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ACÓRDÃO Nº
245/2025
Processo n.º 65/2025
3.ª Secção
Relatora:
Conselheira Joana Fernandes Costa
Acordam, em
conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I –
Relatório
1. No
âmbito dos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, em que é
recorrente A., S.A. e recorrida a Autoridade Tributária e Aduaneira, foi
interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo
70.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»), do acórdão proferido pela Secção
de Contencioso Tributário daquele Tribunal, em 27 de novembro de 2024, que
negou provimento ao recurso interposto pela aqui recorrente da sentença do
Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, através da qual foi julgada improcedente
a impugnação judicial do indeferimento da reclamação graciosa do ato de autoliquidação
da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético («CESE)», referente ao
ano de 2018, no valor de € 2.271.663,69.
2. Através
da Decisão Sumária n.º 57/2025, proferida ao abrigo do disposto no n.º 1 do
artigo 78.º-A da LTC, conheceu-se do objeto do recurso de constitucionalidade,
tendo-se decidido não julgar
inconstitucionais as normas dos artigos 2.º,
3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre
o Setor Energético”, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de
dezembro, em vigor durante 2018 através do artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de
29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2018).
Tal
decisão tem a seguinte fundamentação:
«[…]
3. Fundado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o recurso
interposto nos presentes autos incide sobre
o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 27 de novembro de
2024, tendo por objeto as normas dos artigos dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Setor
Energético”, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante 2018 através
do artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado
para 2018).
4. Assim delimitada, a questão que integra o objeto do recurso é idêntica
àquela que foi recentemente apreciada no Acórdão n.º 345/2024, desta 3.ª
Secção, que não julgou tais normas inconstitucionais.
O
juízo negativo de inconstitucionalidade formulado no referido aresto assentou
nos fundamentos seguintes:
«[…]
4. O presente recurso foi interposto ao abrigo da
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e tem como objeto as normas
dos artigos «2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da
"Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético", criada pelo artigo
228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante 2018 através
do artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei do Orçamento do
Estado para 2018)».
Através
do recente Acórdão n.º 325/2024, do plenário, decidiu-se negar provimento ao
recurso interposto ao abrigo do disposto no artigo 79.º-D da LTC e confirmar o
Acórdão n.º 372/2023, que havia concluído pela «não inconstitucionalidade
das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico
da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético, criada pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, em vigor durante o exercício fiscal de
2018 ex vi artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro».
O
Acórdão n.º 325/2024 foi prolatado na sequência de uma mesma questão de
inconstitucionalidade ter sido decidida, no Acórdão n.º 372/2023, em sentido
divergente ao anteriormente adotado (Acórdão n.º 101/2023).
Na
parte que releva, o Acórdão n.º 325/2024 tem a seguinte fundamentação:
«6. O
recurso para o plenário ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC apenas é admissível
se o acórdão recorrido tiver julgado a questão de constitucionalidade em
sentido divergente do antes adotado por outra decisão do Tribunal
Constitucional quanto à mesma norma ou interpretação normativa (cfr. artigo
79.º-D, n.º 1, da LTC). A admissibilidade do recurso depende, pois, da completa
identidade entre decisões da norma-objeto – impondo-se que ambos os
Acórdãos hajam fiscalizado o mesmo exato programa normativo – e de total
antagonismo entre sentidos decisórios, opondo-se entre si juízos de reprovação e
de não-reprovação constitucional (v. C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na
Jurisprudência do Tribunal Constitucional,
Almedina, 2010, p. 281).
Ora,
o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2023 pronunciou-se no
sentido da inconstitucionalidade do disposto no artigo 2.º, alínea d), do
regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo
artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina
que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º
1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que
integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção
efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de
janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual.
Como
se vê, a norma censurada pelo aresto cinge-se à incidência subjetiva da
contribuição sobre empresas do setor de gás natural no exercício fiscal de 2018
de forma específica, o que se relaciona com os particulares fundamentos
divisados pelo Tribunal para concluir pelo vício de inconstitucionalidade:
concluiu-se que os operadores deste subsetor do mais amplo setor energético não
se podiam entender integrados na lógica de grupo que suporta a caracterização
da CESE como contribuição financeira e que a sua sujeição ao tributo
representava por isso violação do princípio da igualdade (tributária), ex
vi artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
O
Acórdão recorrido, debruçando-se sobre esta jurisprudência constitucional,
afastou o juízo de inconstitucionalidade adotado por aquela decisão, entendendo
conforme com a Lei Fundamental a inclusão daquele tipo de agentes económicos no
âmbito de incidência da CESE.
A
dissidência e oposição entre precedentes decisórios nos termos do artigo
79.º-D, n.º 1, da LTC, cinge-se, pois, a este segmento normativo, pelo que tudo
o mais que se compreende nas alegações da recorrente (a fiscalização das normas
dos artigos 2.º – em tudo o mais que exceda este recorte disciplinador do
dispositivo legal –, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, todos do RJCESE), exorbita o espaço
de confronto entre acórdãos e não é passível de apreciação de mérito por este
Plenário.
Na
parte destacada, porém, existe a descrita oposição entre pronúncias e juízos
tendo por base o Acórdão n.º 372/2023, proferido pela 2.ª secção e o Acórdão
n.º 101/2023, proferida pela 3.ª secção e a recorrente está dotada de
legitimidade processual ativa (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).
7. O
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2023 concluiu pela
inconstitucionalidade da sobredita interpretação do artigo 2.º, alínea a), do
RJCESE, não porque pretendesse revisitar e inverter a jurisprudência
consolidada deste Tribunal Constitucional, mas por entender que existia um
programa de despesa associado à CESE e às receitas que libertasse que
caracterizavam a início este tributo de forma particular e de que dependia a
homogeneidade de grupo dos respetivos obrigados tributários. No ver do aresto,
essa «finalidade típica» da CESE foi alterada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018,
de 7 de dezembro, de tal forma que não era possível afirmar que a despesa que a
contribuição financeira serviria representasse um benefício potencial para as
empresas do setor do gás natural, a par das demais entidades integradas no
grupo vinculado à contribuição.
Ainda
que acedendo a que se trata de uma contribuição financeira em que se
observa o caráter comutativo inerente a esta figura tributária, o Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 101/23 veio a concluir que as empresas do setor do gás não
se integravam nessa lógica estrutural por estarem de fora do círculo de
potenciais beneficiários da atividade pública servida pela receita da CESE, por
isso se impondo um dever de exclusão do âmbito de obrigados
tributário desrespeitado pelo legislador ordinário.
A
questão foi enquadrada e o entendimento adotado no aresto explicitado no
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/2023 nos seguintes termos:
“A
sobredita decisão adotou por fundamento central as alterações promovidas pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, que estabelece o regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade do
Setor Energético (em vigor a partir de 8 de dezembro e, como tal, abrangendo o
regime contributivo sob sindicância – cfr. artigo 3.º do diploma).
O
Acórdão faz ver que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o
Fundo dispunha de dois objetivos programáticos: por um lado, (i) o
“financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética” (artigo 2.º, alínea a), do
diploma); por outro, (ii) a “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional” (artigo 2.º, alínea b), do diploma). Sublinha-se ainda que, na sua
redação original, estava legalmente imposta uma certa forma de priorização da
alocação da receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3 com
custos destinados aos objetivos assinalados sob (i) supra (o Acórdão conforta
esta observação com o disposto no artigo 4.º, n.º 2, alíneas a) e b), do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
Sucede
que, no ver do aresto, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, importaram uma alteração substancial deste quadro
de organização financeira e do que se apelida de «destino típico» da CESE, o
que, por sua vez, teria transportado consigo a descaracterização do interesse
de grupo dos obrigados tributários (ou, ao menos, de certas entidades entre
eles incluídas), de que depende a qualificação da CESE como contribuição
financeira:
«Esta
ordem de prioridades foi, todavia, invertida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018
(…) ficou o Governo habilitado a decidir, com a mais larga discricionariedade,
a percentagem de receita da CESE afeta ao financiamento das políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética, no intervalo de 0% a 33%, visto que a lei não define nenhum limite mínimo
nem fixa critérios de decisão (…) forçoso é reconhecer que os termos em que, a
partir de 2018, se encontravam previstas as prestações públicas que a CESE se
destinava a financiar, obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre
tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, a
que diz respeito a norma sindicada no presente recurso.
Em
primeiro lugar, tornou-se evidente que, por imposição legal, a maior parcela da
receita se destinaria, a partir desse momento, a reduzir a dívida tarifária do
setor elétrico, sem que sejam claras as razões pelas quais o legislador teve
por adequado exigir a operadores não integrados nesse subsetor que participassem
nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram causa alguma, nem se vê que
daí extraiam um especial benefício. Cabe notar que a mera circunstância de
todos os operadores integrarem o «setor energético» não é manifestamente
suficiente para afirmar que exista uma responsabilidade de grupo do subsetor do
gás natural pelos encargos respeitantes a um problema específico do subsetor da
energia elétrica. Embora seguramente exista alguma homogeneidade de interesses
e interdependência entre os vários operadores do mercado energético, são
diferentes as condições em que estes operam e bem assim os problemas de
sustentabilidade que a propósito de cada um se colocam. (…)
O
que daqui se depreende é que não há motivo algum para fazer correr por conta
das empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da
dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a
prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor elétrico
aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores (…)
(…)
o regime não define critérios que imponham que uma parte relevante da receita
da CESE se mantenha afeta ao financiamento de medidas tendentes a favorecer os
interesses de todos os operadores económicos incluídos no seu âmbito de
incidência subjetiva (e não isentos). Pelo contrário, na prática, é confiada ao
Governo a possibilidade de, em função dos «objetivos que se revelem mais
prementes», afetar toda a receita da CESE à redução da dívida tarifária do
setor elétrico – ou seja, ao financiamento de prestações públicas de que os
operadores do setor do gás natural não podem, como se viu, presumir-se
causadores ou beneficiários.
Por
fim, ainda que um terço da receita da CESE tivesse sido consignado ao
«financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética», a circunstância de as
tarefas que o tributo se destina a financiar não terem sido objeto de
densificação mínima, não permite sequer apreender se e em que medida cada um
dos subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De facto,
mesmo em tais condições – estritamente hipotéticas −, não se poderia
presumir que um terço da receita da CESE tivesse sido destinado a medidas de
que seriam especiais beneficiários os operadores do subsetor do gás natural, de
modo a garantir um certo equilíbrio na participação pelos subgrupos de
operadores dos benefícios presumivelmente proporcionados pelo FSSSE.»
Se
do excerto transcrito se diria que o Acórdão do TC n.º 101/2023 se preparava
para concluir que as alterações sobre a disciplina legal de realização de
despesa pelo FSSSE teriam importado a ruína do modelo tributário da CESE enquanto
contribuição financeira, certo é que conclui em termos muito mais modestos. O
Tribunal não adotou esta conclusão maximalista, antes cingiu o juízo de
inconstitucionalidade às normas do, «artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico
da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro,
cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de
dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da
titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
na sua redação atual)» (sublinhado nosso)
Atendendo
à formulação do dispositivo, é de concluir que o juízo de inconstitucionalidade
adotado pelo Acórdão por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da
Constituição da República Portuguesa) se dirige apenas à norma que integra na
regra de incidência subjetiva as concessionárias dos serviços de transporte,
distribuição e armazenamento subterrâneo de gás natural, tendo por base,
infere-se, a inobservância de um dever de diferenciação destes operadores do
setor energético que seria imposto pelo sobredito princípio. A referência ao
quadro de incidência objetiva da contribuição (artigo 3.º, n.º 1), pois, surge
apenas por se tratar de norma de parametrização da obrigação contributiva
daquela categoria de sujeitos passivos (“na parte em que determina que o
tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo (…) da titularidade das
pessoas coletivas que (…) sejam concessionárias das atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural).
Assim
sendo, o aresto não oferece suporte à afirmação de que a CESE é inqualificável
como contribuição financeira, nem pretende realizar um confronto direto com a
doutrina adotada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional até esta data,
que acima descrevemos. Noutro sentido, apenas introduz o entendimento de que,
pela operatividade de um quadro legislativo entrado em vigor no ano de 2018, as
empresas do setor que destaca (distribuição, transporte e armazenamento
subterrâneo de gás natural) passaram a não poder ser entendidas como dotadas
dos atributos e propriedades que permitiriam integrá-las na lógica grupal que
preside à contribuição. Para o Acórdão, o facto de a receita da CESE estar
dirigida essencialmente à gestão da dívida tarifária – que, por essa altura e
segundo se diz, apresentava sinais de vir ingressando numa curva descendente –,
associado ao facto de não reconhecer uma vantagem própria aos operadores do
setor do gás natural que adviesse dessa gestão, nem um nexo de causa entre a
atividade destes e o problema gerido, levaria a que esses agentes económicos
ficassem afastados do espectro de incidência.
Também
este seria, ao que parece, o caso da ora recorrente no caso sub iudicio.”
De
sua parte, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/2023 divorciou-se desta
forma de compreender o problema, quer no que tange o pretenso programa inicial
inerente à CESE, quer quanto à existência de alterações substantivas ao regime
financeiro do Fundo beneficiário da receita, quer ainda no que se pode entender
o conjunto de problemas a que responde o tributo e os benefícios que confere a
operadores económicos no setor energético. Explica-se na decisão:
“Ora,
em primeiro lugar (e deixando de parte, por ora, a norma do artigo 11.º, n.º 4,
do RJCESE), cabe fazer ver que nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra
de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a
Sustentabilidade do Setor Energético: a prioridade definida no sobredito
preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades
financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de
receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014,
de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores
– cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE.
Sobre
o destino específico a cometer à receita por esta contribuição financeira no
âmbito da governação do FSSSE, nenhuma alteração foi introduzida no diploma
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, porque nunca nenhuma
finalidade peculiar às disponibilidades libertadas pela CESE alguma vez esteve
fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.
Desde
a sua aprovação inicial, este diploma recorre ao valor de receita anual da CESE
como parâmetro de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em
vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final. O valor
bruto de receita obtida com a contribuição constitui o valor de referência para
o limite à despesa com políticas do setor energético (artigo 2.º, alínea a), do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) e com despesas de liquidação e cobrança
da CESE (fixada em 3% da receita bruta da CESE), que, agregadas, não era
permitido excedessem 2/3 daquele montante (cfr. artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e
3, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
A
alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu
este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da receita da CESE, permitindo ainda ao
Governo definir uma regra orçamental que se contenha neste quadro (cfr. artigo
4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova redação). No entanto, como está bom de ver,
isso não importou uma regra diferente de consignação da receita obtida pela
CESE a certas despesas, já que essa regra nunca existiu: aquela permanece
alocada à globalidade das despesas do Fundo, em consonância com os objetivos
programáticos da entidade pública.
Mais
se diga, se algum destino específico alguma vez foi associável à receita da
CESE aquando da sua primitiva introdução na ordem jurídica, até seria mais
fácil defender que respeitaria à gestão da dívida tarifária, o que desde logo
pulveriza a noção de uma alteração da finalidade típica da receita em que se
apoia toda a fundamentação constante do sobredito Acórdão. De facto, na
definição daquela atribuição que subjaz à criação do FSSSE, ao artigo 2.º,
alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, foi conferida uma redação
que expressamente refere ambas:
«O
FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade
sistémica do setor energético e da política energética nacional, designadamente
através: (…)
b)
Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante
a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista
no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro”. (sublinhado nosso)
Seja
como for, e como ressalta do supra exposto, nunca a jurisprudência do Tribunal
Constitucional esqueceu ou obnubilou a relação entre a CESE, o FSSSE e a gestão
da dívida tarifária do setor energético, sem por isso concluir pela
desconformidade constitucional do regime da contribuição, designadamente no que
respeita à sua incidência subjetiva, na sua total extensão e incluindo
operadores do setor do gás natural. A inversão da doutrina até aqui acolhida
pela jurisprudência constitucional imporia se realizasse uma desmontagem global
do percurso argumentativo que a suporta, de modo a fundamentar a inversão nas
conclusões a que conduz, demonstração que não vemos realizada no Acórdão do TC
n.º 101/2023, tal como acima se disse.
Em
segundo lugar, se é bem verdade que, na nova redação conferida ao artigo 4.º,
n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, a despesa
do FSSSE em cada exercício no âmbito do “financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética” passou a estar limitada a 1/3 da coleta anual da CESE, como
assinalámos, por contrapartida foi também eliminado o teto de € 100 M, que, na
redação primitiva, capeava a realização de despesa anual por encargos a este
título, revogando este limite nominal absoluto.
Por
esse motivo, do ponto de vista normativo não é defensável que se conclua
estarmos perante uma alteração de essência do objetivo programático da CESE ou
do FSSSE que se caracterizasse pela reorientação de qualquer um para um escopo
diverso face ao primitivo – fosse o combate à dívida tarifária – e que
permitisse qualificar como irrelevantes ou marginais todas as demais ações que
este último venha a empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de € 100
M), é até possível que, em certos exercícios, o investimento em políticas
ambientais e sociais no plano do setor energético se possa entender aliviado de
condicionantes a despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo
das variações da receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que
o terço fixado na lei (como único limite estático a despesa) represente em cada
exercício na conta de FSSSE.
Se
não se discute, pois, que a atividade regulatória do FSSSE no plano de
políticas relativas ao setor energético e sua eficiência, maxime de cariz
social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril), responde (também) a necessidades geradas pela atividade das entidades
integradas no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) e que dessa regulação
estas extraem vantagem, o facto de não decorrer necessariamente das alterações
operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, eo ipso, um limite
reforçado de encargos ou de despesa nesse âmbito em todos os casos – antes
dependendo da casuística referente a cada exercício fiscal –, impõe que desde
já se conclua que a lógica dos tributos comutativos atribuída à CESE pela
jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode dizer embargada: a
CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao FSSSE, viu preservado o
nexo relevante para com as empresas do SNGN que até então se veio observando,
bem como para com as demais que integram o quadro de incidência subjetiva,
permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição financeira.
De
resto, como o próprio Acórdão n.º 101/2023 até refere, a disciplina legal do
FSSSE, articulável com o regime da CESE, denota preocupações específicas
orientadas para a estabilidade do subsetor do gás natural. A receita
contributiva obtida das empresas deste setor tendo por fonte o valor e
excedentes de contratos de aprovisionamento take-or-pay (artigo 39.º-A do
Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo 3.º, n.ºs 2 e 3, do RJCESE),
acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global
do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de
transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE, na redação
conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A regulamentação da
atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do abatimento programado
(cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de dezembro, na redação
conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro). O abatimento no valor
da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de realização de despesa pelo
FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do subsetor do gás natural que
acresce às demais atividades compreendidas no seu escopo programático dirigidas
ao conjunto do setor energético, de que os respeitos operadores serão
beneficiários, seja o caso da recorrente.
Seria,
pois, a exclusão das empresas do subsetor do gás natural do regime contributivo
– solução diferenciada que contrastaria com os demais agentes económicos do
setor energético, em contexto em que a atividade do FSSSE persiste legalmente
dirigida ao domínio de atividade de todos eles –, que representaria um
tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores e, por
inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o artigo 13.º da
Lei Fundamental.
Se
o exposto não é bastante para embargar a conclusão que, em efeito, da alteração
legislativa pode decorrer uma certa forma de priorização da despesa de FSSSE
destinada ao controlo e redução da dívida tarifária, também se diga, e por
último, que esse não é um problema que se possa dizer alheio ao grupo obrigado
pelo regime contributivo, quando observado no seu conjunto ou relativamente ao
caso particular das empresas integradas no SNGN, tanto menos essa observação
coloca em causa a lógica grupal em que assenta o regime jurídico da
contribuição.
Ainda
que a dívida tarifária seja diretamente coeva à produção de eletricidade, o
insucesso na sua gestão mostra-se apto a conduzir à instabilidade da plataforma
de consumo do setor energético na sua globalidade, sendo apto a criar uma
situação de asfixia financeira e de sobrecarga do público consumidor de energia
(incluindo aqui também agentes industriais). Este efeito, ao menos em
princípio, seria passível de produzir um perigoso efeito de contágio aos
operadores em todos os segmentos deste espaço económico, importando prejuízo
para a organização dos meios de produção que se observa e perturbando os
fatores de concorrência e de crescimento do setor energético. Esta contingência
constitui uma externalidade à generalidade dos sujeitos jurídicos em território
português e não é sequer partilhada pelos agentes empresariais nacionais de
outros ramos económicos, circunscrevendo-se aos operadores do setor energético
obrigados pela CESE.
A
dívida tarifária resulta, essencialmente, dos modelos de equilíbrio adotados
pela Legislação do setor no âmbito da contratação para aquisição de energia e
destina-se a compensar os produtores pela prática de preços tarifados (artigo
13.º do Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto e Decreto-Lei n.º 240/2004,
de 27 de dezembro). Procurando temperar a evolução dos preços de energia por
via da geração de stock de dívida, assenta-se no pressuposto de que,
assegurando melhores condições de acesso por via da imposição de preços no
mercado (tarifação), os produtores terão de ser compensados pelo encurtamento
do preço potencial que praticariam em contexto de mercado desregulado. A dívida
tarifária surge, portanto, como mecanismo de (e contrapartida do) controlo do
preço no mercado de energia, tornando mais estável e evolutiva a respetiva
procura, sem com isso prejudicar os ratios de rendibilidade das empresas
eletroprodutoras.
Se
daqui resulta, necessariamente, um efeito de proteção do público consumidor,
incluindo indústria transformadora e outras empresas cuja atividade importe
utilização intensiva de energia, não é menos verdade que o modelo garante aos
agentes no mercado energético um volume de oferta de que, de outro modo, não
beneficiariam, já que o aumento de preço imporia necessariamente retração da
procura, desencorajando investimento ou, pelo menos, degradando as suas
condições de rendibilidade e de crescimento. A rotura dos agentes de consumo no
médio/longo prazo seria também uma consequência equacionável, caso o preço de
colocação de energia no mercado se descontrolasse, com o inerente risco de
desorganização do setor.
Embora
já resulte do exposto, impõe-se sublinhar que a necessidade de regulação do
preço da energia nos mercados nacionais através de modelos contratuais é coeva
à privatização do setor energético: renunciando o Estado a um papel de
prestador neste domínio – de importância cardinal na capacidade do país,
observado na sua globalidade, para gerar riqueza – e entregando-o a agentes
privados (e admitindo que absorvam as inerentes mais-valias), surgem as
necessidades de monitorização da atividade, mobilizando a função regulatória
estadual, cujos encargos serão, por isso, imputáveis a esses agentes de forma
específica. A assistência financeira à entidade reguladora compreende-se, pois,
no trade-off inerente à liberalização do setor energético por quem nele adquire
posição como meio de rentabilização de capitais próprios, convocando a figura
tributária em causa.
Com
o exposto, este Tribunal Constitucional não apresenta uma petição em favor do
mecanismo em referência, não aplaude o modelo de compensação adotado, nem
debate a sua eficácia por contraponto a alternativas possíveis: essas matérias
acham-se fora dos parâmetros de constitucionalidade passíveis de fundamentar a
apreciação da causa e aqui não nos importam.
Recentrando
a nossa apreciação na relação entre a dívida tarifária e o conjunto do setor
energético no âmbito do controlo da homogenia de grupo, porque nesta sede nos
importa, como se disse, o mercado do gás natural de forma particular, comecemos
por fazer ver que este subsetor está, desde logo, em situação de completa
dependência da produção de energia elétrica e das condições de atividade dos
respetivos operadores. No ano de 2018 – exercício a que respeita a incidência
de CESE nestes autos (e no Acórdão do TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a
referir) – 48,80% do gás consumido em território nacional destinou-se à
produção de energia (2.649.693 103Nm3) (fonte: Direção Nacional de Energia e
Geologia, DNEG). Este valor constituía, na altura, indicador de uma tendência
crescente e, no ano de 2021 (o mais recente quanto a dados disponíveis), o gás
consumido como energia primária ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total
do consumo nacional. Não é demais afirmar, pois, que metade do gás natural transportado,
distribuído ou armazenado por empresas em Portugal nestes anos, seja o caso da
recorrente, não era mais que eletricidade «em potência». De outra perspetiva,
daqui resulta que o consumo de gás natural está diretamente dependente da
capacidade do mercado para absorver a oferta do setor electroprodutor: reduções
do consumo ou a degradação das margens de valor acrescentado neste domínio
possuirão impacto direto na procura e/ou no preço do gás natural.
Cabe
ainda notar que as empresas da indústria transformadora e o consumo doméstico
representaram, em 2018 e conjuntamente, 44,17% do consumo total de gás natural
em Portugal. Em 2021 este valor evoluiu para 47,02%, denotando também tendência
de crescimento.
Esta
observação possui também a sua importância, já que o consumo de gás natural por
estes dois grupos depende de abastecimento contemporâneo de energia elétrica.
Não é imaginável um aparelho industrial noutras condições e essa dependência é
também observável em contexto de economia doméstica: em ambos os casos, o
fornecimento e consumo de gás natural não são úteis, nem viáveis, sem acesso a
eletricidade. Se disso alguém duvida, veja-se que, em 2018, a indústria
transformadora foi responsável por 33,52% (16.388.875.815kWh) do consumo de
energia elétrica em Portugal e, em 2021, por 33,81% (16.290.752.161kWh). Já o
consumo doméstico exibiu oscilações semelhantes, representando 27,07% do total
nacional de eletricidade consumida em 2018 e 29,38% no ano de 2021. A
proximidade entre todas estas variações reforça a ideia de interdependência
entre subsetores no que reporta às bases que suportam a competente procura.
Por
outra parte, associados estes dois registos ao consumo de gás natural como
energia primária nos mesmos períodos, temos que este conjunto tripartido
representa, respetivamente, 92,97% e 93,67% de todo o consumo de gás natural
nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom de ver, no território português,
o mercado do gás natural não tem expressão se não estiverem asseguradas
condições equilibradas de oferta e de procura no mercado de energia elétrica.
Se
dissemos acima que a gestão da dívida tarifária responde, essencialmente, à
necessidade de estabilização do mercado electroprodutor quanto a procura
(mediante temperamento do preço), não ficam dúvidas que a rotura ou perturbação
das suas bases de consumo (que o mecanismo se destina a prevenir) impactaria de
forma dramática na procura de gás natural e nas condições de atividade das
empresas deste subsetor. Não se diga, como sugere o Acórdão do TC n.º 101/2023,
que o interesse das empresas do setor de gás natural que aqui se sinaliza advém
de linha “oblíqua”, ou que fosse de tal forma ténue que não se pudesse convocar
como fundamento da incidência contributiva. O que se observa do exposto é a estreita
interdependência entre subsetores do grande setor energético e a partilha de
bases de consumo, sinalizando um mesmo feixe de interesses económicos, unitário
e consistente, de onde resulta a homogeneidade de grupo que suporta a
incidência da CESE, tal como vem, desde há muito, defendendo a jurisprudência
do Tribunal Constitucional.
Como
acima dissemos, a dívida tarifária é produto direto da forma como foi
liberalizado o mercado de energia. Trata-se, por assim dizer, de um «filho da privatização»
e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no setor
energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública. Da
perspetiva das unidades industriais ou dos consumidores domésticos, por
exemplo, é absolutamente indiferente se o prestador é o Estado ou agentes
privados. Estivessem estes ausentes da organização económica, assim em contexto
de mercado nacionalizado, às entidades públicas caberia fazer a gestão do preço
(e da procura energética) diretamente, em consonância com as suas fontes de
receita e orientação de políticas públicas. Foi da necessidade de regular um
mercado composto por particulares, dotados da sua própria carteira de
interesses (legítimos, sem dúvida), que emergiu a necessidade de intervenção
estadual no processo de formação do preço através de geração de dívida
tarifária. Daqui resulta um grupo tendencialmente homogéneo de operadores que
beneficia da estabilidade proporcionada por essa intervenção no respetivo
mercado-alvo, e que, por isso, pode ser sujeito a obrigações contributivas
específicas nesse âmbito, tal como sucede com a CESE e como vem afirmando a
jurisprudência constitucional.
Exigir
um nexo de correspondência de registo superior entre a prestação tributária e o
benefício obtido, significaria reclamar pela caracterização, no âmbito da CESE,
de uma relação jurídica entre obrigados tributários e entidade pública que
exibisse “estrutura linear, diárquica e polarizada, assimilável à troca,
identificando como sujeito passivo o beneficiário específico de uma prestação
singular e individualizável da entidade pública credora com nexo de
equivalência para com a respetiva obrigação de pagar” (Acórdão do TC n.º
682/2022), que é dizer, seria assimilar a estrutura da contribuição financeira
ao modelo da taxa, desrespeitando a autonomia dogmática entre as duas figuras
jurídicas.
Globalmente,
o que da alteração legislativa decorre não é mais do que uma forma de
preservação do equilíbrio entre fontes de despesa no âmbito do FSSSE e, bem
assim, o propósito de estabelecer a sua organização no plano gestionário,
garantindo maior plasticidade aos critérios para alocação das verbas de
receita, que, no entender do Legislador executivo, se revelaram demasiado
“rígidos, impedindo que, em cada ano, se possam ajustar os valores aos
objetivos do FSSSE que se mostrem mais prementes” (cfr., preâmbulo do
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 de 7 de dezembro).
Em
face do exposto e como já tínhamos concluído, não colhe o argumento de que a
CESE se destina exclusiva ou predominantemente a propósitos de “consolidação
orçamental” ou que as entidades obrigadas, fosse esse o caso dos operadores do
SNGN, dela não retiram vantagem que não seja comum a qualquer outra pessoa,
singular ou coletiva, sediada em território nacional: demonstradamente e em
face do respetivo regime e realidade operacional com que os operadores no setor
da energia se confrontam, estamos perante situação absolutamente oposta.”
É
esta a jurisprudência que aqui se reitera.
As
alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a
observar-se a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso)
obtido da atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação
tributária, incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez
mesmo especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a
afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay,
alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela
utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores,
mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e
promoção de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte.
Acresce que o combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE
desde a sua génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e
incluso nas atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor
elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás
natural: a atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas
electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha
fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é
instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em
face de todo o exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do
RJCESE, um qualquer comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei
Fundamental) das empresas do setor energético face às demais, razão por que a
interpretação normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do
regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela
Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as
empresas do subsetor do gás natural, seja o caso da recorrente, não incorre em
vício de inconstitucionalidade material.»
7. Independentemente
da posição dos juízes desta 3.ª Secção quanto à posição que fez vencimento,
muito recentemente, no plenário deste Tribunal, a orientação firmada pelo
plenário do Tribunal Constitucional é a da conformidade constitucional da norma
do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de
vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
Os
fundamentos ali expostos, e que aqui se reiteram em respeito ao princípio
geral da força jurídica da jurisprudência (stare decisis), conduzem a um juízo
de não inconstitucionalidade das normas aqui sindicadas, nos termos e pelas
razões constantes do Acórdão n.º 372/2023, que concluiu pela «não
inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector
Energético, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, em vigor
durante o exercício fiscal de 2018 ex vi artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de
29 de dezembro».
Resta,
pois, aplicar aos presentes autos o juízo de não inconstitucionalidade
formulado no Acórdão n.º 325/2024 e negar provimento do recurso».
5. Não
se detetando qualquer especificidade que induza a divergir do juízo formulado
no Acórdão n.º 345/2024, desta 3.ª Secção, importa reiterá-lo aqui nos termos
consentidos pelo inciso final do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, com a
consequente improcedência do presente recurso».
3.
Inconformada com tal decisão, a recorrente reclamou para a conferência,
concluindo nos seguintes termos:
«[…]
A.
É um erro presumir que a discussão em
causa nos autos se encontra esgotada em controvérsias resolvidas desde o
Acórdão n.º 7/2019 e que assim é porque a questão da conformidade
constitucional da CESE estaria fundamentalmente dependente de se saber se
aquela constitui um verdadeiro imposto ou antes uma contribuição financeira.
B.
Com efeito, após aquele Acórdão n.º
7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro ano de vigência do
tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e consolidando uma
jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2017, da qual resulta
que a justificação da CESE — mesmo admitindo que ela é uma contribuição
financeira — se manteria apenas enquanto se mantivessem também as obrigações
internacionais do Estado português ligadas à emergência do reequilíbrio das
contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no Programa de Assistência
Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento por Défice Excessivo
(PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em 2018, a consequência
lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que a partir daquele ano
a CESE teria perdido a sua razão de ser.
C. O Acórdão n.º 101/2023, relativo a 2018 (como os presentes autos),
tem por subjacente o conteúdo dessa jurisprudência. Em parte, é um corolário ou
uma consequência lógica da mesma. Isto significa que o Acórdão n.º 338/2023, no
qual na essência se fundamenta a Decisão Sumária ora reclamada, não foi
proferido em contradição apenas com o Acórdão n.º 101/2023: apesar de
relativamente a este a contradição ser direta e completa, porque existe um contraste
quanto à argumentação e ao sentido da decisão, essa contradição existe
igualmente, na dimensão da argumentação, relativamente a todo o percurso
jurisprudencial que desembocou naquele aresto.
D.
No entanto, além de dar importância ao facto de em 2018 se terem deixado de se
verificar as condições gerais de excecionalidade financeira que, segundo
a jurisprudência anterior, justificavam a vigência extraordinária da CESE
(designadamente a vigência do PAEF e do PDE), o Acórdão n.º 101/2023 acrescenta
um outro elemento de análise fundamental: no que concerne ao contexto específico
do sector energético que justificou a criação da CESE, o TC sublinha que,
partir de 2018, também a trajetória de redução da dívida tarifária do SEN - o principal objetivo
concreto da medida - significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de
urgência que tinha quando foi criado.
E.
Essa aceleração da redução da
dívida tarifária resultou da decisão política de transferir em 2018 a receita
necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético, entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins
legalmente previstos (segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril) - isto
na sequência de uma alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de Setembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo
estava obrigado a dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de
redução da dívida tarifária do SEN, enquanto dois terços da mesma seriam destinados a outras políticas
gerais de sustentabilidade energética. Após a alteração legal, o Fundo passou a
poder aplicar à redução da dívida tarifária dois terços da receita da CESE,
podendo utilizar até um terço da mesma no financiamento de outras medidas.
F.Daqui o Acórdão retira que a CESE é inconstitucional a partir de
2018 por referência às empresas que não integram o sector da produção de
eletricidade. Isto é: dado que a receita da CESE passou a servir maioritariamente
para financiar a redução da dívida tarifária do SEN, não faz
sentido exigi-la às empresas que não são do sector electroprodutor.
G. Neste sentido, a alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE vigente
em 2018 é inconstitucional, por quebra do nexo causal entre os objetivos do
tributo e os operadores que atuam no sector do gás natural, como a Reclamante
H.
A Reclamante adere ao conteúdo do
Acórdão n.º 101/2023, que no seu entender deve prevalecer na ordem jurídica
sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor subsunção da realidade
da CESE de 2018 aos princípios constitucionais aplicáveis.
I.
Prosseguindo, o Acórdão n.º 338/2023
erra igualmente quando se pronuncia acerca do pressuposto do Acórdão n.º
101/2023 de que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de Dezembro, introduziu uma
alteração às finalidades das receitas geradas pela CESE, daí decorrendo que
elas tributo passaram a ser dirigidas maioritariamente ao objetivo de redução
da dívida tarifária da eletricidade. Apesar de não se pronunciar
definitivamente sobre a matéria, o Acórdão n.º 338/2023 admite que o Acórdão
n.º 101/2023 possa ter razão quando diz que a entrada em vigor daquele diploma
significou uma extinção ou diminuição do nexo causal entre a CESE e os sujeitos
passivos que não atuam no sector da produção de eletricidade. Porém, diz
igualmente que "o problema não se coloca” porque a alteração só
entrou em vigor no final daquele ano, não tendo qualquer relevância por reporte
ao mesmo.
J.
Se virmos o assunto através de uma
perspetiva material, e não meramente formal, temos de ter em consideração os
seguintes elementos: primeiro: até ao final de 2018 a receita da CESE
praticamente não foi transferida para o Fundo, não tendo por isso tido qualquer
impacto relevante na redução da dívida tarifária do SEN. As
transferências significativas começaram a ser feitas apenas em 2019; segundo: a
dotação do Fundo com os meios necessários para a redução da dívida tarifária da
eletricidade sucedeu por causa e na sequência da aprovação do Decreto-Lei n.º
109-A/2018; terceiro: consequentemente, foi só após essa intervenção
legislativa e política que começou a trajetória de redução da dívida tarifária;
quarto: a receita da CESE de 2018 ficou disponível apenas no último trimestre
desse ano, porque a lei estipula o fim do mês de Outubro como a data limite
para a autoliquidação e pagamento do tributo.
K.
Ora, da articulação destes factos
decorre, pois, que, de toda a receita da CESE, a primeira parcela que serviu
para o processo de redução efetiva da dívida tarifária foi a receita da CESE de
2018. Portanto, não se pode dizer, só porque o Decreto-Lei n.º 109- A/2018 entrou
em vigor no final de 2018, a CESE de 2018 não teve nada a ver com a mudança
nos objetivos legais do tributo determinada por aquela modificação legal. Pelo
contrário: a CESE de 2018 foi a primeira a cumprir a nova política (até porque
todas as receitas da CESE dos anos anteriores já estavam perdidas: tinham sido
utilizadas noutros fins gerais dos impostos e as execuções orçamentais estavam
fechadas).
L.Assim, bem andou o Acórdão n.º 101/2023 ao atribuir àquele
Decreto-Lei a importância que o Acórdão n.º 338/2023 não lhe atribuiu por
reporte a 2018: a entrada em vigor nesse ano implicou que se tenha quebrado o
nexo causal entre a CESE e os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do
artigo 2.º do regime legal do tributo, norma essa que deve ser declarada
inconstitucional, pelas razões expostas naquele Acórdão n.º 101/2023.
M.
Prosseguindo, é igualmente errado o
que se diz no Acórdão n.º 296/2023 - e que é aparentemente presumido no
raciocínio do Acórdão n.º 338/2023 — quanto ao facto de a CESE ter um nexo relevante
com os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) por o regime legal
do tributo prever a utilização da receita em fins específicos ligados à
sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita contributiva obtida
das empresas daquele sector, tendo por fonte o valor e excedentes de contratos
de aprovisionamento em regime de “take-or-pay"
estar alocada ao alívio dos encargos tarifários
inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores
das respetivas redes de transporte e de distribuição.
N. Aqui, o Tribunal omite algo que é essencial e inviabiliza
totalmente a conclusão retirada: é que a receita identificada não resulta do
tributo em causa nestes autos, mas de um outro, em cuja base de incidência
subjetiva o legislador nem sequer integrou os operadores das redes de
transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural (os sujeitos passivos
abrangidos pela alínea d) do artigo 2o do regime da CESE), como a
Reclamante. Esse outro tributo especificamente dirigido ao alívio dos encargos
tarifários inerentes à UGS de gás natural foi enxertado no regime da CESE após
criação desta no artigo 228º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de Dezembro (Lei do
Orçamento do Estado para 2014).
O.
O tributo em causa nos presentes
autos é a CESE original ou propriamente dita, criada pela Lei do
Orçamento do Estado (para simplificar, podemos chamá-la de “CESE I”). Por sua vez, o
tributo que serve especificamente, e em exclusivo, para a atenuação dos
encargos tarifários do SNGN (um tributo que tem características que o tornam
decisivamente distinto daquele primeiro, até porque diz respeito a factos que
nada têm a ver com aqueles em que assenta) - chamemos-lhe “CESE II” - foi
criado pela Lei n.º 33/2015, de 27 de Abril, para ser cobrada uma só vez, tendo
depois sido estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado apenas
uma vez, pelo artigo 264º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do
Orçamento do Estado para 2017),
P.A CESE II foi dirigida ao (único)
comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de longo prazo
em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39ºA do Decreto-Lei n.º
140/2006, de 26 de Julho, celebrados em data anterior à entrada em vigor da
Diretiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, e que
fornece gás ao comercializador de último recurso grossista, no âmbito da
atividade de compra e venda de gás natural para fornecimento aos
comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros electroprodutores
com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27 de Junho de 2006 e
a outras entidades. A lei encontra- se construída em termos gerais e abstratos
(refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema energético
nacional como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de incidência
abrangeu efetivamente apenas um sujeito passivo, (a Galp Gás Natural, S.A. que
é a única entidade que cabe na incidência do tributo.
Q.
Portanto, em conclusão: o objetivo a
que a 2.a Secção alude — a redução dos custos de acesso à rede de
gás natural, incorporados nas faturas de consumo final — não é prosseguido com
a receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas por um outro tributo distinto,
que não incide sobre a Reclamante nem sobre os restantes operadores que se
dedicam ao transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural.
Logicamente, esse objetivo não será inviabilizado pela declaração nos presentes
autos da inconstitucionalidade da norma neles analisada (a alínea d) do artigo
2o do regime da CESE). Assim sendo, é totalmente desprovida de
sentido a tese desta Secção no sentido de que entre a CESE e a Reclamante
existe uma relação de bilateralidade típica das contribuições financeiras, com
base no pressuposto de que a receita do tributo por ela suportada reverte
também para o fim da redução dos encargos tarifários do SNGN.
R.
Seja como for, independentemente dos
argumentos referidos anteriormente a favor da constitucionalidade da CESE
aplicável em 2018 ao sector do gás natural, parece insistir- se ainda, também
por via de remissão aparente para o Acórdão n.º 296/2023, que os operadores do
SNGN têm com o objetivo da dívida tarifária do SEN uma relação suficiente para
que os consideremos integrados na “lógica grupal” da CESE.
Isto na medida em que, resumidamente, como o gás tem um papel fundamental na
produção de eletricidade, as empresas do SNGN sofreriam um impacto grande com a
redução da procura de eletricidade que se verificaria caso o Estado não tivesse
implementado as políticas de controlo dos preços ao consumidor que redundaram
na criação da dívida tarifária e as que, financiadas pela CESE, posteriormente
se dirigiram à redução dessa dívida. Também este pressuposto está errado.
S.
Para se perceber porquê, convém
lembrar o que é que na realidade essa “lógica grupal” das contribuições
financeiras significa. O que ela significa é que, para cumprimento do princípio
da equivalência (concretizador do princípio da Igualdade), este tipo de
tributos tem de representar a contrapartida de prestações de que os respetivos
sujeitos passivos são presumíveis causadores ou presumíveis beneficiários.
T.
Quanto à primeira das relações
aludidas — a relação de presumível causalidade existente entre uma
contribuição e os seus sujeitos passivos —, ela deve ser uma relação de
causalidade especial entre a atividade pública que é preciso financiar e
a atividade do universo de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando se
diz que a causalidade tem de ser especial, quer-se dizer que a necessidade de
intervenção regulatória dos poderes públicos tem de decorrer diretamente da
natureza da atividade dos particulares ou da natureza das opções estratégicas
destes.
U.
Portanto, se por referência devemos
ter a atividade dos particulares, enquanto fator que gera a situação de desequilíbrio ou o risco de
sustentabilidade que determinam a intervenção pública, então a lógica das
contribuições pressupõe que os universos de sujeitos passivos considerados
sejam grupos económicos bem delimitados. Isto é, necessita-se que o
universo de sujeitos passivos de uma determinada contribuição se limite àqueles
que, em virtude da natureza da sua atividade ou das suas opções estratégicas,
forçaram diretamente a intervenção das entidades públicas. Dito de modo reflexo:
não tem lógica exigir a determinados operadores o pagamento desse tributo se
ele servir para colmatar uma falha de mercado para a qual aqueles não
contribuíram diretamente.
V.
Pois bem: a dívida tarifária, cuja
atenuação o legislador identifica como objetivo da CESE, define-se, latu
sensu, como a diferença entre o custo real da geração de energia elétrica,
do seu transporte, distribuição e comercialização, e os custos recuperados
pelas tarifas aplicadas em razão do consumo da mesma. E verdade que, como se diz
no Acórdão n.º 338/2023, ela “é produto direto da forma como foi
liberalizado o mercado de energia”. No entanto, não é um produto das
opções dos sujeitos passivos da CESE. A dívida tarifária é o resultado de
opções políticas exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa liberalização do
mercado da energia (da energia elétrica, bem entendido), conjugadas depois com
opções políticas e legislativas no sentido de impedir a formação livre dos
preços da atividade do sector elétrico e a total repercussão de custos, também
estes fixados por decisão administrativa.
W. Quer isto dizer que o que deu lugar ao problema em causa não foi a
qualquer aspeto concreto da atividade dos operadores privados - qualquer aspeto
intrínseco ou decorrente de decisões tomadas em regime de liberdade
estratégica. Mais: se assim é quando estamos a falar dos próprios operadores do
sector electroprodutor, por maioria de razão o é com ainda mais intensidade
quando falamos dos operadores do sector do gás natural ou de outro qualquer
sector, que não da eletricidade: a dívida tarifária não resultou de quaisquer
opções político-legislativas dirigidas a esses sectores. Estes não podem ser
considerados, pois, efetivos ou presumíveis causadores, diretos ou especiais,
do problema da dívida tarifária (a dívida tarifária não é um fenómeno comum a
todo o sector económico da energia, sendo antes o produto da forma como ao
longo dos anos foi sendo estruturado - apenas - o subsector da produção
de eletricidade).
X.
De resto, que sentido faz a afirmação
do Acórdão n.º 296/2023 segundo a qual a dívida tarifária é “filha da
privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no
setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública”? Estamos
a falar da privatização ocorrida no sector elétrico. Portanto, mesmo aceitando
para benefício da discussão que nesse processo houve uma “oportunidade de
negócio capturada” por algumas empresas, não é verdade o que o TC escreve
logo a seguir — que essa oportunidade foi ''capturada pelas empresas que
atuam no setor energético’’', em geral. Como é óbvio, as empresas do sector
do gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do sector da
eletricidade.
Y. No que concerne, agora à segunda relação que também pode
legitimar a criação de contribuições - a relação de presumível benefício
—, ela implica que haja uma relação de benefício também especial entre
os sujeitos passivos e a intervenção pública, no sentido em que os primeiros
são beneficiados diretamente pela segunda. Daí, de novo, a
indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao sector a que as
entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou equilíbrio, e em
cujas regras mexem diretamente. Não é possível integrar no âmbito de
sujeição de uma contribuição operadores económicos que retirem apenas um
benefício reflexo da atividade financiada pelo tributo. Nesse caso,
estaremos a falar de operadores de sectores em cujas regras a atividade pública
financiada pela contribuição não toca.
Z. Remetendo para o caso
vertente, é óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos
preços da eletricidade - quer as que originaram o diferimento dos custos
através da constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para
reduzir essa dívida - beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão n.º
296/2023 até refere, no lote dos beneficiários, a "indústria"
e o "público consumidor". E inevitável que assim seja, porque
é da razão de ser da eletricidade (uma fonte de energia de importância central)
que as vicissitudes do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos
custos de produção de todos os sectores económicos - e que se repercutam em
todo o "público consumidor". Vemo-lo perfeitamente na
atualidade: a crise inflacionista a que assistimos, traduzida no aumento de
preços generalizado em todos os sectores, deriva em boa parte do aumento dos
custos de produção das fontes de energia. Porém, significa isso que seria
legítimo criar uma contribuição financeira, aplicável a toda a economia, para
combater os custos da inflação? Certamente que não. Esse tributo seria ou uma
contribuição inconstitucional, por violação do princípio da equivalência, ou
então um puro imposto extraordinário.
AA. Por outro
lado, conforme refere o Acórdão n.º 296/2023, os custos da eletricidade também
têm influência no universo dos fornecedores das empresas electroprodutores,
sejam elas fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento
do preço da energia elétrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura,
terá igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de
matérias-primas e outros fatores de produção. Só que, de novo, se estamos
perante uma contribuição financeira, que serve para financiar uma atividade
estadual regulatória dirigida a (e provocada por características próprias de)
um determinado sector económico, não faz sentido incluir no escopo do tributo o
universo de fornecedores das empresas que o constituem (empresas fora do
sector), ou parte dele, com o argumento de que, "em potência”, os
bens ou serviços que estas últimas empresas fornecem se acabarão por
transformar no bem que o sector intervencionado produz.
BB. O TC presume,
pois, que, em todo o longo processo de intervenção estadual que aqui temos em
conta - o que começou com a liberalização do sector elétrico, prosseguiu com as
políticas de controlo de custos na fatura dos consumidores finais, com a
criação da dívida tarifária e da CESE o legislador teve em mente uma
interligação ou uma relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN e do SNGN. Sucede que, para
além de essa relação não poder legitimar a CESE fora do campo das empresas do
sector elétrico (pelo menos, a partir de 2018), nos termos do exposto, a
verdade é que essa hipotética relação nunca esteve na mente do legislador.
CC. Ela não
esteve na mente do legislador, desde logo, quando o sector elétrico e o sector
do gás natural tiveram processos de liberalização completamente autónomos e com
regras completamente distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em
que assenta a atividade das concessionárias do subsector do gás não
desembocou no pagamento às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o
equilíbrio económico dos contratos de concessão do subsector do mercado do
gás natural foi obtido através da solução de alargamento do prazo das
concessões e da reavaliação dos ativos afetos à prossecução das atividades
concessionadas.
DD. Além disso,
que o legislador não teve em mente qualquer relação de solidariedade natural e
inevitável entre o SEN e o SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que, como vimos
acima, quando se tratou de criar um tributo para financiar uma intervenção regulatória
em ordem à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou uma CESE específica (a CESE II) cobrada apenas ao sector do gás natural. Seguindo a lógica do
Acórdão n.º 296/2023, o legislador poderia ter decidido cobrar também a CESE II ao sector da eletricidade,
usando por exemplo o argumento de que, face à percentagem que o gás representa
no cômputo das matérias-primas da produção de eletricidade, então a
sustentabilidade do sector elétrico depende da sustentabilidade do sector do
gás natural. Não fez, claro, precisamente porque às contribuições financeiras
tem de subjazer uma relação de causalidade especial e beneficio
direto, que não se compadece com considerações de causalidade ou benefício reflexos
ou indiretos, acerca da situação de sujeitos fora do perímetro do sector
económico intervencionado com a receita de uma determinada contribuição».
4. Apesar de para o efeito notificada, a recorrida não se
pronunciou.
Cumpre
apreciar e decidir.
II – Fundamentação
5. Através da Decisão Sumária n.º 57/2025, proferida ao
abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, conheceu-se do objeto do
recurso de constitucionalidade interposto pela ora reclamante, tendo-se
decidido não julgar
inconstitucionais as normas dos artigos 2.º,
3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o
Setor Energético, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de
dezembro, em vigor durante 2018 através do artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de
29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2018).
A
reclamante não se conforma com o julgamento de mérito, alegando, em suma, que a
decisão reclamada não se deveria ter afastado da jurisprudência do Acórdão n.º
101/2023, desta 3.ª Secção, que tem por acertada, e, bem assim, que o Acórdão
n.º 338/2023, para o qual considera ter remitido aquela decisão, não apreciou
corretamente a questão de inconstitucionalidade suscitada nos autos.
Sucede
que, ao contrário do que alega a reclamante, a decisão ora reclamada, apesar de
ter remetido efetivamente para a fundamentação do Acórdão n.º 345/2024, desta
3.ª Secção, fê-lo na medida em que este aresto remetera para o Acórdão n.º
325/2024, tirado em Plenário, que decidiu confirmar o Acórdão n.º 372/2023 e
afastar-se, nessa medida, da jurisprudência do Acórdão n.º 101/2023 relativa à
CESE de 2018. Aliás, tendo apreciado por mais do que uma vez a referida questão
de inconstitucionalidade, o Plenário reiterou o juízo negativo de
inconstitucionalidade nos Acórdãos n.ºs 324/2024 e 381/2024. Ora, como se
refere no Acórdão n.º 345/2024, para o qual remete a decisão reclamada, «[i]ndependentemente
da posição dos juízes desta 3.ª Secção quanto à posição que fez vencimento»,
é a orientação do Plenário que deverá ser seguida, «em respeito ao princípio
geral da força jurídica da jurisprudência (stare decisis)». Como se observa
nos Acórdãos n.ºs 790/2024 e 31/2025, que apreciaram reclamações em tudo
idênticas àquela que foi deduzida nos presentes autos, «[a] reclamação não
traz um enquadramento essencialmente diverso do que se encontra no Acórdão n.º
101/2023 e nas declarações de votos de vencido apostas aos referidos acórdãos
do Plenário. Estes argumentos foram rejeitados pelo Plenário, posição que,
agora, cumpre reafirmar, por traduzir jurisprudência estabilizada».
Em suma,
correspondendo a solução alcançada na decisão reclamada à
expressão atualizada da posição do Tribunal Constitucional, adotada através de
julgamento realizado com intervenção da sua mais ampla formação, é essa a
orientação que cumpre aqui uma vez mais secundar.
Assim, a
reclamação deverá ser integralmente desatendida.
III – Decisão
Em face do
exposto, decide-se indeferir a presente reclamação, mantendo-se a decisão
reclamada no sentido de não julgar
inconstitucionais as normas dos artigos 2.º,
3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o
Setor Energético, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de
dezembro, em vigor durante 2018 através do artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de
29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2018).
Custas
devidas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC’s, nos termos do
n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os
critérios fixados no respetivo artigo 9.º.
Lisboa,
20 de março de 2025 - Joana Fernandes Costa - João Carlos Loureiro
- José João Abrantes