58/2023

ACÓRDÃO Nº 262/2023 Processo n.º 58/2023 1.ª Secção Relator: Conselheiro José António Teles Pereira Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I – A Causa 1. A. (o ora reclamante) foi pronunciado, por despacho de 02/12/2022 do Juízo de Instrução Criminal de Loures, pela prática de crimes de burla qualificada e de detenção de arma proibida, que lhe haviam sido imputados na acusação contra si deduzida pelo Ministério Público. Desta decisão consta, designadamente, o seguinte, quanto à validade de parte da prova: “[…] «No que respeita à aplicação, ao caso vertente, do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 de 3 junho impõe-se esclarecer que também estes arguidos requerentes da instrução presumem que o referido Acórdão versa sobre interceções telefónicas e demais elementos obtidos junto das operadoras ao abrigo do disposto nos artigos 187.º a 190.º e 269.º, n.º 1, als. e) e f), todos do Código de Processo Penal. Os despachos aludidos pelos ora requerentes relativos a interceções telefónicas são despachos proferidos por juiz de instrução criminal ao abrigo dos referidos normativos não fazendo apelo à Lei n.º 32/2008 de 17 de julho que aliás nem citam para fundamentar tais despachos, pois, o que se pretendia era a recolha de dados de conteúdo em tempo real e para o futuro e não aproveitar dados já armazenados. Ora tal como já anteriormente salientado o aludido Acórdão do Tribunal Constitucional não versa sobre interceções telefónicas, não versa sobre a matéria contida nos artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal e nem sequer se pronuncia sobre todas as normas da Lei n.º 32/2008 de 17 de julho. Dão-se como reproduzidas todas as considerações supra expendidas com referência a esta matéria aquando da apreciação da mesma questão suscitada pelo arguido requerente B. porque igualmente aplicáveis nesta situação. Com efeito, os artigos 187.º a 190.º regulam o recurso aos dados relativos a conversações ou comunicações telefónicas em tempo real enquanto o acesso aos dados conservados pelas operadoras por conversações ou comunicações telefónicas pretéritas é regulado pela Lei n.º 32/2008 de 17 de junho. Trata-se de dois meios de prova diferentes sendo um referente a interceções telefónicas e ou a conservação ou transmissão de dados e apenas este último foi nos termos e com os limites constantes do referido Acórdão declarado inconstitucional. O Acórdão do Tribunal Constitucional em questão não contende nem se pronuncia sobre o regime processual das interceções telefónicas e, por isso, e pelas razões já aduzidas supra nesta decisão e que aqui se reproduzem as interceções de comunicações e demais elementos obtidos ao abrigo do disposto dos despachos exarados nos autos e proferidos de harmonia com o preceituado nos artigos 187.º a 190.º e 269.º, n.º 1, als. e) e f), do Código de Processo Penal são meios de prova legais e cujo valor e eficácia probatória não são abrangidos pelo mencionado Acórdão. No entanto e porque os ora requerentes se referem a despacho em que é determinado que se oficie às três operadoras de telefones móveis – C., D. E. – a obter listagem de todos os números de telemóvel que operaram em diversos locais num determinado dia e num determinado período temporal importa apreciar o concreto despacho em questão à luz do que é invocado pelos ora requerentes. O referido despacho datado de 10 de novembro de 2020 tem o seguinte teor: «Relativamente à requerida informação/obtenção da listagem dos eventos de rede, sendo tal diligência relevante para a boa continuação da investigação criminal, ao abrigo do disposto nos artigos 187.º, n.º 1, alínea a), e 4, 189.º, n.º 2, e 269.º, n.º 1 alínea e), todos do Código de Processo Penal, artigos 1.º, 2.º, n.º 1, alíneas a) a g), 4.º e 9.º, n.ºs 1 a 4, da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho e artigos 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal determino: Oficie às operadoras de telefones móveis C., D. e E., solicitando que forneça a totalidade dos dados pretendidos pelo Ministério Público, a saber, a listagem dos números que operaram entre: D. 1 - Parque de Estacionamento 2670-457, Infantado-Loures (coordenadas 38.837793-9.161036), entre a 1.20 horas e as 2.00 horas do dia 28-10-2020. LAC 8200 CID 6092 II - Rua das Violetas, 2625-242 Póvoa de Santa Iria (coordenadas 38.856040-9.075074), entre as 3.10 horas e as 3.45 horas do dia 28 de outubro de 2020. LAC 8240 CID 6778 C. I - Parque de Estacionamento 2670-457, Infantado-Loures (coordenadas 38.837793-9.161036), entre a 1.20 horas e as 2.00 horas do dia 28-10-2020. LAC 3 CID 26278 II - Rua das Violetas, 2625-242 Póvoa de Santa Iria (coordenadas 38.856040-9.075074), entre as 3.10 horas e as 3.45 horas do dia 28 de outubro de 2020. LAC 5 CID 35393 E. I - Parque de Estacionamento 2670-457, Infantado-Loures (coordenadas 38.837793-9.161036), entre a 1.20 horas e as 2.00 horas do dia 28-10-2020. LAC 1010 CID 32443 II - Rua das Violetas, 2625-242 Póvoa de Santa Iria (coordenadas 38.856040-9.075074), entre as 3.10 horas e as 3.45 horas do dia 28 de outubro de 2020. LAC 1010 CID 15142» Conforme decorre de tal despacho facilmente se conclui que neste caso foi feito apelo aos artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.º 1, alíneas a) a g), 4.º e 9.º, n.ºs 1 a 4, da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho e artigos 204º, n.º 2, alínea e), do Código Penal. (…) Através do Acórdão n.º 268/2022, de 3 de junho, decidiu o Tribunal Constitucional:» a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição. b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição. Declarada a inconstitucionalidade de tais normas com base na violação de direitos fundamentais como o direito à autodeterminação informativa e à reserva da intimidade da vida privada, seria de concluir que a prova obtida apenas com base nas mesmas será nula e de utilização proibida no processo penal (cfr. arts. 125.º e 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 35.º, n.ºs 1 e 4, e 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa). No caso vertente e como resulta do despacho apesar de tais listagens terem sido solicitadas, também, ao abrigo da Lei n.º 32/2008 de 17 de julho tal solicitação foi feita 10 de novembro de 2020 com referência a 28 de outubro de 2020 a dois locais concretos e a período deste dia circunscrito entre 1.20 horas e as 2.00 horas e entre as 3.10 horas e as 3.45 horas, isto é, a período de quarenta minutos e de trinta minutos de um só dia. Acresce que tal informação poderia ter sido obtida apenas ao abrigo do disposto no artigo 189.º n.º 2 do Código de Processo Penal que aliás, também, fundamenta tal despacho ou mesmo através do artigo 14.º da Lei n.º 109/2009 de 15 de setembro conjugada com a Lei n.º 41/2004 de 18 de agosto sendo indubitável que foi obtida por intervenção de juiz de instrução e relativamente a suspeitos dos factos nos autos sob investigação como estipula o artigo 187.º, n.º 4, al. a), do Código de Processo Penal. Com efeito, as normas da Lei n.º 32/2008 de 17 de julho não eram as únicas normas legalmente vigentes a permitir a conservação dos referidos dados, nem o seu fornecimento às autoridades judiciárias. De facto, o artigo 6.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 41/2004, ainda, em vigor, prevê que os dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações podem ser guardados e tratados até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado e o prazo em que tal pode se verificar é de seis meses como decorre da Lei n.º 23/96, de 26 de julho, diploma legal que define regras respeitantes à prestação de serviços públicos essenciais por ser o prazo que o fornecedor de serviço tem para reclamar o respetivo preço. Acresce que a Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, no seu artigo 14.º, possibilita ao Ministério Público/Juiz solicitar aos operadores de comunicações/fornecedores de serviço de "dados relativos aos seus clientes ou assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego ou ao conteúdo", mas incluindo, porém, nos termos da al. b) do n.º 4 do mesmo artigo, os dados respeitantes à faturação e ao pagamento, disponíveis com base num contrato ou acordo de serviços; ou qualquer outra informação sobre a localização do equipamento de comunicação, disponível com base num contrato ou acordo de serviços, ou seja, todos os metadados. (…) Destarte, a declaração de inconstitucionalidade emanada do Tribunal Constitucional não tem nenhuma consequência relativamente a dados de base, pois, os mesmos podiam e podem ser conservados e pedidos pelas autoridades judiciárias a qualquer tempo, inexistindo qualquer obrigação legal da sua eliminação. No que respeita aos metadados já considerados de tráfego (os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede - localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência) perfilha-se o entendimento que a declaração de inconstitucionalidade emanada do Tribunal Constitucional não produz qualquer efeito em relação àqueles que foram obtidos no prazo de seis meses período máximo em que os fornecedores de serviço os podem conservar nos termos da Lei n.º 41/ 2004 de 18 de agosto e a que as autoridades judiciárias podem aceder nos termos da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro) e do artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, sendo para o efeito irrelevante que o fundamento utilizado no despacho tenha sido a norma declarada inconstitucional ou não porquanto o que releva e que existiam concomitantemente com a referida Lei outros dispositivos legais que permitiam o acesso, como sejam o artigo 14.º da Lei do Cibercrime e o artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal conjugados com a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto. Revertendo, ao caso concreto e, tendo em conta o entendimento perfilhado, estando em causa elementos que apesar de solicitados citando a Lei n.º 32/2008 de 17 de julho o foram em 10 de novembro de 2020 com referência a 28 de outubro de 2020 e a dois lugares concretos e a períodos de trinta e quarenta minutos e dado que a mesma informação poderia ter sido obtida ao abrigo do disposto no artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal que também fundamenta tal despacho sendo indubitável que foi obtida por intervenção de juiz de instrução e relativamente a suspeitos dos factos nos autos sob investigação como estipula o artigo 187.º, n.º 4, al. a), do Código de Processo Penal não se considera que as listagens de tráfego obtidas nos autos configurarem qualquer meio de prova ilegal ou proibida como invocado pelos arguidos. Com efeito a questão não reside na citação da Lei, mas na possibilidade de tais elementos de prova serem autorizados e obtidos porque baseados em lei vigente e relativamente ao qual não há inconstitucionalidade. Ademais importa, ainda, salientar que os locais e o período temporal (noturno e de curta duração) relativamente ao qual tais dados foram solicitados reduz, por um lado, substancialmente o número de alvos e por outro a possibilidade de localizar no mesmo lapso temporal os mesmos telemóveis em dois lugares distintos e num mesmo período temporal poderia conduzir aos suspeitos dos factos sob investigação. Não estamos perante um universo vasto de pessoas que podiam ter acionado as células identificadas e estabelecida a conexão entre os utilizadores dos telefones mormente através do cruzamento dos dados constantes das listagens solicitadas e informação sobre localização celular seria possível determinar a identidade dos autores dos factos então em investigação. Acresce que as informações solicitadas e fornecidas não são suscetíveis de violar a intimidade das pessoas porque se traduziram apenas nas listagens onde constam números de telefone, não sendo relevante obter relativamente aos mesmos a identificação dos respetivos titulares com exceção dos suspeitos/arguidos. À luz de todo o exposto e salientando que tais elementos foram obtidos também ao disposto no artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não se considera que mesmo neste caso estejam em causa a elementos de prova que decorram de uma obtenção ilegal ou proibida de prova nos termos referidos inexistindo qualquer efeito de contaminação da sua validade ou eficácia probatória ou efeito de contaminação relativamente a outros elementos recolhidos nos autos. Destarte, inexiste, neste particular, inexistência ou nulidade a reconhecer e declarar com efeitos sobre a valia probatória dos elementos recolhidos nos autos e nos termos requeridos pelos ora arguidos.» […]”. 1.2. O arguido interpôs, então, recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tendo em vista um juízo de inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugado com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos n.os 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, da Constituição, e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, da Constituição, e por afronta ao precedentemente decidido no Acórdão n.º 268/2022 (requerimento de fls. 51 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido). 1.2.1. No Juízo de Instrução Criminal de Loures, o requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional foi objeto de um despacho de não admissão – que constitui a decisão ora reclamada –, com os fundamentos seguintes: “[…] [Como] decorre do teor da peça recursiva o recorrente alude expressamente a peça processual em que suscitou a inconstitucionalidade da norma: o requerimento de abertura de instrução motivo pelo qual a situação se enquadra no artigo 70.º, n.º 1, al. b), da citada Lei. Ora, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Sendo que, nos termos do número 2 do citado artigo legal, os recursos previstos nas alíneas b) e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência. (…) Implica que o recorrente tenha de esgotar todas as instâncias como requisito prévio de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional. Com efeito “recorre-se das decisões definitivas proferidas dentro da ordem judiciária sobre o mérito da causa que se encontra a ser julgada no processo principal” [justiça Constitucional, Tomo II, o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio, Coimbra Editora, 2005, pp. 728 e ss.]. É inquestionável que de harmonia com o disposto no artigo 310.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível, mesmo na parte em que aprecia nulidades e outras questões prévias ou incidentais. Tal irrecorribilidade, no plano da ordem jurisdicional em que o processo se insere, constitui pressuposto da sua recorribilidade no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, como decorre do artigo 70.º, n.º 2, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro. Porém, a questão aqui não é a da definitividade processual da decisão – a sua irrecorribilidade na ordem jurisdicional em que se insere –, mas a da sua definitividade material, no sentido de que põe termo à causa sobre a qual incide. Com efeito, há que sopesar naturalmente a condição de utilidade da decisão do Tribunal Constitucional porquanto só assim se assegura que a mesma não incide sobre um objeto precário, ou seja, cujos efeitos jurídicos não se podem dar por consolidados no domínio da justiça ordinária. No caso vertente a decisão de pronúncia no que respeita, desde logo, aos meios de prova que considerou não estarem abrangidos pela jurisprudência do Acórdão do Tribunal Constitucional e que o recorrente entende consubstanciar uma aplicação de norma cuja inconstitucionalidade suscitou e entende ter sido declarada inconstitucional não reveste qualquer definitividade porquanto resulta claramente do disposto no artigo 310° n° 2 do Código de Processo Penal que a irrecorribilidade da decisão instrutória de pronúncia pelos factos constantes da acusação do Ministério Público não prejudica a competência do Tribunal de Julgamento para excluir provas proibidas. Assim, a decisão é naturalmente e nesse particular precária, podendo ser reapreciada e até revertida na fase de julgamento. E nessa medida a decisão não é materialmente definitiva razão pela qual ao abrigo do disposto no artigo 76.º, n.º 2, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, não se admite o recurso. […]” (sublinhados acrescentados). 1.2.2. O impugnante apresentou, então, reclamação dirigida ao Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 76.º, n.º 4, da LTC, invocando o que se segue: “[…] A) Introdução Finda a fase de instrução, requerida, entre outros, pelo o Arguido e ora Reclamante, foi proferido despacho de pronúncia, pelos mesmos factos constantes da acusação do Digno Ministério Público. Por o Reclamante entender que, na decisão instrutória, foi aplicada norma anteriormente declarada inconstitucional, com força obrigatório geral, foi interposto recurso para o Venerando Tribunal Constitucional, nos termos do art.º 70.º, n.º 1, al, g), da LTC. Sobre o requerimento de interposição do recurso, recaiu o despacho proferido em 21/12/2022, sob a referência 155127622, que decidiu pela sua não admissão. B) Da Reclamação 1. Como acima se referiu, o ora Reclamante interpôs recurso ao abrigo do disposto no art.º 70.º, n.º 1, al. g), e com os efeitos e regime previstos no art.º 78.º, n.º 4, ambos da LTC, por ter sido aplicada a norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º e a norma do artigo 9.º da mesma lei, normas essas declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 03/06/2022, por violação dos princípios constitucionais previstos nos artigos 35.º, nºs 1 e 4 e 26.º, n.º 1, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, e artigos 35.º, n.º 1 e 20.º, n.º 1, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP. Ora, a decisão reclamada, de não admissão do recurso interposto para o Tribunal Constitucional, é sustentada na aplicação do art.º 70.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, da LTC, o que dificilmente se compreende. Com efeito, quer na data da apresentação do Requerimento de Abertura de Instrução (RAI), em 14/09/2022, quer, obviamente, aquando da prolação da decisão instrutória proferida em 02/12/2022, já o douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, que declarou as supra citadas normas inconstitucionais, com força obrigatória geral, estava publicado e assim se encontrava cristalizado no ordenamento jurídico português, pelo que, não estamos perante uma situação de aplicação de norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, como prevê o art.º 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC e que determinaria a aplicação do seu n.º 2, mas antes perante a aplicação de norma já anteriormente julgada inconstitucional, pelo Tribunal Constitucional, cuja recorribilidade se encontra prevista no art.º 70.º, n.º 1, al. g), da LTC e que, naturalmente, serviu de fundamento ao recurso constitucional interposto pelo Reclamante. De resto, de uma simples leitura do RAI, resulta e contrariamente ao que consta do despacho reclamado, que não foi suscitada nesta peça a inconstitucionalidade de qualquer norma, mas antes se invocou a nulidade de provas, com fundamento na ilegalidade do regime legal em vigor relativo à conservação, acesso e transmissão de metadados, como consequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória e geral da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, e da norma do artigo 9.º, do mesmo diploma. Da mesma forma, também não é verdade que no requerimento de interposição do recurso o Reclamante tenha aludido expressamente a peça processual em que suscitou a inconstitucionalidade, pois, como consta da al. b), da indicação dos requisitos constantes no art.º 75.º-A, da LTC, o que está expresso é a peça onde foi suscitada a ilegalidade resultante da aplicação de normas julgadas inconstitucionais. Aliás, como avulta do requerimento de interposição do recurso, à semelhança do que, como acima já se disse, também avulta do RAI, é que, em lado algum é feita referência a qualquer norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada ou interpretação normativa que se entende ser inconstitucional, pois, a referência constante da al. a), da indicação dos requisitos constantes no art.º 75.º-A, da LTC, reporta-se aos princípios constitucionais considerados violados, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, que conduziram à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória e geral da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, e da norma do artigo 9.º, do mesmo diploma. De facto, pode entender-se que as indicações constantes das alíneas a) e b), do requerimento de interposição do recurso, não configuram boa técnica jurídica, por se tratar de indicações que, em regra, apenas se aplicam aos recursos interpostos ao abrigo das als. b) e f), do art.º 70.º, n.º 1, da LTC, facto pelo qual desde já nos penitenciamos. Porém, pretender-se, a partir dessas indicações, ficcionar um recurso interposto ao abrigo dessas alíneas b) e f), do art.º 70.º, n.º 1, da LTC, é manifestamente infundado e injustificado, não só porque, como acima já se referiu, em lado algum é feita referência a qualquer norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada ou interpretação normativa que se entende ser inconstitucional, mas especialmente, porque no mesmo expressamente se refere: (i) no segundo considerando do requerimento de interposição, ser interposto contra uma decisão "(...) por a mesma aplicar norma já anteriormente julgada inconstitucional, dela pretende interpor recurso para o Colendo Tribunal Constitucional"; (ii) no requerimento propriamente dito, "(...) considerar interposto o respetivo recurso, ao abrigo do disposto no art.º 70.º, n.º 1, al. g), da LTC (...)"; (iii) nas alíneas c) e d), das indicações a que alude o art.º 75.º-A, da LTC, as normas julgadas inconstitucionais e a decisão do Tribunal Constitucional que julgou inconstitucionais as normas aplicadas pela decisão recorrida. Em suma, o recurso interposto pelo Reclamante foi objetiva e expressamente interposto ao abrigo do disposto no art.º 70.º, n.º 1, al. g), da LTC, pelo que, não lhe sendo aplicável o disposto no n.º 2, do mesmo preceito legal, deve ser admitido, a subir imediatamente, com efeito suspensivo e nos próprios autos, nos termos do art.º 78.º, n.º 4, da LTC. Sem prescindir, 2. Mesmo que assim não fosse e admitindo, ainda que hipoteticamente, estar-se perante recurso interposto ao abrigo do art.º 70, nº 1, alínea b) da LTC, o que se faz sem conceder, também se critica o entendimento relativo às consequências da irrecorribilidade da decisão instrutória, pela aplicação do art.º 70.º, n.º 2 da LTC, conjuntamente com o art.º 310.º, n.º 2 do CPP, na dimensão da decisão instrutória não ter caráter definitivo, por não prejudicar a competência do Tribunal de Julgamento para excluir prova proibida, porquanto, nesse entendimento, esta decisão poder ser reapreciada e até revertida. Ainda que, bem sejam citadas partes do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 453/2020, o entendimento sobre a "não definitividade" resultante da irrecorribilidade do despacho de pronúncia que determine a remessa dos autos para julgamento, não é uniforme junto do Tribunal Constitucional, tendo havido decisões no sentido da recorribilidade perante este Tribunal, como é o caso do Acórdão do Tribunal Constitucional de nº 387/2008, entre outros. Este entendimento, subscrito por parte da doutrina, pode retirar-se do Acórdão citado na decisão reclamada: "Como observado por Lopes do Rego, merece alguma reserva «a doutrina restritiva fixada no Acórdão n.º 387/2008 (...): na verdade, não resultando expressamente das normas que regem o processo constitucional a exigência de que a decisão jurisdicional recorrida seja "definitiva", consideramos que a inadmissibilidade de acesso ao Tribunal Constitucional deveria depender da estrita "inutilidade" da decisão que se viesse a proferir em tal recurso - parecendo-nos que a apreciação de questões normativas, constantes do despacho de pronúncia, ligadas às "questões prévias" ou ao enquadramento jurídico dos factos imputados ao arguido, embora "antecipada" relativamente à decisão final, não se poderá propriamente perspetivar como desprovida de utilidade, por deixar assente, em termos de caso julgado formal, as questões de inconstitucionalidade normativa que aí viessem a ser decididas» (v. LOPES DO REGO, ob. cit., p. 25). Em especial, no que concerne às exceções com reflexo na própria subsistência da pretensão punitiva do Estado (amnistia ou prescrição do procedimento criminal), tem surgido discussão na doutrina, face à formulação do artigo 310.º sobre em que medida se forma ou não caso julgado formal sobre a decisão que, na fase de pronúncia, as dirima (neste sentido, v. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direito do Homem, em anotação ao artigo 310.º)." Podemos ainda fazer menção, em sentido semelhante, ao douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 520/2011, em que se decidiu: «Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 338.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em conjugação com o disposto nos artigos 286.º, 288.º 308.º, 310.º, n.º 1, 311.º e 313.º n.º 4, do mesmo Código, quanto interpretadas tais disposições legais no sentido de que, tendo sido proferido despacho de pronúncia, na sequência de instrução, seguido de despacho emitido ao abrigo do artigo 311.º do Código de Processo Penal, está vedado ao Tribunal Coletivo, na fase introdutória da audiência de julgamento, declarar extinto o procedimento criminal e, em consequência, determinar o arquivamento dos autos, por falta de relevância criminal dos factos imputados aos arguidos». Em suma, a presente reclamação deve proceder. Nestes termos e nos mais e melhores de direito, que V. Excelência, Venerando Juiz Presidente doutamente suprirá, deve a presente reclamação ser julgada totalmente procedente outro que determine a admissão do recurso interposto, ao abrigo do disposto no art.º 70.º, n.º 1, al. g), da LTC, a subir imediatamente, com efeito suspensivo e nos próprios autos, nos termos do art.º 78.º, n.º 4, da LTC. […]” (sublinhados acrescentados). 1.2.3. Já no Tribunal Constitucional, o Ministério Público apresentou parecer no sentido do indeferimento da reclamação, com os fundamentos seguintes: “[…] 18. Em suma, a M.ma juíza a quo não mobilizou, na decisão instrutória, as normas declaradas inconstitucionais no Ac. TC n.º 268/2022, para considerar válidos os elementos de prova colocados em crise pelo reclamante. 19. Tal significa que o objeto do recurso do arguido não teria utilidade, que é um dos pressupostos gerais dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade e de legalidade, não sendo um eventual julgamento de inconstitucionalidade passível, no caso, de repercutir-se, de forma útil e efetiva, na decisão do tribunal recorrido, que, como se viu, adota fundamentos alternativos para denegar a pretensão do arguido e demais seis arguidos subscritores do mesmo RAI, para considerar válidos os elementos de prova produzidos com recurso a metadados, obtidos ao abrigo de regimes legais não inconstitucionais e plenamente em vigor (cfr. CARLOS LOPES DO REGO, ob. cit., p. 17; sobre a materialidade da questão, no sentido do despacho reclamado, cfr. RUI CARDOSO, «A conservação e utilização probatória de metadados de comunicações eletrónicas após o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2002 – o que nasce torto…», RMP, Ano 43.º, out.-dez. 2022, N.º 172, pp. 74-75). 20. Tal circunstância, por obstar a que pudesse ser conhecido o mérito do recurso do arguido, impede, a nosso ver, que o mesmo pudesse ser admitido. 21. Por último, também se crê que na reclamação apresentada, do despacho de não admissão do seu recurso, o arguido não logra aduzir argumentação procedente que implicasse alteração desta posição. 22. Pelo exposto, afigura-se ao Ministério Público que, embora por razões diferentes das do despacho reclamado, deve indeferir-se a reclamação apresentada. […]”. 1.2.4. Notificado para, querendo, se pronunciar relativamente aos fundamentos de não admissão do recurso invocados pelo Ministério Público que não constam do despacho reclamado, veio o reclamante dizer o seguinte: “[…] 1. Do douto parecer a que ora se responde extrai-se, essencialmente, como fundamento para a não admissão do recurso interposto, o facto de se considerar que, tendo sido convocadas na decisão instrutória, também, as normas do processo penal, para considerar válidos os elementos de prova colocados em crise pelo Reclamante. Ora, a sufragar-se este entendimento e porque nesta matéria, o acesso aos metadados é determinado pelo JIC, com fundamento na aplicação conjunta das disposições contidas nos artigos 187.º a 189.º e 269.º, do CPP e na Lei n.º 32.º/2008, de 17.07, tal redundaria num esvaziamento total do teor do douto Acórdão TC n.º 268/2022, publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 03/06/2022. De resto, mesmo que o JIC convoque, apenas, as referidas disposições da lei processual penal, não podemos “perder de vista”, que a aquisição, conservação e transmissão dos metadados, não é regulada por esta lei processual, mas sim, pela Lei n.º 32.º/2008, de 17.07. Dito de outra forma, os artigos 187.º a 189.º, do CPP, na parte em que permitem o acesso a dados conservados e armazenados, apenas podem ter aplicação considerada conforme com a lei, se esses dados estiverem armazenados e forem acedidos e transmitidos de acordo com as disposições legais que regulam esse armazenamento, acesso e transmissão. Ora, a declaração de inconstitucionalidade constante do douto Acórdão TC n.º 268/2022, no que tange aos artigos 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos n.os 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP e norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP, tem como consequência a ilegalidade da conservação, acesso e transmissão dos metadados, ainda que tal seja, como é em regra, determinado ao abrigo do disposto nos artigos 187.º a 189.º e 269.º, do CPP. Em suma, se a conservação, acesso e transmissão dos metadados, é ilegal, porque realizada ao abrigo de disposições legais declaradas constitucionais, ainda que o acesso e transmissão desses dados seja realizado em cumprimentos dos artigos 187.º a 189.º e 269.º, do CPP, a prova obtida através dos mesmos, é proibida e não pode ser utilizada ou valorada em sede de processo crime. 2. Assim, foram estes os fundamentos que determinaram a interposição de recurso para este Tribunal Constitucional, em 12-12-2022, por se considerar que foram aplicadas normas declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral e por terem sido consideradas na decisão instrutória, provas obtidas através de meio de prova proibido, nomeadamente através da utilização de metadados que foram armazenados, acedidos e transmitidos ao arrepio da lei. 3. O excerto do despacho instrutório transcrito no parecer do Digníssimo Ministério Público, serviu como fundamento do recurso interposto pelo Reclamante, aliás, da leitura desse excerto, resulta que a prova considerada e valorada na decisão instrutória, foi adquirida através de meios de obtenção de prova proibidos, sendo de resto feita expressa menção às normas da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, declaradas inconstitucionais, conforme se alcança da transcrição que se segue, para facilidade de consulta: […]. Entendemos, portanto, que o despacho que autorizou a obtenção da listagem de eventos de rede, foi proferido no âmbito de aplicação da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (nomeadamente os arts.º artigos 4.º e 9.º, nºs 1 a 4), por se tratar de acesso a dados conservados pelas operadoras relativos a sujeitos indeterminados e não, por um lado, no campo de aplicação vocacionado para o acesso a conversações ou comunicações em tempo real e para o futuro – à qual se aplica os arts.º 187º e ss. do CP – e por outro lado, à obtenção de dados informáticos específicos e determinados, à qual alude o art.º 14.º da Lei nº109/2009 de 15 de setembro (Lei do Cibercrime). Em sentido semelhante decidiu já o Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Acórdão de 25/10/2022 relativo ao Proc. 50/22.6JBLSB-A.L1-5: “Na sua promoção inicial (sobre a qual recaiu o despacho recorrido) o Ministério Público sustentou a legalidade da sua pretensão nos arts. 187.º e 188.º do Cód. Processo Penal e 18.º, n.º 4 da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15/9), tendo precedido a promoção de ordem de preservação dirigida às operadoras nos termos do disposto no art. 12.º da Lei do Cibercrime. Mau grado, as normas em apreço têm o seu campo de aplicação vocacionado para o acesso a conversações ou comunicações em tempo real, enquanto o acesso a dados conservados pelas operadoras de comunicações têm a sua regulamentação legal na Lei n.º 32/2008, de 17/7[2], alvo de recente declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral – Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.” Citamos também o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03/05/2016 relativo ao Proc. 73/16.4PFCSC-A.L1-5: “Conciliando os regimes dos arts.187 a 189, do CPP e da Lei nº32/2008, conclui-se que o primeiro aplica-se aos “dados sobre a localização celular”, obtidos em tempo real e interceção das comunicações entre presentes, enquanto a Lei nº32/2008 se refere aos dados arquivados por comunicações do passado. Importa ter presente, ainda, a Lei n.º 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime), mas a Lei nº 32/08, mantém-se em vigor na parte “arquivística” em relação aos dados contidos no seu artigo 4º, não sendo invocável para o caso aquela, relativa a comunicação eletrónica, uma vez que se pretendem dados relativos a comunicação telefónica. Assim, o regime a aplicar ao caso dos autos é o da Lei nº 32/2008, de 17-07, citado pelo recorrente e não o disposto nos arts.187 a 189, do CPP citados no despacho recorrido, pois, como referimos, não são pretendidos dados em tempo real, mas antes elementos arquivados ao abrigo da citada Lei n.º 32/08. O recorrente pretende dados que possam conduzir à identificação dos suspeitos, com referência à localização e tempo em que ocorreram os factos investigados, dados esses que integram as categorias de dados previstas no art.4, da Lei nº32/08.(…)”. 4. Mais se transcreve um excerto do douto acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28-02-2023, proferido no Proc. n.º 661/17.1TELSB.E1, vulgarmente denominado por “Processo de Tancos” e ainda não publicado, em foi julgada verificada a “nulidade decorrente da utilização de prova proveniente de meio de obtenção de prova proibido e, em consequência, ordenar a reformulação da factualidade considerada como provada (...)”, por terem sido utilizados meios de obtenção prova proibidos, nomeadamente de metadados: […] “Parece esquecer, como bem acentua o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 7 de dezembro de 2022, proferido no processo n.º 5011/22.2JAPRT-A.P1 e acessível em www.dgsi.pt, que «I – Tendo o acórdão do Tribunal Constitucional declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto de oferta de serviços de comunicações eletrónicas), não podemos tentar tornear esse acórdão, “deixando entrar pela janela” aquilo a que ele “fechou a porta”; ou seja, não podemos recorrer a outras normas para obter o mesmo efeito que resultaria da aplicação das normas declaradas inconstitucionais sem que essas outras normas contenham aquelas garantias que faltam a estas e que levaram a essa declaração de inconstitucionalidade. II – Não é, por isso, legalmente possível recorrer para esse efeito aos regimes dos artigos 187.º e 189.º do Código de Processo Penal (relativo às comunicações em tempo real, não à conservação de dados de comunicações pretéritas), da Lei n.º 4172008, de 18 de agosto (relativo à proteção contratual no contexto das relações entre empresas fornecedoras de serviços de comunicações eletrónicas e seus clientes, campo distinto do da investigação criminal) e da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime). III – Não podem os tribunais substituir-se ao legislador suprindo omissões de onde resultam graves inconvenientes para a investigação criminal.» E pretende o preenchimento de condições para que se respeite a declaração de inconstitucionalidade – condições que são da sua lavra, já que não encontram consagração legal ou doutrinal –, parecendo desconsiderar quais são os poderes de cognição deste Tribunal e que a inutilização de prova proveniente de meio de obtenção de prova proibido decorre da lei.” […]. 5. Entendemos assim e contrariamente à douta posição vertida no parecer a que se responde, que não foram mobilizadas normas declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, na decisão instrutória, para considerar válidos os elementos de prova obtidos e que constituem elementos obtidos através de meio proibido de prova. 6. Assim, em nosso entender e salvo melhor e mais douta opinião, dúvidas não podem restar quanto à utilidade do recurso interposto, assim como, quanto à procedência de todos os argumentos nele contidos. Nestes termos e nos mais e melhores de direito, que V. Excelência, Venerando Juiz Conselheiro Relator doutamente suprirá, deve a reclamação apresentada ser julgada totalmente procedente e, consequentemente, ser o douto despacho recorrido revogado e substituído por outro que determine a admissão do recurso interposto a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, nos termos do art.º 78.º, n.º 4, da LTC. […]”. Cumpre apreciar e decidir a reclamação. II – Fundamentação 2. Conhecidos os momentos essenciais do processo, cumpre determinar se o reclamante interpôs um recurso de constitucionalidade apto a ser recebido, tendo presente que pretendeu (pretende) recorrer do despacho de pronúncia de 02/12/2022, recurso esse para o Tribunal Constitucional que não foi admitido em razão da não definitividade da decisão recorrida. 2.1. Importa referir, no caso presente, que, para a procedência da reclamação, não basta afastar qualquer argumento de rejeição do recurso afirmado na decisão reclamada. A reclamação será procedente apenas se não se verificarem outros motivos – mesmo que não considerados na decisão reclamada – que sustentem essa mesma decisão. O objeto da reclamação não tem, pois, uma delimitação temática restrita ao fundamento invocado para não admissão do recurso no despacho contestado. Pelo contrário, estando em causa uma eventual revogação da decisão de não admitir o recurso, ela tem, forçosamente, de se alargar a todas as condições ou pressupostos de cuja verificação depende a admissibilidade do recurso. Como, a tal propósito, se escreveu no Acórdão n.º 276/88 (disponível, tal como outros adiante indicados, em www.tribunalconstitucional.pt): “[…] [O] que de todo o modo não parece ser de excluir é a possibilidade de o Tribunal Constitucional alargar […] o objeto da reclamação, quando os autos forneçam os elementos necessários para tanto – ou então, e mais precisamente, a possibilidade de alargá-lo na exata medida em que os elementos constantes dos autos o consintam. Apontam nesse sentido […] evidentes razões de economia processual tudo conjugado com o facto de se estar perante matéria do conhecimento oficioso do Tribunal (cfr. artigo 495.º Cód. Proc. Civil [que corresponde ao artigo 578.º do CPC atual]). E claro que, a ser pelo menos assim, a decisão da reclamação, no caso de deferimento, fará caso julgado, não apenas quanto ao fundamento ou fundamentos de rejeição do recurso invocados no despacho reclamado, mas ainda quanto à verificação de todos os pressupostos de admissibilidade daquele de que o Tribunal tenha efetivamente conhecido. Nestas condições […], impõe-se na verdade averiguar se, a vista dos elementos oferecidos pelos presentes autos, ocorre algum outro fundamento, para além do já assinalado, que obste a admissibilidade do recurso neles interposto para este Tribunal. E impõe-se isso tanto mais, quanto, no caso, aqueles elementos são de molde a permitir uma indagação completa da verificação dos pressupostos de tal admissibilidade. […]” Tendo presente o que se acabou de expor, considerem-se, antes de mais, os fundamentos da decisão reclamada. 2.2. Na decisão reclamada, entendeu-se que o recurso não era admissível por a decisão recorrida não ser definitiva, ou seja, por não se verificar a condição de recorribilidade prevista no artigo 70.º, n.º 2, da LTC. Para assim concluir, no despacho reclamado entendeu-se que, apesar de o recorrente interpor recurso expressamente ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, devia operar-se uma convolação para o recurso da alínea b) do mesmo n.º 1. O reclamante e o Ministério Público entendem que não deve operar tal convolação. Desde já se adianta que lhes assiste, neste ponto, inteira razão. Nenhum elemento do requerimento de interposição do recurso permite concluir que o mesmo foi interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Não só foi expressa e repetidamente invocada a alínea g) do referido número, como todo o teor do requerimento aponta para que o mesmo não assenta na prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade, mas sim na incompatibilidade com anterior decisão do Tribunal Constitucional, mais concretamente, o Acórdão n.º 268/2022. Consequentemente, apreciar-se-á a admissibilidade do recurso nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. 2.3. Entende o Ministério Público que o recurso é inútil, uma vez que as normas que foram declaradas inconstitucionais no Acórdão n.º 268/2022 – e que o recorrente indicou como objeto do recurso – não constituíram a ratio decidendi da decisão recorrida. Efetivamente, resulta inequívoco que, na decisão recorrida (ou seja, o despacho de pronúncia – cfr. item 1., supra), a norma em que se fundou o juízo de validação da prova foi extraída do artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e não de qualquer preceito da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. O recorrente procura obstar a esta conclusão argumentando que procedem, para a norma do artigo 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal as mesmas razões de censura jurídico-constitucional que subjazeram ao Acórdão n.º 268/2022. Tal argumentação não procede, por duas razões. Em primeiro lugar, porque o recorrente não incluiu aquela norma no objeto do recurso, tornando irrelevantes as considerações tecidas a esse respeito. Em segundo lugar, porque, mesmo que as tivesse incluído, o recurso ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC não seria admissível relativamente a elas. Ainda que pudesse existir alguma proximidade de matérias ou afinidade e ainda que, no entender do recorrente, se possam mobilizar argumentos de identidade de razão ou de maioria de razão (o que não se apreciará), não é esse o critério de admissibilidade do recurso previsto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, mas sim o da precisa identidade de normas, que, no caso, não existe – cfr., entre outros, os Acórdãos n.os 538/98, 586/98, 317/2002, 537/2005, 451/2005, 482/2006, 142/2007, 395/2007, 572/2007, 358/2007, 409/2007, 529/2008 e 568/2008. Com efeito, como se pode ler nesta última decisão, “[efetivamente], para que um recurso possa ser admitido ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tem de verificar-se uma dupla relação de identidade: – em primeiro lugar, exige-se que a norma que o recorrente quer ver apreciada tenha sido efetivamente aplicada pela decisão recorrida, como sua ratio decidendi; – em segundo lugar – e aqui reside o pressuposto específico desta abertura de recurso para o Tribunal Constitucional – tem de haver identidade entre a norma efetivamente aplicada na decisão recorrida e a norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional. Não basta que possa ser sustentado que as mesmas razões que levaram a julgar inconstitucional determinada norma justificariam que juízo de igual sentido fosse formulado a propósito da norma aplicada na decisão recorrida (cfr., quanto ao âmbito, aos pressupostos e à razão de ser deste recurso, por exemplo, o acórdão n.º 586/98, publicado no Diário da República, II Série, de 1 de março de 1999)”. Ao contrário do que invoca o recorrente, tal não limita excessivamente o âmbito da discussão, porquanto se trata de uma especificidade do recurso da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Discussão mais ampla sobre o sentido e a relevância da jurisprudência constitucional poderia ter lugar, desde logo, num recurso da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, se a ele houvesse lugar (mas, como se viu, não foi esse o recurso que o recorrente pretendeu interpor, nem, de resto, se verificariam as respetivas condições de recorribilidade). Tanto basta para concluir que o recurso não tem um objeto idóneo para os efeitos previstos na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. 2.4. Pelas razões que antecedem, a reclamação deve ser indeferida. É o que resta afirmar. III – Decisão 3. Em face do exposto, decide-se confirmar, embora com diferente fundamento, a decisão reclamada, mantendo, consequentemente, a decisão de não admissão do recurso de constitucionalidade pretendido interpor pelo ora reclamante A.. 3.1. Custas a cargo do reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 15 Unidades de Conta (artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios constantes do artigo 9.º, n.º 1, do mesmo diploma). Lisboa, 15 de maio de 2023 - José Teles Pereira - Rui Guerra da Fonseca - Gonçalo Almeida Ribeiro