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ACÓRDÃO
Nº 312/2025
Processo n.º 574/2024
1.ª Secção
Relator: Conselheiro José António Teles Pereira
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – A Causa
1. Aos arguidos A. e B. (os ora
recorrentes) foram aplicadas, por despacho de 06/07/2020, do Tribunal
Central de Instrução Criminal, as seguintes medidas de coação: i) [arguido
A.] suspensão do exercício de funções em certas empresas; proibição de se
ausentar para o estrangeiro; proibição de contactar certas pessoas; proibição
de frequentar certos lugares; e prestação de caução; ii) [arguido B.]
suspensão do exercício de funções em certas empresas; proibição de se ausentar
para o estrangeiro; proibição de frequentar certos lugares; proibição de
entrada em certos edifícios; e prestação de caução.
1.1. Desta decisão recorreram os identificados arguidos
para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo em vista a revogação de tal decisão
relativamente a todas as medidas de coação.
1.1.1. Entretanto, por despacho de 19/01/2021, o Tribunal
Central de Instrução Criminal decidiu declarar extintas as medidas de coação de
proibição de contactos, de proibição de ausência para o estrangeiro e de
proibição de frequentar certos lugares, por despacho de 08/03/2021
declarou extintas as medidas de coação de suspensão do exercício de funções e por
despacho de 26/03/2021 levantou a caução aplicada aos arguidos.
1.1.2. Na sequência destas decisões, os arguidos
recorrentes apresentaram requerimento nos autos de recurso junto do Tribunal da
Relação de Lisboa, dando conta de que não se encontravam já sujeitos a nenhuma
das medidas de coação impostas pela decisão recorrida e manifestando o
entendimento de que “[…] este tribunal ad quem se encontra legalmente
obrigado a proferir uma decisão de mérito sobre o recurso”.
1.1.3. Por decisão singular de 07/04/2021, a senhora
desembargadora relatora declarou a extinção do recurso por inutilidade
superveniente da lide.
1.1.4. Desta decisão reclamaram os arguidos recorrentes
para a conferência. Por acórdão de 02/06/2021, foi a reclamação indeferida,
reafirmando-se a inutilidade superveniente da lide.
1.1.5. Recorreram então os arguidos, relativamente a
esta decisão, para o Tribunal Constitucional, que, apreciando o recurso,
através do Acórdão n.º 277/2022, decidiu julgar inconstitucional a norma
contida no artigo 277.º, alínea e), do CPC, aplicável ex vi do
artigo 4.º do CPP, quando interpretados no sentido de considerar
supervenientemente inútil o recurso de decisão que aplicou medidas de coação
não privativas de liberdade, por força da sua extinção temporal ou revogação na
pendência do recurso, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da
Constituição da República Portuguesam e, consequentemente, julgar procedente o
recurso, determinando a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa,
para reforma da decisão recorrida em conformidade com o juízo de
inconstitucionalidade.
1.1.6. Regressando os autos ao Tribunal da Relação de
Lisboa, e após algumas vicissitudes processuais entretanto ultrapassadas
(designadamente, um pedido de recusa da Senhora Juíza Desembargadora relatora,
que não obteve provimento), veio o processo a ser redistribuído, após o que foi
proferido acórdão, datado de 06/03/2024, no sentido da procedência parcial do
recurso, declarando-se a inexistência, à data da aplicação da medida, de
indícios fortes da prática, pelos arguidos recorrentes, do crime de
participação em negócio ou de corrupção passiva, relativamente à sua atuação
relatada nos autos quanto à adjudicação das obras de construção da barragem de
Baixo-Sabor e a referenciação das medidas de coação de suspensão do exercício
de funções, aplicadas a ambos os arguidos, apenas às empresas concessionárias
ou de capitais públicos, bem como a qualquer cargo de gestão/administração em
empresas dos grupos C. ou D., ou por estes controladas, sediadas em Portugal e
aos atos a praticar por sociedades desse grupo para produção de efeitos em
território nacional, confirmando-se, no mais, a decisão recorrida.
1.1.7. Os recorrentes arguiram a nulidade desta última
decisão, pretensão que viram indeferida por acórdão de 08/05/2024.
1.2. Interpuseram, então, recurso para o Tribunal
Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC –
recurso que deu origem aos presentes autos –, tendo em vista a apreciação de
sete questões de inconstitucionalidade, assim enunciadas (numa transcrição
parcial do requerimento de interposição do recurso, que aqui se dá por
integralmente reproduzido):
“[…]
[A.] A norma que se extrai interpretativamente do
artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal (CP), isoladamente considerado ou
conjugado com o artigo 66.º, n.º 1, artigo 66.º, n.º 2 ou 67.º, n.º 3, todos do
CP, e com repercussões na interpretação e aplicação do artigo 199.º CPP, no
sentido de integrar no conceito de ‘gestores (…) de empresas concessionárias de
serviços públicos’, previsto no indicado artigo 386.º, n.º 2, CP, os
administradores de sociedades holding de grupo empresarial em que uma das suas
empresas é concessionária de serviço público, sem que o seja a própria holding.
[Norma enunciada no ponto 53.1. do requerimento de interposição do
recurso.]
[B.] A norma, interpretativamente extraída do n.º
1, al. b) e n.º 3 do artigo 212.º do CPP, segundo a qual se podem considerar
agravadas as exigências cautelares pressupostas à aplicação ou ao reforço das
medidas de coação mais gravosas que o TIR pela circunstância de haver ‘um
reforço da factualidade investigada e indiciada em momento posterior à fixação
do TIR’. [Norma enunciada no ponto 53.2. do requerimento de interposição
do recurso.]
[C.] A norma, interpretativamente extraída dos
artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a
qual não é admissível a impugnação dos factos considerados indiciados em
decisão que aplique medidas de coação mediante remissão para argumentação
contida na resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em momento
anterior à aplicação das medidas de coação. [Norma enunciada no ponto
53.3. do requerimento de interposição do recurso.]
[D.] A norma, interpretativamente extraída dos
artigos 11.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento n.º 269/2021, de 22 de março, do
CSM e dos artigos 149.º, n.º 1, alíneas n) e o), 151.º, alínea c), e 152.º-C,
n.º 1, alíneas g) e h), do Estatuto dos Magistrados Judiciais (“EMJ”), no
sentido de admitir que o CSM possa regulamentar ou ordenar a redistribuição de
processos dos tribunais superiores, ou no sentido de admitir que o mesmo CSM
possa regulamentar ou ordenar a redistribuição de processos com o fundamento no
atraso da sua decisão superior a seis meses. [Norma enunciada no ponto
53.4. do requerimento de interposição do recurso.]
[E.] A norma, interpretativamente extraída dos
artigos 445.º, n.º 1, do CPP, 4.º, n.º 1, da LOSJ e 4.º, n.º 1, do EMJ e 620.º
do CPC, ex vi artigo 4.º CPP, no sentido de permitir que a decisão de recurso
apresentado no mesmo processo em momento anterior à prolação de acórdão de
fixação de jurisprudência, possa violar a eficácia intraprocessual desse
acórdão. [Norma enunciada no ponto 53.5. do requerimento de interposição
do recurso.]
[F.] A norma, interpretativamente extraída dos
artigos 125.º e 126.º, n.º 3, do CPP, no sentido de não ser proibido e poderem
ser utilizadas na decisão de recurso de decisão de medidas de coação, meios de
prova obtidos mediante intromissão da correspondência, sem o consentimento do
respetivo titular e sem autorização ou ordem anterior de apreensão pelo juiz de
instrução criminal competente. [Norma enunciada no ponto 53.6. do
requerimento de interposição do recurso.]
[G.] A norma, interpretativamente extraída do
artigo 119.º, alínea e), do CPP, segundo a qual o reconhecimento da nulidade
insanável decorrente da alegada violação das regras de competência do tribunal,
emergente de um ato administrativo praticado pelo Conselho Superior da
Magistratura, pressupõe a sua prévia impugnação no foro administrativo. [Norma
enunciada no ponto 53.7. do requerimento de interposição do recurso.]
[…]” (sublinhados acrescentados).
1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal da Relação de
Lisboa.
1.2.2. Já no Tribunal Constitucional, o relator proferiu
a Decisão Sumária n.º 411/2024, no sentido de não conhecer do objeto do recurso
relativamente às questões indicadas sob os pontos 53.2, 53.4, 53.5, 53.6 e 53.7
do respetivo requerimento de interposição e determinar a notificação das partes
para alegarem, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 79.º, n.º 1, da
LTC, relativamente às questões indicadas nos pontos 53.1 e 53.3 do requerimento
de interposição do recurso.
1.2.3. Os recorrentes conformaram-se com esta decisão e
apresentaram alegações, às quais juntaram quatro pareceres jurídicos, assim
concluindo a motivação do recurso:
“[…]
1. Os Recorrentes declaram conformar-se com a delimitação
do objeto do recurso decorrente do trânsito em julgado da decisão sumária n.º
411/2024, de 05.07.2024, em termos que o mesmo se restrinja ao conhecimento das
invocadas inconstitucionalidades das seguintes normas:
a. A norma que se extrai interpretativamente do artigo
386.º, n.º 2, do CP, isoladamente considerado ou conjugado com o artigo 66.º,
n.º 1, artigo 66.º, n.º 2 ou 67.º, n.º 3, todos do CP, e com repercussões na
interpretação e aplicação do artigo 199.º do CPP, no sentido de integrar no conceito
de “gestores (…) de empresas concessionárias de serviços públicos”, previsto no
indicado artigo 386.º, n.º 2, do CP, os administradores de sociedades holding
de grupo empresarial em que uma das suas empresas é concessionária de serviço
público, sem que o seja a própria holding;
b. A norma, interpretativamente extraída dos artigos
412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não é
admissível a impugnação dos factos considerados indiciados em decisão que
aplique medidas de coação mediante remissão para argumentação contida na
resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à
aplicação das medidas de coação.
2. No acórdão de 06.03.2024 (o Acórdão recorrido), o
Tribunal da Relação de Lisboa (o Tribunal a quo) adotou posições em relação a
duas questões de índole distinta (uma substantiva e outra processual) donde
resulta, na ótica dos Recorrentes, a aplicação de soluções normativas
inconstitucionais, traduzidas nas normas inconstitucionais referidas no
parágrafo anterior.
QUANTO À PRIMEIRA SOLUÇÃO NORMATIVA INCONSTITUCIONAL
OBJETO DO PRESENTE RECURSO:
3. O Tribunal da Relação de Lisboa a quo, através do
acórdão de 06.03.2024, aqui recorrido, confirmou a decisão de primeira
instância de 06.07.2020, asseverando a sua conformidade legal e – para aquilo
que aqui mais releva – constitucional, no que toca ao decretamento pretérito da
medida de suspensão do exercício de funções, prevista no artigo 199.º CPP,
aplicada aos aqui Recorrentes e fê-lo à custa de um alargamento do âmbito
subjetivo da medida de coação de suspensão do exercício de funções, assente
numa interpretação inconstitucional do conceito de funcionário previsto no
artigo 386.º, n.º 2, CP (primeira norma aplicada.
4. Segundo o Acórdão recorrido, “[a] questão da
qualidade de funcionários para efeitos de aplicação do disposto nos artigos
386.º e 62.º/2 [leia-se, por ser um manifesto lapso: 66.º/2 CP] mostra-se já
apreciada” (p. 755 do Acórdão recorrido), significando isto que a questão da
aplicabilidade da medida de coação de suspensão de funções aos aqui Recorrentes
assentou na interpretação e aplicação ao caso do conceito de funcionário,
previsto no artigo 386.º, n.º 2, CP (designadamente, do trecho “gestores (…) de
empresas concessionárias de serviços públicos”), que o mesmo tribunal a quo
acolhe e assume nas pp. 728-738 do Acórdão recorrido.
5. Porventura de forma mais clara: o Acórdão recorrido
entende que os Recorrentes – que reconhece como sendo administradores da
holding C1, S.A. (e não também de empresas subsidiárias desta, como seja a C2,
S.A, que se dedica à distribuição de energia) – são “gestores (…) de empresas
concessionárias de serviços públicos” e, como tal, “funcionários” para efeitos do
artigo 386.º, n.º 2, do CP.
6. Isto porque o Acórdão recorrido parte do pressuposto
de que deve operar uma “contaminação” da qualidade de “empresa(…)
concessionária(…) de serviços públicos” (artigo 386.º, n.º 2 CP), detida
exclusiva e diretamente pela C2, S.A. dentro do Grupo C., e, bem assim, da
qualidade dos respetivos administradores como “funcionários” para efeitos do
artigo 386.º, n.º 2, CP a todas as demais empresas do Grupo C., entre elas a
holding C1, S.A. e seus administradores, aí incluídos os aqui Recorrentes.
7. No entender do Acórdão recorrido, esta “contaminação”
do conceito de funcionário previsto no artigo 386.º, n.º 2, CP aos “gestores”
da holding C1, S.A. determina a potencial aplicação aos mesmos da sanção
acessória de proibição do exercício de funções, prevista no artigo 66.º CP, e,
bem assim e por inerência, da medida de coação de suspensão de funções,
prevista no artigo 199.º CPP.
8. O preceito legal convocado pelo Acórdão recorrido
para erigir a norma cuja (in)constitucionalidade se pretende reconhecida – o
artigo 386.º, n.º 2, CP – apresenta a seguinte redação (na versão vigente à
data dos factos): “Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos
órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de
capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de
empresas concessionárias de serviços públicos”.
9. A norma inconstitucional aplicada pelo Tribunal a quo
é aquela que se extrai interpretativamente do artigo 386.º, n.º 2, do CP,
isoladamente considerado ou conjugado com o artigo 66.º, n.º 1, artigo 66.º,
n.º 2 ou 67.º, n.º 3, todos do CP, e com repercussões na interpretação e
aplicação do artigo 199.º CPP, no sentido de integrar no conceito de “gestores
(…) de empresas concessionárias de serviços públicos”, previsto no indicado
artigo 386.º, n.º 2, CP, os administradores de sociedades holding de grupo
empresarial em que uma das suas empresas é concessionária de serviço público,
sem que o seja a própria holding.
10. Entendem os Recorrentes que tal interpretação
normativa é violadora, pelo menos, do princípio da legalidade penal, na sua
vertente de tipicidade, do princípio da presunção de inocência e, bem assim, do
princípio da proporcionalidade, consagrados, respetivamente, nos artigos 29.º,
n.ºs 1 e 3, e 32.º, n.º 2, e 18.º, n.º 2, todos da CRP.
No que toca à violação do princípio da legalidade
penal, na sua vertente da tipicidade:
11. A norma colocada em xeque é dotada de um grau de
suficiente generalidade e abstração, cuja apreciação não depende do
circunstancialismo concreto dos factos, o que permite a sua análise à luz do
princípio da legalidade penal, na sua vertente de tipicidade.
12. Isto porque o que se pretende saber é se determinada
realidade abstrata (a saber: administradores de sociedades privadas holdings,
quando estas últimas detêm uma sociedade subsidiária que seja – apenas ela e
não também a holding – concessionária de serviços públicos) pode ainda caber no
sentido permitido de determinada previsão legal (a saber: no conceito de
funcionário previsto no artigo 386.º, n.º 2, CP, na parte relativa a “gestores
(…) de empresas concessionárias de serviços públicos”), à luz dos critérios que
decorrem do princípio da tipicidade previsto no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, CP.
13. Aquilo que se pergunta é se tal realidade – que é
uma realidade típica não configurada pelo legislador, dotada de um elevado grau
de abstração, e não factos concretos cujo circunstancialismo envolvente será
sempre inabarcável – é, ou não, suscetível de integrar o universo das hipóteses
legais abrangidas por outra norma. Ou, dito de outra forma: o que se questiona
é se a fixação de sentido da norma, segundo a qual esta abrangerá, em geral, no
referido conceito de funcionário, não só os administradores das sociedades
privadas concessionárias de serviços públicos, mas também os administradores
das holdings que as detêm, é, ou não é, uma interpretação normativa compatível
com a Constituição, em face dos artigos 29.º, n.ºs 1 e 3, CRP.
14. Resulta da jurisprudência e doutrina constitucionais
que a “prova de fogo” para aferir se existe uma interpretação permitida da lei
penal, à luz do princípio da legalidade penal, na vertente da tipicidade,
aponta para a questão de saber se as palavras da lei – no seu sentido possível,
i.e., no seu sentido comum e literal – ainda comportam a interpretação que
delas foi feita pelo julgador, neste caso, o Tribunal a quo. Se comportarem, a
interpretação e a consequente aplicação da lei que foram feitas são conformes à
Lei Fundamental. Se tal não acontecer, tais interpretação e aplicação da lei
ferem a Constituição.
15. Entendem os Recorrentes que a interpretação do
segmento “gestores (…) de empresas concessionárias de serviços públicos”,
plasmada no artigo 386.º, n.º 2, CP (na versão vigente à data dos factos), no
sentido de que são equiparados a funcionário os gestores de grupo empresarial
em que uma das empresas dominadas é concessionária de serviço público, ultrapassa
o sentido possível das palavras da lei, colocando o intérprete no âmbito da
interpretação penal e constitucionalmente proibida. São várias as razões que
apontam neste sentido.
16. Em primeiro lugar: O teor literal do artigo 386.º,
n.º 2, do CP não comporta como um dos seus significados comuns que a ligação do
gestor à empresa seja meramente indireta, sendo esta a única tese que respeita
o ditame do artigo 9.º, n.º 3, CC, segundo o qual o legislador consagra sempre
as soluções mais acertadas e sabe sempre exprimir o seu pensamento em termos
adequados.
17. De facto, há que convir que seria, no mínimo,
estranho que o legislador quisesse ter plasmado, no trecho do artigo 386.º, n.º
2, CP em apreço, a posição assumida pelo Tribunal a quo – de que, para além dos
gestores de empresas diretamente concessionárias, também estariam abrangidos os
gestores de outras empresas que tivessem uma qualquer relação com as empresas
concessionárias – e tivesse redigido o artigo 386.º, n.º 2, CP como redigiu.
18. Sobretudo quando, na mesmíssima norma definida no
mesmo período temporal, o mesmo legislador teve a preocupação de entrar,
expressamente, em especificidades conceptuais por forma a apontar, o mais
detalhada e objetivamente, possível o tipo de pessoas e empresas em causa,
atentas as especificidades conceptuais e jurídicas que podem emergir – são
exemplos disso mesmo a alínea c), do n.º 1, e o próprio n.º 2 do artigo 386.º
CP.
19. Isto é: quando quis, o legislador detalhou até ao
mais ínfimo pormenor o tipo pessoas e empresas abarcadas pelo conceito de
funcionário, pelo que o seu silêncio ou menor concretização não podem ter senão
o efeito e sentido contrários. Não se compreenderia que o legislador fosse
demasiado detalhado numa parte da norma e, noutra, já não o fosse, passando a
transmitir, agora tão-só tacitamente, outros sentidos (para mais não evidentes)
do texto que escreveu.
20. Em suma: aquilo que o legislador disse quando
referiu, no artigo 386.º, n.º 2, CP, a expressão “gestores (…) de empresas
concessionárias de serviços públicos” era mesmo só isso, e nada mais. E aquilo
que decorre da norma inconstitucional sindicada é, pelo contrário, a inclusão
de gestores de empresas não concessionárias de serviços públicos.
21. Em segundo lugar: A norma constitucional aplicada
ignora o entendimento normal e comum do que é uma “sociedade” e daquilo que
isso significa, em termos de consequências jurídicas, colidindo frontalmente
com os princípios da autonomia e da separabilidade de que a personalidade
jurídica é dotada e, bem assim, com o princípio da autonomia patrimonial da
pessoa coletiva que daí decorre, os quais operam como trave-mestra do direito
societário.
22. A norma inconstitucional aplicada parte da ficção de
que os gestores de uma holding de um grupo empresarial são “contaminados” pelas
características que um gestor de uma empresa subsidiária desse mesmo grupo
empresarial tenha. Isto porque a circunstância de à empresa subsidiária ter
sido atribuída uma concessão de serviço público “contamina” todo o grupo empresarial
e, por maioria de razão (e para aquilo que mais interessa no presente recurso),
também a empresa-mãe. Nesta lógica, o grupo empresarial é visto como uma só
“unidade”, cujo “core business” se reconduz à atividade objeto de concessão,
funcionando todas as subsidiárias como meros “departamentos”, que operam
segundo “objetivos estratégicos e táticos” definidos pela holding, nas pessoas
dos respetivos gestores (cf., e.g., pp. 728 a 730 e 733 a 738, do Acórdão
recorrido).
23. Contudo, contrariamente ao que decorre do Acórdão
recorrido, à luz do direito societário, uma holding de um grupo e as respetivas
empresas subsidiárias são pessoas jurídicas autónomas, entre si, desde a sua
constituição (artigo 5.º CSC), sendo certo que, enquanto tal, têm autonomia patrimonial.
Estas têm os seus próprios bens e credores, respondem pelas suas próprias
dívidas e (para aquilo que aqui mais importa) têm as suas próprias obrigações e
eventuais prerrogativas a elas associadas. Nestes termos e como regra, o que
vincula uma sociedade não vinculará a outra.
24. E isto mesmo acontece mesmo numa relação de grupo.
Entende-se que a simples existência de uma relação de grupo por domínio total
não pode, por si só, ser considerada como uma situação passível de se subsumir,
automaticamente, a uma situação passível de acionar a desconsideração da
personalidade jurídica. Necessário se tornaria provar que personalidade
jurídica da sociedade-filha foi usada pela sociedade-mãe de modo ilícito ou
abusivo e com o intuito de prejudicar terceiros.
25. A norma aplicada pelo Acórdão recorrido, ao
interpretar e aplicar o artigo 386.º, n.º 2, CP, desconsidera a referida
autonomia e inviolabilidade da personalidade jurídica das sociedades, sem mais,
apenas porque existe uma relação de domínio total entre uma holding e uma sua
empresa subsidiária.
26. Assim, ficciona o grupo empresarial como uma só
realidade factual e jurídica e, nessa medida, atribui as características de um
gestor de uma empresa subsidiária ao gestor da empresa holding que a detém (no
caso concreto e para facilitar: o administrador da holding C1, S.A. foi
considerado, automaticamente, como um administrador da subsidiária C2, S.A.).
Tudo com repercussões no alargamento do âmbito do ius poenale.
27. Sendo esta uma forma anómala e, mais do que isso,
não prevista, de entender e aplicar o direito societário, também por isso, o
princípio da tipicidade, previsto no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, do CRP, exigiria
um maior detalhe e, acima de tudo, uma referência expressa a esta divergência –
o que, objetiva e inequivocamente, e a mal da norma inconstitucional aplicada,
não se encontra espelhado na letra do artigo 386.º, n.º 2, CP.
28. Em terceiro lugar e em jeito de complemento: o que
se acaba de dizer – que vale em geral, para qualquer sociedade, inserida ou não
em grupo de sociedades – é reforçado, no setor de atividade relevante no caso
subjacente ao presente recurso, por força do direito público, de onde decorre o
princípio de separação jurídica, imposto pelo Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de
fevereiro, a todos os operadores que atuem nos mercados de comercialização e
(para aquilo que aqui mais releva, por se tratar de atividade concessionada) de
distribuição da energia elétrica.
29. De facto, o princípio da separação jurídica entre
sociedades integrantes no mesmo grupo, que já decorria das regras gerais, vem
veementemente reafirmado por este regime especial de direito público, quando,
dentro do mesmo grupo societário, uma das empresas subsidiárias se dedique, por
exemplo – e para aquilo que aqui mais releva, por se tratar de uma atividade
concessionada pelo Estado – à atividade de distribuição de eletricidade. É o
que decorre, expressa e inequivocamente, do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º
29/2006, de 15 de fevereiro (na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 215-A/2012, de
8 de outubro, que é aplicável ao caso).
30. Termos em que ganha ainda maior pertinência o
argumento, já atrás avançado, segundo o qual, para que o artigo 386.º, n.º 2,
CP abrangesse o tipo de casos equacionados pela norma inconstitucional (i.e.,
não só os gestores das concessionárias de serviços públicos, mas também os
gestores das respetivas holdings), ao arrepio de normas, não só de direito
societário, mas também de direito público instituídas, o elemento literal do
preceito tinha, necessariamente, que apresentar outra fisionomia, ou, dito de
outro modo: um maior grau de detalhe, concretização e esclarecimento.
31. Em face do exposto, não pode senão concluir-se que,
em face da letra do artigo 386.º, n.º 2, CP no trecho “gestores (…) de empresas
concessionárias de serviços públicos”, a norma aplicada pelo Tribunal a quo
colide com o princípio constitucional da legalidade penal, na vertente da
tipicidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, CRP).
32. Por fim: uma palavra quanto à ratio do artigo 386.º,
n.º 2, CP, no trecho destacado, por este aspeto ser profusamente abordada pelo
Acórdão recorrido (cf. pp. 737 e s.). Trata-se de um exercício que é feito por
mera cautela de patrocínio, equacionando o cenário de uma hipotética alteração
de posição, por parte deste doutro Tribunal Constitucional, quanto à matéria
ora em apreço.
33. Alteração esta que se reputa altamente improvável
dada a sedimentação do entendimento segundo o qual, para efeitos da discussão
sobre a violação, ou não, do princípio da legalidade penal, na vertente da
tipicidade (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, CRP), o que realmente releva é o teor
literal da lei e os seus significados comuns. Ou, dito de outra forma: o que
interessa é saber se a interpretação operada e plasmada na norma aplicada
obedece estritamente a esse sentido literal. Isto em detrimento do apelo ao sentido
e finalidade da lei, por apelo à ratio legis, que são relegados para segundo
plano e que, por isso, não têm uma função central em termos de determinação da
violação, ou não, do princípio da tipicidade. Efetivamente, tem-se entendido
que, não obstante o sentido e a finalidade da norma assumirem na interpretação
penal uma função primordial, o ponto é que, para tais elementos interpretativos
entrarem em jogo, há que, antes, passar o crivo do elemento literal.
34. A norma inconstitucional assenta num entendimento
que, não só assenta numa conceção de “unidade empresarial” que (conforme acima
referido) não é possível conceber, à luz das normas jurídicas, de direito
societário e público, aplicáveis; como não encontra acolhimento na conceção que
existe, e que se encontra absolutamente sedimentada, quanto à ratio que subjaz
à solução plasmada no artigo 386.º, n.º 2, CP, em geral, e para o alargamento
do conceito de funcionário a “gestores (…) de empresas concessionárias de
serviços públicos”, em particular.
35. A atribuição da qualificação de funcionário a um
agente em geral deve estar dependente ou de uma especial vinculação ou
qualificação pessoal deste, ou do facto de este desempenhar funções ou
participar numa empresa que desenvolva uma atividade de serviço público.
36. Nestes termos, e indo mais ao detalhe, entende-se
que, no caso do conceito de funcionário presente no artigo 386.º, n.º 2, CP, a
qualificação de uma pessoa como funcionário depende, ou de uma qualificação
subjetiva (vinculação a um serviço público), ou de uma qualificação de ordem
material-objetiva (prestação de um serviço público).
37. Por fim, e especificamente quanto aos “gestores (…)
de empresas concessionárias de serviços públicos” (um dos casos previstos no
artigo 386.º, n.º 2, CP, com interesse central no presente recurso), a razão de
ser da extensão operada pelo artigo 386.º, n.º 2, do CP assenta no facto de a
estas empresas particulares concessionárias serem atribuídos poderes e
prerrogativas de direito público, por a atividade por si prosseguida por força
da concessão, considerada essencial, envolver o exercício de atividades de que
a Administração é titular (é o que decorre dos artigos 407.º, n.º 2, e 409.º
CCP).
38. Isto é: na mesma medida em que determinadas empresas
privadas (as concessionárias de serviços públicos) são investidas de especiais
poderes públicos perante os cidadãos, as mesmas são também destinatárias de
especiais deveres públicos, cuja violação lhes valerá, também, uma especial
sanção, i.e., uma punição penal como se de funcionários públicos se tratassem.
39. Estes são os reflexos naturais, positivos e
negativos, de uma relação especial de confiança que é criada entre o Estado e a
entidade privada concessionária e, reflexamente, entre esta e os cidadãos
administrados.
40. Nestes termos, e de forma mais direta: o que
fundamenta o alargamento do conceito de funcionário para efeitos penais no caso
dos “gestores (…) de empresas concessionárias de serviços públicos” é o
desempenho de funções públicas que postulam a confiança dos cidadãos.
41. Ora, uma holding de um grupo empresarial onde exista
uma subsidiária que seja concessionária de serviços públicos não comunga, com
esta última, nem da atribuição de poderes e prerrogativas de direito público,
nem muito menos da relação de confiança que a prestação de um serviço público
comporta. Como tal, nenhum fundamento teleológico impõe que os gestores da
referida holding sejam considerados funcionários para efeitos do artigo 386.º,
n.º 2, CP.
42. Termos em que, mesmo que a ratio da norma fosse
erigida como critério decisivo na avaliação da violação, ou não, do princípio
constitucional da legalidade penal, na vertente da tipicidade (artigo 29.º,
n.ºs 1 e 3, CRP), a interpretação do artigo 386.º, n.º 2, CRP, vertida pelo
Tribunal a quo na norma aplicada, sempre colidiria com a Lei Fundamental.
No que toca à violação do princípio da presunção de
inocência, na sua vertente da estreita legalidade e excecionalidade das medidas
de coação, à luz do princípio da proporcionalidade:
43. A norma aplicada, para além de violar diretamente o
princípio da legalidade penal, na vertente da tipicidade, também viola,
reflexamente, o direito à presunção de inocência, previsto no artigo 32.º, n.º
2, CRP, na dimensão em que estipula a estreita legalidade e a natureza
excecional e de última instância das medidas de coação.
44. Esta dimensão implica que a postura do aplicador do
direito deva ser sempre dotada de parcimónia e contenção na concreta eleição
das medidas de coação a impor, entre o mais (e para aquilo que mais releva no
presente recurso) em face da própria letra da lei, que define o escopo das
medidas de coação em causa e, assim, o seu potencial âmbito subjetivo de
aplicação. Trata-se de uma operação que se deverá desenvolver numa lógica muito
próxima daquela prevista no artigo 11.º do CC, que fixa, para as normas
excecionais, especiais limitações em termos de interpretação.
45. Neste quadro de considerações, torna-se
particularmente difícil conceber e aceitar um alargamento do âmbito subjetivo
de aplicação de uma medida de coação com base numa ficcionada “contaminação”
automática dos gestores de uma holding de um grupo empresarial, por força das
características que os gestores de uma sua subsidiária detêm devido a um
contrato de concessão de serviço público apenas subscrito entre o Estado e esta
última (e não também a primeira), como o faz o Acórdão recorrido.
46. Tudo isto ao arrepio, tanto do elemento literal e do
elemento teleológico da norma que é chamada à colação para efeitos da aplicação
da medida de coação (o artigo 386.º, n.º 2, CP, por remissão sucessiva do
artigo 66.º CP e do artigo 199.º CPP), como dos princípios de direito
societário e público que determinam, muito claramente, a separação e
independência das pessoas coletivas que compõem os grupos de sociedades,
sobretudo quando em causa está a prossecução do serviço público de distribuição
de eletricidade (artigo 5.º CSC e artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15
de fevereiro).
47. Se os Recorrentes são presumidos inocentes e devem
ser tratados como tal, a restrição da sua liberdade e exercício de atividade
profissional teria de ser a mais limitada possível, e sempre dentro daquilo que
seriam os limites de atuação da intervenção penal possível, de acordo com
regras de interpretação estrita da lei penal.
48. A aplicação da norma inconstitucional redundou numa
violação desproporcional, ou mais concretamente: desadequada, do princípio da
presunção de inocência, na vertente da estreita legalidade e excecionalidade
das medidas de coação, ao arrepio dos artigos 18.º, n.º 2, e artigo 32.º, n.º
2, CRP.
49. Isto, porque o meio em causa – que foi a aplicação
da medida de coação de suspensão de funções abusivamente imposta aos
Recorrentes (à custa de uma interpretação inconstitucional do artigo 386.º, n.º
2, CRP) e que implicou o afastamento dos mesmos das funções por si
desempenhadas na sociedade-mãe – não era sequer causalmente capaz de alcançar o
fim pretendido – fim este que, para ser legítimo, estará necessariamente
relacionado com o proteção da relação de confiança que, por força do contrato
de concessão do serviço público celebrado entre o Estado e sociedade
subsidiária concessionária do serviço público de distribuição de eletricidade,
existe entre o Estado e tal concessionária, por um lado, e entre a
concessionária e os administrados, por outro lado (ratio que subjaz ao artigo
386.º, n.º 2, CRP, conforme visto supra).
50. Assim é, muito simplesmente (mas de forma decisiva),
porque os Recorrentes não desempenhavam qualquer função na referida sociedade
subsidiária concessionária, nunca podendo sequer interferir, direta ou
indiretamente, na atividade concessionada (seja por força das regras
societárias aplicáveis, seja sobretudo por força da imposição do princípio da
separação jurídica da atividade de distribuição de energia elétrica, plasmado
no artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro). Como tal e
consentaneamente, os Recorrentes nunca poderiam afetar a assinalada relação de
confiança em que assenta o alargamento do conceito de funcionário aos “gestores
(…) de empresas de concessionárias de serviço público”.
51. Em suma: a aplicação da norma pelo Tribunal a quo
traduziu-se num tratamento dos Recorrentes desconforme ao princípio da
presunção de inocência, por redundar na aplicação de consequências jurídicas
não legalmente previstas e que, para mais, não eram capazes de prosseguir
nenhum fim legítimo.
52. Termos em que a norma aplicada pelo Tribunal a quo
se releva inconstitucional, por abrir margem a uma restrição desproporcional,
maxime: desnecessária (artigo 18.º, n.º 2, CRP), do princípio da presunção de
inocência, na sua vertente da estreita legalidade e excecionalidade das medidas
de coação (artigo 32.º, n.º 2, CRP).
53. As alegações e conclusões dos Recorrentes quanto à
primeira norma inconstitucional encontram-se também suportadas em Pareceres de
reputados jurisconsultos, os quais se juntam, nos termos legais.
QUANTO À SEGUNDA SOLUÇÃO NORMATIVA INCONSTITUCIONAL
OBJETO DO PRESENTE RECURSO:
No que toca à violação do direito ao recurso e do
direito à tutela jurisdicional efetiva:
54. Antes da sua consagração literal e expressa na parte
final do n.º 1 do artigo 32.º da Lei Fundamental, já a jurisprudência
constitucional reconhecia o direito ao recurso como uma garantia fundamental de
defesa do arguido no processo penal.
55. A mesma jurisprudência vem também há muito
considerar que o direito ao recurso do arguido em processo penal representa, ou
constitui, uma refração do direito ao processo equitativo, enquanto corolário
do direito à tutela jurisdicional efetiva.
56. O Tribunal Constitucional tem considerado como
violadoras da garantia do direito ao recurso em processo penal, a cominação da
rejeição do conhecimento do recurso se, por exemplo, não forem inicialmente
cumpridos determinados requisitos legalmente fixados no procedimento de
recurso, sem que se assegure ao recorrente, maxime arguido, a possibilidade de
suprir tais omissões.
57. À luz da jurisprudência constitucional, essa
especial restrição do direito ao recurso em processo penal, através da qual é
afastada a possibilidade de o arguido corrigir eventuais vícios processuais
para os quais contribui, apenas se tem por constitucionalmente permitida nos
casos em que, por um lado, o vício é de tal modo indesculpável e de tal modo
gritante ou, por outro lado, o convite se apresenta como um fator intolerável
de entorpecimento da marcha processual.
58. A norma inconstitucional aplicada no Acórdão
recorrido não se enquadra, porém, em nenhuma das exceções versadas na
jurisprudência constitucional como toleradas ou permitidas pela Lei
Fundamental, razão porque se afirmou ser materialmente inconstitucional a
norma, interpretativamente extraída dos artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º,
n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não é admissível a impugnação dos
factos considerados indiciados em decisão que aplique medidas de coação
mediante remissão para argumentação contida na resposta à indiciação
apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à aplicação das medidas
de coação.
59. Por via dessa norma, o Tribunal a quo considerou que
a impugnação sobre a matéria de facto de uma determinada decisão, por via do
recurso que se apresente contra mesma, não é passível de ser concretizada
“mediante remissão para argumentação contida no despacho [rectius,
requerimento] de resposta à indiciação”.
60. À luz das disposições legais que convocou para
erigir a norma inconstitucional sob sindicância, o Tribunal a quo considerou
que o recurso, enquanto peça processual, “carece de ser uma peça autónoma,
autossuficiente, sujeita a um resumo conclusivo que balize, inexoravelmente, as
questões a decidir e que, como conclusão que é, apenas pode suportar a
argumentação explanada aprofundadamente na fundamentação, contida no corpo da
motivação”.
61. Do mesmo modo, a norma aplicada no Acórdão recorrido
afasta a possibilidade de o cumprimento das exigências legais de especificação
elencadas no n.º 3 do artigo 412.º do CPP se poder efetivar por remissão para
peça processual anterior ao recurso, exigindo, tal norma, que o corpo das
motivações de recurso – e, por consequência, das conclusões – apresente, de
modo próprio, as razões da impugnação de facto do(s) recorrente(s), não
contemplando a possibilidade de transferir o conhecimento dessa impugnação com
apelo ao que se concretizou em momento e em ato processual anteriores.
62. Num passo subsequente, a norma aplicada no Acórdão
recorrido afasta a possibilidade de o exercício, ab initio, do direito ao
recurso da matéria de facto, por remissão para peças ou atos processuais
anteriores, poder ser suprido ou corrigido, a posteriori, após convite,
mormente do tribunal competente para conhecer do recurso, por se considerar que
a concretização desse convite comportaria uma modificação do âmbito do recurso
fixado pela respetiva motivação.
63. Em resultado da aplicação da norma sub iudice, o
Tribunal a quo procedeu, deliberada e assumidamente, ao julgamento do recurso
da decisão que aplicou medidas de coação aos Recorrentes tendo por base, do
ponto de vista dos factos, “apenas o que resulta da matéria de facto
considerada indiciada” na decisão de que se recorria, não relevando a
impugnação (remissiva) que lhe fora apresentada por quem recorria,
64. E fê-lo não relevando também que a decisão que
aplicara medidas de coação, na parte em que julgou determinados factos como
fortemente indiciados, correspondia, ipsis verbis, aos factos que o Ministério
Público houvera narrado na promoção de aplicação de medidas de coação, pelo
que, por via da especificação remissiva operada, o Acórdão recorrido estava em
condições de conhecer os concretos pontos de facto considerados incorretamente
julgados e, igualmente, as concretas provas que impunham uma decisão diversa
sobre os factos julgados (incorretamente) fortemente indiciados.
65. Assim, a norma aplicada no Acórdão recorrido
constitui uma restrição constitucionalmente intolerável das garantias
constitucionais consagradas sobre o direito ao recurso, o direito ao processo
equitativo e o direito à tutela jurisdicional efetiva, que foram, assim,
desproporcionada e excessivamente, restringidas.
66. Conclusão que se atinge, quer na perspetiva de a
norma aplicada no Acórdão recorrido afastar a possibilidade de impugnação da
matéria de facto por via remissiva, quer na perspetiva de a mesma norma não
prever a possibilidade de suprir, a posteriori, esse modo (remissivo) de
impugnação da matéria de facto, através do convite ao aperfeiçoamento do
recurso da matéria de facto.
67. A norma aplicada no Acórdão recorrido moldou
interpretativamente os requisitos legalmente positivados de estruturação do
recurso da matéria de facto em termos especialmente restritivos, privilegiando
uma visão marcadamente formalista sobre a estruturação do processo e do
recurso, em termos desnecessária e excessivamente limitadores do conteúdo
substancial do direito de recorrer de uma decisão penal particularmente
ofensiva de direitos fundamentais, representado, por isso, uma restrição
desproporcional, porque desnecessária e desproporcional em sentido estrito, do
direito ao recurso.
68. A circunstância de a norma inconstitucional afastar
qualquer possibilidade corretiva da impugnação de facto operada no recurso, por
via do convite ao aperfeiçoamento, adensa esta conclusão sobre a
desproporcionalidade da restrição (sobre o direito ao recurso).
69. O convite ao aperfeiçoamento do recurso, impedido
pela norma inconstitucional aplicada no Acórdão recorrido, não implica qualquer
dano considerável ou atendível para a celeridade processual;
70. Porém, não permitir endereçar esse convite a quem
recorre, comporta uma lesão de valor considerável no exercício do direito ao
recurso em processo penal, pois que coarta, em absoluto, a possibilidade de o
recurso ser apreciado tomando em linha de conta a defesa de facto esgrimida
pelo arguido, especialmente atingido pela decisão recorrida, que o sujeitou a
medidas de coação.
71. A restrição operada sobre o direito ao recurso
apresenta-se tanto mais inusitada e desproporcional quando se constata que esta
ocorre no âmbito do exercício do direito ao recurso sobre uma decisão do
Estado, fortemente lesiva de direitos fundamentais do(s) arguido(s), em que a
própria decisão recorrida se permite, na sua fundamentação, a proceder a uma
estruturação, por via remissiva, de factos e juízos indiciários.
72. Na verdade, à luz do entendimento normativo acolhido
pelo Acórdão recorrido, para atingir direitos fundamentais – na aplicação de
medidas coação gravosas –, é possível ao Estado proceder à estruturação de atos
processuais e ao estabelecimento de um determinado juízo indiciário de facto,
pela via remissiva;
73. Porém, para os cidadãos, arguidos em processo penal,
o Estado veda-lhes a possibilidade de, em igualdade de circunstâncias, se
defenderem de tais decisões – recorrendo e impugnando os factos nelas
considerados fortemente indiciados – pela mesma via remissiva.
74. Não existem, no entanto, no plano constitucional,
razões que reclamem impedir o arguido de exercer o seu direito ao recurso pela
mesma via remissiva, como também não existem, no mesmo plano de ponderação de
interesses constitucionalmente relevantes, razões que imponham que a impugnação
e o recurso da matéria de facto só se possam concretizar pela via que o Acórdão
recorrido retira das disposições legais que convocou para erigir a norma agora
sindicada, e sem que seja assegurada a possibilidade de suprimento do(s)
recorrente(s).
75. Constituindo uma garantia essencial de defesa, o
direito ao recurso representa um inegável limite à liberdade conformadora do
legislador quanto à definição do regime de recursos em processo penal; limite
que, enquanto expressão de uma garantia fundamental dos cidadãos, arguidos em
processo penal, não se aterá exclusivamente à ação legislativa do Estado e que
se imporá, igualmente, à forma como os Tribunais, enquanto órgãos de soberania,
exteriorizam a sua vinculação à Lei.
76. A garantia do direito ao recurso pressupõe que os
Tribunais não apliquem a lei adotando soluções arbitrárias e desproporcionadas,
limitativas do exercício do direito ao recurso. Porém, ao dissociar-se
cegamente da forma concreta como a impugnação remissiva da matéria de facto se
concretiza – no sentido de aferir se, também por essa via, é possível, ou não,
identificar com a mesma agilidade ou facilidade com que tal é possível pela via
da impugnação direta no corpo da motivação, as especificações sobre os factos
considerados incorretamente julgados e as provas que se considera imporem
decisão diversa da recorrida –, a norma aplicada no Acórdão recorrido
estabelece uma restrição excessiva e desnecessária no modo como o(a) arguido(s)
recorrente(s) pode(m) exercer o seu direito ao recurso,
77. Com a agravante de, além dessa limitação, lhe não
permitir suprir de modo algum essa alegada insuficiência, equivalendo a
impugnação remissiva da matéria de facto à total ausência de motivação de
recurso.
78. O estabelecimento de ónus que incidem sobre os
sujeitos processuais e sobre o arguido em particular e a definição das
cominações e preclusões que resultam do seu incumprimento está sujeita a limites,
pelo que, as que forem legalmente previstas, por irremediáveis ou insupríveis,
não se deverão revelar totalmente desproporcionadas face à gravidade e
relevância, para os fins do processo, da falta cometida, colocando assim em
causa o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva.
79. Ora, a norma aplicada no Acórdão recorrido, ao
equivaler a impugnação e o recurso da matéria de facto por via remissiva à
total falta de motivação de recurso, preclusiva de qualquer possibilidade de
ser, por via do convite ao aperfeiçoamento, substituída pela integração, no
corpo da motivação, daquilo para que antes se remetia, comporta uma cominação
totalmente desproporcionada e intoleravelmente aniquiladora do núcleo essencial
do direito ao recurso.
80. Termos em que se deverá julgar, por violação do
direito ao recurso e do direito ao processo equitativo, enquanto corolário do
direito à tutela jurisdicional efetiva, que é materialmente inconstitucional a
norma, interpretativamente extraída dos artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º,
n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não é admissível a impugnação dos
factos considerados indiciados em decisão que aplique medidas de coação
mediante remissão para argumentação contida na resposta à indiciação apresentada
pelo Ministério Público em momento anterior à aplicação das medidas de coação,
81. Devendo, consequentemente, o recurso de
constitucionalidade ser julgado provido e determinada revogação do Acórdão
recorrido, impondo-se a prolação de novo Acórdão em obediência ao presente
juízo de inconstitucionalidade.
[…]”.
1.2.4. O Ministério Público alegou, com as seguintes
conclusões:
“[…]
A – A norma que se extrai interpretativamente do artigo
386.º, n.º 2, do Código Penal ("CP"), isoladamente considerado ou
conjugado com o artigo 66.º, n.º 1, artigo 66.º, n.º 2 ou 67.º, n.º 3, todos do
CP, e com repercussões na interpretação e aplicação do artigo 199.º CPP, no
sentido de integrar no conceito de "gestores (...) de empresas
concessionárias de serviços públicos", previsto no indicado artigo 386.º,
n.º 2, CP, os administradores de sociedades holding de grupo empresarial em que
uma das suas empresas é concessionária de serviço público, sem que o seja a
própria holding.
1. Entendem os Recorrentes que esta interpretação
normativa é violadora, pelo menos, do princípio da legalidade penal, na sua
vertente de tipicidade, do princípio da presunção de inocência e, bem assim, do
princípio da proporcionalidade, consagrados, respetivamente, nos artigos 29.º, n.ºs
1 e 3, e 32.º, n.º 2, e 18.º, n.º 2, todos da CRP.
2. Afigura-se-nos que sem razão, pelos motivos que
passamos a expor.
3. O controlo da constitucionalidade, em matéria de
violação do princípio da legalidade criminal, implica um equilíbrio delicado,
designadamente em sede de fiscalização concreta, passando por não interferir
com a tarefa de interpretação e aplicação do direito levada a cabo pelo
tribunal recorrido – a ele não se substituindo o Tribunal Constitucional –
verificando apenas se o dado imutável expresso no resultado alcançado
ultrapassou os limites impostos pela Lei fundamental.
4. Dito de outro modo, ao Tribunal Constitucional cabe
apenas verificar, nesta sede – e como repetidamente tem afirmado a sua
jurisprudência –, se a norma aplicada ultrapassa o sentido possível das
palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as consequências
jurídicas do crime, tornando incerto qual o comportamento objeto de perseguição
criminal.
5. Perante os parâmetros convocados, por um lado, e a
redação do preceito do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, é por demais
evidente que não assiste razão ao recorrente, bastando para tanto ler a
fundamentação da decisão recorrida, que aqui se dá por reproduzida.
6. A inserção no conceito de "gestores (...) de
empresas concessionárias de serviços públicos", previsto no indicado
artigo 386.º, n.º 2, CP, dos administradores de sociedades holding de grupo
empresarial em que uma das suas empresas é concessionária de serviço público, é
perfeitamente compatível com a letra da lei, de modo que qualquer destinatário
compreende, sem qualquer ambiguidade, o comportamento que lhe está vedado, sob
pena de praticar um crime.
7. Na verdade, é a holding quem detém o controlo da
administração e das políticas empresariais da empresa concessionária de serviço
público e apesar da sua arquitetura estrutural, a C1, S.A. funciona como um
todo, como uma unidade económica, jurídica e empresarial sendo o exercício da
atividade do setor elétrico um serviço público.
8. Os arguidos, enquanto administradores da holding C.,
que não exerce uma atuação direta no ramo de atividade de produção e
distribuição de eletricidade, mas a definição e imposição dos objetivos
estratégicos e táticos, detêm as qualidades adequadas à subsunção à respetiva e
atual noção de funcionário.
9. A noção de “gestores (...) de empresas
concessionárias de serviços públicos” não é aberta ao ponto do destinatário, de
normal compreensão, deixar de apreender o que nela pode ir factualmente implicado.
10. Como bem refere Paulo Pinto de Albuquerque, em
anotação ao artigo 386 do CP, “A categoria de "funcionário" é um
elemento normativo do tipo, cujo conhecimento depende apenas da apreensão pelo
agente do sentido social do elemento do tipo ("valoração paralela na
esfera do leigo") e não de uma exata subsunção jurídica dos factos na lei
que os prevê” in Comentário ao Código Penal -À luz da Constituição da República
e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Universidade Católica Editora, p.
916.
11. Assim, o juiz deve atentar para a valoração paralela
na esfera do leigo, colocando-se na posição do suposto autor do facto delituoso
e reconhecer a eventual ausência de potencial consciência da ilicitude no caso
concreto.
12. A discussão dessa previsão desloca-se, nesses
termos, apenas para o plano infraconstitucional.
13. Não cabendo ao Tribunal Constitucional determinar se
essa é a melhor interpretação da letra da lei, nem (re)apreciar os factos dados
como indiciados, mas apenas – como vimos – aferir se a letra da norma comporta
o sentido da aplicação normativa, a resposta é inequivocamente positiva: a
previsão é suficientemente discernível, definida e certa para incluir, sem
equívocos, o sentido afirmado na decisão recorrida.
14. Em suma, a redação atual da lei – independentemente
de poder não ser a mais precisa – mostra-se suficientemente determinada e certa
para suportar a interpretação afirmada na decisão recorrida.
15. A interpretação do segmento "gestores (...) de
empresas concessionárias de serviços públicos", plasmada no artigo 386.º,
n.º 2, CP (na versão vigente à data dos factos), no sentido de que são
equiparados a funcionário os gestores de grupo empresarial em que uma das
empresas dominadas é concessionária de serviço público, não ultrapassa o sentido
possível das palavras da lei, não colocando o intérprete no âmbito da
interpretação penal e constitucionalmente proibida.
16. Nas palavras do Acórdão 128/2010 deste Tribunal
Constitucional atrás referenciado: “Não se encontrando ultrapassada a “barreira
semântica”, a interpretação normativa em causa cabe no leque de sentidos que é
possível assacar ao preceito”, não esquecendo que o recurso de
constitucionalidade não é um acrescido meio de sindicância da bondade do
julgado, ainda que por intermédio de parâmetros constitucionais de apreciação.
17. Não ocorre, pois, violação do princípio da
legalidade criminal contido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.
18. No que refere a uma suposta aplicação da norma pelo
Tribunal desconforme ao princípio da presunção de inocência, “por redundar na
aplicação de consequências jurídicas não legalmente previstas e que, para mais,
não eram capazes de prosseguir nenhum fim legítimo”, termos em que “a norma
aplicada pelo Tribunal a quo se releva inconstitucional, por abrir margem a uma
restrição desproporcional, máxime, desnecessária (artigo 18.º, n.º 2, CRP), do
princípio da presunção de inocência, na sua vertente da estreita legalidade e
excecionalidade das medidas de coação (artigo 32.º, n.º 2, CRP)” há que adiantar
que não se vislumbra tal preterição.
19. Quer seja configurado como um princípio geral de
todo o processo penal, quer seja entendido como representando a mesma realidade
que o princípio «in dubio pro reo», a verdade é que o princípio da presunção de
inocência do arguido não constituí um critério de decisão, em matéria de
aplicação de medidas de coação.
20. Cientes das dificuldades de cobertura da sua
pretensão pelo princípio da presunção de inocência, os recorrentes “adornam”
tal princípio invocando uma “violação desproporcional, ou mais concretamente:
desadequada, do princípio da presunção de inocência, na vertente da estreita
legalidade e excecionalidade das medidas de coação, ao arrepio dos artigos
18.º, n.º 2, e artigo 32.º, n.º 2, CRP” (conclusão 48).
21. Para alcançar a sua pretensão os recorrentes
percorrem o mesmo caminho do tópico anterior e a palavra chave, inúmeras vezes
repetida, do construtivismo da ideia ora veiculada pelos recorrentes é
“contaminação”: “torna-se particularmente difícil conceber e aceitar um
alargamento do âmbito subjetivo de aplicação de uma medida de coação com base
numa ficcionada "contaminação" automática dos gestores de uma holding
de um grupo empresarial, por força das características que os gestores de uma
sua subsidiária detêm devido a um contrato de concessão de serviço público
apenas subscrito entre o Estado e esta última (e não também a primeira), como o
faz o Acórdão recorrido” (conclusão 45).
22. Ora, na definição de qualquer Dicionário, contaminar
significa “transmitir ou apanhar infeção ou doença, contagiar, infetar, alterar
ou alterar-se o que é puro ou respeitável, por contacto vil ou pestilento,
manchar, poluir, sujar”, in Dicionário Priberam [em linha], 2008-2024,
https://dicionario.priberam.org/.
23. Ora, não obstante o repetido esforço dos
recorrentes, como vimos, não há nenhuma contaminação a ter em conta: existe
apenas uma interpretação do segmento "gestores (...) de empresas
concessionárias de serviços públicos", plasmada no artigo 386.º, n.º 2, CP
(na versão vigente à data dos factos), no sentido de que são equiparados a
funcionário os gestores de grupo empresarial em que uma das empresas dominadas
é concessionária de serviço público, não ultrapassa o sentido possível das
palavras da lei, não colocando o intérprete no âmbito da interpretação penal e
constitucionalmente proibida.
24. E não nos esqueçamos que “são constitucionalmente
admissíveis as penas e as medidas de segurança (com a definição dos
pressupostos que lhe são conexos) que estejam traduzidas explicitamente em
palavras de uma lei anterior; a interpretação — incluindo a extensiva — destas
palavras tem como limite extremo o sentido possível delas; isto significa que a
Constituição admite a interpretação extensiva em direito penal até ao limite do
sentido literal possível”, Tereza Pizarro Beleza, Direito Penal, vol. I, AAFDL,
2.ª Ed., 1985, p. 489.
25. Ou seja, para dar por adquirida esta imputada
violação do princípio da presunção de inocência teríamos de dar necessariamente
por adquirida a violação anteriormente invocada, o que se rejeitou e rejeita.
26. Em suma, a interpretação adotada pelo Tribunal “a
quo” é, sem nenhuma dúvida, consentida pelo elemento literal contido nas
sobreditas normas legais e possui respaldo no ordenamento jurídico-penal em que
se integram, pelo que não se sinaliza qualquer forma de colisão com o princípio
da legalidade acolhido no artigo 29.º, n.º 1 ou com o princípio da presunção de
inocência previsto no artigo 32.º, n.º 2, ambos da Constituição da República
Portuguesa.
B – A norma, interpretativamente extraída dos artigos
412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não é
admissível a impugnação dos factos considerados indiciados em decisão que
aplique medidas de coação mediante remissão para argumentação contida na
resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à
aplicação das medidas de coação”, com a menção em rodapé, de “Norma
inconstitucional que emergiu, surpreendente e diretamente do primeiro acórdão
recorrido”.
27. Só se pode considerar suscitada a questão de
constitucionalidade durante o processo, quando a mesma é efetuada a tempo de o
tribunal a quo sobre ela se poder e dever pronunciar – ou seja, antes de
esgotado o seu poder jurisdicional.
28. O Tribunal Constitucional tem reiterado que cabe às
partes considerar antecipadamente as várias hipóteses razoáveis de
interpretação das normas em questão e, bem assim, suscitar antecipadamente as
inconstitucionalidades daí decorrentes – isto é, antes de proferida a decisão
de que se pretende recorrer para o Tribunal Constitucional.
29. Desta forma, o Tribunal Constitucional apenas em
casos considerados absolutamente excecionais ou anómalos – casos em que não
tivesse sido possível a suscitação prévia ou em que esta se mostrasse
inexigível – tem admitido que a questão de inconstitucionalidade possa ser
suscitada depois de proferida a decisão recorrida
30. Será que neste caso, como pretende o recorrente, a
“norma inconstitucional emergiu, surpreendente e diretamente do primeiro
acórdão recorrido”?
31. A resposta é claramente negativa.
32. Na verdade, a questão suscitada está muito longe de
ser surpreendente como pretende o recorrente e como tal não dispensava a prévia
suscitação da questão de inconstitucionalidade.
33. Na verdade, o recorrente estaria certamente ciente
da decisão do Tribunal Constitucional no Ac. n.º 259/03 sobre as especificações
referidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º.
34. Esta última decisão distingue a deficiência
resultante da omissão na motivação dessas especificações, caso em que o vício
seria insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da
motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correção.
35. Tal entendimento surge na senda do entendimento do
Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que o conteúdo do texto da motivação
constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à
correção das conclusões da motivação.
36. Assim, ou a motivação de recurso dirigida ao
Tribunal da Relação continha os pontos referidos no n.º 3 do artigo 412 do CPP
e o Tribunal de recurso devia convidar o recorrente a corrigir as conclusões;
ou não continha tais indicações e bem andou o mesmo Tribunal ao rejeitar o
recurso nos termos que o fez.
37. Ora, estamos em crer que também em sede de motivação
o recorrente não cumpriu o ónus da suscitação prévia que sobre si impendia.
38. Como se sabe, a exigência de suscitação prévia e
adequada de uma questão de constitucionalidade normativa não representa um
pressuposto meramente formal: trata-se, na verdade, de uma etapa essencial do
sistema de recursos de constitucionalidade, tal como configurado pelo nosso
ordenamento jurídico.
39. Na verdade, o ónus de suscitação prévia permite
garantir que, antes do Tribunal Constitucional, outro tribunal tenha a
oportunidade de ponderar a situação à luz da Constituição da República
Portuguesa.
40. E são estritamente excecionais os casos em que o
cumprimento deste ónus, conforme esclarece a este respeito o Acórdão n.º
487/2018.
41. Ora, como vimos a mobilização da norma em questão
nada teve de insólito ou imprevisível pelo que não se verifica a requerida
excecionalidade no cumprimento daquele ónus.
42. Assim, não tendo sido observado o ónus de suscitação
prévia e adequada da questão de constitucionalidade que o ora reclamante
pretende ver aqui apreciada, não deve ser admitido o recurso nesta parte (cf. a
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e o n.º 2 do artigo 72.º da LTC).
43. Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese
se admite, e pelos motivos supra expostos, não deve ser declarada a
inconstitucionalidade da norma, interpretativamente extraída dos artigos 412.º,
n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não é admissível
a impugnação dos factos considerados indiciados em decisão que aplique medidas
de coação mediante remissão para argumentação contida na resposta à indiciação
apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à aplicação das medidas
de coação.
Assim, por todas as razões invocadas ao longo das
presentes contra-alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá
considerar que:
a) a norma que se extrai interpretativamente do artigo
386.º, n.º 2, do Código Penal ("CP"), isoladamente considerado ou
conjugado com o artigo 66.º, n.º 1, artigo 66.º, n.º 2 ou 67.º, n.º 3, todos do
CP, e com repercussões na interpretação e aplicação do artigo 199.º CPP, no
sentido de integrar no conceito de "gestores (...) de empresas
concessionárias de serviços públicos", previsto no indicado artigo 386.º,
n.º 2, CP, os administradores de sociedades holding de grupo empresarial em que
uma das suas empresas é concessionária de serviço público, sem que o seja a
própria holding não é inconstitucional;
b) Na parte respeitante à norma, interpretativamente
extraída dos artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP,
segundo a qual não é admissível a impugnação dos factos considerados indiciados
em decisão que aplique medidas de coação mediante remissão para argumentação
contida na resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em momento
anterior à aplicação das medidas de coação” não foi observado o ónus de
suscitação prévia e adequada da questão de constitucionalidade que o recorrente
pretende ver aqui apreciada, pelo que não deve ser admitido o recurso nesta
parte (cf. a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e o n.º 2 do artigo 72.º da
LTC).
c) Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese se
admite, não deve ser declarada a inconstitucionalidade da norma,
interpretativamente extraída dos artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e
n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não é admissível a impugnação dos factos
considerados indiciados em decisão que aplique medidas de coação mediante
remissão para argumentação contida na resposta à indiciação apresentada pelo
Ministério Público em momento anterior à aplicação das medidas de coação.
[…]”.
1.2.5. Notificados para se pronunciarem sobre as
questões prévias suscitadas pelo Ministério Público, os recorrentes fizeram-no
conforme ora se transcreve:
“[…]
I. INTRODUÇÃO
1. Os recorrentes deram início aos presentes autos de
recurso, apresentando requerimento de interposição de recurso de fiscalização
concreta da constitucionalidade, agora delimitado no seu âmbito a duas normas
por estes consideradas inconstitucionais.
2. Estas normas foram adotadas no acórdão de 06.03.2024
do Tribunal da Relação de Lisboa, Acórdão sobre as medidas de coação aplicadas
aos aqui recorrentes (o qual assume a posição de "Acórdão recorrido
b" nos presentes autos), tendo sido admitidas as alegações dos recorrentes
sobre estas, que tempestivamente foram apresentadas perante este Tribunal.
3. Foram agora os recorrentes notificados das
contra-alegações do Ministério Público, que pugna pela conformidade
constitucional das normas em causa, defendendo ainda, quanto a uma destas, que
o recurso não deve ser admitido, por, no seu entendimento, a questão
constitucional não ter sido suscitada prévia e adequadamente durante o processo.
4. Assim, sendo os recorrentes notificados para se
pronunciarem quanto ao conteúdo das contra-alegações do Ministério Público, na
medida em que versam sobre esta última questão – a questão prévia do não
conhecimento (parcial) do objeto do recurso, tal como consta dos pontos B.1. a
B.4. e das conclusões 27.º a 42.º destas contra-alegações estes afirmam, desde
logo, que consideram este recurso admissível in totum, atendendo à verificação
de todos os pressupostos desta modalidade de recurso, ao contrário do que vem a
concluir o Ministério Público.
5. As contra-alegações do Ministério Público
pronunciam-se a este respeito sobre a norma, interpretativamente extraída dos
artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do Código de
Processo Penal ("CPP"), segundo a qual não é admissível a impugnação
dos factos considerados indiciados em decisão que aplique medidas de coação
mediante remissão para argumentação contida na resposta à indiciação
apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à aplicação das medidas
de coação, e, em concreto, sobre o facto de os recorrentes terem invocado que
esta norma inconstitucional emergiu surpreendente e diretamente do Acórdão
recorrido.
6. É mesmo sobre esta última menção à emergência surpreendente
da questão que os recorrentes vêm agora reiterar o seu entendimento, convidados
a fazê-lo, reforçando que se verifica, no caso, o requisito de admissibilidade
do recurso de fiscalização concreta para o Tribunal Constitucional da
suscitação prévia e adequada de uma questão de constitucionalidade, exigível
nos termos do n.º 2 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, a Lei
Orgânica do Tribunal Constitucional (de ora em diante, "LOTC") e do
próprio artigo 280.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa.
7. O Ministério Público elenca, nas suas
contra-alegações, as várias situações em que o Tribunal Constitucional tem
admitido a dispensa do requisito da suscitação prévia da questão de
constitucionalidade, concluindo que, no caso, estas não se aplicam, pelo que,
sendo exigível aos recorrentes o cumprimento do ónus de suscitação prévia da
questão de constitucionalidade que pretendem ver apreciada, estes não o
fizeram, o que deveria, no seu entender, determinar a rejeição parcial do
recurso.
8. No entanto, como veremos em maior detalhe, o Tribunal
Constitucional tem decidido consistentemente que, em face de uma
"decisão-surpresa" – aqui entendida no sentido de que não era
exigível ao interessado que antevisse a possibilidade de aplicação de certa
norma ou interpretação normativa à resolução do caso – é inexigível o
cumprimento do ónus de suscitação prévia e adequada da questão de
inconstitucionalidade ou ilegalidade que se pretende ver apreciada por este
Tribunal.
9. Cremos, ao contrário do Ministério Público, que é
justamente uma dessas exceções que se verifica, sendo da mais elementar justiça
a apreciação desta questão de (in)constitucionalidade por este Tribunal, sendo
a própria admissão deste segmento do recurso em si mesma um garante do acesso
dos recorrentes a uma tutela jurisdicional efetiva.
10. Compreende-se e concorda-se que o afastamento do
ónus de suscitação prévia da questão de constitucionalidade durante o processo
é absolutamente excecional, mas não se conformam os recorrentes com a conclusão
do Ministério Público de que não está em causa uma dessas situações anómalas,
por duas ordens de razão:
a. Por não ser conhecida jurisprudência que contenha a
interpretação normativa em causa, sendo esta claramente insólita e inesperada,
não configurando o Acórdão n.º 219/2002, mencionado pelo Ministério Público,
uma decisão em que se identifique a interpretação normativa em causa, por
tratar de situação com diferentes contornos; e,
b. Mesmo que se entenda que a decisão vertida no Acórdão
n.º 219/2002 reflete a mesma interpretação normativa identificada no acórdão
recorrido, porque não pode a existência de uma só decisão jurisprudencial que
adote uma certa interpretação normativa, sem que tal manifesta uma uniforme
corrente jurisprudencial, determinar a exigibilidade de previsão, pelo
recorrente, dessa interpretação normativa.
11. Em suma, a interpretação normativa postulada pelo
Acórdão recorrido quanto a esta matéria é inesperada, independentemente de se
considerar que o Acórdão 219/02 havia já adotado esta mesma interpretação
normativa, sendo a decisão do Acórdão recorrido, neste respeito, uma verdadeira
"decisão-surpresa".
Vejamos em mais detalhe.
II. O ÓNUS DE SUSCITAÇÃO PRÉVIA E ADEQUADA DA QUESTÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE
12. O recurso de fiscalização concreta da
constitucionalidade, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LOTC,
requer que a questão de constitucionalidade em causa "haja sido suscitada
durante o processo", sendo prevista semelhante formulação no artigo 280.º,
n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa.
13. Reitera-se, no n.º 2 do artigo 72.º da LOTC, que tem
legitimidade para recorrer apenas quem "haja suscitado a questão da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado
perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar
obrigado a dela conhecer".
14. Decorre deste ónus que a suscitação de uma norma
inconstitucional, feita apenas no momento do requerimento de recurso para o
Tribunal Constitucional, não seria, em princípio, idónea a cumprir os
requisitos de admissibilidade deste recurso, por não ter ao tribunal de recurso
sido concedida efetiva oportunidade de se pronunciar sobre a invocada
inconstitucionalidade, estando já esgotado o seu poder jurisdicional.
15. No entanto, é amplamente aceite na jurisprudência
constitucional que este princípio sofre desvios, em situações excecionais em
que seria inexigível ao recorrente que suscitasse determinada questão quando o
poder jurisdicional do tribunal a quo ainda não estava esgotado, desvios esses
que são resumidos no ponto B.1. das contra-alegações do Ministério Público a
que agora se responde.
16. Entre estas exceções, de facto, conforme vem sendo
defendido reiterada e pacificamente, e tal como é resumido, por exemplo, no
Acórdão n.º 696/2017, deve considerar-se que:
"em determinados casos, o Tribunal Constitucional
considera ser de dispensar o preenchimento desse ónus, admitindo o conhecimento
apesar da omissão de suscitação adequada da inconstitucionalidade normativa
durante o processo. Estão em causa situações em que o Tribunal Constitucional
entende que, em concreto, o cumprimento desse ónus por parte do interessado não
é exigível'', devendo, para tanto, revelar-se, em concreto, que a parte não poderia
razoavelmente antecipar o concreto problema de constitucionalidade,
designadamente por ser confrontada com uma concreta interpretação normativa que
se apresenta objetivamente como imprevisível e inesperada" (realces
nossos).
17. Nomeadamente, tratam-se das situações que CARLOS
LOPES DO REGO identifica como os casos "em que o recorrente não dispôs de
oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade antes de
ser proferida a decisão recorrida, face ao tipo de intervenção processual que
lhe foi consentido, ou por se tratar de «decisão- surpresa», de conteúdo
insólito ou imprevisível, tornando inexigível a prévia suscitação de tal
questão, antes de a parte ter sido confrontada com o teor da decisão
proferida" (realces nossos).
18. Trata-se assim da exceção que se reconduz à
imprevisibilidade da aplicação da norma ao caso, tal como formulado nas
próprias contra-alegações do Ministério Público.
19. No presente processo, mantemos que, quanto á
interpretação normativa em causa, estamos perante um caso em que "não era
exigível ao interessado que antevisse a possibilidade de aplicação de certa
norma ou interpretação normativa à dirimição do caso, de modo a impor-lhe o
ónus de suscitar a questão da respetiva inconstitucionalidade antes de conhecido
o teor da «decisão-surpresa» que a convoca e aplica" , apesar de o
Ministério Público considerar que "a questão suscitada está muito longe de
ser surpreendente" (cf. p. 31 das contra-alegações do Ministério Público),
20. Isto atendendo ao conteúdo prático do ónus de
suscitação prévia e àquilo que pode ser exigido das partes num processo
judicial, como explica o Acórdão n.º 120/2004:
"(...) a apreensão do sentido com que a norma é
aplicada numa decisão posteriormente proferida poderá/deverá ser perscrutado
no(s) articulado(s) processual(ais) funcionalmente previsto(s) para discretear
juridicamente sobre as questões cuja resolução essa decisão tem de ditar, por
antecedentemente colocadas, e em que aquele sentido, cuja constitucionalidade
se poderá questionar, se apresenta como sendo um dos plausíveis a ser aplicados
pelo juiz.
Ao encararem ou equacionarem na defesa das suas posições
a aplicação das normas, as partes não estão dispensadas de entrar em linha de
conta com o facto de estas poderem ser entendidas segundo sentidos divergentes
e de os considerar na defesa das suas posições, aí prevenindo a possibilidade
da (in)validade da norma em face da lei fundamental.
Digamos que as partes têm um dever de prudência técnica
na antevisão do direito plausível de ser aplicado e, nessa perspetiva, quanto à
sua conformidade constitucional. O dever de suscitação da inconstitucionalidade
durante o processo e pela forma adequada enquadra-se dentro destes parâmetros
acabados de definir" (realces nossos).
21. Os limites á exigência do cumprimento de um ónus de
suscitação prévia da questão de constitucionalidade para se obter o direito ao
recurso prendem-se, assim, com as situações em que, "segundo critérios de
exigibilidade e razoabilidade", a previsão da aplicação da norma ou
interpretação normativa inconstitucional, no exercício de um "dever de
litigância diligente", não é possível aos intervenientes processuais.
22. Certamente não poderá aqui ser imposto um ónus cujo
cumprimento é impossível, cenário que, na prática, redunda na criação de um
obstáculo desproporcionado ao benefício que se poderia obter com o cumprimento
desse ónus.
23. De facto, como refere JORGE MIRANDA, O requisito de
admissibilidade da suscitação prévia durante o processo da questão de constitucionalidade
tem de ser atenuado por respeito pelo princípio do contraditório e em nome da
tutela jurisdicional efetiva.
24. Interpretação contrária levaria a uma conceção
excessivamente formalista do acesso á tutela constitucional, que afrontaria o
próprio âmbito do sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade, e
assim deixaria desprotegidas uma série de situações, afrontando também o
princípio da igualdade.
25. Desde logo, importa referir, quanto ao teor literal
das normas em causa, que nada neste faz prever que a interpretação adotada seja
evidente ou expectável, quer na perspetiva de a norma aplicada no Acórdão
recorrido afastar a possibilidade de impugnação da matéria de facto por via
remissiva, quer na perspetiva de a mesma norma não prever a possibilidade de
suprir, a posteriori, esse modo (remissivo) de impugnação da matéria de facto,
através do convite ao aperfeiçoamento do recurso da matéria de facto.
26. Assim, é necessário recorrer a outros critérios para
determinar se, no caso concreto, se impunha o ónus de prever a interpretação
normativa em causa, e consequentemente de a suscitar durante o processo.
27. A jurisprudência constitucional tem interpretado a
(in)exigibilidade da previsão e suscitação cautelar de possíveis interpretações
inconstitucionais de forma restritiva, mas consistente, oferecendo alguns
critérios que informam a conduta dos agentes jurídicos, importando aqui realçar
alguns destes.
28. O Acórdão n.º 482/2008, por exemplo, considera, no
caso, que seria exigível a suscitação prévia da questão de constitucionalidade
porque "a aplicação da norma impugnada no requerimento de recurso não foi
uma questão nova totalmente imprevisível para o reclamante [...], mas sim uma
solução jurídica perfeitamente previsível, previsibilidade esta que resulta de
uma corrente jurisprudencial que se pode dizer reiterada no Supremo Tribunal de
Justiça" (realces nossos)
29. O Acórdão n.º 595/2005 considera, entre outros, que
a suscitação prévia era exigível porque "a questão [...] era uma questão
jurídica controversa, tendo a mesma sido já objeto de decisões diferentes do
STA".
30. Já o Acórdão n.º 219/02 dispõe que:
"a decisão do Supremo Tribunal Administrativo
configurar uma verdadeira «decisão surpresa» – na medida em que, baseado embora
num precedente (o Acórdão do mesmo Supremo Tribunal de 30 de abril de 1997), se
afastava de toda a anterior jurisprudência, quer dos Tribunais Administrativos,
quer dos Tribunais comuns" (realces nossos).
31. O próprio Acórdão n.º 232/94, invocado pelo
Ministério Público nas suas contra-alegações, explica:
"Na conceptualização que o Tribunal tem vindo a
fazer da expressão «durante o processo», não pode deixar de se ter em atenção
que, nesta jurisprudência, se faz recair sobre as partes no processo o ónus de
considerarem as várias hipóteses de interpretação razoável das normas que a
solução do caso pode convocar e, bem assim, a consideração das posições
jurisprudenciais uniformes dos Supremos Tribunais competentes, por forma a
criarem, logo que possível, as condições processuais que permitam a adequada
interposição de recurso para o Tribunal Constitucional" (realces nossos).
32. Fundamentação que é reiterada pelo Acórdão n.º
258/94, também referido pelo Ministério Público nas suas contra-alegações.
33. E, por fim, note-se ainda, entre estes exemplos, o
Acórdão n.º 188/2007, que conclui:
"Assim, já será exigência desproporcionada impor
esse juízo de prognose em situações em que determinada norma apenas é chamada â
decisão do caso pelo tribunal de último grau de recurso, sem que a discussão
travada ao longo do processo e as decisões anteriores nele tomadas tenham
versado sobre tal possibilidade, sequer pela referência a um determinado
instituto ou complexo normativo a que a norma respeita ou em que se insere, e
sem que exista uma corrente jurisprudencial ou doutrina consistente que sejam
idóneas para alertar a comunidade dos operadores judiciários, medianamente
informados, cautelosos e capazes, para essa outra perspetiva de solução do
litígio. Nestas circunstâncias, por mais pertinente que a aplicação da norma ou
o sentido normativo adotado nessa fase processual venha a revelar-se, deve
considerar-se tal aplicação imprevisível para efeitos de, num entendimento
funcional dessa exigência, não vedar o acesso ao Tribunal Constitucional por
incumprimento do ónus de suscitar a questão de constitucionalidade de modo
processualmente adequado em termos de o tribunal que proferiu a decisão
recorrida estar obrigado a dela conhecer" (realces nossos).
34. Da jurisprudência aqui realçada ressalta que a (não)
adoção da interpretação normativa em causa pela jurisprudência, de forma mais
ou menos expressiva, e tendo em consideração a existência (ou não) de marcada
divergência de possíveis interpretações normativas, é critério essencial para determinar
da possibilidade (e, bem assim, do ónus) da parte de, em juízo de prognose
cautelar, prever a aplicação dessa interpretação pelo tribunal.
35. Em suma: esse ónus só encontra justificação se à
parte for possível, segundo um juízo medianamente diligente, prever esta
interpretação normativa, e já não se tal envolvesse um exagerado esforço de
ponderação e de desenvolvimento de hipóteses intricadas, rebuscadas e/ou
improváveis.
36. As possíveis interpretações normativas
inconstitucionais num determinado processo são múltiplas, senão infinitas. Não
é, certamente, esperada da defesa de um arguido que se debruce sobre todos os
cenários decisórios possíveis, por tal não ser possível.
37. Esta interpretação é, entre o mais, coerente com os
princípios da segurança jurídica, que traduz "a exigência de certeza e
calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos
atos normativos", e da confiança, que manifesta a "calculabilidade e
previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos
poderes públicos", princípios basilares do Estado de Direito.
38. Com efeito, este Tribunal tem admitido que estes
princípios são manifestação da garantia constitucional da tutela jurisdicional
efetiva, como explica o Acórdão n.º 604/2018:
"A garantia do processo equitativo comporta assim
uma dimensão de segurança e previsibilidade dos comportamentos processuais,
tutelando adequadamente a possibilidade de conhecimento das normas com base nas
quais são praticados os atos e formalidades processuais, assim como as
expectativas em que as partes fazem assentar a sua estratégia processual. Com
efeito, o processo surge como um imperativo de segurança jurídica ligado a duas
exigências: a determinabilidade da lei e a previsibilidade do direito. 0
processo justo e equitativo é também aquele cuja regulação prevê que a
sequência dos atos que formam o processo esteja pré-determinada ao pormenor
pelo legislador, em termos de ser possível assegurar com previsibilidade que as
partes são titulares de poderes, deveres, ónus e faculdades processuais e que o
processo é destinado a finalizar com certo tipo de decisão final. Os dois
elementos são indissociáveis: a previsibilidade das consequências da prática
dos atos processuais pressupõe que as normas processuais sejam claras e
suficientemente densas, atributos sem os quais ficará violado o princípio da
segurança jurídica.
Um processo equitativo é também um processo previsível.
Uma forma processual só é justa quando o conjunto ordenado de atos a praticar,
bem como as formalidades a cumprir, tanto na propositura, como especialmente no
desenvolvimento da ação, seja expresso por meio de normas cujos resultados
sejam previsíveis e cuja aplicação potencie essa previsibilidade. Para que haja
previsibilidade são, porém, necessárias duas condições: que o esquema
processual fixado na lei seja capaz de permitir aos sujeitos do processo
conhecer os poderes e deveres que conformam a relação processual; e que haja
univocidade de interpretação das normas processuais. É que se os sujeitos do
processo não se encontram em condições de compreender e calcular previamente as
consequências das suas ações, o processo é inidóneo á realização da tutela
jurídica. A idoneidade funcional do processo implica, pois, que ele seja
construído em termos de possibilitar aos sujeitos processuais o conhecimento
das normas com base nas quais calculam o seu modo de agir".
39. De facto, a garantia da tutela jurisdicional
efetiva, que se vem reclamar com o próprio pedido de apreciação da questão de
constitucionalidade em causa, arrisca ser também maculada pela interpretação,
veiculada pelo Ministério Público, que determina a inadmissibilidade do
recurso, argumentação que tem por base uma interpretação violadora, também,
destes princípios,
40. Não deixando de ser, pelo menos, inusitado, que só
neste momento tenha ocorrido clamar pela solução jurídico-constitucional que
convocou, a este respeito, nas suas contra-alegações de recurso, quando, por
exemplo, na resposta que, nos termos do artigo 413.º, do Código de Processo
Penal, ofereceu ao recurso interposto pelos recorrentes, dissertou profusamente
sobre a impugnação factual feita por aqueles, o mesmo acontecendo quando, nos
termos do artigo 417.º do mesmo Código, em 2.a instância, emitiu o seu parecer;
41. Sendo certo que, em situação alguma, anterior à
prolação do Acórdão recorrido, sustentou algo que, mínima ou proximamente, se
assemelhe à interpretação normativa inconstitucional que o Acórdão recorrido
adotou.
42. Sinal evidente, parece-nos, de que, pelo menos
antes, o Ministério Público considerou que o modo concreto como os recorrentes
procederam à impugnação da matéria de facto da decisão do Tribunal a quo de 1.ª
instância que lhes agravou o estatuto coativo, compreendia-se no âmbito das possibilidades
que o legislador lhes concedeu para recorrer (de facto).
43. Porém, ao sustentar que o Acórdão recorrido, para
estes efeitos, não configura uma decisão surpresa, o recorrido Ministério
Público age, também surpreendentemente e, com certeza, incoerentemente, contra
o seu próprio agir processual, marcado pela conformação com o específico modo
processual adotado pelos recorrentes na impugnação de facto que apresentaram
contra aquela referida decisão.
44. Assim, tudo considerado quanto à definição, à luz da
jurisprudência deste Tribunal e da doutrina, do ónus de suscitação prévia e
adequada da questão de constitucionalidade, e dos limites à sua exigibilidade,
vejamos, então, os motivos pelos quais é manifesto que este ónus não era, no
caso, exigível, não podendo a sua inobservância justificar a limitação do
direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva dos recorrentes.
a. A inexistência de interpretação normativa semelhante
na jurisprudência
45. Para demonstrar que não era previsível a interpretação
normativa adotada pelo tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão recorrido,
basta notar que não se encontra jurisprudência nesse sentido, inclusivamente
não tendo o mesmo conteúdo a interpretação normativa em discussão no Acórdão
n.º 219/02.
46. Para tal, importa reconstituir brevemente o contexto
em que esta interpretação normativa veio a ser adotada no presente processo.
47. Em suma, o Acórdão recorrido adotou a interpretação
normativa de que a impugnação sobre a matéria de facto não é passível de ser
concretizada "mediante remissão para argumentação contida no despacho
[rectius, requerimento] de resposta à indiciação", por entender que
"carece de ser uma peça autónoma, autossuficiente, sujeita a um resumo
conclusivo que balize, inexoravelmente, as questões a decidir e que, como
conclusão que é, apenas pode suportar a argumentação explanada aprofundadamente
na fundamentação, contida no corpo da motivação".
48. Relembre-se o que já foi dito, em sede de alegações
para este Tribunal nestes autos de recurso, sobre o concreto modo através da
qual a impugnação de matéria de facto foi feita na motivação do recurso dos
recorrentes para o Tribunal da Relação de Lisboa:
"No capítulo II. do recurso apresentado contra a
Decisão do Tribunal Central de Instrução Criminal, de 06.07.2020, «que, em
síntese, nos termos do artigo 194.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP),
determin[ou] o reforço e agravamento do estatuto coativo dos Recorrentes,
sujeitando-os as medidas de coação de suspensão do exercício de funções,
proibição de se ausentarem para o estrangeiro com entrega de passaporte,
proibição de contactos com arguidos e testemunhas, proibição de frequentar
determinados lugares e prestação de caução» – capítulo intitulado «A
ILEGALIDADE DAS MEDIDAS DE COÇÃO» sob o subcapítulo C. – intitulado «DA
INEXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIMES (REMISSÃO)» – os
Recorrentes apresentaram a impugnação da matéria de facto julgada fortemente
indiciada na referida decisão de 06.07.2020. E reconheceram, logo à partida,
que essa impugnação se oferecia por via de uma «(REMISSÃO)».
Primeiramente, indicaram-se, com especificação para as
fls. do processo e para as páginas da decisão de que se recorria, os tipos de
ilícito penais que se julgaram fortemente indiciados, citando a síntese factual
oferecida, quanto a cada um, pela própria decisão impugnada;
Seguidamente, recordou-se que relativamente «a todos os
factos apresentados peio Ministério Público, entendeu o Mm.º Juiz a quo
considerá-los não só indiciados, como fortemente indiciados, depois de no
«relatório» da Decisão Recorrida apresentar aquela que foi a Resposta dos
Recorrentes à Promoção de aplicação de medidas de coação apresentada pelo
Titular da Ação Penal» (destaque e sublinhado nossos de agora);
Procurou-se evidenciar como a decisão de 06.07.2020 não
correspondia às exigências legais e aos ensinamentos doutrinários sobre o
conceito de fortes indícios, enfatizando-se que «não obstante a densidade da
factualidade imputada pelo Ministério Público, dos meios de prova indicados
para a respetiva sustentação e da pronúncia desenvolvida que os Recorrentes
apresentaram sobre a posição do titular da ação penal, a Decisão Recorrida
limitou-se a repetir a factualidade aventada pelo acusador, não cuidando de
discutir e resolver a argumentação e contra-argumentação que a defesa
apresentou (ou sequer mesmo, em momento anterior, a da acusação)» (destaque e
sublinhado nossos de agora).
Porque a referida Decisão – de que, recorde-se, se
estava a recorrer – integrava em si mesma, no respetivo relatório, a
transcrição integral da impugnação factual que os Recorrentes haviam oferecido
à promoção de agravamento do estatuto coativo dos Recorrentes e, bem assim,
porque os factos julgados fortemente indiciados na decisão de 06.07.2020
correspondiam integralmente – ipsis verbis – àqueles sobre os quais havia
recaído a anterior pronúncia dos Recorrentes, no recurso que antecede a
prolação do Acórdão recorrido, afirmou- se, expressamente, que se dava «por
integralmente reproduzida toda a Resposta (de fls. 13482 ss.) à Promoção do
Ministério Público (de fls. 11812 ss.), devendo considerar-se parte integrante
do presente recurso, para todos os devidos efeitos legais – assim:
(A) Quanto ao crime de corrupção ativa relacionado com
Manuel Pinho, vide Inciso A), do ponto 1.1. da Resposta dos Recorrentes à
Promoção de aplicação de medidas de coação, citado de fls.14212verso/p. 412 a
fls. 14224verso I p. 436 da Decisão Recorrida;
(B) Quanto ao crime de corrupção ativa relacionado com
Miguel Barreto, vide Inciso B), do ponto 1.1. da Resposta dos Recorrentes à
Promoção de aplicação de medidas de coação, citado de fls. 14224verso I p. 436
a fls. 14230verso / p. 448 da Decisão Recorrida;
(C) Quanto ao crime de corrupção ativa relacionado com
João Conceição, vide Inciso C), do ponto 1.1. da Resposta dos Recorrentes à
Promoção de aplicação de medidas de coação, citado de fls.14230verso / p. 448 a
fls. 14237verso / p. 462 da Decisão Recorrida;
(D) Quanto ao crime de corrupção ativa relacionado com
Artur Trindade, vide Inciso D), do ponto 1.1. da Resposta dos Recorrentes à
Promoção de aplicação de medidas de coação, citado de fls. 14237verso I p. 462
da Decisão Recorrida a fls. 142431 p. 473 da Decisão Recorrida;
(E) Quanto ao crime de participação económica em negócio
(ou corrupção passiva) relacionado com a Barragem do Baixo Sabor, vide ponto
1.2. da Resposta dos Recorrentes à Promoção de aplicação de medidas de coação,
citado de fls. 14243 / p. 473 a fls. 14252 lp.491 da Decisão Recorrida».
Assim, porque a decisão recorrida de 06.07.2020, na
parte em que julgou determinados factos como fortemente indiciados,
correspondia, ipsis verbis, aos factos que o Ministério Público houvera narrado
na promoção de aplicação de medidas de coação, por via da especificação
remissiva operada, o Acórdão recorrido estava em condições de conhecer os
concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados e, igualmente,
as concretas provas que impunham uma decisão diversa sobre os factos julgados
(incorretamente) fortemente indiciados.
Não por via da análise autónoma ou isolada da motivação
do recurso da decisão de 06.07.2020, mas sim por via da análise da resposta
antes oferecida pelos Recorrentes à promoção apresentada pelo Ministério
Público e, também, por via da análise do relatório da própria decisão recorrida
de 06.07.2020, que, como dissemos, procedera à transcrição e citação integral
dessa mesma resposta."
49. Percebe-se que o convite ao aperfeiçoamento nunca
poderá ser uma oportunidade para abrir a porta à introdução extemporânea de
novos elementos da motivação dos recorrentes, porque, como explica o Acórdão
n.º 219/02 mencionado pelo Ministério Público, tal "equivaleria, no fundo,
à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido
no próprio direito ao recurso".
50. No entanto, atento o contexto processual aqui
novamente exposto, não se trata de os recorrentes pretenderem que lhes seja
permitida a apresentação de nova motivação de recurso ou novas alegações (cf.
p. 32 das contra-alegações do Ministério Público), sendo que estes compreendem
que o direito ao recurso não implica que o convite ao aperfeiçoamento seja um
direito absoluto que possa, desse modo, desvirtuar o regime processual para a
apresentação dessas conclusões e desembocar num alargamento contra legem do
prazo para a sua apresentação.
51. Por isso mesmo consideram os recorrentes, como já o
vêm dizendo, que, por um lado, a impugnação da matéria de facto foi
adequadamente feita, ainda que por via remissiva, sendo concretamente identificáveis
os concretos pontos de facto que se consideravam incorretamente julgados, as
concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem
ser renovadas, e que, por outro lado, ainda que o mesmo não se considerasse,
era exigível o convite ao aperfeiçoamento das conclusões dos recorrentes, por
tal convite não abrir a porta à introdução de quaisquer novos elementos.
52. De facto, todos os elementos necessários à captação
do teor e do âmbito das conclusões dos recorrentes- e, essencialmente, para a
verificação dos requisitos previstos no artigo 412.º, n.º 3 do CPP –
encontravam-se na peça processual em questão,
53. E, ainda que se admitisse a necessidade de certos
elementos serem repetidos explicitamente, e não por remissão, tal não muda o
facto de que, materialmente, ainda que por remissão, o conteúdo da impugnação
da matéria de facto era referido na motivação e nas conclusões desta peça.
54. Isto porque nos parece indefensável que se comparem
os autos aqui em causa a situações de evidente inexistência de conteúdo nas
motivações formuladas, ou da inexistência desse conteúdo na motivação do
próprio recurso, quando esse conteúdo está perfeitamente delimitado em despacho
precedente para que se remete e cujo conteúdo se faz assim integrar o próprio
recurso.
55. Se o convite ao aperfeiçoamento tivesse sido
endereçado, como cremos que, em último caso, se impunha, seria somente
clarificado o conteúdo (já existente no processo) para que se havia remitido;
não seria acrescentado extemporaneamente qualquer conteúdo material às
conclusões do recurso dos recorrentes.
56. De facto, como já se disse, o convite ao
aperfeiçoamento nunca representaria, assim, uma modificação do âmbito do
recurso fixado na motivação e nas conclusões já conhecidas pelo Tribunal a quo,
na medida em que não aportaria nada de verdadeiramente novo.
57. Mais a mais atenta a circunstância – não despicienda
– de a própria decisão de que se recorria incorporar, integralmente, o texto
dessa mesma impugnação de facto, na medida em que, no respetivo relatório,
procedera à transcrição integral da peça para a qual os recorrentes haviam
procedido à respetiva remissão.
58. Parece-nos que as limitações ao convite ao
aperfeiçoamento no contexto do regime processual para este previsto, discutidas
no Acórdão n.º 259/02, resumem-se a casos em que o conteúdo das próprias
conclusões e/ou da motivação não permitem delimitar o âmbito da impugnação da
matéria de facto, pelo que só recorrendo a elementos inovadores, não contidos
nessa peça processual, poderia o Recorrente ultrapassar o vício identificado
nessas conclusões, o que flagrantemente não é o caso.
59. Por tudo isto, a invocação pelo Ministério Público
de que a existência do Acórdão n.º 259/02 determina que os recorrentes deveriam
ter previsto a interpretação normativa do Tribunal da Relação de Lisboa no
sentido de não considerar adequadamente realizada a impugnação da matéria de
facto por via remissiva, e, especialmente, de não considerar exigível o convite
ao aperfeiçoamento nesse caso, não procede, já que esse Acórdão se refere a
casos em que o convite ao aperfeiçoamento se traduziria na introdução de
conteúdo inovador nas conclusões, o que consistiria numa inadmissível
consagração de novo prazo para impugnar a decisão da matéria de facto.
60. Com efeito, as contra-alegações do Ministério
Público explicam que o mencionado Acórdão "distingue a deficiência
resultante da omissão na motivação [das especificações referidas nos n.ºs 3 e 4
do artigo 412.º do CPP], caso em que o vício seria insanável, da omissão de
levaras especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação
que impõe o convite à correção" (cf. pp. 31 e 32), citando ainda o Acórdão
quando refere que "o próprio ónus de impugnação da decisão da matéria de
facto não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite
a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida
sobre a matéria de facto".
61. De facto, no presente caso, no texto da motivação,
bem como nas conclusões, incluíam-se, ainda que por via remissiva, as
especificações referidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do CPP, não sendo o
convite ao aperfeiçoamento um convite à alteração desta motivação, mas tão
somente da clarificação de conteúdo já exatamente delimitado.
62. Assim, a matéria de facto em causa foi impugnada não
de forma vaga ou genérica, mas sim de forma concreta e precisa, para tal
bastando recorrer à fundamentação para que se remete, que continha o conteúdo
do texto da motivação a que se aludia por via remissiva, também nas conclusões.
63. Por tudo isto, a fundamentação do Acórdão n.º 219/02
afasta qualquer identidade com o presente caso, antes ajudando a demonstrar
que, ao contrário da interpretação normativa em causa nesse Acórdão, aqui nos
deparamos perante um caso em que o convite ao aperfeiçoamento seria
processualmente adequado e até exigível, em prol dos princípios constitucionais
em risco.
64. Assim, estar ou não ciente da decisão deste Acórdão
não levaria os recorrentes a prever a interpretação normativa que veio a ser
adotada no Acórdão recorrido, já que essa é distinta da presente no Acórdão
recorrido, e é até movida por princípios que não são conciliáveis.
65. É isso mesmo que temos tentado demonstrar, apelando
ao reconhecimento de que, neste caso, o convite ao aperfeiçoamento teria
cabimento dentro do regime processual em vigor, e face aos princípios
fundamentais postos em causa pela sua não realização.
66. A interpretação do Ministério Público,
excessivamente formalista, ignora que, materialmente, o conteúdo das conclusões
do recurso em causa era perfeitamente entendível e delimitado, ainda que por
via remissiva, e que estava também manifesto na motivação desse recurso, pela
mesma via remissiva.
67. Acresce que não invoca o Ministério Público, nem é
do conhecimento dos recorrentes, jurisprudência que manifeste interpretação
normativa semelhante à adotada pelo Acórdão recorrido.
Sem conceder,
b. Subsidiariamente: da irrelevância, em abstrato, da
existência de uma decisão que contém a mesma interpretação normativa
68. Sem prejuízo do que se disse, e de considerarmos que
a interpretação normativa veiculada pelo Acórdão n.º 259/02 não resolve a
presente situação, pelo que o seu conhecimento em nada alteraria a perceção dos
recorrentes sobre potenciais cenários interpretativos, importa ainda densificar
os limites deste ónus de previsão de possíveis interpretações processuais pelos
intervenientes processuais.
69. É sabido, como dissemos, que as partes devem
diligentemente prever possíveis interpretações inconstitucionais a aplicar
pelos tribunais ainda antes de estas se concretizarem, e que devem exercer essa
função com um nível aceitável de prudência técnica, de zelo e de diligência –
mas onde se situa exatamente o limite entre aquilo que é uma atuação prudente e
uma que, por outro lado, negligentemente não procurou prever as interpretações
normativas que seriam minimamente prováveis? A partir de que grau de
probabilidade é exigível que o advogado conheça essa interpretação normativa e
decisões jurisprudenciais que a sustentam?
70. Estas perguntas não têm uma resposta aritmética ou
rígida, mas certamente podemos considerar que a jurisprudência do Tribunal
Constitucional, nomeadamente os Acórdãos que já referimos, contribuem com
critérios concretos para esta análise.
71. Consideramos que o ónus de previsão de potenciais
interpretações inconstitucionais, corolário do ónus da suscitação prévia
destas, não pode significar tal estado de hipervigilância processual que
implique que, mais do que atender ao objeto do processo e aos interesses
processuais em crise, as partes se preocupem em conceber todos os cenários
processuais possíveis, por mais remotos ou improváveis que sejam – não é essa,
certamente, a praxis do advogado diligente e que exerce um nível adequado de
prudência técnica.
72. A apertada delimitação das exceções ao requisito de
suscitação prévia da questão de constitucionalidade – que se entende e não se
questiona – não pode, certamente, implicar que o recorrente, em todas as instâncias,
peneire toda a jurisprudência constitucional, bem como dos tribunais
ordinários, para prever toda e qualquer interpretação já realizada sobre o
assunto.
73. Não é isso que se exige, mas antes a previsão de
interpretações alternativas que são plausíveis, fundadas em (relativamente)
conhecida divergência doutrinária ou jurisprudencial, o que não é
flagrantemente o caso ou, por outro lado, em entendimento (relativamente)
uniforme, com destaque para as decisões dos tribunais superiores.
74. No caso, o Ministério Público refere apenas um
Acórdão que (alegadamente) adota a própria interpretação normativa que os
recorrentes vêm questionar e a considera constitucional.
75. Posta de parte a questão de se existe uma identidade
entre essa interpretação normativa e a que agora se vem questionar, é certo que
um Acórdão não pode, naturalmente, ser considerado "jurisprudência
uniforme", nem pode ser considerado exigível que os operadores judiciários
medianamente informados, cautelosos e capazes conheçam toda a jurisprudência do
Tribunal Constitucional, ou de qualquer tribunal.
76. Quer isto dizer que a mera existência e invocação
deste Acórdão em nada impede a surpresa objetiva, e não meramente subjetiva,
dos recorrentes, não lhes sendo exigível que conhecessem esta jurisprudência,
77. E que não se afigura assim proporcional a afirmação
de que "o recorrente estaria certamente da decisão do Tribunal
Constitucional no Ac. n.º 259/[02] " (cf. p. 31 das contra-alegações do
Ministério Público), que é, aliás, o argumento central e único das
contra-alegações do Ministério Público.
78. De qualquer modo, os recorrentes invocaram, nas suas
alegações para o Tribunal Constitucional, outros Acórdãos do Tribunal
Constitucional que contribuíram para um juízo de prognose no sentido oposto ao
postulado pelo Ministério Público nas suas contra-alegações, i.e., no sentido
de que, no caso, prevaleceria o acesso à tutela jurisdicional efetiva face a
uma interpretação excessivamente formalista da tramitação processual adequada
(cf., por exemplo, o citado quanto aos Acórdãos n.º 434/2011, Acórdão n.º
462/2016, Acórdão n.º 172/2021), bem como doutrina de J. J. GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA quanto a este direito fundamental,
79. Pelo que a interpretação normativa que o Ministério
Público defende existir neste Acórdão nunca seria consensual, quer na
jurisprudência, quer na doutrina, não sendo de todo evidente ou sequer provável
a sua aplicação.
80. Como vimos dizendo, a norma aplicada no Acórdão
recorrido moldou interpretativamente os requisitos legalmente positivados de
estruturação do recurso da matéria de facto em termos especialmente
restritivos, privilegiando uma visão marcadamente formalista sobre a
estruturação do processo e do recurso, em termos desnecessária e excessivamente
limitadores do conteúdo substancial do direito de recorrer de uma decisão penal
particularmente ofensiva de direitos fundamentais,
81. E, do mesmo modo que o legislador previu que a falta
de conclusões de recurso pode ser suprida por via do aperfeiçoamento, também haveria
de ter sido considerada, como uma solução para o caso, a inclusão, na motivação
e nas conclusões, da argumentação para a qual se remetia, sob pena de restrição
desproporcionalmente intolerável do direito ao recurso.
82. Concluindo, não se trata de mera surpresa subjetiva
dos recorrentes perante a decisão, mas sim de uma dessas situações excecionais
e anómalas em que o Tribunal Constitucional deve dispensar o requisito da
suscitação prévia da questão de constitucionalidade, por ser inexigível aos recorrentes
que previssem a interpretação normativa em causa.
83. E mais: a previsão dessa interpretação,
designadamente a respeito da (im)possibilidade de impugnar matéria de facto por
forma remissiva, não era previsível ainda por ter o Acórdão recorrido estabelecido
juízos relativamente a factos por via remissiva, independentemente da
mencionada jurisprudência.
84. De facto, como já mencionamos nas alegações para
este Tribunal, conforme pode ser lido a fls. 14551v e 14552 (pp. 1090 e 1091)
da decisão, de 06.07.2020, que antecede a prolação do Acórdão recorrido:
"Consequentemente, concorda-se com a avaliação e
alegação do Mº Pº quanto aos perigos que invoca e parcialmente quanto às
medidas de coação que considera adequadas, proporcionais e suficientes, a
preveni-los, até em rigorosa aplicação do nº 2 do artº 194.º do CPP ainda
vigente, pelo que se dá aqui por reproduzida tal promoção nesse tocante,
aguardando os arguidos os ulteriores termos do processo com sujeição às medidas
de coação propostas.
A remissão supra operada para a douta promoção do Mº Pº
é-o no quadro admitido pelo próprio Tribunal Constitucional (vide Ac. De TC de
30-07-2003, proferido no Pº 485/03, publicado no DR de II série de 04-02- 2004
e pela própria Relação de Lisboa, vide Ac. TRL de 13-10-2004, proferido no Pº
5558/04-3).
Tal remissão é feita não por falta de avaliação e
ponderação própria da questão, mas por simples economia processual'' (destaque
e sublinhado nossos).
85. Assim, à luz do entendimento normativo acolhido pelo
Acórdão recorrido, para atingir direitos fundamentais – na aplicação de medidas
coação gravosas é, aparentemente, possível ao Estado proceder à estruturação de
atos processuais e ao estabelecimento de um determinado juízo indiciário de
facto, pela via remissiva; porém, para os cidadãos, arguidos em processo penal,
o Estado veda-lhes a possibilidade de, em igualdade de circunstâncias, se
defenderem de tais decisões – recorrendo e impugnando os factos nelas
considerados fortemente indiciados – pela mesma via remissiva.
86. Observando a íntima conexão entre os princípios da
segurança jurídica e da confiança e a manifestação prática dos limites de
aplicação do ónus de suscitação prévia da questão de constitucionalidade, certo
é que a conduta processual adotada pelos próprios juízes do Tribunal da Relação
de Lisboa gerou a convicção de que a impugnação de matéria de facto por via
remissiva era admissível.
Em suma,
87. Conclui o Ministério Público que não merece crítica
o acórdão recorrido ao não formular convite para a correção nos termos
pretendidos pelos recorrentes, sendo certo que a mesma "tem arrimo na
própria jurisprudência do Tribunal Constitucional", argumentação que não
pode proceder.
88. Como tal, ao contrário do que defendem as
contra-alegações do Ministério Público, deve ser admitido o recurso de
fiscalização concreta da constitucionalidade da norma, interpretativamente
extraída dos artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3 e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP,
segundo a qual não é admissível a impugnação dos factos considerados indiciados
em decisão que aplique medidas de coação mediante remissão para argumentação
contida na resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em momento
anterior à aplicação das medidas de coação,
89. Por, excecionalmente, não ser exigível a suscitação
prévia e adequada da questão de constitucionalidade, tratando-se de
"decisão-surpresa", e por estarem assim reunidos todos os requisitos
de admissibilidade deste recurso,
90. Devendo ainda ser declarada a inconstitucionalidade
desta interpretação normativa, pelos fundamentos melhor expostos no recurso dos
recorrentes para este Tribunal.
[…]”.
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
2. Estão em causa, nos presentes autos, duas questões,
relativas às seguintes normas:
[A.] a norma contida no “artigo 386.º, n.º 2, do
Código Penal [isoladamente considerado ou conjugado com o artigo 66.º,
n.º 1, artigo 66.º, n.º 2 ou 67.º, n.º 3, todos do CP, e com repercussões na
interpretação e aplicação do artigo 199.º CPP], [interpretada] no
sentido de integrar no conceito de “gestores (…) de empresas concessionárias de
serviços públicos”, previsto no indicado artigo 386.º, n.º 2, CP, os
administradores de sociedades holding de grupo empresarial em que uma das suas
empresas é concessionária de serviço público, sem que o seja a própria holding”
[norma enunciada no ponto 53.1. do requerimento de interposição do
recurso]; e
[B.] a norma contida nos “artigos 412.º, n.º 1 e n.º
3, e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não é admissível a
impugnação dos factos considerados indiciados em decisão que aplique medidas de
coação mediante remissão para argumentação contida na resposta à indiciação
apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à aplicação das medidas
de coação” [norma enunciada no ponto 53.3. do requerimento de
interposição do recurso].
Antes de mais, há, porém, que apreciar a questão prévia,
suscitada pelo Ministério Público em alegações, de não conhecimento do objeto
do recurso relativamente à segunda questão.
2.1. A este respeito entende o Ministério Público, em
síntese, que os recorrentes deviam ter antecipado a interpretação dos “artigos
412.º, n.º 1 e n.º 3, e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não
é admissível a impugnação dos factos considerados indiciados em decisão que
aplique medidas de coação mediante remissão para argumentação contida na
resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à
aplicação das medidas de coação”, na medida em que corresponde, no
essencial, a uma questão já repetidamente tratada na jurisprudência
constitucional e dos tribunais da jurisdição comum. Dá como exemplo o Acórdão
n.º 259/2002, que serviu de base a jurisprudência posterior sobre a matéria.
No Acórdão n.º 259/2002, decidiu-se não julgar
inconstitucionais as normas do artigo 412.º, n.os s 3 e 4 do
Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a falta de indicação,
nas conclusões da motivação do recurso em que o assistente impugne a decisão
sobre a matéria de facto, das menções contidas nas alíneas a), b)
e c) do n.º 3 e no n.º 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal tem
como efeito o não conhecimento daquela matéria e a improcedência do recurso
nessa parte, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir o vício
dessa falta de indicação, se também da motivação do recurso não constar tal
indicação.
Existe um ponto muito importante de sobreposição entre a norma
apreciada no Acórdão n.º 259/2002 e a que é indicada como objeto do recurso nos
presentes autos: em ambos os casos, o recorrente não indica, nas próprias
alegações e conclusões do recurso, todos os elementos da impugnação da
matéria de facto. Mas existe, por outro lado, uma forte nota de dissemelhança:
no caso dos autos, esses elementos constam de outra peça processual (relativamente
à qual teremos de admitir, como hipótese, que satisfaz as exigências do artigo
412.º do CPP), para a qual o recorrente remete nas alegações.
No primeiro caso, o tribunal de recurso não tem indicações dos
elementos da impugnação da matéria de facto. No segundo caso, o tribunal de
recurso tem indicações, mas terá de consultá-las noutra peça processual.
Tudo passa, então, por saber, no que toca à previsibilidade da
decisão do tribunal, se é de considerar que a semelhança obrigaria os ora
recorrentes a, agindo com a necessária diligência, antecipar o resultado
interpretativo (ou seja, que o tribunal aplicaria a esta hipótese o mesmo
regime que aplica à pura e simples ausência de indicação dos elementos
necessários) ou se a diferença torna aceitável supor que, existindo os
elementos no processo, o tribunal de recurso não os ignoraria, apesar de ter de
os consultar em outra peça processual. A tónica, não está tanto, todavia, em
prever se o Tribunal da Relação decidiria num sentido ou noutro (a atuação
diligente deve contar com decisões desfavoráveis aos interesses da parte), mas
antes se o sentido agora em causa era, em si mesmo, previsível, ou se deve
prevalecer a expetativa dos recorrentes, no sentido de que “a decisão
recorrida de 06.07.2020, na parte em que julgou determinados factos como
fortemente indiciados, correspondia, ipsis verbis, aos factos que o Ministério
Público houvera narrado na promoção de aplicação de medidas de coação, por via
da especificação remissiva operada, o Acórdão recorrido estava em condições de
conhecer os concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados e,
igualmente, as concretas provas que impunham uma decisão diversa sobre os
factos julgados (incorretamente) fortemente indiciados”.
Admitindo-se que a questão é, pelas razões apontadas, duvidosa,
e considerando que a mesma não foi, até à decisão recorrida, discutida no
processo, não se prefigura que haja elementos objetivos claros e inequívocos
que ofereçam suficiente segurança à ideia de previsibilidade, neste caso
particular, dúvida que terá de resolver-se em benefício dos recorrentes,
considerando-os excecionalmente dispensados de observar o ónus previsto no
artigo 72.º, n.º 2, da LTC.
Improcede, pois, a invocada questão prévia do não conhecimento
do objeto do recurso relativamente ao enunciado referido em “[B.]”, supra.
[Questão indicada em “2.-[A.]”]
2.2. Está em causa a norma contida no “artigo 386.º,
n.º 2, do Código Penal [isoladamente considerado ou conjugado com o
artigo 66.º, n.º 1, artigo 66.º, n.º 2 ou 67.º, n.º 3, todos do CP, e com
repercussões na interpretação e aplicação do artigo 199.º CPP], [interpretada]
no sentido de integrar no conceito de “gestores (…) de empresas concessionárias
de serviços públicos”, previsto no indicado artigo 386.º, n.º 2, CP, os
administradores de sociedades holding de grupo empresarial em que uma das suas
empresas é concessionária de serviço público, sem que o seja a própria holding”.
Entendem os recorrentes que esta norma é violadora do princípio
da legalidade criminal, enquanto exigência de lei certa (artigo 29.º, n.º 1, da
Constituição) e do princípio da presunção de inocência.
2.2.1. A
questão dos termos do controlo do princípio da legalidade é há muito tratada na
jurisprudência constitucional. Fazendo uso das palavras do Acórdão n.º
590/2012:
[…]
O artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP submete a intervenção
penal ao princípio da legalidade, no sentido preciso de que não pode haver
crime nem pena ou medida de segurança que não resultem de lei prévia, escrita,
certa e estrita, estando, consequentemente, proibido o recurso à analogia.
[…].
O controlo da
constitucionalidade, em matéria de violação do princípio da legalidade
criminal, implica, pois, um equilíbrio delicado, designadamente em sede de
fiscalização concreta, passando por não interferir com a tarefa de
interpretação e aplicação do direito levada a cabo pelo tribunal recorrido – a
ele não se substituindo o Tribunal Constitucional – verificando apenas se o
dado imutável expresso no resultado alcançado ultrapassou os limites impostos
pela Lei fundamental. Como se assinala no Acórdão n.º 587/14:
“[M]uito embora a opção por um modelo de controlo
normativo tenha visível respaldo na Constituição, não resultando exclusivamente
de uma solução legal nem tampouco de uma interpretação jurisprudencial, certo é
que há que conjugar esta impostação com as demais regras e princípios
constitucionais. Na verdade, se a Constituição consagra, no seu artigo 29.º,
n.º 1, o princípio da legalidade criminal, extraindo-se do âmbito de proteção
de tal normativo a proibição de aplicação analógica de normas incriminadoras,
uma interpretação sistemática do texto constitucional aconselha a que esse
momento hermenêutico se converta num ‘pedaço’ de normatividade integrante do
objeto de controlo. Daqui não resulta que o Tribunal Constitucional haja de
escrutinar qualquer processo hermenêutico que, em matéria penal ou processual
penal, venha a ser adotado a nível infraconstitucional. O iter metodológico
seguido pelo tribunal recorrido no apuramento do sentido normativo da norma
permanece insindicável, não cabendo ao Tribunal Constitucional repassá-lo, mas
apenas verificar se foram ultrapassados os limites constitucionais a que esse
iter está sujeito em matéria penal, concretamente, a proibição da analogia in
malam partem.
[…]”.
Dito de outro modo,
ao Tribunal Constitucional cabe apenas verificar, nesta sede – e como
repetidamente tem afirmado a sua jurisprudência –, se a norma aplicada
ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como
crime ou fixa as consequências jurídicas do crime. Nas palavras do Acórdão n.º
729/2014:
“[…]
[O] recurso de constitucionalidade é um instrumento de
fiscalização da constitucionalidade das leis, ou das interpretações que os
tribunais, fazendo operar os critérios que regem o processo hermenêutico
(artigo 9.º do Código Civil), delas extraem, e não um acrescido meio de
sindicância da bondade do julgado, ainda que por intermédio de parâmetros
constitucionais de apreciação.
[…]” (sublinhado acrescentado).
O princípio da
legalidade criminal apresenta-se, pois, como “garantia pessoal de não
punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e estrita”
(Acórdão n.º 500/2021). Um dos seus corolários é o designado princípio da
tipicidade, a que se refere a exigência de lei certa, significando “que
a lei que cria ou agrava responsabilidade criminal deve especificar
suficientemente os factos que integram o tipo legal de crime (ou que
constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e
definir as penas (e as medidas de segurança) que lhes correspondem. Nesta
aceção, o princípio da legalidade penal tem como corolário o princípio da
tipicidade, condicionando a margem de conformação legislativa no âmbito da
definição típica dos factos puníveis” (novamente, Acórdão n.º 500/2021,
sublinhado acrescentado). No Acórdão n.º 76/2016, pode, ainda, ler-se, a este
respeito:
“[…]
A exigência de determinabilidade do conteúdo das normas
penais, uma dimensão do denominado princípio da tipicidade, é avessa a que o
legislador formule normas penais recorrendo a cláusulas gerais na definição dos
crimes, a conceitos que obstem à determinação objetiva das condutas proibidas ou
que remeta a sua concretização para fontes normativas inferiores, as chamadas
normas penais em branco. A exclusão de fórmulas vagas na descrição dos tipos
legais, de normas excessivamente indeterminadas e de normas em branco, leva em
conta os valores da segurança e confiança jurídicas postulados pelo princípio
da legalidade criminal. Com efeito, a exigência de clareza e densidade
suficiente das normas restritivas, como é o caso das normas penais, é um fator
de garantia da confiança e da segurança jurídica, «uma vez que o cidadão só
pode conformar autonomamente os próprios planos de vida se souber com o que
pode contar, qual a margem de ação que lhe está garantida, o que pode
legitimamente esperar das eventuais intervenções do Estado na sua esfera
pessoal» (Jorge Reis Novais, As restrições aos Direitos Fundamentais, não
expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra Editora, 2ª ed. pág. 770).
Deve reconhecer-se, porém, que a exigência de lex
certa, como corolário do princípio da legalidade criminal, não veda em absoluto
a formulação dos pressupostos jurídico-constitutivos da incriminação através de
elementos normativos, conceitos indeterminados, cláusulas gerais e fórmulas
gerais de valor. Seria inviável, até pela natureza da própria linguagem
jurídica, uma determinação absoluta do tipo legal de ilícito.
(…)
Em princípio, a modelação do tipo legal de crime com
recurso a conceitos indeterminados não afronta os princípios da legalidade e da
tipicidade. Como reconhece o Tribunal Constitucional, após se interrogar sobre
o grau admissível de indeterminação ou flexibilidade normativa em matéria de
ilícitos penais, «uma relativa indeterminação dos tipos legais pode mostrar-se
justificada, sem que isso signifique violação dos princípios da legalidade e da
tipicidade» (Acórdão n.º 93/01).
Mas se é impossível uma total determinação dos elementos
compósitos da ação punível, há de exigir-se um grau de determinação suficiente
que não ponha em causa os fundamentos do princípio da legalidade. É que o
princípio nullum crimen só pode cumprir a sua função de garantia se a
regulamentação típica, ainda que indeterminada e aberta, for materialmente
adequada e suficiente para dar a conhecer quais as ações ou omissões que o
cidadão deve evitar. Como se escreve no Acórdão n.º 168/99, «averiguar da
existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do
princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade
da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa
cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a
lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz
de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se
constitucionalmente ilegítima.
[…]” (sublinhado acrescentado).
Por fim, sintetizando as linhas descritas, afirma-se no Acórdão
n.º 370/2023, cujos fundamentos o Plenário acolheu no Acórdão n.º 73/2024:
“[…]
Não há, pois, nem crime, nem sujeição a sanção penal,
sem que uma Lei em observância de reserva parlamentar (aqui compreendendo Leis
de autorização – cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da
República Portuguesa) e em produção de efeitos na data do facto assim os
consagre (nullum crimen, nulla poena sine lege). Isto significa também que a
Lei deve enunciar a conduta material proibida e os requisitos de que depende a
punição de modo objetivamente determinável (v. J. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p.
174), identificando de forma concludente a finalidade tutelada e o perímetro de
proteção definido pela norma incriminatória. A densidade regulamentar
observável no tipo legal deve permitir caracterizá-lo como norma certa e
determinada, já que, definindo o âmbito da própria conduta penalizada, se acha
no cerne do princípio da legalidade. Daqui necessariamente resultará a
proibição de fórmulas vagas e indefinidas, que deslocassem para espaço exterior
ao processo legislativo a definição do recorte típico ou o efeito penalizador
que lhe está associado: o princípio da legalidade, “na qualidade de parâmetro
constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e
suficiente, possibilitando um controlo objetivo na sua aplicação
individualizada e concreta” (J. FIGUEIREDO DIAS e VITAL MOREIRA, Constituição
da República Portuguesa Anotada, Vol. I, p. 495; sobre a determinabilidade
enquanto princípio constitucional próprio ao Estado de Direito, v. J. REIS
NOVAIS, op. cit., pp. 289 e ss e Acórdãos do TC n.ºs 123/2021 e 5/2023).
Pela mesma ordem de motivos, “esquecimentos, lacunas,
deficiências de regulamentação ou de redação” de dispositivos legais não podem
ser supridos por via hermenêutica e, por necessária deriva, o recurso a
analogia resultará também proibido ao aplicador da Lei (v. J. FIGUEIREDO DIAS,
op. cit., pp. 167 e 174-181; L. FERRO DA COSTA e S. PEDROSO BETTENCOURT, op.
cit., p. 389). Para os efeitos aqui colocados, analogia será entendida como a
aplicação de uma regra jurídica a uma situação não-regulada com fundamento na
idêntica economia das situações colocadas ou da substancial identidade entre
questões normativas subjacentes (analogia legis), por essa via assimilando à
norma previsiva uma situação jurídica que nela não se acha tipificada. Como é
evidente, este processo hermenêutico confronta a sobredita noção de suficiência
e plenitude da norma penal de forma nuclear, erodindo o alcance operativo do
princípio da legalidade (e tipicidade).
[…]
Se devemos aceitar que não será, em caso algum, possível
ao Legislador definir tipos legais sem recorrer “à utilização de elementos
normativos, de conceitos indeterminados, de cláusulas gerais e de fórmulas
gerais de valor” que necessariamente transportarão consigo alguma dose de
vaguidade e que, por esse motivo, convocarão o aplicador da Lei a um exercício
interpretativo, serve por dizer que, em todo o caso, a formulação adotada não
poderá “obstar à determinabilidade objetiva das condutas proibidas e demais
elementos de punibilidade”, sob pena de rutura com o disposto no artigo 29.º,
n.º 1 (e 3) da Constituição da República Portuguesa (v. J. FIGUEIREDO DIAS, op.
cit., p. 174). Esta conclusão só por si desautoriza o aplicador da Lei a
recorrer a um juízo de equivalência analógica para aditar componentes à
estrutura da conduta típica definida pela norma, enriquecendo-a em conteúdo ou
criando uma norma ad hoc: o “princípio da legalidade (…) condicionante (…) a
atuação do julgador penal, pois impossibilita-o de, através de métodos
proibidos de integração de lacunas, como a analogia, recorrer às já enunciadas
fontes proibidas, o mesmo será dizer que há uma imbricação necessária entre as
fontes proibidas da incriminação e os métodos proibidos de atuação do aplicador
– métodos de integração de lacunas –, pois só poderá chegar às primeiras
através dos segundos.” (L. FERRO DA COSTA e S. PEDROSO BETTENCOURT, op. cit.,
p. 389).
Assim, quando se procure compreender o espectro de
condutas puníveis e a adesão do caso concreto ao sistema definido pela norma
incriminatória, o princípio da legalidade (e tipicidade) oferecerá um critério
de distinção severo, mas que constituirá um reforço de segurança jurídica por
que naturalmente reclama a violência das consequências jurídicas coevas ao
Direito do crime (…).
[…]”.
2.2.2. Conhecidos os termos em que a questão pode ser
apreciada pelo Tribunal, confrontemos, pois, a letra da lei com a interpretação
em causa.
O artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na redação introduzida
pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, prevê, na parte que ora releva, que
“[ao] funcionário são equiparados os membros de órgão de gestão ou
administração […] de empresas concessionárias de serviços públicos”.
A interpretação deste preceito questionada pelos recorrentes é no
sentido de integrar no conceito de gestores de empresas concessionárias de serviços
públicos os administradores de sociedades holding de grupo empresarial
em que uma das suas empresas é concessionária de serviço público, sem que o
seja a própria holding.
Como resulta do item precedente, cabe ao Tribunal
apreciar se este sentido interpretativo tem um mínimo – repete-se, um mínimo –
de correspondência com a letra da lei.
Como se sabe, as várias projeções do conceito de funcionário
que emergem do artigo 386.º do Código Penal são objeto de intensa discussão
doutrinária e jurisprudencial, como os quatro pareceres jurídicos juntos aos
autos bem espelham (cfr., ainda, designadamente, José Manuel Damião da Cunha, O
conceito de funcionário, para efeito de lei penal e a "privatização"
da administração pública, Coimbra: Coimbra, 2008, e Paulo Pinto de
Albuquerque, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e
da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 6.ª edição, Lisboa, 2024, pp.
1386 e ss.).
No entanto, o Tribunal não tem, manifestamente,
competência para a análise sobre a melhor solução de direito
infraconstitucional aplicável ao caso, mas apenas – como atrás referido –, para
verificar a compatibilidade da interpretação com a letra da lei, ou seja, “só
será competente para, com tal fundamento, proceder a um controlo de constitucionalidade,
naquelas situações em que o tribunal a quo tenha criado, ao julgar – e num
domínio em que tal criação se afigurava como algo constitucionalmente proibido
–, norma nova, não reconduzível a outra já existente e constante de lei escrita
e certa, ou seja, «quando o aplicador do direito se substitui ao legislador,
apossando-se de poderes funcionais deste para o efeito de construir ele próprio
uma determinada norma, consoante aquilo que entende serem as necessidades
congénitas do ordenamento jurídico» (Lígia Ferro da Costa/Selma Pedroso
Bettencourt, GPS do princípio da legalidade penal: uma análise da
jurisprudência constitucional, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente
Rui Moura Ramos, Almedina, 2016, p. 406)” (Decisão Sumária n.º 192/2019,
confirmada pelo Acórdão n.º 341/2019) – se o presente recurso fosse entendido
com maior latitude, o seu objeto não poderia ser conhecido (cfr. Acórdão n.º
374/2019, numa hipótese muito próxima da que agora se aprecia).
Uma parte substancial das alegações dos recorrentes (e dos
pareceres juntos aos autos) procura atrair o Tribunal para uma apreciação que
não é da sua competência e, por essa razão, terá de ser desconsiderada.
Reduzindo o recurso ao seu âmbito próprio, alegam os
recorrentes que o “teor literal do artigo 386.º, n.º 2, do CP não comporta
como um dos seus significados comuns que a ligação do gestor à empresa seja
meramente indireta, sendo esta a única tese que respeita o ditame do artigo
9.º, n.º 3, CC, segundo o qual o legislador consagra sempre as soluções mais
acertadas e sabe sempre exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Sucede que o parâmetro do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil poderá, em certos
casos, conduzir à solução interpretativa melhor (no sentido de mais acertada)
do direito infraconstitucional, mas pouco ou nada nos diz sobre os sentidos
possíveis da letra da lei. Dito de outro modo, presumir que o legislador se
exprimiu corretamente não afasta que outras interpretações sejam ainda
compatíveis com a letra da lei. Assim entendido o problema, afigura-se evidente
que a lei não prevê expressamente, mas não afasta a ligação indireta por via de
um grupo empresarial, cuja organização interna pode acomodar realidades
diversas, designadamente, a possibilidade de condicionar de facto, ao nível da
sociedade-mãe, as decisões das sociedades-filhas. A partir da letra da lei,
tanto é argumentável que o legislador teve em mente um conceito estrito e
jurídico de administrador da específica sociedade concessionária do serviço
público, como é argumentável que aceitou um conceito amplo, que teria,
designadamente, a vantagem de impedir a responsabilização penal dos titulares
do efetivo poder de decisão por via de uma organização de certa unidade
económica em grupo de sociedades. Os argumentos que os recorrentes apresentam
nas conclusões 16. e ss. procuram destacar a primeira, mas não sustentam a
incompatibilidade da segunda com o teor literal do preceito.
Também não se mostra persuasivo o argumento de que o legislador
não visou uma contaminação porventura excessiva de outros membros da
administração (cfr. conclusão 22.), uma vez que o a aplicação do sentido
normativo impugnado não prescindirá, certamente, de outras considerações
concretas sobre os efetivos poderes exercidos dentro do grupo – do que se trata
não é, pois, de saber se o administrador da holding é sempre e em todo o
caso responsável penalmente, mas sim se, em certas circunstâncias, pode ser
responsável, o que a letra da lei não exclui.
Invocar a personalidade jurídica autónoma das sociedades-filhas
para os pretendidos efeitos passa por ignorar que a norma penal pode apelar a
poderes jurídicos e de facto que condicionam efetivamente as decisões e
comportamentos de sociedades do mesmo grupo (e não é mais do que isto que o
Tribunal tem competência para indagar), sem que seja necessário, ou sequer útil,
recorrer aos critérios de desconsideração da personalidade jurídica, porque não
é esse o plano da discussão aqui relevante.
Ao contrário do que afirmam os recorrentes, a norma não “ficciona
o grupo empresarial como uma só realidade factual e jurídica”, porque não é
sequer essa a sua função, limitando-se a circunscrever o âmbito das pessoas com
responsabilidade penal, que não tem de estar dependente dos estritos
condicionamentos do direito civil e comercial.
Aceita-se que, como alegam os recorrentes, “uma holding de
um grupo empresarial onde exista uma subsidiária que seja concessionária de
serviços públicos não comunga, com esta última, nem da atribuição de poderes e
prerrogativas de direito público, nem muito menos da relação de confiança que a
prestação de um serviço público comporta”, mas daí não se pode retirar,
confrontando a letra da lei, que o legislador penal se guiou apenas por esse
critério e quis excluir do âmbito da punibilidade as pessoas que (em abstrato)
podem condicionar a atuação dos órgãos de gestão da sociedade concessionária.
Sublinha-se que a norma em causa não tem por consequência –
como, em alguns segmentos do recurso, os recorrentes parecem afirmar – que a
circunstância de serem administradores da holding implica só por si a
prática do crime, mas apenas que os recorrentes estão no conjunto das pessoas
que, em abstrato, podem ser seus autores (havendo, designadamente, que fazer
prova de todos os elementos dos crimes imputados, incluindo que existiu algum
poder de facto dos administradores de uma sociedade sobre a outra), e essa
conclusão é, pelas razões apontadas, compatível com a letra da lei, que não
afasta critérios de imputação não estritamente coincidentes com a autonomia
jurídica das sociedades em direito civil e comercial. Em suma, e nas palavras
da decisão recorrida (citando outra), “tanto corresponde ao sentido literal
da expressão «empresa concessionária de serviço público» o conceito, mais
formal e jurídico, de sociedade com a qual foi celebrado o contrato de
concessão, como o conceito, mais substancial e económico de unidade empresarial
que tem como objeto central a atividade a que é relativa a concessão”
Assim, na estrita medida em que o Tribunal pode controlar a
violação do princípio da legalidade criminal, é de concluir que este parâmetro
não é violado pela norma em apreciação.
2.2.3. No segmento do recurso em que os recorrentes
argumentam a violação do princípio da presunção de inocência, há planos
distintos.
Rigorosamente, só o argumento da “contaminação automática”
(cfr. conclusões 45.ª, 46.ª e 51.ª) guarda alguma relação com a norma em
apreço, mas mostra-se consequencial da questão anterior: estaria em causa a
aplicação de consequências não legalmente previstas. Sucede que o Tribunal não
pode afirmar, como vimos, que as consequências não são legalmente previstas.
Por outro lado, como também se assinalou, não está em causa qualquer efeito
suscetível de afetar a presunção de inocência: por força da norma em apreço,
os recorrentes não se presumem autores de qualquer crime, apenas foram
incluídos na categoria dos que podem ser autores do crime em investigação. No
mais, a alegada violação do princípio da presunção de inocência assentaria em
incidências do caso concreto que não cabe ao Tribunal reapreciar
(designadamente, o excesso ou desnecessidade face aos factos concretos).
Não ocorre, pois, violação do princípio da presunção de
inocência.
2.2.4. Não ocorrendo violação dos parâmetros invocados,
nem se prefigurando a violação de quaisquer outros, resta concluir pela
improcedência do recurso, no que respeita à primeira norma indicada pelos
recorrentes.
[Questão indicada em “2.-[B.]”]
2.3. Está em causa agora a norma contida nos “artigos
412.º, n.º 1 e n.º 3, e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do CPP, segundo a qual não
é admissível a impugnação dos factos considerados indiciados em decisão que
aplique medidas de coação mediante remissão para argumentação contida na
resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em momento anterior à
aplicação das medidas de coação”.
2.3.1. Antes de se iniciar a apreciação do recurso nesta
vertente, impõe-se a precisa delimitação do seu objeto.
O enunciado dos recorrentes respeita à interpretação segundo a
qual “não é admissível a impugnação dos factos […] mediante
remissão” – este sentido esgota-se na admissibilidade ou não da decisão
mediante remissão. Este enunciado não abrange, pois, a consequência,
designadamente saber se essa inadmissibilidade implica a rejeição imediata do
recurso na vertente da matéria de facto ou obriga o tribunal de recurso a
dirigir ao sujeito processual recorrente um convite ao aperfeiçoamento da peça
processual. Para que o objeto do recurso incluísse esta segunda vertente,
necessário seria que a norma o incluísse (por exemplo, aditando-lhe “…implicando
essa remissão a rejeição imediata do recurso” ou outro elemento de sentido
semelhante).
Lidas as alegações, verifica-se que uma parte da argumentação
dos recorrentes assenta no segundo elemento (cfr., designadamente, as
conclusões 62. e 68. a 70.). Ora, aceitando-se que a norma objeto do recurso “afasta
a possibilidade de o cumprimento das exigências legais de especificação
elencadas no n.º 3 do artigo 412.º do CPP se poder efetivar por remissão para
peça processual anterior ao recurso, exigindo, tal norma, que o corpo das
motivações de recurso – e, por consequência, das conclusões – apresente, de
modo próprio, as razões da impugnação de facto do(s) recorrente(s), não
contemplando a possibilidade de transferir o conhecimento dessa impugnação com
apelo ao que se concretizou em momento e em ato processual anteriores”
(conclusão 61.), já não se poderá aceitar, pelas razões expostas, que “afasta
a possibilidade de o exercício, ab initio, do direito ao recurso da matéria de
facto, por remissão para peças ou atos processuais anteriores, poder ser
suprido ou corrigido, a posteriori, após convite, mormente do tribunal
competente para conhecer do recurso, por se considerar que a concretização
desse convite comportaria uma modificação do âmbito do recurso fixado pela
respetiva motivação” (conclusão 62.), porque falta, em absoluto, qualquer
elemento nesse sentido no enunciado dos recorrentes.
Consequentemente, o Tribunal atenderá, apenas, à primeira
vertente (única que é objeto do recurso), desconsiderando a parte das alegações
respeitante à segunda.
2.3.2. A jurisprudência sobre a imposição de ónus
processuais em processo penal na fase de recurso é abundante e assenta, em
termos gerais, na ideia de proibição de qualquer “limitação desproporcionada
das garantias de defesa do arguido em processo penal, restringindo o seu
direito ao recurso e, nessa medida, o direito de acesso à justiça” (Acórdão
n.º 43/99; cfr., ainda, os Acórdãos n.os 417/99 e 685/2020).
Uma parte significativa da jurisprudência diz respeito à
rejeição imediata dos recursos por razões formais, dimensão que, como vimos,
não está aqui em causa. Há, pois, que apreciar se a proibição da impugnação dos
factos considerados indiciados em decisão que aplique medidas de coação por
remissão para a resposta à indiciação apresentada pelo Ministério Público em
momento anterior à aplicação das medidas de coação constitui, só por si, um
ónus arbitrário ou desproporcionado.
A resposta é, claramente, negativa.
Em termos gerais, “o legislador processual pode definir os
requisitos adjetivos para o exercício do direito ao recurso, incluindo o
cumprimento de certos ónus ou formalidades que não sejam desproporcionados e
visem uma finalidade processualmente adequada, sem que tal definição viole o
direito ao recurso constitucionalmente consagrado” (Acórdão n.º 140/2004).
Em si mesma, a proibição de alegação por remissão não se mostra excessivamente
onerosa para o recorrente, uma vez que lhe exige, unicamente, reproduzir o teor
da peça processual anterior nas alegações e refleti-lo nas conclusões. Também
não é arbitrária, pois dá satisfação ao interesse de concentração processual e
racionalização de meios, dispensando o juiz de procurar em peças processuais
diversas uma pretensão que tem uma certa unidade de sentido e deve ser
intrinsecamente coerente. Assim, a posição do tribunal recorrido no sentido de
que o recurso “carece de ser uma peça autónoma, autossuficiente, sujeita a
um resumo conclusivo que balize, inexoravelmente, as questões a decidir e que,
como conclusão que é, apenas pode suportar a argumentação explanada
aprofundadamente na fundamentação, contida no corpo da motivação” não se
mostra desrazoável. Não pode, pois, validar-se a conclusão de que se trata de “uma
restrição constitucionalmente intolerável das garantias constitucionais
consagradas sobre o direito ao recurso, o direito ao processo equitativo e o
direito à tutela jurisdicional efetiva, que foram, assim, desproporcionada e
excessivamente, restringidas”. Exigir que um recurso seja concentrado numa
só peça processual não é um formalismo espúrio ou excessivo, porque a sua
segmentação obriga à conjugação de elementos dispersos que, para além de não
responder a qualquer interesse relevante, poderá retardar ou tornar mais
complexo o processo de decisão.
Sendo verdade que se tem admitido que certas decisões sejam
tomadas por remissão, como os recorrentes apontam, daí não se pode retirar, sem
mais, que todos os atos dos sujeitos processuais tenham de admitir-se nos
mesmos termos, sendo distintos os seus propósitos e natureza. A conclusão
poderia ser, eventualmente, outra, caso se considerasse a consequência de
rejeição imediata do recurso. Porém, como se assinalou, esta não integra o
objeto do recurso.
Resta, pois, concluir pela improcedência do recurso quanto à
segunda norma indicada pelos recorrentes.
III – Decisão
3. Em face do exposto, decide-se:
a) não julgar inconstitucional a norma contida no
artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, interpretada no sentido de
integrar no conceito de gestores de empresas concessionárias de serviços
públicos, previsto no indicado artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, os
administradores de sociedades holding de grupo empresarial em que uma
das suas empresas é concessionária de serviço público, sem que o seja a própria
holding;
b) não julgar inconstitucional a norma contida
nos artigos 412.º, n.º 1 e n.º 3, e 417.º, n.º 3 e n.º 4, todos do Código de
Processo Penal, segundo a qual não é admissível a impugnação dos factos
considerados indiciados em decisão que aplique medidas de coação mediante
remissão para argumentação contida na resposta à indiciação apresentada pelo
Ministério Público em momento anterior à aplicação das medidas de coação; e,
consequentemente,
c) negar provimento ao recurso.
3.1. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de
justiça em 25 unidades de conta, ponderados os critérios estabelecidos no
artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo
6.º, n.º 1, do mesmo diploma).
Lisboa, 29 de abril de 2025 - José Teles Pereira - Rui
Guerra da Fonseca - José João Abrantes
(O relator atesta o voto de conformidade da Conselheira Maria
Benedita Urbano, que participou por meios telemáticos).
José Teles Pereira