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ACÓRDÃO Nº
638/2024
Processo n.º 633/2023
3.ª Secção
Relator: Conselheiro João
Carlos Loureiro
Acordam na 3.ª
Secção do Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1.
Nos presentes autos, vindos do Juízo de Competência Genérica do Entroncamento,
em que é recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto o
presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º
28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), da sentença
proferida por aquele tribunal em 17/04/2023.
2. O recorrido foi condenado pela
prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime previsto e
punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal – nos termos do
qual «Quem importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo
170.º» –, na pena de um ano e um mês de prisão, suspensa na sua execução por
dois anos, com sujeição a regime de prova, por sentença proferida em
17/04/2023, na qual se decidiu recusar a aplicação dos artigos 69.º-B, n.º
2, e 69.º-C, n.º 2, ambos do Código Penal e não condenar o arguido nas penas
acessórias aí previstas, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, e
30.º, n.º 4, da Constituição.
3.
É dessa sentença que vem interposto o presente recurso para o Tribunal
Constitucional, em requerimento formulado nos seguintes termos:
«O Ministério Público vem, por imperativo legal, nos termos do disposto
nos artigos 4.º, n.ºs 1, al. j), e 2 do Estatuto do Ministério Público (Lei n.º
68/2019 de 27/08), 280.º, n.ºs 1, al. a), e 3, da Constituição da República
Portuguesa e 70.º, n.º 1, al. a), 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, al. a), e 3, e
75.º-A, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15.11, na redação atual, interpor recurso
para o Tribunal Constitucional da sentença proferida nos presentes autos de
processo comum.
O presente recurso tem em vista a apreciação da inconstitucionalidade das
normas constantes nos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, ambos do Código
Penal, cuja aplicabilidade ao caso concreto foi recusada na douta sentença com
o fundamento de que tais disposições são inconstitucionais por violação do
disposto nos artigos 18.º, n.º 2, e 30.º, n.º 4, da Constituição da República
Portuguesa, na interpretação de que as penas acessórias ali previstas devem ser
aplicadas de forma automática e como reação necessária à condenação do agente
por qualquer dos crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal.
O presente recurso sobe nos próprios autos, de imediato e com efeito
suspensivo, nos termos do artigo 78.º,n.º 4 da Lei 28/82, de 15 de Novembro.
Consigna-se que, nos termos do artigo 75.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de
15/11, o prazo para apresentação de recurso ordinário se interrompe com a apresentação
do presente recurso para o Tribunal Constitucional, só podendo ser interposto
recurso ordinário depois de cessada tal interrupção, requerendo-se desde já que
oportunamente o Ministério Público da 1.ª Instância e a defesa sejam
notificados do trânsito em julgado do acórdão que vier a ser proferido pelo
Tribunal Constitucional, uma vez que, caso o sentido da decisão seja o previsto
no artigo 80.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82, de 15/11, se iniciará nesse momento
novo prazo para interposição de recurso ordinário.»
4. Admitido o recurso e
subidos os autos a este Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas
para alegar.
5. O Ministério Público alegou, formulando as
seguintes conclusões:
«1.O tribunal a quo faz
assentar a desaplicação, por inconstitucionalidade, das normas dos artigos
69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal (na redação conferida pelo
artigo 3.º da Lei n.º 103/20015, de 24/08) na violação do princípio da
proporcionalidade, previsto no artigo 18.º, n.º 2, bem como do disposto no artigo
30.º, n.º 4, da CRP.
2. Na verdade, no juízo de
desaplicação das normas dos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º, n.º 2 do Código
Penal, a Senhora juíza a quo introduz o parâmetro de aferição da
constitucionalidade decorrente daquele artigo 30.º, n.º 4, da CRP, e que
identifica como sendo o princípio da proibição da automaticidade das penas
acessórias.
3. É certo que considera que
“Ora, no caso das penas
acessórias previstas nos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal, a atuação do
princípio da culpa (que, como se viu, é imposto para garantir a
constitucionalidade da aplicação do preceito) pode conduzir a que se conclua,
em face dos contornos concretos do caso (e considerando igualmente a
diversidade de crimes abrangidos pela factispecie das normas do n.º 2 de ambos
os preceitos), pela desnecessidade de aplicação da pena acessória ou mesmo pela
sua flagrante desproporcionalidade e excesso, considerando os limites mínimos
destas penas (5 anos) – que excedem em muito os limites mínimos e máximos das
penas principais de alguns dos crimes a que estão associadas –, como sucede com
o tipo criminal do artigo 171.º, n.º 3, do Código Penal.
A impossibilidade de
ponderação de aplicação de uma pena acessória deste tipo abaixo dos 5 anos faz
com que a condenação penal tenha como efeito automático a perda de direitos
civis e profissionais do condenado ope legis, em violação do artigo 30.º, n.º
4, da CRP.”
4. Ora, s.m.o., desse trecho
da decisão recorrida infere-se que a invocação do parâmetro da proibição da
automaticidade de aplicação de penas acessórias está, no caso concreto,
indissoluvelmente conexo com a consideração de violação do princípio da
proporcionalidade.
5. Dir-se-ia, assim, que tal
fundamento se confunde ou se reconduz ao fundamento da violação do princípio da
proporcionalidade.
6. Caso assim não se
entendesse, parece ser incontroverso que ao legislador infraconstitucional
assiste legitimidade para prever a aplicabilidade de penas acessórias enquanto
complemento de um quadro sancionatório global, sem as quais – pela
especificidade dos seus efeitos e finalidades – o mesmo ficaria incompleto,
inútil ou inconsequente. Tais penas acessórias completam o quadro global das
finalidades político-criminais e dogmáticas da reação sancionatória a
determinados comportamentos criminosos.
7. Dispõe o artigo 30.º, n.º
4, da Constituição, que “[n]enhuma pena envolve como efeito necessário a perda
de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos». Introduzido na
revisão constitucional de 1982, tal preceito tem como principal finalidade
retirar às penas quaisquer efeitos estigmatizantes, evitando que a perda de
direitos civis, profissionais ou políticos decorra direta e automaticamente da
lei aquando da aplicação de uma pena, isto é, seja configurada pelo legislador
infraconstitucional como um efeito ope legis, aquando da aplicação de uma dada
pena, em detrimento de uma decisão que pondere as circunstâncias concretas de
cada caso e que, desse modo, se observe o princípio da culpa e da
proporcionalidade na produção desse efeito sancionatório (cf. Acórdão n.º
376/2018).
8. Como se salienta na
doutrina, o sentido do artigo 30.º, n.º 4, da Constituição, em conformidade com
a respetiva justificação, é o de «“negar ao legislador ordinário a
possibilidade de criar um sistema de punição complexa (...), no seio do qual a
lei pode fazer corresponder automaticamente à prática de determinado crime (ou
à condenação em certa pena) outras sanções penais para além da pena principal;
ao invés, fixou-se o princípio de que a aplicação de qualquer sanção penal
requer a mediação do juiz, mesmo que a lei preveja várias sanções para a
prática de um só crime (idem, págs. 565-6)» (Acórdão n.º 203/2000).
9. Quer isto significar que a
proibição constitucional contida no n.º 4 do artigo 30.º não veda ao legislador
a possibilidade de, ao definir a tipologia das sanções abstratamente aplicáveis
a determinado tipo legal de crime, estabelecer penas principais e penas
acessórias, desde que subordinadas, estas como aquelas, à mediação judicativa
do tribunal, a exercer dentro dos limites consentidos pelo princípio da culpa e
de acordo com as exigências, gerais e especiais, da prevenção.
10. Assim entendeu o Tribunal
Constitucional, logo no Acórdão n.º 291/95, que se pronunciou pela não
inconstitucionalidade da norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º do
Decreto-Lei n.º 124/90, de 14/04, diploma que, até à revisão do Código Penal
pelo Decreto-Lei n.º 48/95, tipificava o crime de condução de veículo em estado
de embriaguez.
11. No âmbito da tipificação
das consequências jurídicas do crime e do estabelecimento dos respetivos
pressupostos, o legislador infraconstitucional goza, pois, de “uma ampla margem
de liberdade de conformação”, pelo que o juízo de censura constitucional apenas
se justificará “quando a gravidade do sancionamento se mostre inequívoca,
patente ou manifestamente excessiva” (Acórdãos n.º 13/95 e 99/2002).
12. Sempre que não nos
depararmos com uma situação de arbitrariedade ou excesso – ou, mais
rigorosamente ainda, quando não seja manifesto que tal aconteça –, nem a pena,
principal ou acessória, abstratamente cominada, nem os critérios que integram o
regime previsto para a sua determinação em concreto, poderão ser censurados sub
specie constitutionis (cf., neste sentido o Acórdão n.º 145/2021).
13. Ora, o estabelecimento de
reações penais “acessórias” enquanto modo de sancionamento aplicável
abstratamente a condutas criminosas especialmente graves, como o são os crimes
contra a liberdade ou a autodeterminação sexual (de menores – artigos 163.º a
176.º-A do Código Penal) não pode, por isso, ser censurado face à Constituição,
designadamente atentando contra o artigo 30.º, n.º 4 da CRP.
14. Neste segmento, portanto,
afigura-se-nos que a decisão impugnada incorreu em erro, devendo o recurso,
nesta parte, ser julgado procedente.
15. A fonte dos artigos
69.º-B e 69.º-C do Código Penal é o art. 179.º (do mesmo diploma), na versão da
Lei n.º 59/2007, de 04/09 – revogado pelo artigo 9.º da Lei n.º 103/2015, de
24/08 –, bem como o artigo 10.º da Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 13/12/2011 (relativa à luta contra o abuso sexual e a
exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a
Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho).
16. O referido artigo 179.º
do CP (na versão da Lei n.º 59/2007, de 04/09) previa a aplicação a quem fosse
condenado por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º, atenta a concreta
gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, ser a)
inibido do exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela, ou b)
proibido de exercer profissão, função ou atividade que implique ter menores sob
a sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância, por um período de
dois a quinze anos.
17. Por seu turno, o artigo
10.º da Diretiva 2011/93/UE do Parlamento e do Conselho tem a seguinte redação:
Artigo 10.º
Inibição decorrente de
condenações anteriores
1. A fim de evitar o risco de
reincidência, os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para garantir que
uma pessoa singular condenada por um dos crimes referidos nos artigos 3.º a 7.º
seja impedida, temporária ou permanentemente, de exercer atividades pelo menos
profissionais que impliquem contactos diretos e regulares com crianças.
2. Os Estados-Membros tomam
as medidas necessárias para garantir que os empregadores, ao recrutarem pessoal
para atividades profissionais ou para atividades voluntárias organizadas que
impliquem contactos diretos e regulares com crianças, tenham o direito de
solicitar informação nos termos da legislação nacional, por qualquer meio
apropriado, como o acesso mediante pedido ou através da pessoa em causa, acerca
da existência de condenações penais por um dos crimes referidos nos artigos 3.º
a 7.º constantes do registo criminal ou da existência de qualquer inibição de
exercer atividades que impliquem contactos diretos e regulares com crianças
decorrente dessas condenações.
3. Os Estados-Membros tomam
as medidas necessárias para garantir que, para a aplicação dos n.ºs 1 e 2 do
presente artigo, as informações sobre a existência de condenações penais por
uma das infrações referidas nos artigos 3.º a 7.º , ou de inibição do exercício
de atividades que impliquem contactos diretos e regulares com crianças
decorrente dessas condenações, sejam transmitidas em conformidade com os
procedimentos estabelecidos na Decisão-Quadro 2009/315/JAI do Conselho, de
26/02/2009, relativa à organização e ao conteúdo do intercâmbio de informações
extraídas do registo criminal entre os Estados-Membros (2), quando solicitadas
ao abrigo do artigo 6.º da referida decisão-quadro com o consentimento da
pessoa em causa.
18. Por seu turno, são as
seguintes as infrações referidas nos artigos 3.º a 7.º da mencionada Diretiva:
3.º (crimes relativos ao abuso sexual com crianças); 4.º (crimes relativos à
exploração sexual de crianças); 5.º (crimes relativos à pornografia infantil);
6.º (aliciamento de crianças para fins sexuais); e 7.º (instigação, auxílio,
cumplicidade e tentativa).
19. Os referidos preceitos –
dos artigos 69.º-B e 69-ºC do Código Penal – foram, igualmente, inspirados e
adotados, tendo visto o cumprimento as obrigações decorrentes da ratificação da
Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a
Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em Lanzarote, em 25/10/2007.
20. Nenhum dos referidos
instrumentos normativos internacionais impõe a fixação de limites – mínimos e
máximos – no tocante à previsão das penas acessórias enquanto modalidades de
medidas tendentes a reforçar a proteção das crianças de práticas abusivas
contra a sua integridade, liberdade e autodeterminação sexual.
21. Ou seja, a introdução dos
limites das penas acessórias dos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal é da
inteira e exclusiva responsabilidade do legislador nacional.
22. Relembre-se que o artigo
179.º do Código Penal previa para tais penas acessórias os limites de 2 anos
(mínimo) a 15 anos (máximo).
23. A moldura das penas
acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código
Penal oscila, atualmente, entre os 5 e os 20 anos.
24. As sanções nos mesmos
previstas constituem modalidades de punição adicional do agente de certos
crimes, neles tipificados, e não uma medida de proteção de crianças, muito
embora o seu fundamento se encontre no superior interesse da criança. Isto
mesmo foi, desde logo, observado por Figueiredo Dias na Comissão de Revisão do
Código Penal de 1989-1991 (cf. Atas da Comissão Revisora do Código Penal, 1993,
p. 282).
25. A filosofia de
intervenção penal no tocante às penas acessórias contempla a aplicabilidade de
sanções acessórias, que complementam um quadro punitivo justificado por razões
político-criminais, mas determinadas de acordo com os princípios que presidem
aos fins das penas.
26. No direito vigente, a
pena acessória aplica-se juntamente com a pena principal ou de substituição, em
função de exigências preventivas, limitadas pela culpa do agente, que ainda
subsistam depois de ter sido concretamente determinada a pena a que se junta e
o seu cumprimento se prolongue para além desta.
27. Isso é o que resulta,
muito claramente, das penas acessórias que têm como pressuposto a natureza e a
gravidade da pena a que se adscrevem. É este também o entendimento consolidado
da doutrina e da jurisprudência. Em relação a certo tipo de crimes
justificar-se-á, porém, que os agentes ou determinados agentes sejam punidos,
cumulativamente, com uma pena principal ou de substituição e uma pena
acessória. Nisto consistiria a referida aplicação a título principal de uma
pena acessória. Com efeito, relativamente a certo tipo de crimes, quando
praticados por determinados agentes, pode fazer sentido passar a prever
expressamente a aplicação cumulativa de uma pena principal (de prisão ou de
multa) e de uma pena acessória para a punição de determinados comportamentos:
proibição de conduzir veículos motorizados; proibição do exercício de função,
prevista no artigo 66.º, entre outras.
28. Importa, na verdade,
relativamente a muitos tipos de crimes fazer uma cobertura mais alargada de
consequências penais, em função das finalidades de proteção dos bens jurídicos
tutelados em causa, sem o que, a mera aplicação de uma pena principal, seria
ineficaz ou incompleta. A efetividade de uma pena acessória destina-se, no
fundo, a complementar e a dar continuidade às consequências sancionatórias da
prática do crime.
29. Subjacente a esta
filosofia está, portanto, um alargamento do espectro de proteção dos bens
jurídicos, assim se logrando amplificar o âmbito de tutela dos mesmos, através
da proibição ou de inibição – total ou parcial – de certos comportamentos,
atividades profissionais ou funções, como são, paradigmaticamente, a proibição
de conduzir veículos motorizados, a proibição do exercício de certas profissões
ou funções, a proibição de exercer certas responsabilidades, designadamente
parentais.
30. Porém, uma correta
economia de previsão de penas acessórias deve, por força, enquadrar-se numa
sistemática coerente do sistema penal.
31. Assim, uma pena acessória
não deve ser desproporcionada ao facto e à culpa demonstrados no processo, mas
deve, igualmente, ser concordante com a pena principal aplicada ou aplicável.
32. Os limites de umas e de
outras devem compreender-se entre pontos de distanciamento coerentes e
concordantes.
33. Portanto, a sua previsão
legal – em termos de moldura penal abstrata – deve permitir ao decisor aplicar
uma pena acessória não desproporcional relativamente à pena principal aplicada,
sob pena de a injustificada impossibilidade de aplicação de uma pena acessória
proporcional e adequada ao caso concreto colocar em causa o princípio
constitucional da proporcionalidade.
34. É esta observação crítica
que tem sido feita por alguma jurisprudência e alguma autorizada doutrina.
Desde logo, por Figueiredo Dias, a propósito da então alínea d) do artigo 172.º
do Código Penal, na redação em vigor entre 1998 e 2011, no Comentário
Conimbricense do Código Penal, T. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 542 e
548, insurgindo-se contra a sua duração.
35. Também assim, Maria João
Antunes e Cláudia Cruz Santos, no Comentário Conimbricense do Código Penal, T.
I, 2.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 867 e 881.
36. Outro tanto ocorre com
José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, em Crimes Sexuais, análise
substantiva e processual, Coimbra: Coimbra Editora, 2015, p. 192. Defendem
estes Autores que, perante determinados casos, deveria ser recusada a
aplicabilidade destas normas por inconstitucionalidade, apontando a violação da
proibição da automaticidade de aplicação das penas.
37. E, nos termos das duas
referidas disposições legais, a aplicação da pena acessória a agentes
condenados pelos crimes dos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal é
obrigatória, desde que cometidos contra menores. Logo, automática.
38. Também Paulo Pinto de
Albuquerque sufraga a mesma posição, defendendo que “A determinação da duração
das penas acessórias depende dos critérios gerais de determinação das penas,
ponderando-se a prevenção especial em particular (MARIA JOÃO ANTUNES, anotação
6.ª ao artigo 179.º, in CCCP, 1999, e anotação 6.ª ao artigo 179.º, in CCCP,
2012). O limite mínimo de cinco anos é manifestamente desproporcional e, por
isso, inconstitucional (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), atenta a disparidade
gritante entre os mínimos das molduras penais dos crimes previstos nos artigos
163.º a 176.º-A (por exemplo, 6 meses nos artigos 165.º e 166.º) e o mínimo de
cinco anos da pena acessória (concordam, MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, 2019:
266)” (Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Católica Ed.,
4.ª ed., 2021, pp. 383 a 386).
39. Maria João Antunes, em
escrito mais recente, renova a crítica a tal opção do legislador penal, nos
seguintes termos:
“[…]
3. A insegurança e/ou a
confusão, essas, resultam, entre outras razões: da jurisprudência
constitucional que se tem afastado o parâmetro constitucional contido no artigo
30.º, n.º 4, e aprecia as normas à luz das disposições constitucionais que
consagram o direito fundamental que é concretamente restringido por efeito de
uma condenação penal; de haver efeitos inerentes ao sentido da condenação entre
as penas acessórias e os efeitos das penas, de que é exemplo a suspensão do
exercício de função prevista no artigo 67.º do Código Penal; de haver
disposições de natureza estritamente processual entre as penas acessórias e os
efeitos das penas, de que é exemplo a declaração de indignidade sucessória
consagrada no artigo 69.º-A do Código Penal; de haver efeitos da condenação
penal que o legislador denomina “pena acessória” que, em bom rigor, o não são,
de que é exemplo a pena acessória de expulsão de cidadão estrangeiro, estatuída
no artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho;
[…]
(…) de haver penas acessórias
que estão assistematicamente consagradas na parte geral do Código Penal, de que
são exemplo as estabelecidas nos artigos 69.º-B e 69.º-C; de haver penas
acessórias cujos limites de duração são manifestamente excessivos e amplos, de
que são exemplo, mais uma vez, as previstas nos artigos 69.º-B e 69.º-C ; de
haver penas acessórias às quais o legislador penal associa a sua
automaticidade, de que são exemplo a proibição de conduzir veículos com motor,
estatuída no artigo 69.º do Código Penal, bem como a proibição do exercício de
funções por crimes contra a autodeterminação e a liberdade sexual, a proibição
de confiança de menores e a inibição de responsabilidades parentais, previstas
nos, já mencionados, artigos 69.º-B, n.ºs 2 e 3, e 69.º-C, n.ºs 2 e 3”
(Aplicação a título principal de penas acessórias, in 40 Anos de Código Penal –
Congresso Internacional, FDUC, Coimbra, acessível em
https://www.fd.uc.pt/40anoscodigopenal/wp-content/uploads/2022/12/ebook_40anos.pdf,
pp. 28-29).
40. O princípio da
proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação dos
paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos momentos
de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão adjetiva. A sua
importância vem possibilitando o debate sobre se pode questionar-se a sua
validade como fundamento de legitimação da ação penal, em alternativa às
teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações entre estas.
41. O seu reconhecimento na
doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um dado assente, construindo
a jurisprudência constitucional de diversos Estados, como Espanha, Alemanha e
Portugal, o princípio da proporcionalidade como o limite aos limites.
Funcionará como garantia de imposição ao Estado de limites materiais a toda a
atividade de restrição de direitos fundamentais dos cidadãos: é um limite ao
arbítrio e um critério de definição de fronteiras do aceitável quando o Estado
pretenda impor alguma limitação aos direitos fundamentais dos cidadãos, ou ao
seu exercício.
42. Dado que toda a
intervenção penal – compreendendo todos os seus planos, desde a tipificação de
condutas e recorte de sanções com relevo criminal ao estabelecimento de
restrições de direitos durante o processo, até à imposição/condenação numa pena
ou medida de segurança e à respetiva execução – implica a limitação de direitos
pessoais e fundamentais, o princípio da proporcionalidade condicionará, dessa
forma estrutural, a conformação da legitimidade de tal intervenção, de acordo
com uma noção de gravidade.
43. De acordo com o modo como
se encontra concebido o princípio da proporcionalidade, a doutrina e
jurisprudência constitucionais costumam decompô-lo em três subprincípios:
idoneidade (ou adequação), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
44. Se uma pena a aplicar não
pode ter [já] como finalidade evitar o crime cometido e demonstrado, a verdade
é que, tradicionalmente, a doutrina admite que o princípio da proporcionalidade
em sentido estrito tem um alcance de correspondência entre a pena a impor e o
crime praticado. Alguma doutrina, no entanto, já considera como mais acertado
perspetivar a exigência de proporcionalidade entre a pena imposta e o crime
praticado como decorrência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo,
relegando a consideração do seu âmbito estrito para uma função da pena com
finalidade preventiva, i.e., dirigida a acontecimentos futuros.
45. A questão assume
inequívoca importância na avaliação pelo legislador, secundada pela intervenção
hermenêutica do julgador, na determinação do critério de proporcionalidade (da
sua intensidade) das previsões incriminatórias.
46. Esta relação de
(des)proporcionalidade entre o estabelecimento da moldura – abstrata e concreta
– da pena e a consideração da gravidade da conduta criminal é um tema nuclear
na consideração elementar do princípio da proporcionalidade (em sentido amplo,
ou da proibição do excesso) em direito penal, sendo, naturalmente, dos temas
que encontram soluções mais díspares e oscilantes, em função do contexto
histórico-cultural da comunidade em que as respetivas opções político-criminais
são tomadas.
47. A vigência do princípio
da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não decorrer expressamente do
texto constitucional, é reafirmada pela própria necessidade de vigência dos
direitos fundamentais, operando então, como um critério de interpretação das
limitações que a cada direito fundamental se podem impor para salvaguardar a
afirmação de outros direitos fundamentais ou bens jurídicos relevantes. Estes
podem entrar, e entram frequentemente, em confronto entre si.
48. De acordo com a teoria de
Robert Alexy – que desenvolve os conceitos de natureza aberta dos princípios e
de natureza fechada das regras, apesar de lhes reconhecer uma margem de
interação e, até, de sobreposição ou de confusão –, tratando-se de conflitos
entre regras, estas conhecem critérios de solução pré-estabelecidos, eliminando
o conflito através da invalidação, com carácter geral, da aplicação de um dos
princípios. É o caso, entre nós, da proibição pelo legislador constituinte, da
pena de morte e da prisão perpétua, dadas as eminentes exigências do direito à
vida e da dignidade da pessoa humana à ressocialização, que constituem
garantias definitivas, absolutas e fechadas por aquele legislador, impeditivas
da introdução de qualquer restrição; qualquer que seja a gravidade do crime, o
legislador ordinário fica dispensado – e proibido – de introduzir limitações,
restrições ou exceções ao significado daquelas proibições.
49. O legislador constituinte
teve de fazer uma opção prévia entre os interesses da prevenção e repressão da
criminalidade, da descoberta da verdade material, da punição dos agentes de
factos com dignidade penal e os interesses do direito à privacidade, a
dignidade da pessoa humana, a prevenção dos abusos e potenciais riscos da
admissibilidade de prova obtidas em tais circunstâncias.
50. A intercessão de um juízo
de proporcionalidade será reclamado na hipótese de conflito entre princípios,
cuja solução será casuística (e não de carácter geral), considerando o peso
relativo de cada um dos princípios em concorrência, atendendo às circunstâncias
concretas do caso.
51. Quanto ao facto de o
princípio da legalidade não integrar o princípio da proporcionalidade, tal fica
a dever-se ao motivo de o mesmo não interferir diretamente com o conteúdo da
intervenção penal, mas, apenas, com a sua forma. Mais duvidosa é a inclusão do
princípio da culpa no princípio da proporcionalidade, o qual, no seu
significado mais radical, impede a aplicação de uma pena sem culpa. Os seus
subprincípios – princípio da responsabilidade pessoal, princípio da imputação
pessoal, princípio da responsabilidade pelo facto, princípio do dolo ou da
negligência e princípio da culpa em sentido estrito – são, igualmente,
critérios válidos para condicionar a possibilidade de culpabilizar alguém por
um facto qualificado como crime.
52. Todavia, a gravidade do
crime não tem sempre uma relação de correspondência direta com a gravidade da
culpa, uma vez que aquela deriva do ilícito, sendo a culpa a possibilidade –
que pode ser ausente, diminuída ou integral – de imputar ao agente o desvalor
do ilícito. A gravidade emerge do dano (em sentido lato) suportado pelo bem
jurídico-penal e nisso deve haver correspondência com o dano que a pena
implica. Tal não significa que a ausência total ou parcial de culpa
(inimputabilidade ou imputabilidade diminuída) não se traduza numa exigência de
reação pela aplicação de uma medida de segurança – mediante a comprovação da
perigosidade – ou de uma pena especialmente atenuada.
53. Em suma, num Estado
plural e democrático, não totalitário nem confessional, com o figurino que o
nosso pretende partilhar, ao menos formalmente, a exigência de
proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua
atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os
interesses em conflito (atual ou potencial).
54. Mas um tal Estado, ao
pretender respeitar os direitos de todos os seus cidadãos, deve levar em linha
de consideração não apenas os direitos das (reais ou hipotéticas) vítimas da
criminalidade, mas o sacrifício que envolve para os direitos do agente do crime
a proteção dos bens jurídicos das vítimas, através de uma pena.
55. Ao punir, o Estado não
deve, pois, fazê-lo senão na medida do estritamente necessário para proteger os
cidadãos, não ignorando os direitos de todos os sujeitos, incluindo os cidadãos
delinquentes a quem é aplicada uma pena ou uma medida de segurança. A pena
surgirá como resultado necessário para a prevenção do crime e, ao mesmo tempo, sujeita
aos limites relacionados com os direitos do imputado, assumindo uma função de
prevenção limitada.
56. Importa, assim, proceder
a uma aproximação ao caso vertente no presente recurso e formular uma
ponderação das opções do legislador no tocante à de fixação dos limites mínimos
das penas acessória, à luz dos parâmetros e princípios constitucionais.
57. Que existe uma
disparidade e incoerência entre os limites mínimos das penas acessórias
previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal e os
limites mínimos das penas previstas nos artigos 163.º a 176.º-A, mesmo
considerando as agravantes resultantes do artigo 177.º, parece ser um dado
incontroverso.
58. Por outro lado, mesmo
desconsiderando a pertinente questão da (não) automaticidade das penas – que,
como se viu, não foi ratio decidendi da sentença recorrida –, a mesma não deixa
de ser um fator de perturbação.
59. Mas o núcleo do objeto do
recurso é a violação, pela previsão dos limites mínimos das penas acessórias
previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, do
princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da
Constituição da República.
60. É certo que a fixação de
um limite mínimo de cinco anos – previsto para as penas acessórias previstas
nos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal – cabe na liberdade
de conformação do legislador, pois, o artigo 18.º n.º 2, da CRP não impõe uma
correspondência exata entre a moldura penal abstrata e os limites mínimos e máximos
das penas acessórias.
61. Dito de outra forma, os
limites mínimos e máximos das penas acessórias não têm de corresponder aos
limites mínimos e máximos da pena principal que cabe ao crime, conforme se
refere no Acórdão do TC n.º 667/94, no qual se lê “[...] na Lei Fundamental
inexiste qualquer normativo que aponte ou imponha que as penas acessórias
tenham de ter correspondência com as penas principais e, por outro, que, tendo
em conta os perigos que, notoriamente, advêm da condução sob a influência do
álcool, é perfeitamente ajustada uma sanção como aquela de que nos ocupamos,
que apresenta um limite mínimo temporal de seis meses e um máximo de 5 anos o
que, há de convir-se, se posta como algo adequado à perigosidade demonstrada
por um agente que se coloque na previsão do ilícito em apreço”.
62. Relembre-se que o aresto
referido se reportava a uma pena acessória de inibição/proibição de conduzir
prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º do Dec.-Lei n.º 124/90,
refutando-se ali qualquer violação do princípio da legalidade das penas
porquanto a moldura de duração da medida em apreço apontava para uma proporção,
nos limites máximo e mínimo, de 1 para 10, justamente por se tratar de uma pena
acessória e não principal.
63. Porém, o parâmetro que
está em causa no recurso em apreço é o princípio da proporcionalidade.
Conquanto se concorde que o legislador é livre de conformar as tipificações e
respetivas sanções, deve fazê-lo dentro de um quadro de coerência sistémica,
concretamente quanto à previsão ou cominação das penas, principais ou
acessórias, ou de medidas de segurança.
64. Tal não significa que o
faça dentro de uma equação estrita de correspondência entre penas principais e
acessórias, mas que entre as mesmas não haja uma assimetria injustificada e desrazoável
em que, p. ex., o limite mínimo da pena acessória seja igual ou superior ao
limite máximo de uma pena principal (caso, v.g., dos crimes pp. nos artigos
171.º, n.º 3, alínea c), e n.º 4 (limites máximos de três e cinco anos de
prisão, respetivamente); 172.º, n.ºs 2 e 3 (limites máximos de dois e três anos
de prisão, respetivamente); 176.º, n.º 1, alínea d) (máximo de cinco anos de
prisão); 176.º, n.ºs 4, 5, 6 e 7 (limites máximos de dois, três e cinco anos
de prisão, respetivamente); 176.º-A (limites máximos de um e dois anos de
prisão, respetivamente); 176.º-B (limites máximos de um ano e dois anos de
prisão, respetivamente).
65. Esta correspondência
desvirtua potencialmente as finalidades de punição e as próprias exigências de
proteção dos bens jurídicos, para além da ressocialização do agente (artigo
40.º do Código Penal). Lembre-se a este propósito, que o n.º 3 do artigo 40.º
do Código Penal impede expressamente que a aplicação de medida de segurança
desproporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente.
66. Por outro lado, não se
ignora nem se esquece que na criminalidade sexual contra menores, pela sua
natureza e pelas suas consequências, devam ser reforçadas as exigências de
proteção dos bens jurídicos em causa e de prevenção especial do agente.
67. Porém, tais finalidades
podem ser obtidas de uma forma que não consista na elevação desproporcional do
limite mínimo da pena acessória prevista para certos crimes, assim impedindo a
sua graduação de acordo com os critérios de determinação das penas que levem em
consideração a concreta culpa do agente, o que apenas uma moldura mais elástica
consentirá.
68. Pensamos que uma tal
exasperação da previsão de um limite mínimo da moldura das penas acessórias
previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, tão
dissemelhante dos limites mínimos das penas principais abstratamente previstas
para os crimes a que se aplicam – os crimes previstos nos artigos 163.º a
176.º-A do Cód. Penal –, e mesmo idênticas ou superiores aos limites máximos de
algumas penas aos mesmos aplicáveis, não nos parece justificada, não só por
estipular uma duração excessivamente prolongada da pena, como pela incoerência
sistémica que implica e pelos efeitos contraproducentes em termos de prevenção
especial e reintegração social do agente.
69. Não se lobrigando, neste
exercício de ponderação constitucional, uma justificação plausível – que nenhum
instrumento europeu ou internacional impõe – para uma tão grande
desconformidade da previsão do limite mínimo das penas acessórias previstas nos
artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, afigura-se-nos, por
isso, serem tais normas inconstitucionais, por vulneração do princípio da
proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da
República Portuguesa.
70. Mais se consigna, para os
efeitos tido por pertinentes, que se acham pendentes, pelo menos, os processos
de recurso de fiscalização concreta n.ºs 1058/22 – 3.ª Secção, 1070/22 – 2.ª
Secção, 195/23 – 3.ª Secção e 539/23 – 1.ª Secção, deste Tribunal
Constitucional, nos quais é discutida a conformidade constitucional das mesmas
normas.
71. Nessa medida,
afigura-se-nos pertinente a fundamentação plasmada na decisão sob escrutínio,
sem embargo de, na (eventual) improcedência do recurso, que se propõe, se dever
reformar a mesma, aplicando o Senhor juiz a quo a norma que em seu entender
seria adequada, não devendo o estatuto sancionatório – a título de pena
acessória – ficar inteiramente desprovido de conteúdo.
72. Uma última observação se
deixa exarada sobre os efeitos do eventual juízo de inconstitucionalidade das
normas dos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, quanto à
medida do limite mínimo das penas acessórias ali previstas.
73. O juízo de
inconstitucionalidade será restrito a esta dimensão das normas: o limite mínimo
das penas acessórias aplicáveis.
74. Em consequência, a
situação vertente nos autos não deve cair num limbo de impunidade, podendo vir
a ser aplicadas, s.m.o., penas acessórias com referência ao limite mínimo (de
dois anos), previsto na norma do artigo 179.º do Código Penal, na versão da Lei
n.º 59/2007, de 04/09, repristinada para estes efeitos (artigo 80.º, n.º 2, da
LTC).
75. Deve, por isso, o recurso
interposto, nesta parte, ser julgado improcedente, com a antecedente ressalva.
Assim, pelas razões invocadas
ao longo das presentes alegações, e por outras, que Vossas Excelências, como
sempre, saberão suprir, afigura-se que este Tribunal Constitucional deverá
julgar procedente – no segmento respeitante ao juízo de violação do princípio
da automaticidade das penas – e improcedente – no tocante respeitante ao juízo
de violação do princípio da proporcionalidade – o recurso interposto pelo
Ministério Público, assim se fazendo, como sempre, JUSTIÇA.»
6. O
recorrido não contra-alegou.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
7. Em
primeiro lugar, importa proceder à delimitação rigorosa do objeto do presente
recurso.
Segundo o requerimento de interposição, está em causa a recusa de
aplicação das «normas constantes nos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2,
ambos do Código Penal, cuja aplicabilidade ao caso concreto foi recusada na
douta sentença com o fundamento de que tais disposições são inconstitucionais
por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, e 30.º, n.º 4, da
Constituição da República Portuguesa, na interpretação de que as penas
acessórias ali previstas devem ser aplicadas de forma automática e como reação
necessária à condenação do agente por qualquer dos crimes previstos nos artigos
163.º a 176.º-A do Código Penal».
O tribunal a quo recusou aplicar duas normas: (i) a norma do n.º
2 do artigo 69.º-B do Código Penal, relativa à condenação «na proibição de
exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo
exercício envolva contacto regular com menores»; (ii) a norma do n.º 2 do
artigo 69.º-C do Código Penal, relativa à condenação «na proibição de assumir a
confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento
familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores».
De acordo com a fundamentação da decisão recorrida, tal recusa incidiu
quer sobre a dimensão de imposição automática e necessária daquelas penas
acessórias «(como o impõe a formulação legal com que principiam estes
preceitos), independentemente do crime cometido, da pena principal que seja
aplicada, do contexto do crime, do grau de culpa e das circunstâncias de vida
do agente» – tanto que, no caso concreto, o tribunal a quo concluiu
pela «desnecessidade de imposição de tais penas acessórias» –, quer
sobre os seus limites mínimos «(5 anos), que excedem em muito os limites
mínimos e máximos das penas principais de alguns crimes a que estão associadas
– como sucede com o tipo criminal do artigo 171.º, n.º 3, do Código Penal».
Isto significa que o juízo de inconstitucionalidade formulado assentou na
natureza obrigatória da aplicação das penas acessórias e no carácter excessivo
dos seus limites mínimos, em violação do princípio da proporcionalidade e da
proibição da automaticidade dos efeitos das penas, parâmetros que o tribunal
recorrido relaciona entre si. Consideramos, tal como no Acórdão n.º 442/2024 –
com objeto semelhante ao dos presentes autos e cuja jurisprudência seguiremos
de perto, como adiante se verá –, que esses dois segmentos correspondem a duas
normas autónomas.
Por outro lado, estando as penas acessórias legalmente estatuídas para
aplicação quanto a vários crimes («quem for punido por crime previsto nos
artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor»), o juízo de recusa teve
apenas por base a norma que prevê a sua aplicação ao crime previsto na alínea
a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal e não a sua estatuição a qualquer
dos demais crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual quando a vítima
seja menor. Assim sendo, está em causa a aplicação necessária e o limite mínimo
das duas penas acessórias (previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do
artigo 69.º-C do Código Penal) por referência ao crime que pune aquele que
«[i]mportunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo 170.º».
Finalmente, as normas cuja aplicação foi recusada são as vigentes à data
da prática dos factos, ou seja, foram extraídas da redação da Lei n.º 103/2015,
de 24 de agosto – e não da redação (atual) introduzida pela Lei n.º 15/2024,
de 29 de janeiro, que deixou de impor a aplicação das penas acessórias –,
segundo as quais são necessariamente aplicadas as penas acessórias por um
período mínimo de cinco anos pela condenação por crime previsto nos artigos
163.º a 176.º-A do Código Penal, quando a vítima seja menor.
Por tudo quanto foi exposto, o objeto do recurso deve corresponder às
seguintes normas:
a) a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei
n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação
necessária da pena acessória de condenação na proibição de exercer profissão,
emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva
contacto regular com menores, pela prática do crime previsto na alínea a) do
n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal quando a vítima seja menor;
b) a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei
n.º 103/2015, de 24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de cinco
anos para a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções
ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular
com menores, pela condenação pelo crime previsto na alínea a) do n.º 3 do
artigo 171.º do Código Penal quando a vítima seja menor;
c) a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei
n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação
necessária da pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores,
pela condenação pelo crime previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º do
Código Penal quando a vítima seja menor; e
d) a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei
n.º 103/2015, de 24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de cinco
anos para a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela
condenação pelo crime previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código
Penal quando a vítima seja menor.
8. O
Tribunal Constitucional no citado Acórdão n.º 442/2024 (retificado pelo Acórdão
n.º 516/2024) apreciou normas semelhantes – com a única diferença de estar ali
em causa o crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal em vez, como
in casu, do crime previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º do
Código Penal –, tendo decidido:
a) não julgar inconstitucional a norma
do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena
acessória de condenação na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, pela prática do crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código
Penal quando a vítima seja menor;
b) julgar inconstitucional a norma
do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de cinco anos para a pena
acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades,
públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela
condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando
a vítima seja menor;
c) não julgar inconstitucional a
norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º
103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação
necessária da pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores,
pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal,
quando a vítima seja menor; e
d) julgar inconstitucional a norma
do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de cinco anos para a pena
acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo
crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja
menor.
Foi a seguinte a fundamentação do
juízo formulado em tal acórdão:
«7. As normas sob
fiscalização foram introduzidas no Código Penal pela Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto. Este ato legislativo revogou a pena acessória anteriormente prevista no
artigo 179.º do Código Penal, que dispunha «Quem for condenado por
crime previsto nos artigos 163.º a 176.º pode, atenta a concreta gravidade do
facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, ser: a) Inibido do
exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela; ou b) Proibido do
exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob sua
responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância; por um período de dois a
quinze anos». De acordo com a exposição de motivos da Proposta de Lei
n.º 303/XII, que deu origem às normas sob fiscalização, pretendeu-se
regular «esta matéria de forma mais completa do que aquela que consta
do atual artigo 179.º, que é agora revogado».
As penas acessórias reguladas
nos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal distinguem-se daquela que constava
do anterior artigo 179.º do Código Penal.
Em primeiro lugar, porque a sua
reinserção sistemática – agora na Parte Geral do Código Penal – procurará
sinalizar a sua aplicação para todos os crimes contra a liberdade e
autodeterminação sexual, retirando-a da parte especial do Código.
Em segundo lugar, porque, no
direito anterior, a sua aplicação dependia sempre de uma decisão judicial em
aplicá-las (eram, neste sentido, uma faculdade do
julgador); diferentemente, no regime introduzido pela Lei n.º 103/2015, tal
discricionariedade judicativa não existe quando a vítima é menor (n.º
2 do artigo 69.º-B e n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal), nem quanto à pena
do n.º 3 do artigo 69.º-C (pena acessória de inibição do exercício de
responsabilidades parentais por crime praticado contra descendente do agente,
do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos
cônjuges).
Em terceiro lugar, porque as
sanções contidas no artigo 69.º-C do Código Penal (cuja epígrafe é “Proibição
de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais”)
distinguem-se da que estava prevista no revogado artigo 179.º, alínea a).
Com efeito, o legislador prevê, nesta disposição, duas distintas penas
acessórias: nos n.ºs 1 e 2 do no artigo 69.º-C do Código Penal,
regula-se a pena de «proibição de assumir a confiança de menor, em
especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento
civil, entrega, guarda ou confiança de menores», que pode ser
aplicada por um período de 2 a 20 anos quando a vítima não
seja menor (n.º 1); e é necessariamente aplicada por
um período de 5 a 20 anos quando a vítima seja menor (n.º 2) –
em ambos os casos se prejudicando relações (de «adoção, tutela,
curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou
confiança de menores») que já tenham sido constituídas (n.º 4). Já no n.º 3
do artigo 69.º-C, prevê-se a pena acessória de inibição do exercício de
responsabilidades parentais, por um período entre 5 e 20 anos, quando
o crime haja sido praticado contra «contra descendente do agente, do
seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos
cônjuges».
8. A Lei n.º 103/2015,
que introduziu este regime no Código Penal, transpõe a Diretiva 2011/93/UE, do
Parlamento e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o
abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil.
Pretendendo o ato europeu estabelecer «regras mínimas relativas à
definição dos crimes e sanções no domínio do abuso sexual e da exploração
sexual de crianças, da pornografia infantil e do aliciamento de crianças para
fins sexuais» (artigo 1.º), ali se definem comportamentos a ser
punidos como crime pelos Estados-Membros, bem como limites mínimos para as
molduras penais a estabelecer pelos direitos nacionais (artigos 3.º a 7.º); e
se prevê a obrigação de os Estados-Membros tomarem «as medidas
necessárias para garantir que uma pessoa singular condenada por um dos crimes
referidos nos artigos 3.º a 7.º seja impedida, temporária ou permanentemente,
de exercer atividades pelo menos profissionais que impliquem contactos diretos
e regulares com crianças» (artigo 10.º).
Por outro lado, de acordo com a
exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 305/XII, tratar-se-á também de dar
guarida à obrigação assumida pelo Estado Português na Convenção do Conselho da
Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais,
assinada em Lanzarote a 25 de outubro de 2007 (Convenção de Lanzarote) –
aprovada pela resolução da Assembleia da República n.º 75/2012, de 28 de maio.
Este trato internacional, para além de estabelecer o dever de os Estados Parte
criminalizarem certas condutas, dispõe no n.º 3 do artigo 5.º que «Cada
Parte toma as necessárias medidas legislativas ou outras, em conformidade com o
seu direito interno, para que as condições de acesso às profissões cujo
exercício implique, de forma habitual, contactos com crianças permitam garantir
que os candidatos a tais profissões não foram anteriormente condenados por atos
de exploração sexual ou abusos sexuais de crianças»; e, no n.º
4 do artigo 27.º, que «Cada Parte pode adotar outras medidas em relação
aos autores das infrações penais, tais como a inibição do exercício do poder
paternal ou o controlo ou a vigilância de pessoas condenadas».
9. Como bem sublinha
o Digno Magistrado do MINISTÉRIO
PÚBLICO nas conclusões 8. e 9. das suas alegações, apesar de se
declarar na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 305/XII que regulação
destas penas acessórias visa responder a obrigações internacionalmente
assumidas pelo Estado Português, as normas aqui fiscalizadas – segundo as quais
as penas acessórias dos n.ºs 2 dos artigos 69.º-B e 69.º-C têm um limite mínimo
de 5 anos, de aplicação necessária quando a vítima seja menor – não são, de
modo algum, impostas pelo direito da União Europeia ou do direito
internacional. Trata-se, pelo contrário, de uma opção do legislador nacional.
9.1. No que respeita
à pena acessória prevista no n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal («proibição
de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela,
acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de
menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos»), em parte alguma da
Diretiva 2011/93/UE se encontra referência à estatuição de uma sanção criminal
como aquela que ali se estatui. Não existe, no ato europeu, qualquer injunção
para criação de uma pena como a que consta do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código
Penal.
Já do ponto de vista
jusinternacional, os Estados Parte da Convenção de Lanzarote obrigaram-se a
estabelecer, para as condutas ali previstas, «penas efetivas,
proporcionadas e dissuasivas, tendo em conta a sua gravidade, devendo incluir
penas privativas de liberdade suscetíveis de extradição» (n.º 1 do
artigo 27.º), acrescentando-se que «Cada Parte pode adotar
outras medidas em relação aos autores das infrações penais, tais como a
inibição do exercício do poder paternal ou o controlo ou a vigilância de
pessoas condenadas». Não foi, pois, assumida pelo Estado Português a
obrigação internacional de consagrar na legislação penal uma pena acessória
como a que consta do n.º 2 do artigo 69.º-B (apenas é referida, como faculdade, a
pena constante do n.º 3 do artigo 69.º-C do Código Penal) nem, muito menos, se
encontra a previsão da sua aplicação como necessária ou a
fixação de um limite mínimo de 5 anos.
9.2. Tampouco
relativamente à pena acessória de proibição de exercício de profissões
que envolvam o contacto com crianças se encontra qualquer obrigação
europeia ou internacional do estabelecimento da sua aplicação necessária, por
um período mínimo de 5 anos, como consequência da condenação de qualquer dos
crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal.
Com efeito, limita-se a Diretiva
2011/93/UE a afirmar deverem os Estados-Membros tomar medidas para garantir que
uma pessoa punida por tais crimes possa ser «impedida, temporária ou
permanentemente, de exercer atividades pelo menos profissionais que impliquem
contactos diretos e regulares com crianças» (artigo 10.º), sem
determinar que uma tal medida deva ser de aplicação necessária. De
igual modo, os Estados-Parte da Convenção de Lanzarote obrigaram-se a
tomar medidas para que as condições de acesso a profissões
cujo exercício envolva contacto com crianças levem em conta que os candidatos
não foram anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou abuso
sexual de crianças (n.º 3 do artigo 5.º).
Isto é, em lugar algum se
encontra o dever de estatuição da aplicação necessária de uma pena acessória por
um período mínimo de 5 anos. Tendo sido uma opção do legislador nacional.
10. São dois os
problemas que se põem ao Tribunal Constitucional nos presentes autos.
Por um lado, importa saber se,
ao estabelecer um limite mínimo de cinco anos de
aplicação necessária sempre que o juiz condene o agente por
qualquer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual praticado contra
menor – in casu, pelo crime previsto no artigo 176.º do Código
Penal –, o legislador criou um efeito automático da condenação proibido
pelo n.º 4 do artigo 30.º da Constituição. Isto é, se as normas que estabelecem
a aplicação necessária das penas acessórias reguladas no n.º 2
do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, na redação
da Lei n.º 103/2015 (identificadas nas alíneas a) e c) do
ponto 6.3. supra) transgridem a proibição constitucional dos
efeitos automáticos das penas.
Por outro lado, há que apurar se
foi cominada uma restrição desproporcionada a direitos,
liberdades e garantias do condenado, em violação do n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição, ao estabelecer-se um limite mínimo, para ambas as penas, de 5
anos – as normas (identificadas nas alíneas b) e d) do
ponto 6.3. supra).
São estes, de resto, os
fundamentos pelos quais se vem questionando a conformidade constitucional da
aplicação necessária, por um mínimo de 5 anos, das penas acessórias previstas
nos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal. Indaga-se se a aplicação necessária das
penas pode esbarrar «contra a norma constitucional segundo a qual
nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos
civis, profissionais ou políticos (artigo 30.º, n.º 4)» (MARIA JOÃO ANTUNES, Penas
e Medidas de Segurança, 2.ª edição, Almedina, 2022, p. 45); e alude-se
à «sua flagrante desproporcionalidade e excesso na reação
sancionatória, face à diversidade de crimes» (ibidem),
sublinhando-se que «existirão situações em que, nomeadamente
considerando o crime em causa e as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, se
impõe recusar a aplicação do normativo por inconstitucionalidade» (MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes Sexuais –
Análise substantiva e processual, Almedina, 4.ª edição, 2023, p. 344).
11. Importa começar
por verificar a conformidade constitucional das normas que estabelecem a aplicação necessária das
penas acessórias reguladas no n.º 2 do artigo 69.º-B e n.º 2 do artigo 69.º-C,
ambos do Código Penal, na redação da Lei n.º 103/2015.
As disposições de que foram
extraídas as normas fiscalizadas estabelecem, para os casos em que ocorra
condenação dos crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal
(todos os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual) e a vítima seja
menor, a condenação em penas acessórias. Isto é, penas «cuja
aplicação pressupõe a fixação na sentença de uma pena principal» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Português – Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra
Editora, 2005, p. 90), ficando daquela dependentes (cf. artigo
123.º do Código Penal).
Por serem verdadeiras penas,
sujeitam-se aos princípios do direito penal. Por um lado, a sua aplicação
liga-se necessariamente à culpa do agente, que é seu pressuposto e limite (n.º 2
do artigo 40.º do Código Penal); por outro, medida da pena é fixada pelo
julgador em função da culpa e das exigências de prevenção (n.º 1 do artigo 71.º
do Código Penal), a partir de uma moldura legal que estabelece os limites
máximo e mínimo da sua duração; em terceiro lugar, a sua execução obedece ao
disposto no artigo 499.º do Código de Processo Penal, sendo a violação das
proibições constantes de pena acessória punida com prisão até dois anos ou com
pena de multa até 240 dias (artigo 353.º do Código Penal); por fim, ao
serem penas (e não efeitos de uma condenação), a
amnistia tem por efeito a sua cessação (n.º 2 do artigo 128.º do Código Penal).
Ora, tendo em conta que a
Constituição proscreve, no n.º 4 do artigo 30.º, a associação de quaisquer
efeitos automáticos a uma pena, importa saber se, ao determinar a
aplicação necessária das penas acessórias instituídas no n.º 2
do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, por um
período mínimo de 5 anos, o legislador violou aquele comando constitucional. Na
verdade, as consequências decorrentes da condenação em tais penas (a proibição
de exercício de funções profissionais ou de assumir a confiança de menores)
configuram-se como perdas de direitos que, dada a
aplicação necessária da pena acessória por um período mínimo
de 5 anos, poderiam conformar-se como efeitos da condenação automaticamente
determinados ope legis.
11.1. A proibição de
efeitos automáticos das penas tem por escopo obviar à estigmatização do
delinquente condenado, promovendo a sua reinserção social (FIGUEIREDO DIAS, “O sistema das «penas
acessórias» no novo Código Penal Português”, Criminología
y Derecho Penal al servicio de la persona –
Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, 1989,
p. 504). Trata-se de proibir que o facto de ser
punido conduza à perda de direitos cívicos, sociais ou profissionais,
desligada de qualquer ponderação e de qualquer juízo de necessidade para
acautelar o interesse público. Efeito que seria, em si mesmo, infamante: «é
por ter sido condenado que o delinquente perdeu estes ou aqueles direitos, não
por, in casu, tal medida se ter mostrado necessária para
acautelar o interesse público, num qualquer domínio particular, e deixando, de
resto, o seu estatuto pessoal incólume» (FRANCISCO BORGES, “Efeitos automáticos das penas: uma
reflexão”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da
Costa Andrade, vol. 1, 2022, p. 877).
Ora, a Constituição não admite
que a dignidade do cidadão seja amputada pelo facto de ter sido
condenado (Acórdão n.º 16/1984). Com efeito, «a
dignidade pessoal e os direitos fundamentais não honram a excelência cívica
de algumas pessoas, antes radicam na humanidade de que todas
participam igualmente. (...) [A] dignidade é um atributo
da pessoa enquanto tal, não do cidadão exemplar ou da personalidade
ilustre» (Acórdão n.º 354/2021). Nessa medida, os efeitos que se
associem à prática de um crime hão de ser determinados em
concreto, no âmbito de um processo e perante um juízo intermediador.
O Tribunal Constitucional vem declarando
que a proibição constitucional veda a associação da perda de direitos como
consequência da aplicação de certa pena e, em regra, da prática
de certo crime. Reconhecendo, todavia, que a intensidade da proibição
não é idêntica nos dois casos, como se sintetizou no Acórdão n.º 722/2022:
«11.2. Se é verdade
que da disposição constitucional resulta diretamente, apenas, a proibição de
ligação de efeitos automáticos à aplicação de uma pena, os
valores inerentes àquela injunção alastram à conexão entre a prática de
certos crimes e um efeito jurídico, já que «a estigmatização
resultante de certos efeitos do crime não será menos dessocializadora e
criminógena do que a de certos efeitos da pena, devendo por isso ser recusada
por um direito penal, como o nosso, de forte entono socializador» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Português, Parte Geral - Tomo II – Consequências Jurídicas do
Crime, Coimbra Editora, 2005, p. 202). É isso, de resto,
que este Tribunal vem decidindo, mobilizando o parâmetro do n.º 4 do artigo
30.º da Constituição à conexão legislativa necessária entre o efeito e certo
crime, independentemente da pena imposta – cf. Acórdãos n.ºs 16/84,
127/84, 310/85, 165/86, 255/87, 282/86, 284/89, 224/90, 442/93, 748/93, 522/95,
327/99, 176/2000, 202/2000, 405/2001, 304/2003, 562/2003, 473/2009. Na
expressão do Acórdão n.º 284/89, «considerando a ratio legis do novo
n.º 4 do artigo 30.º, rectius, a motivação humanística que está na
base do programa da norma, se não vê que aí se tenha querido distinguir entre as
duas situações normativas para limitar apenas a uma delas a proibição» (no
mesmo sentido, cf. Acórdãos n.ºs 442/93 e 748/93), razão pela qual «o
sentido do artigo 30.º, n. 4, da Constituição seria o de negar ao legislador
ordinário a possibilidade de criar um sistema de punição complexa, no seio do
qual a lei possa fazer corresponder automaticamente à condenação pela prática
de determinado crime, e como seu efeito, a perda de direitos» (Acórdão
n.º 304/2003). O que justificará, de resto, a jurisprudência constitucional que
mobiliza este parâmetro a outros domínios sancionatórios, como o
contraordenacional (Acórdãos n.ºs 91/84, 327/99 e 87/2000) e o disciplinar
(Acórdãos n.ºs 282/86, 562/2003 e 368/2008).
Simplesmente, mesmo aceitando a
mobilização do parâmetro constitucional à ligação entre crimes e efeitos
automáticos, a intensidade da proibição não é idêntica.
Ao proibir o legislador de
associar certos efeitos a certa pena – que nada diz sobre o
concreto crime praticado, o seu agente ou as circunstâncias – impede-se a
imposição de um labéu sobre o condenado (que acresça ao efeito de
desqualificação social da pena) e que constitua tão-somente uma punição
suplementar, desligada de qualquer consideração da necessidade de
restrição de certo direito com vista a um qualquer interesse público. Com
efeito, ao ligar o efeito à pena e à sua gravidade, ignoram-se
cabalmente as condições particulares do crime e as circunstâncias pessoais do
delinquente. Razão pela qual este Tribunal vem decidindo pela inconstitucionalidade
da sua previsão, mesmo quando a perda de direitos profissionais, civis ou
políticos legalmente determinada se materialize na proibição ou imposição da
prática de certo ato administrativo ou judicial (cf. Acórdãos n.ºs 238/92,
249/92, 371/92, 372/92 e 373/92, quanto a norma que determinava a perda de
capacidade eleitoral de cidadãos condenados em prisão por crime doloso ou
condenados por crime doloso infamante; Acórdão n.º 154/2004, quanto a norma que
impedia o exercício da profissão de motorista de táxi por quem tivesse sido
condenado numa pena de prisão efetiva igual ou superior a três anos; Acórdão
n.º 239/2008, quanto a norma que impedia o acesso a carreira profissional por
quem fosse condenado por crime doloso ou qualquer punição durante o serviço
militar; Acórdão n.º 25/2011, quanto a normas que subordinavam a licença de
guarda-noturno à inexistência de condenação por crime doloso). Nestes casos, a
falta de conexão entre a condenação criminal e o interesse público que importa
salvaguardar conduz inelutavelmente à conclusão de que se trataria da privação
de um direito pela simples razão de ter sido punido, sem
qualquer juízo de adequação entre o crime praticado e os interesses a
salvaguardar.
Já a concatenação de certo
efeito a certo crime, sendo prima facie vedada
pelas mesmas razões, pode, no entanto, ser formulada pelo legislador de forma
de tal modo «consistente e convincente» que não ponha
fatalmente em causa a necessidade do efeito legalmente
determinado. Revestindo antes a natureza de efeito jurídico de que o sistema
não pode prescindir e, em consequência, dissipando o caráter infamante que a
Constituição impede. Com efeito, a condenação por
determinado crime constitui «uma informação que, em abstracto,
já se pode ligar às finalidades que justificariam uma perda de direitos civis,
políticos ou profissionais» (cf. FRANCISCO BORGES, ibidem). No fundo, sendo certo
que um juízo do legislador, desligado da ponderação do caso concreto, poderá
conduzir a uma restrição excessiva do direito – daí resultando
uma punição adicional, apenas pelo facto de ter sido punido –,
não é de excluir que a afetação do direito do condenado apresente uma relação
de tal modo evidente com a condenação por certo crime que se não ponha em causa
a necessidade de restrição: caso se demonstre que a ligação no plano abstrato
entre o crime e o efeito é absolutamente «consistente e convincente»,
não pode concluir-se pela sua desadequação à tutela do interesse público a
satisfazer. E, nesse sentido, se não encontrando no efeito automático do
crime qualquer ressonância sancionatória suplementar
estigmatizante.
É por isso que o Tribunal
Constitucional vem admitindo que, nos casos em que haja uma ligação «consistente
e convincente» entre o efeito necessário e o crime praticado, possa o
legislador estabelecer efeitos jurídicos automáticos. Foi o
caso da norma que determinava a perda do estatuto de objetor de consciência ao
serviço militar pela condenação por certos crimes violentos
dolosos: concluiu-se no Acórdão n.º 363/91 que, com tal
condenação, «fica comprovada, de forma insofismável, a ausência ou não
subsistência da convicção manifestada de ilegitimidade do uso de meios
violentos de qualquer natureza contra o seu semelhante», razão pela
qual a ligação do efeito automático a certo crime consistia
na «demonstração ou comprovação da falta de um pressuposto essencial do
estatuto obtido pelo condenado que afeta a subsistência do mesmo», sem
qualquer ressonância sancionatória.
Aliás, no Acórdão n.º 249/1992,
julgando a inconstitucionalidade da perda de capacidade eleitoral por efeito
automático de uma pena, o Tribunal não deixou de considerar
que o efeito automático pudesse ser constitucionalmente lícito se ligado
a certo crime com concatenação evidente à medida pretendida: «Tais
finalidades só poderiam ser almejadas quando, por hipótese, se associasse a
incapacidade eleitoral a crimes contra a realização do Estado de direito como a
"Falsidade na inscrição de eleitor" e a "Falsificação de cartão
de eleitor", previstos nos artigos 370.º e 371.º, respetivamente, do
Código Penal. Só assim se justificaria, eventualmente, a restrição do direito
de sufrágio, consagrado no n.º 2 do artigo 49.º, pela necessidade de salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Inversamente,
se a ligação entre o efeito e o crime for somente razoável –
mas já não perfeitamente consistente e convincente –, proíbe a
Constituição a ligação automática (Acórdão n.º 304/2003, quanto à destituição
automática de órgãos partidários por condenados em crimes de responsabilidade
no exercício de funções ou de participação em associações armadas, racistas ou
que perfilhem ideologia fascista)».
Assim, tendo o legislador
postulado que o julgador aplica necessariamente as penas
acessórias de proibição de exercício de funções que envolvam o contacto regular
com menores e de proibição de confiança de menores sempre que proceda à
condenação de certos crimes contra menores (os previstos nos
artigos 163.º a 176.º-A, do Código Penal) – in casu, pelo
crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal –, importa apurar se as
normas fiscalizadas criam um efeito automático da condenação, proibido pelo n.º
4 do artigo 30.º da Constituição. Isto é, se a Constituição exige que a
inflição ao condenado desta pena careça de «um juízo autónomo sobre a
necessidade de aplicar a pena acessória juntamente com a pena principal ou de
substituição, a partir de um ponto de vista preventivo limitado pela culpa do
agente» (MARIA JOÃO
ANTUNES, Penas e medidas…, cit., p. 45).
11.2. Não é assim. A
circunstância de o legislador prever limites mínimos para
penas acessórias e determinar a sua aplicação necessária por certo crime não
transgride, em si mesma, o disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição.
As normas fiscalizadas preveem a
aplicação de penas acessórias, cuja medida é determinada pelo
julgador, em juízo mediador vinculado às específicas finalidades da sua
aplicação (artigos 40.º e 71.º ambos do Código Penal) e que «só podem
ser pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena
principal» (FIGUEIREDO
DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral II,
cit., p. 93). Trata-se de uma pena cominada em concreto pelo
juiz, ligada à culpa do agente (e não uma «produção de
efeitos, meramente mecanicista» – Acórdão n.º 748/1993).
Nas penas acessórias – e
diferentemente do que sucede nos efeitos das penas –, há
sempre uma ligação à culpa do agente, e não a relevância
exclusiva de exigências de prevenção (FIGUEIREDO
DIAS, “O sistema das «penas acessórias»…”, cit., pp.
507), visando censurá-lo «pelo circunstancialismo que envolve o crime
cometido» (MARIA JOÃO ANTUNES,
“Penas acessórias e aplicação a título principal”, Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Américo Taipa de Carvalho, Universidade
Católica Editora, 2022, p. 76). Como se disse no Acórdão n.º 145/2021, «à
semelhança do que sucede com a pena principal, o juiz fixará a respetiva medida
tendo em conta, dentro do limite consentido pela culpa, a defesa retrospetiva
da ordem jurídica e as exigências de ressocialização do condenado, evidenciadas
a partir das circunstâncias concretas do caso sub judice,
designadamente daquelas que para o efeito se encontram elencadas no n.º 2 do
artigo 71.º do Código Penal». No fundo, está em causa o entendimento
de que para «a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na
sociedade é ainda necessário aplicar uma outra pena» (MARIA JOÃO ANTUNES, “Penas
acessórias…”, cit., p. 81).
Deste modo, a proibição
de exercício de funções que envolvam o contacto regular com menores e
a proibição de confiança de menores não constituem um efeito
jurídico decorrente da condenação criminal. Trata-se, diferentemente, de
uma outra pena (acessória) «cuja aplicação é
unicamente relegada para o juiz que, atento o circunstancialismo rodeador da
infração, a vai, em concreto, dosear de entre um amplo espectro temporal
previsto abstratamente na norma previsora» (Acórdão n.º 667/1994). Está-se,
pois, fora do domínio da proibição de efeitos ope legis, produzidos direta
e automaticamente por efeito da lei e ausentes da condenação criminal.
É certo que não será a mera
existência formal de um ato de intermediação que afastará a aplicação do n.º 4
do artigo 30.º da Constituição: se o julgador fosse forçado a declarar, com
pressupostos legais estritos e intransigentes, a produção de certo
efeito mecânico sempre que procedesse à condenação em certa pena, é
evidente que o efeito se teria por automático. As penas
acessórias pressupõem a efetiva consideração das específicas e concretas circunstâncias
do caso (cf. PEDRO CAEIRO, “Qualificação
da sanção de inibição da faculdade de conduzir prevista no artigo 61.º, n.º 2,
al. d), do Código da Estrada”, Revista Portuguesa de
Ciência Criminal, vol. 3, 1993, p. 566); e se assim não for, independentemente
do nomen iuris escolhido pelo legislador, transgredir-se-á o
disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição.
Simplesmente, não é isso que
sucede quando o legislador prevê que a prática de certo crime implica a
condenação de certa pena acessória em período definido pelo
julgador dentro de uma moldura legal: «Na verdade, seriam tão
automáticas como o é a pena principal. Para o crime tal, estabelece-se a pena
principal de x a y, bem como a pena acessória de w a z. O juiz teria tão pouca
liberdade para não aplicar a pena principal como para não aplicar a pena
acessória. Ponto é, obviamente, que, enquanto penas, respeitem os princípios a
que se submetem todas as penas, tanto principais como acessórias, como o
princípio da necessidade da pena – e a exigência de proporcionalidade entre o
crime e a pena – ou o princípio da culpa – que, designadamente, se
opõe, em princípio, à existência de penas fixas, sem qualquer moldura» (FRANCISCO BORGES, “Efeitos
automáticos…”, cit., p. 887).
Deste modo, a previsão em
lei de que a certo crime corresponde uma pena (principal ou
acessória), a aplicar com o critério intermediador do juiz, em medida por este
determinada dentro de uma moldura penal e necessariamente decretada na sentença
condenatória, não constitui uma conduta proibida pelo n.º 4 do artigo 30.º da
Constituição, razão pela qual este Tribunal vem concluindo que «a
proibição constitucional contida no n.º 4 do artigo 30.º não veda ao legislador
a possibilidade de, ao definir a tipologia das sanções abstratamente aplicáveis
a determinado tipo legal de crime, estabelecer penas principais e penas
acessórias, desde que subordinadas, estas como aquelas, à mediação
judicativa do tribunal, a exercer dentro dos limites consentidos pelo princípio
da culpa e de acordo com as exigências, gerais e especiais, da prevenção» (Acórdão
n.º 145/2021), em reiterada jurisprudência que vem sublinhando que a previsão
de aplicação obrigatória de uma pena acessória pela condenação
em certo crime não ofende o disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição
(Acórdãos n.ºs 362/1992, 667/1994, 143/1995, 289/1995, 461/2000, 145/2021).
O que se veda no n.º 4 do artigo
30.º é que o simples facto de ter sido punido determine ope
legis, uma perda de direitos que não consta da condenação criminal, como
sua consequência automática (Acórdão n.º 239/2008). Mas não se proíbe
que a aplicação de uma pena acessória constitua um «um poder-dever para
o juiz, uma vez verificados os pressupostos de que depende esta
condenação» (MARIA JOÃO
ANTUNES, “Anotação ao artigo 179.º”, Comentário
Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2.ª edição, 2012, p. 900).
11.3. É verdade que
as penas acessórias visam, muitas vezes, efeitos similares a propósitos
extrapenais de tutela do interesse público, porventura comináveis como efeitos
legais de condenações (FIGUEIREDO
DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral II,
cit., p. 157). O que, de resto, o legislador penal denuncia ao
regulá-las em capítulo do Código Penal com a epígrafe «Penas acessórias e
efeitos das penas». E é por essa razão que as penas acessórias – sempre
despojadas de caráter automático – apresentem configurações
específicas para certo tipo de crime que, para além da tutela
do bem jurídico violado com a conduta do agente, possam imediatamente proteger
um interesse público que esteja em causa: «Para os crimes sexuais
contra menores, não se prevê a sanção acessória de proibição de condução de
automóveis. Para os crimes rodoviários, não se prevê a sanção acessória de
inibição do poder paternal» (FRANCISCO
BORGES, “Efeitos automáticos…”, cit., p. 890). A
implicar que o juízo de proporcionalidade a que a respetiva constitucionalidade
se sujeita – já que a pena materializa uma restrição de direitos fundamentais
submetidos ao regime dos direitos, liberdades e garantias (n.º 2 do artigo 18.º
da Constituição) – tenha necessariamente de apreciar a sua adequação,
necessidade e proporcionalidade para o fim a que tende. Enquanto restrições
de direitos, as penas acessórias têm de ser proporcionais.
Mas a possível sobreposição de
propósitos (entre as penas acessórias e os constitucionalmente
proibidos efeitos automáticos das penas) não coloca as penas
acessórias – mesmo de aplicação necessária dentro dos limites máximo e mínimo
estabelecidos na lei – no âmbito da proibição do n.º 4 do artigo 30.º da
Constituição. A exigência de uma mediação pelo julgador sempre as distinguirá,
tanto no plano da culpa e da ligação ao facto, como nas concretas exigências
de socialização para determinação da sua medida. O juiz criminal terá sempre de
articular o interesse perseguido pela pena acessória (eventualmente contido nas
necessidades de prevenção geral e no bem jurídico protegido pela norma
incriminadora) com a concreta situação do agente, mormente no
plano da sua ressocialização e dos limites da culpa. Ponderação essa que é
possível nas penas acessórias (onde a intervenção do direito penal permite
tomar o agente como centro de autonomia ética) e é arredada nos efeitos
automáticos das penas, que se produzem ope legis.
11.4. Conclui-se,
pois, que as normas que estabelecem a aplicação necessária das
penas acessórias – a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código
Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que
estabelece a aplicação necessária da pena acessória de condenação na proibição
de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas,
cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela prática do crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando a vítima seja menor; e
a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C [produto da retificação determinada no
Acórdão n.º 516/24] do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória
de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor –
não transgridem o disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição, que proíbe
os efeitos automáticos das penas.
Nessa medida, importa, nesta
parte, conceder provimento ao recurso e determinar a reforma da decisão
recorrida em conformidade com o precedente juízo negativo de
inconstitucionalidade.
12. Simplesmente, a
circunstância de a Constituição não vedar ao legislador a previsão de penas
acessórias a aplicar necessariamente pelo legislador pela condenação de certo
crime (dentro de um limite mínimo e um limite máximo) não atesta
necessariamente a conformidade constitucional de todas as normas agora em
crise. A viabilidade constitucional de o legislador estabelecer a
aplicação necessária de penas acessórias para determinado
crime não atesta, por si só, a conformidade constitucional dos segmentos
normativos que fixam a moldura mínima dessas penas – em concreto, a norma
do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º
103/2015), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para
a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código
Penal quando a vítima seja menor; e a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código
Penal (na redação da Lei n.º 103/2015), na parte em que fixa um período
mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de assumir a
confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo
176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor.
Com efeito, importa agora saber
se tais normas transgridem o princípio da proporcionalidade, ínsito no n.º
2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição à liberdade de exercício de
profissão (artigo 47.º da Constituição) ou ao direito de constituir família
(artigo 36.º da Constituição, que abrange outras relações familiares para além
da filiação, como a adoção, o acolhimento familiar e o apadrinhamento civil [GUILHERME DE OLIVEIRA, Manual
de Direito da Família, 2.ª edição, Almedina, 2021, pp. 47 e 57; JORGE DUARTE PINHEIRO, O
direito da família contemporâneo, 5.ª edição, Gestlegal, 2023, p.
83]).
A Constituição não é
indiferente à restrição de direitos fundamentais em consequência da condenação
de determinado crime, que depende dos pressupostos
constitucionais de restrição dos direitos afetados. O que, aliás, o Tribunal
Constitucional tem dito expressamente, apreciando a bondade constitucional de
efeitos associados à condenação por certo crime à luz da
proporcionalidade da restrição do direito em causa – sobretudo quando a
condenação criminal constitua um pressuposto negativo que
impede a aquisição ou manutenção de certo direito (cf. Acórdãos n.ºs 176/2000,
202/2000, 311/2012, 106/2016, 331/2016, 376/2018).
Nessa medida, estabelecendo o
legislador a obrigatoriedade de, sempre que o agente seja condenado pelos
crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A e a vítima seja menor, o juiz
aplicar as duas penas acessórias ora analisadas por um mínimo de 5 anos,
importa saber se tais normas cumprem o princípio da proporcionalidade das
restrições. A ponto de, face a uma moldura tão elevada (de 5 a 20 anos), se
poder «recear que tais limites sejam significativos de uma utilização
destas sanções que já não se enquadre propriamente na sua justificação
político-criminal, parecendo resvalar antes para o âmbito dos indesejáveis
efeitos estigmatizantes das penas» (cf. MARIA JOÃO ANTUNES, “Penas acessórias…”, cit., p.
79).
12.1. No n.º 2 do
artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, preveem-se
penas acessórias cujo limite mínimo (5 anos) é superior ao limite mínimo das
penas principais aplicáveis nos vários crimes que lhe dão causa (um mês de
prisão nos crimes de fraude sexual, de importunação sexual, de atos
sexuais com adolescentes, de recurso à prostituição de menores, de pornografia
de menores (considerando a redação dada pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto)
e de aliciamento de menores para fins sexuais; seis meses de prisão para
os crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, de abuso sexual de
pessoa internada; 1 ano de prisão, para os crimes de coação sexual
(considerando a redação dada pela Lei n.º 83/2015, de 05 de agosto), de
procriação artificial não consentida, de abuso sexual de crianças, de abuso
sexual de menores dependentes e de lenocínio de menores; 3 anos de
prisão para o crime de violação (considerando a redação dada pela Lei
n.º 83/2015, de 05 de agosto).
Nas normas especificamente sob
fiscalização nos presentes autos – que fixam um período mínimo de 5 anos
para as penas acessórias em causa a quem for punido pelo crime previsto no n.º
1 do artigo 176.º do Código Penal – a pena principal tem um limite mínimo de 1
ano e um limite máximo de 5 anos de prisão. Isto é, a duração mínima das
penas acessórias estatuída pelas normas fiscalizadas é equivalente à
duração máxima da pena principal.
12.2. Os termos do
controlo da proporcionalidade das penas acessórias foram sintetizados no
Acórdão n.º 145/2021:
«No específico domínio das sanções
criminais, o Tribunal vem desde há muito reconhecendo que “a Constituição
acolhe o princípio ‘da necessidade (para defesa dos direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos) ou da máxima restrição (compatível com aquela
defesa) das penas e das medidas de segurança (artigo 18.º, n.ºs 2 e 3)’, sendo
certo que ‘por serem as sanções penais aquelas que, em geral, maiores
sacrifícios impõem aos direitos fundamentais, devem ser evitadas, na existência
e na medida, sempre que não seja certa a sua necessidade’ (Acórdão n.º 59/85,
in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30.º vol., pp. 96 e 97)” (cf. Acórdão
n.º 99/2002). Ou, por outras palavras, que “as sanções penais só se justificam
quando forem necessárias, isto é, indispensáveis, tanto na sua existência, como
na sua medida, à conservação e à paz da sociedade civil” (José de Sousa e Brito
- A lei penal na Constituição, Estudos sobre a Constituição, volume
2.º, Lisboa, 1978, p. 218).
Todavia, conforme reconhecido
também na jurisprudência constitucional, o Tribunal apenas se encontra
habilitado a censurar à luz do princípio da proporcionalidade das penas as
soluções legislativas que contenham sanções manifesta e claramente
excessivas. Assim o é «“porque, se o Tribunal fosse além disso, estaria a
julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a
esfera do legislador que, aí, há de gozar de uma razoável liberdade de
conformação” (Acórdãos n.ºs 574/95, 958/96, 329/97 e 108/99)» (cf. Maria João
Antunes, “Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução das
Sanções Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional”, Revista Julgar,
n.º 21, 2013, Coimbra Editora, p. 97).
No âmbito da tipificação das
consequências jurídicas do crime e do estabelecimento dos respetivos
pressupostos, o legislador goza, pois, de “uma ampla margem de
liberdade de conformação”, pelo que o juízo de censura constitucional
apenas se justificará “quando a gravidade do sancionamento se mostre
inequívoca, patente ou manifestamente excessiva” (Acórdãos n.º 13/95 e
99/2002). Sempre que não nos depararmos com uma situação de arbitrariedade ou
excesso – ou, mais rigorosamente ainda, quando não seja manifesto que
tal aconteça –, nem a pena, principal ou acessória, abstratamente cominada, nem
os critérios que integram o regime previsto para a sua determinação em
concreto, poderão ser censurados sub specie constitutionis».
A isso acresce não existir uma
obrigação constitucional de equivalência temporal entre as molduras
abstratamente aplicáveis entre as penas acessórias e a pena principal. Não é o
simples facto de os limites destas penas acessórias serem superiores ao das
penas principais previstas que gera, ipso facto, um vício de
inconstitucionalidade, não podendo censurar-se a moldura penal de uma pena
acessória apenas pela circunstância de o seu limite mínimo ser
superior ao das penas principais (Acórdão n.º 289/1995).
Nessa medida, um juízo de
censura constitucional às normas ora fiscalizadas depende da conclusão de que o
limite mínimo de 5 anos é manifesta e claramente excessivo (Acórdão
n.º 145/2021), por atenção ao valor a proteger.
13. As penas
acessórias associam-se, por natureza, a certo crime. Trata-se
de modelar a censura jurídico-criminal através da fixação de uma consequência
criminal que acresce à pena principal, orientada pelo específico
circunstancialismo que presidiu à situação concreta e mediada pelo julgador.
É essa a razão pela qual a sua
aplicação e medida dependem da culpa do agente e das exigências de prevenção
(n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal), visando a reintegração do agente (n.º 1
do artigo 40.º do Código Penal): a sua previsão tende à proteção de bens
jurídicos constitucionalmente respaldados, visando simultaneamente dissuadir a
prática de crimes, restabelecer a confiança da comunidade na vigência das
normas violadas e censurar o agente por um ato que lhe é imputável. Por assim
ser, «torna-se – até jurídico-constitucionalmente –
indispensável que aquele instrumento ganhe um específico conteúdo de censura
do facto, por aqui se estabelecendo a sua necessária ligação à culpa» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Português – Parte Geral II, cit., p. 96).
Tal não obsta a que as penas
acessórias possam perseguir, também, outras finalidades, de acordo com o
interesse público que imediatamente se visa proteger. Razão
pela qual se exige uma ligação especial entre o crime cometido e o interesse
subjacente: «Com a sanção acessória, afinal, mais do que impor um mal
ao agente e desse modo prosseguir, entre outras, finalidades preventivas (mas
também isso), visa-se proteger de forma imediata o interesse público que esteja
em causa. Pelo que será de exigir uma conexão especial entre o crime cometido,
abstractamente considerado, e o interesse público que a restrição visa
salvaguardar» (FRANCISCO
BORGES, “Efeitos automáticos…”, cit., p. 890). É
isso, de resto, que o Tribunal Constitucional vem afirmando, exigindo uma específica
conexão entre a infração praticada e a pena acessória cominada (Acórdãos n.ºs
143/1995 e 289/1995).
Assim, a adequação,
necessidade e proporcionalidade das penas acessórias
em causa – que restringem a liberdade de escolha de profissão (artigo 47.º da
Constituição) e o direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) –
depende da demonstração de que os eventuais efeitos de tutela do interesse
público perseguidos se ligam aos crimes cuja prática determina
a aplicação das penas acessórias em causa. Isto é, as sanções só serão
constitucionalmente lícitas – porque adequadas, necessárias e proporcionais
– quando «visem censurar especialmente o arguido pelo
circunstancialismo que envolve o crime cometido, circunstancialismo esse que justifica a
privação de certo direito, faculdade ou posição privilegiada de algum modo
relacionados com a prática do crime» (PEDRO CAEIRO, “Qualificação…”, cit., p. 566).
Com efeito, do n.º 2 do artigo
18.º da Constituição decorre «que só razões de prevenção, nomeadamente
de prevenção geral de integração, podem justificar a aplicação de reacções
criminais» (FIGUEIREDO
DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral II,
cit., p. 84); e daí se impõe que «a medida da pena
há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens
jurídicos» (ibidem, p. 227). Ou dito de outro
modo: ainda que certo comportamento seja digno de tutela criminal, vedado é ao
legislador prever a sua punição para casos em que a pena não surja como
consequência jurídica necessária e proporcional (FIGUEIREDO DIAS, com colaboração
de MARIA JOÃO ANTUNES, SUSANA AIRES
DE SOUSA, NUNO BRANDÃO e SÓNIA
FIDALGO, Direito Penal – Parte Geral I, 3.ª
edição, Gestlegal, 2019, p. 793). É por esta exata razão que o Tribunal
Constitucional vem censurando a fixação legislativa de uma pena fixa,
já que esta «pode também conduzir a que o juiz se veja forçado a
aplicar uma pena excessiva para a gravidade da infração, assim
deixando de observar o princípio da proporcionalidade, que exige
que a gravidade das sanções criminais seja proporcional à gravidade das
infrações» (Acórdão n.º 95/2001, reiterado nos Acórdãos
n.ºs 70/2002, 22/2003, 124/2004 e 163/2004).
Nessa medida, gozando o
legislador de uma ampla margem de conformação na definição das sanções criminais,
cabe ao Tribunal Constitucional censurar a construção legislativa de
consequências penais manifesta e claramente excessivas
(cf. MARIA JOÃO ANTUNES, “A
problemática penal e o Tribunal Constitucional”, Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. 1, 2012, p. 109).
Assim é porque o princípio da proporcionalidade não se esgota na exigência de
necessidade de tutela penal, impedindo que seja ultrapassado o
critério da necessidade ou carência da pena.
14. As penas
acessórias de proibição de exercer profissões que envolvam o contacto
com crianças e de proibição de assumir a confiança de
crianças fazem parte das consequências jurídicas para os crimes
previstos nos artigos 163.º a 176.º-A quando a vítima seja menor. Têm por finalidade
o fortalecimento da reação do ordenamento jurídico à prática daqueles factos
ilícitos e culposos e o reforço da reafirmação contrafáctica das expectativas
comunitárias na manutenção da validade e vigência das normas violadas,
satisfazendo, em particular, necessidades preventivas – gerais
e especiais –, realizando um interesse público imediatamente em causa.
Exercem, pois, uma função preventiva coadjuvante da pena
principal ou de substituição aplicada (MARIA
JOÃO ANTUNES, “Anotação ao artigo 179.º”, cit., p.
901; Acórdão n.º 143/1995).
Nos presentes autos, está em
causa a norma segundo a qual aquela pena é aplicada por um período
mínimo de 5 anos, quando seja praticado, contra menor, o crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal – que pune quem «a)
Utilizar menor em espetáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim; b)
Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos,
independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim; c) Produzir,
distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou
por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior; D) Adquirir ou
detiver materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir,
importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder».
Ora, tendo em conta o exposto
sobre as exigências de proporcionalidade das reações punitivas, a fixação de um
limite mínimo de 5 anos destas penas por quem tiver sido condenado pelo crime
previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal revela-se manifestamente desproporcionada.
14.1. Em primeiro
lugar, a conclusão de que a prática daqueles crimes contra menores revela sempre um
interesse público de, pelo período mínimo de 5 anos, proibir a assunção da
confiança de menores e de proibir o exercício de qualquer profissão que envolva
contactos com crianças (i) e que há uma conexão com a culpa do agente quanto
ao específico facto praticado (ii) fica em causa pela amplitude e
natureza do concreto circunstancialismo que preside à prática daquele crime. Ao
pressupor que todos os sujeitos que pratiquem um qualquer daqueles crimes
revelam necessidade de aplicação de ambas as penas por um limite mínimo
de 5 anos, o legislador abrange pessoas relativamente às quais um
período mínimo de 5 anos pode não encontrar justificação concreta no contexto
determinado do crime cometido.
Com efeito, as condutas
descritas no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal não revelam sempre, em toda
e qualquer circunstância, a necessidade de punir o agente por um
período mínimo de 5 anos com a proibição de exercício de profissões
que envolvam contacto com menores e com a proibição de assumir a confiança de
menor – aí se abrangendo, inter alia, adoção, tutela,
curatela, apadrinhamento civil, mesmo de relações jurídicas já
constituídas. A circunstância de alguém, v. g., aliciar
menor para produzir e exibir fotografias ou vídeos pornográficos, ainda que se
possa admitir que constitua um importante indício de que o agente não tem
idoneidade para a confiança ou guarda de menores (ou mesmo a tutela ou
curatela), é forte a probabilidade de as concretas circunstâncias do
caso demonstrarem a desnecessidade, quanto a tais finalidades, de
aplicação da pena por um período tão longo. Sobretudo tendo em consideração
que, nos termos do n.º 4 do artigo 69.º-C do Código Penal, ela se aplica
relativamente a relações (de adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar,
apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores) já
constituídas, cujos efeitos serão destruídos por um período de 5 a
20 anos.
Dito de outro modo: independentemente
da questão de saber se uma moldura com uma amplitude tão grande «respeit[a] a
proibição constitucional de penas de duração indefinida, estabelecida no artigo
30.º, n.º 1» (MARIA JOÃO
ANTUNES, “Penas acessórias…”, cit., p. 79), trata-se
de reações sancionatórias especificamente associadas a certos
crimes porque visam satisfazer necessidades preventivas imediatas,
ligadas ao concreto circunstancialismo do crime praticado e que se tutelam pela
proibição de exercício de profissões que envolvem contacto com menores e com a
proibição de assumir confiança de menores. Ora, ao estabelecer um limite mínimo
tão elevado (5 anos) para um conjunto alargado de comportamentos – nem todos
indiciando a necessidade de punição por tal período –, o legislador
violou a obrigação que se lhe impunha de proceder a uma avaliação
diferenciada, estabelecendo a sua aplicação por um mínimo de 5
anos para casos em que a necessidade dessa pena pode não existir. O
legislador pressupõe a mesma necessidade de aplicação das penas
acessórias por um período mínimo de 5 anos quer para crimes
graves contra a liberdade sexual (v. g., violação, abuso sexual de
pessoa incapaz de resistência, abuso sexual de pessoa internada), quer para
crimes contra a autodeterminação sexual de gravidade muito diversa – como é o
caso da pornografia de menores. Assim violando a injunção constitucional de
adequação, necessidade e proporcionalidade da moldura penal.
Esta ideia é, aliás,
particularmente evidente no caso que dá origem aos presentes autos, em que a
prática dos crimes se consubstancia no aliciamento da vítima, de 16 anos de
idade, para produzir e enviar ao arguido, de 21 anos de idade, fotografias e
vídeos íntimos através de uma rede social (cf. pontos 2 a 10 de factos provados).
A assunção legislativa de que tal circunstancialismo reclama uma punição por
um mínimo de 5 anos com a proibição de exercício de quaisquer
profissões que envolvam contacto com menores e de assumir confiança de menores
revela-se manifestamente desproporcionada, por abranger situações relativamente
às quais não pode verificar-se necessidade de tal pena por um período mínimo de
5 anos.
14.2. Em segundo
lugar, a desproporção é revelada pela franca disparidade entre os períodos
fixados para a pena principal abstratamente aplicável ao crime
do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal (de 1 a 5 anos de prisão)
e aqueles que o legislador cominou para as penas acessórias (5 a 20 anos).
Ainda que a Constituição não imponha uma igualdade entre os limites penais das
penas acessórias e das penas principais (cf. Acórdão n.º 289/1995), há
uma «flagrante desproporcionalidade e excesso na reação
sancionatória», uma vez que «considerando os limites mínimos
das mesmas – 5 anos –, colide com os princípios da proporcionalidade
e da culpa» (MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes
Sexuais…, cit., p. 344).
De resto, a manifesta
desproporcionalidade pode ser mensurada por confronto com outras penas
acessórias. Não existe, ao longo de todo o Código Penal, qualquer
outra pena acessória com semelhante imposição de limite mínimo: a pena
acessória de proibição de exercício de funções públicas é fixada entre 2 e 5
anos (artigo 66.º); a proibição de conduzir veículos a motor é fixada entre 3
meses e 3 anos (artigo 69.º); a proibição de contacto com a vítima de violência
doméstica é determinada entre 6 meses e 5 anos (artigo 152.º); a proibição de
contacto com a vítima de perseguição é determinada entre 6 meses e 3 anos
(artigo 154.º-A); a pena acessória de inelegibilidade é fixada entre 2 anos e
10 anos (artigo 346.º); a privação do direito a deter animais de companhia não
tem limite mínimo e tem um limite máximo de 3 anos (artigo 388.º-A).
O mesmo é dizer que o limite
mínimo aqui fiscalizado constitui reação sancionatória manifestamente excessiva:
a fixação de uma pena acessória por um período mínimo de 5 anos pode implicar a
sua determinação concreta acima do limite da culpa e sem proporção à gravidade
da infração.
15. Resta concluir,
pois, que as normas fiscalizadas, ao estatuírem um período mínimo de 5 anos
para as penas acessórias, são violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão
(artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da
Constituição).»
Não havendo particularidades que
alterem os principais eixos da discussão – note-se que a circunstância de estar
aqui em causa o crime previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código
Penal não é relevante para esse efeito, tanto mais que o limite máximo da
respetiva pena é inferior ao do crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do
Código Penal –, nem outras razões para divergir da posição adotada no Acórdão
n.º 442/2024, os fundamentos expostos são transponíveis para o objeto do
presente recurso, pelo que ora se reiteram.
III. Decisão
Neste
termos, decide-se:
a) Não julgar inconstitucional a norma do n.º
2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória
de condenação na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, pela prática do crime previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º
do Código Penal quando a vítima seja menor;
b) Julgar inconstitucional a norma do n.º 2
do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), na parte em que fixa um período mínimo de cinco anos para a pena
acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades,
públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela
condenação pelo crime previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código
Penal quando a vítima seja menor;
c) Não julgar inconstitucional a norma do n.º
2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória
de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto
na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal quando a vítima seja
menor; e
d) Julgar inconstitucional a norma do n.º 2
do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto), na parte em que fixa um período mínimo de cinco anos para a pena
acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo
crime previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal quando a
vítima seja menor; e, em consequência,
e) Conceder parcial provimento ao recurso,
determinando-se a reforma da decisão recorrida, em conformidade com o supra exposto.
f)
Sem
custas, por não serem devidas.
Lisboa, 25 de setembro de 2024 - João Carlos Loureiro
- Carlos Medeiros de Carvalho - Joana Fernandes Costa - Afonso
Patrão (discordando da delimitação do objeto do recurso e consequente
exclusão do juízo de inconstitucionalidade dos segmentos normativos que
determinam a condenação necessária nestas penas acessórias, nos termos da
Declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 442/2024) - José João Abrantes