas das
questões indicadas em fiscalização concreta da constitucionalidade,
nomeadamente – e entre outros – no Acórdão n.º 576/2023, de 27 de setembro de
2023, no Acórdão n.º 890/2023, de 19 de dezembro de 2023, nos Acórdãos n.os 105/2024 e 106/2024, ambos de 14 de
fevereiro e, no Acórdão n.º 147/2024, de 27 de fevereiro de 2024 – cf. infra
[…].
44. Em todos
estes acórdãos, o Tribunal Constitucional sustentou, de modo claro, que os
consumidores não pagam a TOS enquanto sujeitos passivos de uma relação jurídica
tributária, antes pagam um valor atinente à formação do preço devido pela
prestação do serviço de disponibilização de gás, que, enquanto tal, se insere
no âmbito da obrigação contratual do consumidor de pagamento do preço devido.
45. Em nenhum
desses acórdãos se entendeu que decidir sobre a natureza jurídica dos atos
praticados pelas «entidades comercializadoras que transfiram para
consumidores finais, ao abrigo de contratos de fornecimento privados, a
refração económica do valor de taxas» era da exclusiva competência dos
demais tribunais.
46. A frequente
indistinção entre operadores de redes de distribuição e entidades
comercializadoras que tem pautado a jurisprudência administrativa não escapou à
análise do Tribunal Constitucional no Acórdão sobre a matéria (Processo n.º
378/22)[…].
«Constata-se
que o pagamento do valor da TOS exigido à ora Recorrida resulta de fatura
emitida pela entidade comercializadora do gás e não pela entidade
concessionária (…) O operador de redes de distribuição («ORD») não se
confunde, pois, como comercializador de gás».
47. Note-se que
a Decisão Sumária n.º 756/2024 (…) não ataca a questão de ter sido suscitada de
modo adequado a inconstitucionalidade, por violação do disposto no n.º 3 do
artigo 212.º da Constituição, da interpretação normativa conjugada do artigo
85.º, n.º 3, da LOE de 2017, do artigo 18.º, n.os 1, 3 e 4 da LGT e artigos 1.º, n.º 1 e
4.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (“ETAF”),
mediante a qual se pressupõe que entidades comercializadoras que transfiram
para consumidores finais, ao abrigo de contratos de fornecimento privados, a
refração económica do valor de taxas praticam atos de repercussão materialmente
tributários, no âmbito de relações jurídico-tributárias, para cuja apreciação
são competentes os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal,
48. antes
argumenta apenas que a qualificação jurídica dos atos praticados pela
Recorrente (i.e., se se trata de uma taxa ou de uma mera “repercussão
económica”) é da exclusiva competência dos “outros tribunais” e não do Tribunal
Constitucional; e com isso não se pode concordar, nem se crê que seja um
entendimento conforme com a jurisprudência constante do Acórdão n.º 576/2023,
de 27 de setembro de 2023, do Acórdão n.º 890/2023, de 19 de dezembro de 2023,
dos Acórdãos n.os 105/2024 e 106/2024, ambos de 14 de fevereiro e do Acórdão
n.º 147/2024, de 27 de fevereiro de 2024.
Por fim,
49. É
importante referir, até para efeitos de consistência jurisprudencial, que este
Tribunal já admitiu, e bem, outro recurso da Recorrente com objeto e partes
idênticas ao atual.
50. Fê-lo sem
que qualquer dos motivos levantados pela Recorrida tenha sido suscitado.
51. No Processo
n.º 1148/24 (2.ª Secção – Relator: Conselheiro ANTÓNIO JOSÉ DA ASCENSÃO RAMOS),
estava também em causa a interposição de recurso para o Tribunal
Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, de um
acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte sobre idêntica matéria.
52. Pede-se,
também aí, a fiscalização, entre outras, das seguintes normas com os seguintes
fundamentos:
Artigos
85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado
para 2017 – doravante, LOE2017) e artigo 133.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado para 2021 – doravante,
LOE2021), quando interpretados no sentido de ser «autoexequível e imediatamente
eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional)» a proibição que
estabelece sobre «entidades comercializadoras que celebrem contratos de
fornecimento privados com consumidores finais (…) de transferir o valor da TOS
[Taxa de Ocupação do Subsolo] para estes últimos» por violação dos artigos 2.º,
18.º, n.º 2, 61.º, 62.º, 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º, 111.º, 182. e 266.º, n.º 2,
todos da Constituição da República Portuguesa;
53. Uma vez
mais, nenhum dos pressupostos de conhecimento, nomeadamente a “normatividade”
da questão, foi suscitado no despacho de admissão como tendo sido incumprido;
pelo contrário, aí se refere expressamente o seguinte, que se realça:
“a recorrente
pede também a fiscalização do disposto nos artigos 85.º, n.º 3, da LOE2017 e
133.º, n.os 1 e 2, da LOE2021, quando interpretado no sentido de ser «autoexequível
e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional)» a
proibição que as normas estabelecem sobre «entidades comercializadoras que
celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais (…) de
transferir o valor da TOS para estes últimos» (…) No mais e ao menos por
ora, o recurso tem-se por validamente interposto, mostrando-se apto a
evoluir para as fases subsequentes, subordinado à fiscalização da seguinte
norma:
- Artigo
85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado
para 2017), interpretado no sentido de ser «autoexequível e imediatamente
eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional)» a proibição que a norma
estabelece sobre «entidades comercializadoras que celebrem contratos de
fornecimento privados com consumidores finais (…) de transferir[em] o valor da
TOS [Taxa de Ocupação do Subsolo] para estes últimos», com fundamento em
violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 61.º, 62.º, 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º,
111.º, 182. e 266.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa”.
54. É o que se
entende que deverá suceder no presente caso.
Nestes
termos e nos demais de direito aplicáveis:
Deverá
improceder o argumento, formulado pela Recorrida (§§ 8 a §§ 22 das suas
alegações) no sentido do não conhecimento da questão enunciada em (i) do
requerimento de interposição de recurso por não configurar objeto idóneo do
recurso de constitucionalidade, concluindo-se como nas alegações».
Cumpre
apreciar e decidir.
II. Fundamentação
10.
O
presente recurso veio interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal
Constitucional das decisões dos tribunais que «apliquem norma cuja
inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo».
Nos
termos da LTC, e segundo jurisprudência constante deste Tribunal, a
admissibilidade do recurso pressupõe, necessariamente: i) que este seja
atempadamente interposto (artigo 75.º); ii) de decisão que não admita
recurso ordinário (artigo 70.º, n.os 2 a 5); iii) que vise a
apreciação de norma(s) (artigo 70.º, n.º 1); iv) cuja
inconstitucionalidade tenha sido prévia e adequadamente suscitada diante do
tribunal que proferiu a decisão recorrida (artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e
72.º, n.º 2); e que v) coincidam com a ratio decidendi dessa
decisão, atenta a natureza instrumental dos recursos de fiscalização concreta
(artigo 80.º, n.º 2).
Tendo
sido suscitadas, seja pelo Relator, seja pela recorrida, diversas objeções ao
conhecimento do objeto do presente recurso, comecemos por apreciar da sua
admissibilidade.
11. Segundo o enunciado no
requerimento de interposição do recurso (cf.
supra § 3.),
pretende a recorrente que este Tribunal se pronuncie sobre: (i) A norma
equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, dos enunciados
constantes do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, que
aprova o Orçamento de Estado para 2017 (“LOE 2017”) e do artigo 133.º, n.os
1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que aprova o Orçamento de
Estado para 2021 (“LOE 2021”), mediante a qual se pressupõe que o comando
entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com
consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes
últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de
legislação adicional); (ii) A norma equivalente à interpretação
conjugada, realizada pelo Tribunal a quo, dos enunciados constantes do
artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, do artigo 18.º, n.os 1, 3 e 4 da
LGT e artigos 1.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (“ETAF”), mediante a qual se pressupõe que entidades
comercializadoras que transfiram para consumidores finais, ao abrigo de
contratos de fornecimento privados, a refração económica do valor de taxas
praticam atos de repercussão materialmente tributários, no âmbito de relações
jurídico-tributárias, para cuja apreciação são competentes os tribunais da
jurisdição administrativa e fiscal; e (iii) A norma
equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, do
enunciado constante do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, mediante a qual se pressupõe
que entidades comercializadoras celebrem contratos de fornecimento privados com
consumidores finais são equivalentes a «serviços» da administração fiscal e
estão sujeitas, em caso de erro na transferência de refração económica do valor
de taxas, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária.
12. Quanto à norma enunciada em i),
alegou a recorrida que esta não deveria ser conhecida por este Tribunal por
configurar objeto inidóneo do presente recurso, conforme decidido na Decisão
Sumária n.º 756/2024 (cf. supra § 7.).
12.1. Nessa decisão, em que foi
apreciada a admissibilidade de recurso que versava sobre norma formulado em
termos idênticos à que integra o objeto do presente recurso, concluiu-se a este
respeito o seguinte:
«5. Saber se «o comando entidades comercializadoras que
celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais estão
proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos», que se retira dos artigos 85.º,
n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de
28 de dezembro, e 133.º, n.os
1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, «é auto-exequível
e imediatamente eficaz», ou antes depende de «legislação
adicional», é questão que se situa no estrito plano de aplicação do
direito infraconstitucional, que
é da exclusiva competência atribuída aos outros tribunais. […]
Veja-se que a recorrente não impugna a
validade constitucional da norma que proíbe a entidade comercializadora de,
relativamente a fornecimentos realizados no ano de 2022, refletir na fatura dos
consumidores (artigo 85.º, n.º 3, da Lei
n.º 42/2016, de 28 de dezembro) ou cobrar aos consumidores (133.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de
dezembro) a taxa municipal de ocupação do subsolo. Tal como o objeto do recurso se encontra
delimitado, o que está em causa é o processo interpretativo seguido no
acórdão recorrido para obter essa norma jurídica, considerada aplicável
ao caso. Processo esse que, como o próprio acórdão dá conta, implicou, num
primeiro momento, a adesão à jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo
no sentido de que «o pagamento da TOS, por via do ato de repercussão,
representa ainda a cobrança de uma receita coativa e não a mera satisfação por
parte do cliente final de uma obrigação provada assumida no âmbito de um
contrato sinalagmático que tem como contraparte a sociedade recorrida» -
interpretação que, uma vez mais em linha com o Supremo Tribunal
Administrativo, o Tribunal a quo considerou encontrar «respaldo no
artigo 18.º, n.º 1, da LGT, norma que consagra uma noção ampla de sujeito
ativo da relação tributária, nela se incluindo a figura do representante,
entendendo-se ser nesta última figura que se integra o
concessionário/comercializador do serviço público de gás natural, a funcionar
na arrecadação da TOS como um substituto “ex lege”, assim promovendo a cobrança
do tributo por meio da respetiva repercussão». E, num segundo momento, a
reiteração da jurisprudência do próprio Tribunal Central Administrativo Norte
segundo a qual da interpretação do artigo
85.º,
n.º 3, da Lei n.º 42/2016, «em
conformidade com os critérios interpretativos consagrados no artigo 9.º do
Código Civil» resulta que ali se «proíbe expressamente, de forma direta,
clara e incondicional a repercussão da TOS na fatura dos consumidores», sem
que exista «fundamento para que se conclua que a esta norma não deve ser
reconhecida eficácia plena a partir de 2017».
Ora, a sindicância de qualquer destes
momentos do processo interpretativo seguido pelo Tribunal recorrido para
a obtenção da norma aplicável ao caso não se inscreve no âmbito
das competências atribuídas ao Tribunal Constitucional, que é um Tribunal de
normas e não dos atos do poder jurisdicional (v. os Acórdãos n.º 429/2014 e 695/2016).
Nessa medida, o objeto do recurso é inidóneo,
o que impede a sua apreciação por parte deste Tribunal».
12.2. Esta orientação viria a
ser reafirmada no Acórdão n.º 240/2025, proferido em conferência nesta mesma
Secção, tendo havido oportunidade de aduzir o seguinte (cf. os seus §§ 7. e
8.):
«7. Em primeiro lugar,
relembra que o recurso de constitucionalidade pode ter por objeto interpretações
normativas aplicadas expressa ou implicitamente pela decisão
recorrida. Trata-se de uma objeção irrelevante, uma vez que decisão reclamada nunca
afirmou ou sugeriu o contrário. Igualmente irrelevante é a circunstância,
igualmente invocada pela reclamante, de terem sido liminarmente admitidos neste
Tribunal, em dois distintos processos, recursos interpostos para apreciação de
uma questão de inconstitucionalidade idêntica à referida em (i). Para
além de a decisão de admissão liminar proferida pelo relator ser por natureza
precária, o que verdadeiramente releva é a evidente autonomia de cada recurso
relativamente aos demais, tendo em conta que os efeitos inter partes do
caso julgado que em cada um deles se forma (artigo 80.º, n.º 1, da LTC).
8. Numa segunda linha
argumentativa, a reclamante sustenta que a questão de inconstitucionalidade referida em (i)
não se destina a obter uma sindicância do processo interpretativo
seguido pelo Tribunal recorrido, mas antes «uma sindicância da norma
jurídica, constante do artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017, pressuposta como
auto-exequível e imediatamente eficaz e, bem assim, da consequente e invocada
inconstitucionalidade dessa norma». Não é, contudo, o que resulta da forma
como foi definida a questão de inconstitucionalidade com que delimitou o objeto
do recurso.
O pedido formulado
ao Tribunal Constitucional incide sobre a interpretação «realizada pelo
Tribunal» a quo «mediante a qual» aquele «pressupõe»
que o «comando» do n.º 3 do artigo 85.º da Lei
n.º 42/2016, de 28 de dezembro, na parte em que proíbe a repercussão da
taxa municipal de ocupação na fatura dos consumidores, «é auto-exequível e
imediatamente eficaz» e não «necessi[ta] de legislação adicional».
Não incide sobre o próprio comando do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º
42/2016, pressuposto como auto-exequível e imediatamente eficaz. Caso
incidisse, a reclamante teria solicitado ao Tribunal a apreciação da
constitucionalidade da norma extraível dos artigos 85.º,
n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, e 133.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro, que proíbe a entidade comercializadora de, relativamente a
fornecimentos realizados no ano de 2022, refletir na fatura dos consumidores a
taxa municipal de ocupação do subsolo. Porém, não foi isso que fez. O que
afirmou pretender discutir foi a proposição antecedente. Isto é, a solução encontrada pelo
Tribunal a quo para a questão prévia -
que, aliás, suscitou intensa controvérsia na jurisprudência dos tribunais
administrativos e fiscais -
de saber se o comando do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro,
renovado no artigo 133.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, é auto-exequível
e imediatamente eficaz, tendo em conta o disposto no n.º 3 deste último
artigo. Solução essa que, em linha com a orientação do Supremo Tribunal
Administrativo, levou o Tribunal a quo a entender que a interpretação do
artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, «em conformidade com os critérios
interpretativos consagrados no artigo 9.º do Código Civil» conduz à
conclusão de que o «legislador de forma clara, directa e
incondicional proibiu a repercussão da TOS na factura do consumidor»,
renovando no artigo 133.º da Lei do Orçamento de Estado para 2021 (LOE2021), «a
imposição de que o seu pagamento fosse suportado pelas empresas operadoras de
infraestruturas, sublinhando a natureza imperativa dessa determinação e a sua
sobreposição a qualquer outra. E embora seja certo que no n.º 3 do mesmo
preceito o legislador condicionou o disposto no seu n.º 1 às alterações
legislativas que visse a efectuar (no primeiro semestre de 2021), entendemos
que essas alterações se reportam ao modo de determinação da TOS e do seu
pagamento pelas operadoras de infraestruturas (designadamente tendo em
consideração o equilíbrio económico que o Estado se comprometera a assegurar) e
não a um condicionamento directo à proibição de repercussão, sob pena de
carecer de sentido o que ficou estabelecido no n.º 2 da mesma norma e diploma».
Ora, é esta
conclusão que a reclamante pretende ver sindicada. Por isso afirma, mesmo agora
na reclamação, que, «ao ficcionar uma auto-exequibilidade do regime legal
do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017, que manifestamente carece de alterações
legislativas subsequentes para produzir os seus efeitos, a norma
pressuposta pelo Tribunal a quo» violou a Constituição. O modo como a
questão de inconstitucionalidade é uma vez mais colocada revela bem que, na
perspetiva da reclamante, a violação da Constituição decorre, na verdade, da
violação da lei, que se consubstancia no reconhecimento de eficácia
imediata a uma disposição que «carece de alterações legislativas
subsequentes para produzir os seus efeitos».
Como bem nota a
reclamada, assim se entendeu, de resto, no próprio Acórdão n.º 576/2023, que a
reclamante cita, como resulta dos segmentos em que, justamente a propósito da
sindicabilidade da posição assumida pelos tribunais administrativos e fiscais
no âmbito da controvérsia suscitada acerca da auto-exequibilidade e eficácia
imediata do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, se disse o seguinte: «[a] validade
do ato de repercussão do valor da TOS nos clientes de gás natural (…) pode
ser discutida sob diversos pontos de vista. Do ponto de vista da sua
conformidade à lei, tendo em conta o disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei
n.º 42/2016, tal como interpretado pelo Supremo Tribunal Administrativo (v.
supra, o n.º 16)» (sublinhado aditado). E, quanto à posição assumida pelo
Tribunal então recorrido no âmbito dessa discussão: «Depois de ter concluído
que o regime extraível da conjugação dos artigos 85.º, n.º 3, da Lei n.º
42/2016, e 70.º, n.ºs 4 e 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017, não proibia a
repercussão da TOS sobre os consumidores finais — conclusão cujo acerto não
é sindicável pelo Tribunal Constitucional» - […]» (sublinhado
aditado).
A atribuição ao
comando do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, renovado no artigo
133.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de «eficácia imediata
(i.e., sem necessidade de legislação adicional)» consubstancia, em suma,
uma questão situada no estrito plano da interpretação e aplicação do direito
infraconstitucional, não sendo por isso sindicável pelo Tribunal Constitucional».
12.3.
As
mesmas considerações, são transponíveis para o recurso aqui sub specie,
dando, aliás, resposta às objeções apresentadas pela recorrente ao não
conhecimento da questão (cf. supra
§ 9.), pelo
que, pelos mesmos fundamentos, aos quais se adere, conclui-se não ser possível
conhecer a questão enunciada supra em §11., i).
12.4.
Refira-se,
de resto, que esta conclusão não diverge inteiramente da alcançada no Acórdão
n.º 547/2025, da 2.ª Secção, entretanto proferido – e em que se decidiu
conhecer, julgando não inconstitucional, «o
artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, quando interpretado
no sentido de ser autoexequível e imediatamente eficaz (i.e., sem
necessidade de legislação adicional) a proibição que a norma estabelece sobre
entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com
consumidores finais de transferirem o valor da TOS para estes últimos», apenas na parte em que
foi confrontado com a violação dos princípios da proporcionalidade e da
proteção da confiança – pois também aí se conclui que «[s]aber se assiste razão à recorrente e
perceber se é possível concluir que o TCA Norte de facto introduziu uma norma
no ordenamento que não existia ao concluir pela vinculação da recorrente à
proibição de repercutir o encargo da TOS (para depois avaliar se isso
representa a invasão das atribuições e competências conferidas a outro poder
jurisdicional pela Constituição), dependeria primeiro, está bom de ver, que
fosse admitido a este Tribunal Constitucional formular um juízo sobre a
interpretação correta do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28
de dezembro. Esta seria a única forma de admitir o pressuposto em que assenta a
censura constitucional colocada pelo recorrente: saber se, de facto, a
proibição de repercussão da TOS a consumidores nos termos do artigo 85.º,
n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, depende da aprovação de outro
quadro tributário respeitante à taxa ou à regulação da comercialização de
energia seria a única forma por que seria possível o exercício de fiscalização
pretendido. Ou seja, sem primeiro se concluir que a interpretação do Tribunal
‘a quo’ está errada, não é possível afirmar que extravasou o limite que
divide a atividade interpretativa e a atividade legislativa, tal
como a recorrente as entende e configura» (cf.
o seu § 7.1.).
Considera-se,
porém e in casu, que as mesmas razões obstariam a que a norma – que não
se confunde, como se assinalou no Acórdão n.º 240/2025, com o próprio comando
vertido no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016 – fosse apreciada à luz dos demais
parâmetros invocados no requerimento de interposição do recurso.
13.
No que
respeita às normas enunciadas em ii) e iii), e tal como houve
oportunidade de assinalar no despacho supracitado (em § 5.), observa-se que a sua inconstitucionalidade não
foi prévia e adequadamente suscitada diante do Tribunal a quo (nos
termos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 72.º da
LTC), resultando da análise das pertinentes peças processuais, bem como dos
trechos transcritos no requerimento de interposição do presente recurso (cf. supra § 3.), que a recorrente se
limitou a criticar a interpretação do direito infraconstitucional adotada pelas
instâncias, sem enunciar em momento algum as normas ou dimensões normativas dos
artigos 18.º, n.os 1, 3 e 4 da Lei Geral Tributária [LGT] e dos artigos
1.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
[ETAF], bem como do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, cuja inconstitucionalidade,
agora, pretende ver apreciada por este Tribunal, de modo a que o Tribunal
recorrido tivesse o dever de decidir da sua conformidade com a os parâmetros da
Constituição invocados e pudesse, caso lhe reconhecesse razão, recusar aplicar
aqueles preceitos nas precisas dimensões impugnadas (v., entre muitos outros,
os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 367/1994, 815/2021,
48/2022, 141/2022, 495/2022, 71/2023, 274/2023, 379/2023, 252/2024 e 715/2024).
13.1.
Com
efeito, diante do Tribunal a quo, a recorrente limitou-se a expor as
razões pelas quais considerava que o direito infraconstitucional aplicável
deveria ser interpretado no sentido de se considerar que «a relação de repercussão […] tem natureza
civil e, bem assim, porque no elenco do artigo 49.º do ETAF, que determina a
competência material dos Tribunais Tributários, não é feita qualquer referência
à impugnação do ato de repercussão dos tributos […], ao contrário do sustentado
na decisão recorrida, a competência não é dos tribunais tributários» (cf. o § 10. do requerimento de
interposição do recurso, supra transcrito em § 3.), sem suscitar a inconstitucionalidade da
norma que ora pretende ver apreciada por este Tribunal. E do mesmo modo, não pode
considerar-se que fazer uma afirmação vaga como «[a] obrigação de pagamento de juros
indemnizatórios tem o seu fundamento no instituto da responsabilidade civil
extracontratual do Estado, constituindo a contra face dos juros compensatórios
a favor da Administração Fiscal», sem sequer fazer ao artigo 22.º da Constituição (tal como
a recorrente reconhece no § 14. do requerimento de interposição de recurso, ibidem),
satisfaça o ónus de suscitação prévia e adequada desta questão de
constitucionalidade.
13.2.
Não
tendo sido aduzidas nas alegações apresentadas quaisquer razões que levam a
reconsiderar que o recurso não pode, nesta parte, ser conhecido, por
inobservância do ónus de suscitação prévia e adequada da questão de
constitucionalidade (cf. a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e o n.º 2
do artigo 72.º da LTC), resta rejeitar in toto a admissão do presente
recurso.
III. Decisão
Em face do exposto, decide-se
não conhecer in toto do objeto do presente recurso.
Lisboa, 10 de julho de
2025 – Carlos Medeiros de Carvalho -Afonso Patrão – João Carlos Loureiro
– Joana Fernandes Costa – José João Abrantes