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ACÓRDÃO
Nº 312/2026
Processo n.º 566/25
2.ª Secção
Relator: Conselheiro
António José da Ascensão Ramos
*
Acordam
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,
I.
Relatório
1.
O Ministério
Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo
70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por
LTC), do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de março de 2025,
pedindo a fiscalização do disposto no «artigo 2.º, alínea d), do regime
jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2022 pela Lei n.º 99/2021,
de 31 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o
valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo
regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético
nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento
estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2022, sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)», com fundamento no
juízo de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade fiscal (artigo
13.º da Constituição da República Portuguesa) e de desaplicação da norma,
constante da decisão recorrida.
2. A., SA impugnou
judicialmente, na sequência do indeferimento de reclamação graciosa, a liquidação
de Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) referente a 2020
no valor de € 231.832,02.
O
Tribunal julgou a impugnação judicial totalmente improcedente e, inconformada, a
impugnante recorreu para o Tribunal Central Administrativo Norte. Este foro
julgou-se incompetente em razão da matéria e remeteu o recurso para o Supremo
Tribunal Administrativo que, pelo acórdão de 12 de março de 2025 ora recorrido,
lhe concedeu provimento por inteiro.
3. O Ministério Público interpôs
então recurso para o Tribunal Constitucional nos termos supra relatados,
que foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito
devolutivo.
Depois
de notificado para o efeito, o recorrente apresentou alegações concluindo da
seguinte forma:
«1. Interpôs o Ministério
Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor do
douto Acórdão de 12-03-25, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, nos
termos dos artigos 70°, nº 1, alínea a), 72°, nºs 1, alínea a) e 3, 75° e 75°
A, da LTC.
2. Este recurso tem como
objeto o referido douto Acórdão no qual, aquele Tribunal, não aplicou, por
violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13° da Constituição, a
norma do artigo 2°, alíneas d) do Regime Jurídico da CESE, aprovado pelo artigo
228° da Lei n.°83-C/2013, de 31 de dezembro.
3. Desde já, e adiantando,
concorda-se, na íntegra com o decidido pelo Tribunal a quo.
4. A CESE foi criada pelo
art.228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado
para 2014), tendo sido mantida nos Orçamentos do Estado posteriores.
5. O Tribunal Constitucional
tem entendido, de forma uniforme e reiterada, que não são inconstitucionais as
normas objeto dos sucessivos pedidos de controlo, sempre na esteira do primeiro
aresto que se pronunciou sobre esta questão – o Acórdão do TC n.º 7/2019, e
entre outros, os Acórdãos n.os303/21, 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021,
532/2021, 735/2021, 736/2021, 756/2021, 204/2022, 269/2022, 271/2022 e
553/2022.
6. Para se afastar do
entendimento assim seguido, entendeu-se no Acórdão nº 101/2023 que com a
alteração introduzida ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril
(diploma que cria o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, operou-se uma
alteração da ordem de prioridade na alocação das verbas do FSSSE, com vista a
dar prioridade à cobertura da dívida tarifária em detrimento do financiamento
de políticas públicas do setor energético – passando, pois, a redução da dívida
tarifária a ser prioritária. Com esta alteração deixa de ter qualquer
justificação a inclusão das empresas concessionárias das atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (as
entidades do artigo 2.º, al. d) e e), do regime da CESE) como sujeitos passivos
deste tributo, uma vez que em relação a eles não se verifica mais, sequer, a já
ténue equivalência grupal subjacente à CESE.
7. Com esta alteração passou o
Tribunal Constitucional a considerar, na esteira do citado Acórdão nº 101/2023
que, os termos em que, a partir de 2018, se encontravam previstas as prestações
públicas que a CESE se destinava a financiar, obstam a que se possa firmar o
necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos que
exercem as atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento
subterrâneo de gás natural, a que diz respeito a norma sindicada no presente
recurso.
8. Com especial relevância
para os presentes autos, pode ler-se ali: “Ora, a partir de 2018, o legislador
reduziu os objetivos a que a CESE se dirige em termos tais, que deixou de ser
possível afirmar que as concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser
consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos presumíveis
causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que ao FSSSE incumbe
providenciar. Resta, pois, concluir que a norma que integra o objeto do presente
recurso viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da
Constituição”.
9. Nesta linha, muito
recentemente o Acórdão 517/24 deste Tribunal Constitucional decidiu: “Julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, a norma do
artigo 2.º, alíneas d) e e), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada
para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural e, bem assim, as
que sejam titulares de licenças de distribuição local de gás natural, nos
termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na redação em
vigor em 2020” (assim, também, o Acórdão 380/25 deste Tribunal).
10. Não temos razão para nos
afastarmos deste entendimento, que aqui se subscreve, pelo que se considera que,
também nos presentes autos, deverá o Tribunal Constitucional julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º,
alínea d) do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020
pela Lei do Orçamento do Estado para 2020).
Por força do exposto, deverá o
Tribunal Constitucional:
a) Julgar improcedente o
presente recurso.
b) julgar materialmente
inconstitucional por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º,
alínea d) do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020
pela Lei do Orçamento do Estado para 2020).
Nestes termos, e noutros, que
Vossas Excelências, como sempre, saberão suprir, fará o Tribunal
Constitucional,
JUSTIÇA».
4. A recorrida A., SA
respondeu à alegação, concluindo do seguinte modo:
«A. O Acórdão do TC n.º 296/2023 - em
que o recurso interposto pela AT assenta em parte - erram ao pressupor que a
discussão em causa nos autos se encontra praticamente esgotada em controvérsias
resolvidas desde o Acórdão n.º 7/2019 e que assim é porque a questão da
conformidade constitucional da CESE estaria fundamentalmente dependente de se
saber se aquela constitui um verdadeiro imposto ou antes uma contribuição
financeira.
B. Com efeito, após aquele Acórdão n.º
7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro ano de vigência do
tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e consolidando uma
jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2017, da qual resulta
que a justificação da CESE - mesmo admitindo que ela é uma contribuição
financeira - se manteria apenas enquanto se mantivessem também as obrigações
internacionais do Estado português ligadas à emergência do reequilíbrio das
contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no Programa de Assistência
Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento por Défice Excessivo
(PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em 2018, a consequência
lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que a partir daquele ano
a CESE teria perdido a sua razão de ser.
C. O Acórdão n.º 101/2023 (que fundamenta
o presente recurso), relativo a 2018 (como os presentes autos), tem por
subjacente o conteúdo dessa jurisprudência. Em parte, é um corolário ou uma
consequência lógica da mesma. Isto significa que o Acórdão n.º 296/2023 não foi
proferido em contradição apenas com o Acórdão n.º 101/2023: apesar de
relativamente a este a contradição ser directa e completa, porque existe um
contraste quanto à argumentação e ao sentido da decisão, essa contradição
existe igualmente, na dimensão da argumentação, relativamente a todo o percurso
jurisprudencial que desembocou naquele aresto.
D. No entanto, além de dar importância ao
facto de em 2018 se terem deixado de se verificar as condições gerais de
excecionalidade financeira que, segundo a jurisprudência anterior, justificavam
a vigência extraordinária da CESE (designadamente a vigência do PAEF e do PDE),
o Acórdão n.º 101/2023 acrescenta um outro elemento de análise fundamental: no
que concerne ao contexto específico do sector energético que justificou a
criação da CESE, o TC sublinha que, partir de 2018, também a trajetória de
redução da dívida tarifária do SEN - o principal objetivo concreto da medida -
significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de urgência que tinha
quando foi criado.
E. Essa aceleração da redução da dívida
tarifária resultou da decisão política de transferir em 2018 a receita
necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético,
entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins legalmente previstos
(segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril) - isto na sequência de uma
alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
Dezembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo estava obrigado a
dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de redução da dívida
tarifária do SEN, enquanto dois terços da mesma seriam destinados a outras
políticas gerais de sustentabilidade energética. Após a alteração legal, o
Fundo passou a poder aplicar à redução da dívida tarifária dois terços da
receita da CESE, podendo utilizar até um terço da mesma no financiamento de
outras medidas.
F. Daqui o Acórdão retira que a CESE é
inconstitucional a partir de 2018 por referência às empresas que não integram o
sector da produção de eletricidade. Isto é: dado que a receita da CESE passou a
servir maioritariamente para financiar a redução da dívida tarifária do SEN,
não faz sentido exigi-la às empresas que não são do sector eletroprodutor.
G. Neste sentido, a alínea d) do artigo
2.º do regime da CESE vigente em 2020 é inconstitucional, por quebra do nexo
causal entre os objectivos do tributo e os operadores que actuam no sector do
gás natural, como a Recorrida.
H. A Recorrida adere ao conteúdo do
Acórdão n.º 101/2023, que no seu entender deve prevalecer na ordem jurídica
sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor subsunção da realidade
da CESE de 2018 aos princípios constitucionais aplicáveis. De resto, assim é
porque todos os demais pressupostos em que o Acórdão n.º 296/2023 assenta - e
que no seu conjunto constituem uma tentativa de refutar a tese central do
Acórdão n.º 101/2023 (a de que que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 produziu a
mudança fundamental identificada pelo Acórdão n.º 101/2023) - são igualmente
erróneos.
I. Desde logo, o Acórdão n.º 296/2023 não
tem razão quando diz que o Decreto-Lei n.º 109- A/2018, de 7 de Dezembro, não introduziu
qualquer alteração à finalidade das receitas geradas pela CESE, mas apenas à
finalidade de todas as disponibilidades financeiras integradas no património do
Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas. Não tem
razão porque a CESE é a única receita do Fundo: não só é a única que se
encontra realmente prevista (todas as demais receitas se encontram inscritas na
lei enquanto meramente hipotéticas ou potenciais, em termos simplesmente
programáticos) como não se conhecem que outras fontes geraram efectivamente
receita para o Fundo.
J. Saliente-se, ademais, que a criação do
Fundo é contemporânea da criação da CESE. Ambos foram criados no mesmo ensejo
legislativo (o tributo na Lei do Orçamento do Estado para 2014, para vigorar a
partir do início do ano e ser cobrado até Outubro; o Fundo no Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de Abril, a tempo de vir a gerir a receita da CESE). Ora, antes
da existência deste Fundo, o Estado já assumia a responsabilidade de políticas
no sentido da sustentabilidade do sector energético, sem que para tal tenha
tido a necessidade de criar semelhante instrumento jurídico. Só o criou então
para lhe atribuir a gestão desta nova receita, a provinda da CESE. Por isso,
analisar a CESE como se se tratasse de simplesmente mais uma receita do Fundo é
um erro. Sem a CESE, o Fundo pura e simplesmente não existiria.
K. Essa relação é evidente no preâmbulo do
Decreto-Lei n.º 55/2014, seja na identificação indubitável da relação causal
entre a criação da CESE e a necessidade de criar o fundo, seja no facto de
apenas se referir à receita daquele tributo. Mas importa referir também que, na
parte normativa do Decreto-Lei, mais concretamente na alínea b) do artigo 2o,
se estatui expressamente que é “mediante a receita obtida com a contribuição
extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objectivo “da redução da
dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)". No artigo 5º,
concretiza-se depois, em pormenor, a forma como a “contribuição” deve ser
aplicada àquele objectivo: segundo os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada
à redução da dívida tarifária "é deduzido aos custos de interesse
económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do
sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores".
L. Perante a vontade legislativa traduzida
quer no preâmbulo quer na parte dispositiva do Decreto-Lei, não se percebe como
pode o TC pensar que, quando falamos do destino das receitas do Fundo, não é do
destino das receitas da CESE que estamos realmente a falar. Mais: revela-se que
é errada a afirmação do Acórdão n.º 296/2023 segundo a qual “nunca o artigo
4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação
originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a
determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético”.
M. O TC diz a esse propósito que “a
prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE",
ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do
Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr.
artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos
excedentes transportados de exercícios anteriores - cfr. n. º 2), não à coleta
obtida de uma delas, fosse o caso da CESE. Todavia, o TC esquece o que resulta
da alínea b) do artigo 2º e do artigo 5º: no que concerne às receitas do Fundo
destinadas à redução da dívida tarifária do SEN, o legislador impôs que elas
fossem especificamente as receitas da CESE. Em face disto, é também errada a
afirmação do Acórdão n.º 296/2023 de que o valor de receita anual da CESE é
apenas um “parâmetro de limitação de certas categorias de despesa do Fundo,
tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final”,
ou um “valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor
energético”.
N. De qualquer modo, sempre se diga que,
mesmo que considerássemos como válida a interpretação do Acórdão n.º 296/2023,
no sentido formalista e artificial de que a alteração legal de 2018 implicou
uma mudança da chave de repartição das receitas do Fundo, e não da receita da
CESE, não se compreende porque é que a conclusão quanto à inconstitucionalidade
do tributo relativamente aos operadores que não são do sector eléctrico haveria
de ser distinta da retirada pelo Acórdão n.º 101/2023. É que, nessa hipótese,
então pelo menos a título potencial ou nocional a receita da CESE teria passado
de estar afecta em um terço à redução da dívida tarifária da electricidade para
está-lo na proporção de dois terços. O que, em rigor, significaria o mesmo que
a Recorrida aqui defende (à semelhança do Acórdão n.º 101/2023) quanto à
importância na análise da constitucionalidade da CESE da mudança no peso
relativo da sua receita na prossecução dos objectivos do Fundo.
O. Prosseguindo, é igualmente errado o que
o Acórdão n.º 296/2023 diz quanto ao facto de a CESE ter um nexo relevante com
os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) por o regime legal do
tributo prever a utilização da receita em fins específicos ligados à
sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita contributiva obtida
das empresas daquele sector, tendo por fonte o valor e excedentes de contratos
de aprovisionamento em regime de “take-or-pay”, estar alocada ao alívio dos
encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás
natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de distribuição.
P. Aqui, o Tribunal omite algo que é
essencial e inviabiliza totalmente a conclusão retirada: é que a receita
identificada não resulta do tributo em causa nestes autos, mas de um outro, em
cuja base de incidência subjectiva o legislador nem sequer integrou os
operadores das redes de transporte, distribuição ou armazenamento de gás
natural (os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do artigo 2o do regime
da CESE), como a Recorrida. Esse outro tributo especificamente dirigido ao
alívio dos encargos tarifários inerentes à UGS de gás natural foi enxertado no
regime da CESE após criação desta no artigo 228º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31
de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014).
Q. O tributo em causa nos presentes autos
é a CESE original ou propriamente dita, criada pela Lei do Orçamento do Estado
(para simplificar, podemos chamá-la de “CESE I”). Por sua vez, o tributo que
serve especificamente, e em exclusivo, para a atenuação dos encargos tarifários
do SNGN (um tributo que tem características que o tornam decisivamente distinto
daquele primeiro, até porque diz respeito a factos que nada têm a ver com
aqueles em que assenta) - chamemos-lhe “CESE II” - foi criado pela Lei n.º
33/2015, de 27 de Abril, para ser cobrada uma só vez, tendo depois sido
estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado apenas uma vez, pelo
artigo 264º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado
para 2017).
R. A CESE II foi dirigida ao (único)
comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de longo prazo
em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39º-A do Decreto-Lei n.º
140/2006, de 26 de Julho, celebrados em data anterior à entrada em vigor da
Directiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, e que
fornece gás ao comercializador de último recurso grossista, no âmbito da
actividade de compra e venda de gás natural para fornecimento aos
comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros electroprodutores
com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27 de Junho de 2006 e
a outras entidades. A lei encontra-se construída em termos gerais e abstractos
(refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema energético nacional
como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de incidência abrangeu
efectivamente apenas um sujeito passivo, (a Galp Gás Natural, S.A. que é a
única entidade que cabe na incidência do tributo.
S. Portanto, em conclusão: o objectivo a
que o Acórdão n.º 296/2023 alude - a redução dos custos de acesso à rede de gás
natural, incorporados nas facturas de consumo final - não é prosseguido com a
receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas por um outro tributo distinto, que
não incide sobre a Recorrida nem sobre os restantes operadores que se dedicam
ao transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural. Logicamente, esse
objectivo não será inviabilizado pela declaração nos presentes autos da
inconstitucionalidade da norma neles analisada (a alínea d) do artigo 2º do
regime da CESE). Assim sendo, é totalmente desprovida de sentido a tese do
Acórdão n.º 296/2023, de que entre a CESE e a Recorrida existe uma relação de
bilateralidade típica das contribuições financeiras, com base no pressuposto de
que a receita do tributo por ela suportada reverte também para o fim da redução
dos encargos tarifários do SNGN.
T. Seja como for, independentemente dos
argumentos do Acórdão n.º 296/2023 referidos anteriormente, insiste-se ainda no
aresto que os operadores do SNGN têm com o objectivo da dívida tarifária do SEN
uma relação suficiente para que os consideremos integrados na “lógica grupal”
da CESE. Isto na medida em que, resumidamente, como o gás tem um papel
fundamental na produção de electricidade, as empresas do SNGN sofreriam um
impacto grande com a redução da procura de electricidade que se verificaria
caso o Estado não tivesse implementado as políticas de controlo dos preços ao
consumidor que redundaram na criação da dívida tarifária e as que, financiadas
pela CESE, posteriormente se dirigiram à redução dessa dívida. Também este
pressuposto está errado.
U. Para se perceber porquê, convém lembrar
o que é que na realidade essa “lógica grupal” das contribuições financeiras
significa. O que ela significa é que, para cumprimento do princípio da
equivalência (concretizador do princípio da Igualdade), este tipo de tributos
tem de representar a contrapartida de prestações de que os respectivos sujeitos
passivos são presumíveis causadores ou presumíveis beneficiários.
V. Quanto à primeira das relações aludidas
- a relação de presumível causalidade existente entre uma contribuição e os
seus sujeitos passivos -, ela deve ser uma relação de causalidade especial
entre a actividade pública que é preciso financiar e a actividade do universo
de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando se diz que a causalidade tem
de ser especial, quer-se dizer que a necessidade de intervenção regulatória dos
poderes públicos tem de decorrer directamente da natureza da actividade dos
particulares ou da natureza das opções estratégicas destes.
W. Portanto, se por referência devemos ter
a actividade dos particulares, enquanto factor que gera a situação de
desequilíbrio ou o risco de sustentabilidade que determinam a intervenção
pública, então a lógica das contribuições pressupõe que os universos de
sujeitos passivos considerados sejam grupos económicos bem delimitados. Isto é,
necessita- se que o universo de sujeitos passivos de uma determinada
contribuição se limite àqueles que, em virtude da natureza da sua actividade ou
das suas opções estratégicas, forçaram directamente a intervenção das entidades
públicas. Dito de modo reflexo: não tem lógica exigir a determinados operadores
o pagamento desse tributo se ele servir para colmatar uma falha de mercado para
a qual aqueles não contribuíram directamente.
X. Pois bem: a dívida tarifária, cuja
atenuação o legislador identifica como objectivo da CESE, define-se, latu
sensu, como a diferença entre o custo real da geração de energia eléctrica, do
seu transporte, distribuição e comercialização, e os custos recuperados pelas
tarifas aplicadas em razão do consumo da mesma. E verdade que, como se diz no
Acórdão n.º 296/2023, ela "é produto directo da forma como foi liberalizado
o mercado de energia”. No entanto, não é um produto das opções dos sujeitos
passivos da CESE. A dívida tarifária é o resultado de opções políticas
exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa liberalização do mercado da
energia (da energia eléctrica, bem entendido), conjugadas depois com opções
políticas e legislativas no sentido de impedir a formação livre dos preços da
actividade do sector eléctrico e a total repercussão de custos, também estes
fixados por decisão administrativa.
Y. Quer isto dizer que o que deu lugar ao
problema em causa não foi a qualquer aspecto concreto da actividade dos
operadores privados - qualquer aspecto intrínseco ou decorrente de decisões
tomadas em regime de liberdade estratégica. Mais: se assim é quando estamos a
falar dos próprios operadores do sector electroprodutor, por maioria de razão o
é com ainda mais intensidade quando falamos dos operadores do sector do gás
natural ou de outro qualquer sector, que não da electricidade: a dívida
tarifária não resultou de quaisquer opções político-legislativas dirigidas a
esses sectores. Estes não podem ser considerados, pois, efectivos ou
presumíveis causadores, directos ou especiais, do problema da dívida tarifária
(a dívida tarifária não é um fenómeno comum a todo o sector económico da
energia, sendo antes o produto da forma como ao longo dos anos foi sendo
estruturado - apenas - o subsector da produção de electricidade).
Z. De resto, que sentido faz a afirmação
do Acórdão n.º 296/2023, segundo a qual a dívida tarifária é “filha da
privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no
setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública”?
Estamos a falar da privatização ocorrida no sector eléctrico. Portanto, mesmo
aceitando para benefício da discussão que nesse processo houve uma
“oportunidade de negócio capturada” por algumas empresas, não é verdade o que o
TC escreve logo a seguir - que essa oportunidade foi “capturada pelas empresas
que atuam no setor energético”, em geral. Como é óbvio, as empresas do sector
do gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do sector da
electricidade.
AA. No que concerne, agora à segunda
relação que também pode legitimar a criação de contribuições - a relação de
presumível benefício - ela implica que haja uma relação de benefício também
especial entre os sujeitos passivos e a intervenção pública, no sentido em que
os primeiros são beneficiados directamente pela segunda. Daí, de novo, a
indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao sector a que as
entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou equilíbrio, e em
cujas regras mexem directamente. Não é possível integrar no âmbito de sujeição
de uma contribuição operadores económicos que retirem apenas um benefício reflexo
da actividade financiada pelo tributo. Nesse caso, estaremos a falar de
operadores de sectores em cujas regras a actividade pública financiada pela
contribuição não toca.
BB. Remetendo para o caso vertente, é
óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos preços da
electricidade - quer as que originaram o diferimento dos custos através da
constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para reduzir essa
dívida - beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão n.º 296/2023 até
refere, no lote dos beneficiários, a “indústria” e o “público
consumidor1". E inevitável que assim seja, porque é da razão de ser da
electricidade (uma fonte de energia de importância central) que as vicissitudes
do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos custos de produção de
todos os sectores económicos - e que se repercutam em todo o “público
consumidor". Vemo-lo perfeitamente na actualidade: a crise inflacionista a
que assistimos, traduzida no aumento de preços generalizado em todos os sectores,
deriva em boa parte do aumento dos custos de produção das fontes de energia.
Porém, significa isso que seria legítimo criar uma contribuição financeira,
aplicável a toda a economia, para combater os custos da inflação? Certamente
que não. Esse tributo seria ou uma contribuição inconstitucional, por violação
do princípio da equivalência, ou então um puro imposto extraordinário.
CC. Por outro lado, conforme refere o
Acórdão n.º 296/2023, os custos da electricidade também têm influência no
universo dos fornecedores das empresas electroprodutores, sejam elas
fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento do preço da
energia eléctrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura, terá
igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de
matérias-primas e outros factores de produção.
Só que, de novo, se estamos perante uma
contribuição financeira, que serve para financiar uma actividade estadual
regulatória dirigida a (e provocada por características próprias de) um determinado
sector económico, não faz sentido incluir no escopo do tributo o universo de
fornecedores das empresas que o constituem (empresas fora do sector), ou parte
dele, com o argumento de que, “em potência", os bens ou serviços que estas
últimas empresas fornecem se acabarão por transformar no bem que o sector
intervencionado produz.
DD. O TC presume, pois, que, em todo o
longo processo de intervenção estadual que aqui temos em conta - o que começou
com a liberalização do sector eléctrico, prosseguiu com as políticas de
controlo de custos na factura dos consumidores finais, com a criação da dívida
tarifária e da CESE -, o legislador teve em mente uma interligação ou uma
relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN e do SNGN. Sucede
que, para além de essa relação não poder legitimar a CESE fora do campo das
empresas do sector eléctrico (pelo menos, a partir de 2018), nos termos do
exposto, a verdade é que essa hipotética relação nunca esteve na mente do
legislador.
EE. Ela não esteve na mente do legislador,
desde logo, quando o sector eléctrico e o sector do gás natural tiveram
processos de liberalização completamente autónomos e com regras completamente
distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em que assenta a
actividade das concessionárias do subsector do gás não desembocou no pagamento
às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o equilíbrio económico dos
contratos de concessão do subsector do mercado do gás natural foi obtido
através da solução de alargamento do prazo das concessões e da reavaliação dos
activos afectos à prossecução das actividades concessionadas.
FF. Além disso, que o legislador não teve
em mente qualquer relação de solidariedade natural e inevitável entre o SEN e o
SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que, como vimos acima, quando se
tratou de criar um tributo para financiar uma intervenção regulatória em ordem
à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou uma CESE específica (a CESE II)
cobrada apenas ao sector do gás natural. Seguindo a lógica do Acórdão n.º
296/2023, o legislador poderia ter decidido cobrar também a CESE II ao sector
da electricidade, usando por exemplo o argumento de que, face à percentagem que
o gás representa no cômputo das matérias-primas da produção de electricidade,
então a sustentabilidade do sector eléctrico depende da sustentabilidade do
sector do gás natural. Não fez, claro, precisamente porque às contribuições
financeiras tem de subjazer uma relação de causalidade especial e benefício
directo, que não se compadece com considerações de causalidade ou benefício
reflexos ou indirectos, acerca da situação de sujeitos fora do perímetro do
sector económico intervencionado com a receita de uma determinada contribuição.
GG. Após a discussão anterior, que parte
de pressupostos relacionados com a incidência subjectiva da CESE, o Acórdão n.º
296/2023 acrescenta por fim que o facto de a base de incidência objectiva da
CESE ser o valor global dos activos das empresas abrangidas não implica também
a quebra de nexo entre a medida e os sujeitos passivos, uma vez que aquele
valor representa a dimensão das empresas e, quanto maior essa dimensão, maior é
o seu impacto potencial na sustentabilidade do sector energético, cuja garantia
é função da CESE. Nestes termos, conclui o Acórdão, também por esta via se
cumpre a regra da equivalência ou bilateralidade subjacente às contribuições
financeiras.
HH. Esta tese do Acórdão n.º 296/2023 não
pode prevalecer. Além de, em geral, um critério ad valorem como este ser
próprio dos impostos (ele serve para captar a capacidade contributiva e
implica, consequentemente, uma dupla tributação dos lucros - directamente, por
via do IRC, e presuntivamente, por via da tributação do valor dos activos), o
mais importante, na lógica da presente discussão é lembrar que o valor do
activos das empresas do sector energético não é directamente proporcional ao
impacto potencial que elas representam na sustenatibílidade do mesmo. Daí que o
valor do activo não seja um critério adequado, quando apreciado à luz dos
objectivos da própria CESE. Ou seja, é contraditório com a própria teleologia
da medida.
II. Repare-se, com efeito, antes de mais,
que a CESE abrange de modo igual actividades com impacto e risco totalmente
distintos, em sectores diversos (petróleos, electricidade, gás, armazenagem,
transporte, refinação, etc.). Uma determinada actividade pode significar um
risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é representado pelo
valor dos activos de uma qualquer empresa que a prossiga. Termos em que o risco
ou impacto não é de todo medido pelo valor dos activos.
JJ. Depois, em regra, os activos de maior
valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na sustentabilidade do
sector energético: se determinados activos das empresas energéticas têm um
valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente ser porque são
tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que o seu valor
está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se são
tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais eficientes e
menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais sustentáveis. Isto
é, podemos dizer que, em boa medida, o valor dos activos é inversamente
proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e energética.
KK. Como conclusão de tudo o que vem dito,
deve o Acórdão n.º 296/2023 ser anulado - e, nessa medida, desembocar na
anulação dos actos tributários impugnados nos presentes autos -, prevalecendo
neste Tribunal a posição segundo a qual a alínea d) do artigo 2.º do regime
jurídico da CESE, vigente em 2020 é inconstitucional, em face pelo menos da
aprovação do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, o qual significou que a CESE deixou de
constituir um tributo ao qual subjaz uma relação de bilateralidade
constitucionalmente aceitável entre a receita gerada e os sujeitos passivos do
subsector do gás natural.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO,
REQUER-SE A V. EXAS. QUE SE DIGNEM CONSIDERAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE O RECURSO
INTERPOSTO PELO RECORRENTE, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, MORMENTE A
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA E A CONSEQUENTE ANULAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO
IMPUGNADA.»
5. A recorrida Autoridade
Tributária e Aduaneira (ATA) não ofereceu resposta.
Cumpre
apreciar e decidir.
*
II.
Fundamentação
5. Impõe-se precisar que a impugnação judicial da CESE debatida na
causa principal respeitava ao lançamento da contribuição para o ano de 2020, ao
contrário do que sugere o requerimento de interposição. Foi julgado
inconstitucional e desaplicado pelo Tribunal “a quo”, pois, o artigo
2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, com relação ao lançamento operado
pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, e na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual).
As normas objeto do presente recurso possuem a seguinte redação:
Com
relação à Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
«Artigo 376.º
Contribuição
extraordinária sobre o setor energético
1 - Mantém-se em vigor em 2020
a contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo regime foi
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua
redação atual, com as seguintes alterações:
a) Consideram-se feitas ao ano
de 2020 todas as referências ao ano de 2015, com exceção das que constam do n.º
1 do anexo I a que se referem os n.ºs 6 e 7 do artigo 3.º daquele regime;
b) Considera-se feita ao ano
de 2020 a referência ao ano de 2017 constante no n.º 4 do artigo 7.º daquele
regime.
Com
relação ao regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro):
Artigo
2.º
Incidência
Subjetiva
São sujeitos passivos da
contribuição extraordinária sobre o setor energético as pessoas singulares ou
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes situações:
(…)
d) - Sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
alterado pelos Decretos-Leis n. os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de
junho, e 231/2012, de 26 de outubro;
Transcrita que fica que a base
normativa que, julgada inconstitucional e desaplicada pelo Tribunal ‘a quo’, constitui
objeto de fiscalização, passemos à apreciação das questões colocadas.
6. O acórdão
recorrido apresenta como único fundamento para o juízo de inconstitucionalidade
e de desaplicação que formula o julgamento realizado pelo Acórdão do TC n.º 101/2023,
agindo sob o pressuposto declarado de que se trata de jurisprudência
constitucional, se não uniforme, ao menos dominante e porque, a seu ver, «apresenta-se
como inelutável o alinhamento deste Supremo Tribunal com a jurisprudência
firmada pelo TC quanto à matéria em apreço» por isso se impondo decidir que
«o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (…) cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020,
de 31 de março (Lei do orçamento de Estado para 2020), na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1, do artigo 3.º, do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional (…) que, em 1 de
janeiro de 202, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural – padece de
inconstitucionalidade por violação do artigo 13.º da Constituição da República
Portuguesa.».
Sucede, porém, que a jurisprudência
deste Tribunal Constitucional não é caracterizável nos termos por que a
pressupõe o Tribunal recorrido. O Acórdão do TC n.º 101/2023 – a tanto se
concede – entendeu que a vinculação à CESE para o exercício de 2018 das
entidades integradas no subsetor do gás natural era inconstitucional por
violação do princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa) e essa posição foi também acolhida noutras decisões deste
foro. No entanto, na mesma altura, opuseram-se a essa orientação, decidindo em
sentido contrário, os Acórdãos do TC n.ºs 296/2023, 338/2023, 369/2023,
372/2023 e 720/2023. Acresce que o conflito de entendimentos foi dirimido em
plenário (artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC) em desfavor da doutrina do Acórdão n.º
101/2023, consolidando-se a posição de não-inconstitucionalidade da norma de
incidência subjetiva (v., também, Acórdãos do TC n.ºs 324/2024, 325/2024, 381/2024 e
382/2024).
Não obstante o expendido, importa
assinalar que, no que respeita à CESE lançada para o ano de 2019 (artigo 313.º
da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), a linha argumentativa do Acórdão do TC
n.º 101/2023 veio a receber suporte mais amplo. Impôs-se em plenário a adoção
da doutrina daquele aresto, decidindo-se pela inconstitucionalidade material da
norma de sujeição dos operadores do Serviço Nacional de Gás Natural (SNGN) à
CESE lançada para 2019, juízo que adquiriu já força obrigatória geral (Acórdão do TC n.º 677/2025,
retificado pelo Acórdão n.º 828/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 197/2024,
336/2024, 337/2024, 443/2024, 475/2024 e 476/2024).
Salvaguardando o efeito de expurgação
do ordenamento jurídico da norma de incidência relativa à CESE lançada no ano
de 2019 em processo instaurado nos termos do artigo 82.º da LTC, pelo menos
dois motivos se perfilam para entender que esta decisão não encerrou a
controvérsia sobre a sujeição a obrigação contributiva das empresas do SNGN no
domínio da CESE.
Em primeiro lugar, porque, como até resulta
já do que ficou dito, o efeito do Acórdão do TC n.º 677/2025 (retificado pelo
Acórdão n.º 828/2025) está cingido ao quadro de incidência subjetiva do regime
da CESE lançada para o exercício fiscal de 2019, deixando intocado a disciplina
da contribuição nos anos subsequentes e precedentes (a disciplina da CESE até
essa data, relembramos, mereceu tratamento muito diferente deste Tribunal,
sendo firme, reiterado e unânime o entendimento pela
não-inconstitucionalidade do regime contributivo). Em segundo lugar, porque o
único fundamento de que se socorre esta parte da jurisprudência repousa num
pressuposto que pressupõe, mas não explica: de que o problema tarifário é
alheio às empresas do SNGN e que estas não colhem benefício da sua adequada
gestão pelos organismos públicos. Esta dupla presunção – que o acórdão tem por
adquirida e cristalizada – respeita a uma matéria (a dívida tarifária) cuja boa
compreensão recebeu novos subsídios da jurisprudência constitucional em termos
recentes, precisamente quando o Tribunal se debruçou sobre a CESE relativa aos
anos posteriores a 2019 (Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025,
335/2025 e 425/2025). O aprofundamento da problemática respeitante à dívida
tarifária – sobre as suas causas e os beneficiários das vantagens que são sua
contrapartida – e, bem assim, quanto aos ganhos económicos libertados pela
adequada gestão do stock de dívida, são pontos que importa analisar em
profundidade, seja para admitir, seja para rejeitar, a doutrina do Acórdão n.º
101/2023, já que, de acordo com a sua estrutura material de fundamentos, aí
residem os atributos essenciais que definem a CESE como contribuição depois
das alterações à regulamentação do FSSSE em 2018, conformando o radical de
justiça do seu regime de incidência, também perante o princípio da igualdade
tributária.
7. Comecemos, antes de mais, por relembrar as considerações
tecidas no Acórdão do TC n.º 7/2019 a propósito da caracterização da CESE como
contribuição e sobre o respetivo conjunto unitário de obrigados tributários,
que permanecem ainda hoje indiscutidas:
«Ainda que não referida a uma
contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do
objetivo da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o
objetivo da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará,
igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos
da CESE. A existência destas presumidas contraprestações que vão além do
mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura,
também, o caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação
subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como
imposto, já que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do
sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação
de um especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em
apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da
Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação
direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como
taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o
Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das
receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma
cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa
pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado,
que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como
o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação
pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste
tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente,
à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível
individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação
efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos
sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as
vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem
financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que
estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que
genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no qual
se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento
subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das
infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que
a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam
para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores
económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu
específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida
da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector
energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador,
garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida
por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que
autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível identificar,
também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e
aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz
repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação,
e não na comunidade em geral.»
(Acórdão do TC n.º 7/2019; sublinhado
nosso)
A qualificação da CESE como
contribuição assenta, portanto, na relação funcional entre obrigados
tributários (operadores do setor energético) e a finalidade a que a
contribuição está adstrita, o financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à
implementação de políticas do setor energético de cariz social e ambiental que
promovam a sua eficiência e estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril). Entre estas atribuições, conta-se o serviço e
amortização da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) (artigo 2.º,
alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde a data do
primeiro lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina firmada pelo
Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente reiterada,
que, repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão, seja exemplo qualquer
um dos arestos que decidiram pela inconstitucionalidade do tributo relativo a
certas categorias de sujeitos passivos nos exercícios posteriores a 2014, acima
referidos.
O fundamento central do Acórdão do TC
n.º 101/2023 – e, por inerência, da decisão recorrida – respeita às alterações
promovidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, diploma que estabelecia o
regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético
(RJFSSSE). O aresto assinala que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, o Fundo dispunha de dois escopos programáticos, o «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética» (artigo 2.º, alínea a), do diploma) e a «redução da dívida tarifária
do Sistema Elétrico Nacional» (artigo 2.º, alínea b), do diploma). Pressupõe-se
aí que, na redação original, o RJFSSSE impunha uma certa forma de priorização
da receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3 por custos
destinados ao primeiro dos objetivos-programa, caracterizando essa afetação
normativa como uma ‘finalidade típica’ característica à contribuição, nessa
redação primitiva. Afirma-se depois que as alterações introduzidas pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, que reduziu o limite de despesa
para 1/3 da receita da CESE, importaram uma alteração substancial do quadro de
organização financeira do FSSSE e da sua missão operacional, elegendo o serviço
e amortização da dívida tarifária como objetivo primário. Isto significaria a
atribuição de uma nova ‘finalidade típica’ à CESE, que apenas
preservaria a lógica estrutural da contribuição com relação ao grupo de
operadores económicos que participa na geração de dívida tarifária ou que dela
extrai benefício.
Sob
o pressuposto essencial – se não expresso, ao menos implícito – de que o
combate à dívida tarifária é problema que não é partilhado por todos os agentes
do setor da energia, esta alteração à disciplina financeira do FSSSE teria importado
a descaracterização do interesse de grupo de algumas das entidades abrangidas
pela incidência (artigo 2.º do RJCESE), fosse o caso das empresas integradas no
SNGN: no tratamento indiferenciado de situações materiais diferentes, concluiu
o Acórdão do TC n.º 101/2023, achar-se-ia a violação do princípio da igualdade
tributária.
Pois
bem, em primeiro lugar, o entendimento de que a sujeição das empresas do SNGN a
CESE apenas se compreendia à contraluz do programa do FSSSE constante do artigo
2.º, alínea a), do RJFSSSE – excluindo a gestão da dívida tarifária (artigo
2.º, alínea b), do mesmo diploma), que seria matéria alheia aos seus interesses
–, é uma inovação surgida no Acórdão do TC n.º 101/2023 e que de modo nenhum
constava ou era passível de ser inferida da jurisprudência (unânime) formada em
plenário no Acórdão n.º 7/2019, quatro anos antes: pelo contrário, a matéria é
aí abordada identificando a missão e programa operacional do FSSSE com os interesses
partilhados pelos operadores do setor energético, sem se denotar ressalva ou
exceção referente ao subsetor do gás natural. O Acórdão do TC n.º 101/2023 não
despende qualquer esforço em demonstrar o contrário, invertendo esta orientação
jurisprudencial sem fundamentação particular.
Sobre
esta matéria será aqui de recuperar as considerações tecidas pelo Acórdão do TC
n.º 296/2023 (reiteradas nos
Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024, 325/2024 e, com respeito à CESE de 2020, também
nos Acórdãos n.ºs 65/2025 e 68/2025), de que se conclui que a modificação do quadro
legislativo do FSSSE não impactou na CESE de modo a comprometer a doutrina do
Acórdão do TC n.º 7/2019. Nesse aresto se fez ver que: (i) os limites a
despesa estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, já na sua redação primitiva, não eram uma componente do regime
jurídico da CESE que a caracterizasse do ponto de vista dogmático, mas uma
norma de organização financeira do FSSSE, vinculando-o a um capeamento na
realização de despesa com base em qualquer uma das suas receitas:
alterações desta disciplina financeira, pois, não são aptas a impactar na
qualificação da CESE como contribuição; (ii) a redução do limite às
despesas do FSSSE relacionadas com outras medidas de eficiência energética (artigo
4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, na
nova redação), de 2/3 para 1/3 da receita obtida da CESE, foi acompanhada da
eliminação do teto absoluto de M 100 € que se estabelecia no regime do Fundo, o
que pode significar que o limite real venha a superar o imposto em exercícios
anteriores; e, por fim, (iii) o Fundo persiste vinculado e dotado de
receitas à implementação de outras medidas de política energética, que não o
serviço e amortização da dívida tarifária, aqui se incluindo apoio ao subsetor
de gás natural pela assistência aos encargos tarifários inerentes à utilização
global do sistema pelos operadores das redes de transporte e de distribuição:
«(…) cabe fazer ver que nunca o artigo
4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação
originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a
determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético: a
prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou
seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do
Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr.
artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos
excedentes transportados de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta
obtida de uma delas, fosse o caso da CESE.
Sobre o destino específico a cometer à
receita por esta contribuição financeira no âmbito da governação do FSSSE,
nenhuma alteração foi introduzida no diploma pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018,
de 7 de dezembro, porque nunca nenhuma finalidade peculiar às disponibilidades
libertadas pela CESE alguma vez esteve fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril.
Desde a sua aprovação inicial, este
diploma recorre ao valor de receita anual da CESE como parâmetro de limitação
de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio
da sua orçamentação e da sua conta final. O valor bruto de receita obtida com a
contribuição constitui o valor de referência para o limite à despesa com
políticas do setor energético (artigo 2.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril) e com despesas de liquidação e cobrança da CESE (fixada
em 3% da receita bruta da CESE), que, agregadas, não era permitido excedessem
2/3 daquele montante (cfr. artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril).
A alteração introduzida pelo Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da
receita da CESE, permitindo ainda ao Governo definir uma regra orçamental que
se contenha neste quadro (cfr. artigo 4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova
redação). No entanto, como está bom de ver, isso não importou uma regra
diferente de consignação da receita obtida pela CESE a certas despesas, já que
essa regra nunca existiu: aquela permanece alocada à globalidade das despesas
do Fundo, em consonância com os objetivos programáticos da entidade pública.
Mais se diga, se algum destino específico
alguma vez foi associável à receita da CESE aquando da sua primitiva introdução
na ordem jurídica, até seria mais fácil defender que respeitaria à gestão da
dívida tarifária, o que desde logo pulveriza a noção de uma alteração da
finalidade típica da receita em que se apoia toda a fundamentação constante do
sobredito Acórdão. De facto, na definição daquela atribuição que subjaz à
criação do FSSSE, ao artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril, foi conferida uma redação que expressamente refere ambas:
‘O FSSSE visa contribuir para a promoção
do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política
energética nacional, designadamente através: (…)
b) Da redução da dívida tarifária do
Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição
extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro’. (sublinhado nosso)
Seja como for, e como ressalta do supra
exposto, nunca a jurisprudência do Tribunal Constitucional esqueceu ou
obnubilou a relação entre a CESE, o FSSSE e a gestão da dívida tarifária do
setor energético, sem por isso concluir pela desconformidade constitucional do regime
da contribuição, designadamente no que respeita à sua incidência subjetiva, na
sua total extensão e incluindo operadores do setor do gás natural. A inversão
da doutrina até aqui acolhida pela jurisprudência constitucional imporia se
realizasse uma desmontagem global do percurso argumentativo que a suporta, de
modo a fundamentar a inversão nas conclusões a que conduz, demonstração que não
vemos realizada no Acórdão do TC n.º 101/2023, tal como acima se disse.
Em segundo lugar, se é bem verdade que, na
nova redação conferida ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril, a despesa do FSSSE em cada exercício no âmbito do
“financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética” passou a estar limitada a
1/3 da coleta anual da CESE, como assinalámos, por contrapartida foi também
eliminado o teto de € 100 M, que, na redação primitiva, capeava a realização de
despesa anual por encargos a este título, revogando este limite nominal
absoluto.
Por esse motivo, do ponto de vista
normativo não é defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de
essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse
pela reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo –
fosse o combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como
irrelevantes ou marginais todas as demais ações que este último venha a
empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de € 100 M), é até possível
que, em certos exercícios, o investimento em políticas ambientais e sociais no
plano do setor energético se possa entender aliviado de condicionantes a
despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo das variações da
receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que o terço fixado na
lei (como único limite estático a despesa) represente em cada exercício na
conta de FSSSE.
Se não se discute, pois, que a atividade
regulatória do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor energético e sua
eficiência, maxime de cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), responde (também) a necessidades
geradas pela atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás
Natural (SNGN) e que dessa regulação estas extraem vantagem, o facto de não
decorrer necessariamente das alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de
9 de abril, eo ipso, um limite reforçado de encargos ou de despesa nesse âmbito
em todos os casos – antes dependendo da casuística referente a cada exercício
fiscal –, impõe que desde já se conclua que a lógica dos tributos comutativos
atribuída à CESE pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode
dizer embargada: a CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao
FSSSE, viu preservado o nexo relevante para com as empresas do SNGN que até
então se veio observando, bem como para com as demais que integram o quadro de
incidência subjetiva, permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição
financeira.
De resto, como o próprio Acórdão n.º
101/2023 até refere, a disciplina legal do FSSSE, articulável com o regime da
CESE, denota preocupações específicas orientadas para a estabilidade do
subsetor do gás natural. A receita contributiva obtida das empresas deste setor
tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento
take-or-pay (artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo
3.º, n.ºs 2 e 3, do RJCESE), acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários
inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores
das respetivas redes de transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4,
do RJCESE, na redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A
regulamentação da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do
abatimento programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de
dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro). O
abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de
realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do
subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu
escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os respeitos
operadores serão beneficiários, seja o caso da recorrente.
Seria, pois, a exclusão das empresas do
subsetor do gás natural do regime contributivo – solução diferenciada que
contrastaria com os demais agentes económicos do setor energético, em contexto em
que a atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de atividade
de todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual e
injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia
dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental.»
(Acórdão do TC n.º 296/2023)
Tudo
considerado, não parece viável defender que a CESE ficou descaracterizada
enquanto contribuição, como não é preciso afirmar-se que o princípio da
igualdade (tributária) impõe a exclusão ou o tratamento diferenciado de uma
classe de obrigados tributários, fosse os operadores do SNGN, fosse as empresas
do setor eletroprodutor com fonte renovável.
8. Mesmo que se acedesse ao
argumento central do Acórdão do TC n.º 101/2023 e se entendesse que a CESE
possui uma ‘finalidade típica’ diferente do programa fiscal inicial, nem
assim se entenderia que a sujeição a incidência das empresas do SNGN ficaria
prejudicada. Se se pretende perceber se a gestão e redução da dívida tarifária
pode ser enquadrada no âmbito da relação contributiva que caracteriza a CESE como
contribuição (Acórdão do TC n.º 7/2019), será necessário, antes de mais, perceber
em que consiste este fenómeno. Ora, se a jurisprudência introduzida pelo
primeiro daqueles arestos não problematizou esta matéria, ela vem sendo objeto
de tratamento pela jurisprudência constitucional mais recente (em especial a
propósito da vinculação das empresas electroprodutoras de fonte renovável à CESE
nos exercícios de 2019 e 2020 – v. Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025,
164/2025, 464/2025 e 507/2025). Importa, pois, convocar o aí expendido, expondo
o fenómeno da dívida tarifária – suas causas e finalidades a que se destina
enquanto política pública no contexto do setor energético – para depois
perceber se as conclusões alcançadas pelo Acórdão do TC n.º 101/2023 são, ou
não, justificáveis.
É
dizer, ainda que, ao contrário do que aqui se defende e que viemos de expor, se
aceda ao pressuposto sustentado no Acórdão do TC n.º 101/2023 – que a CESE,
hoje, está essencialmente destinada a servir a gestão da dívida tarifária,
razão por que apenas os beneficiários dessa forma particular de atividade
estadual podem ficar vinculados ao seu regime contributivo – será sempre
necessário compreender esse problema para, só depois, concluir se o tributo
pode ser qualificado como contribuição, de uma parte, e, de outra, avaliar
se a integração das empresas do SNGN no seu elenco de obrigados tributários é
comportável. Como agora passaremos a ver e desde já adiantando a conclusão a
que nos conduziremos, afigura-se evidente que a destinação do tributo à gestão
do stock tarifário não apenas não perturba a qualificação da CESE como contribuição,
igualmente não prejudica a vinculação das empresas do SNGN de acordo com essa
sua estrutura dogmática radical.
8.1. Sobre a Dívida
Tarifária
A
dívida tarifária compreende certas classes especiais de custos relativos à
organização do sistema energético que não foram repercutidos nas tarifas pagas
pelos consumidores nos termos programados nos respetivos regimes legais de
financiamento dos gastos. Sucedeu que, através de atos legislativos dispersos,
em certos exercícios os sobreditos custos não foram incorporados nas tarifas
faturadas pela totalidade, aliviando o preço final da energia ao utilizador,
mas gerando créditos das entidades que viram a realização dessas receitas
diferida. Os gastos a que se reporta este stock de dívida têm três
fontes essenciais, todas referentes a políticas públicas do setor energético a
saber: os custos de (i) Convergência Tarifária, os decorrentes dos
(ii) Contratos de Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) e,
ocupando a fatia mais expressiva do total, os gastos advenientes da subsidiação
pública das empresas de (iii) Produção em Regime Especial (PRE).
Observando
cada uma destas parcelas em maior pormenor, o mecanismo de convergência
tarifária (i) supra) é um regime de subsidiação da produção de eletricidade
nas regiões autónomas, compensando as dificuldades da atividade
electroprodutora em contexto de insularidade:
«Através do mecanismo de convergência
tarifária corrige-se a diferença de custos à produção de energia entre Portugal
e as Regiões Autónomas. O fator de insularidade conduz a que nas Ilhas a
produção de eletricidade seja significativamente mais dispendiosa, o que seria
apto a sobrecarregar os consumidores das Regiões e, perante a fragilidade das
bases de consumo face a variações de preço, a gerar maiores riscos de atividade
para os operadores nesses mercados.
Para mitigar estes efeitos, os sobrecustos
de atividade nas regiões são repercutidos sobre o público consumidor a nível
nacional através da sua integração entre os Custos de Interesse Económico Geral
(CEIG), componente da Tarifa de Uso Global do Sistema, esta por sua vez
integrada na Tarifa de Acesso às Redes que é lançada na fatura de todos os
consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de gastos nas Ilhas
por todo o universo nacional de utilizadores, isso significa melhores condições
de procura nas Regiões e melhor uniformidade do preço de acesso à energia. No
ano de 2011, por exemplo, a variação das tarifas em todo o território nacional
foi de 3,8%, ao passo que, sem o mecanismo de convergência, seria de 2,3% no
continente, de 45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M. CRUZ, A Evolução do
Défice Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite, pois, uma sensível
melhoria das condições operacionais das empresas do setor eletroprodutor com
operação nas Regiões: a implementação de uma regra de partilha de encargos
regionais entre consumidores a nível suprarregional torna a operação nesses
territórios mais estável e previsível, permitindo às empresas do setor
diversificar os seus horizontes de atividade pela garantia de que o preço da
sua produção será partilhado com os utilizadores do continente.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Quanto
aos custos associados aos CMEC (ii) supra), trata-se dos gastos
incorridos pelo Estado com a abertura do mercado da energia a privados de
acordo com um modelo liberal, abandonando a centralização e monopólio público
que existiu até meados dos anos 2000:
«Na sequência das Diretivas 90/377/CE e
96/92/CE, Portugal iniciou o processo de abertura do mercado energético,
procedendo à dispersão (unbundling) vertical e horizontal do setor por unidades
de produção e de distribuição tituladas por entidades privadas em competição e sob
supervisão de entidade pública reguladora, a ERSE (Decretos-Leis n.ºs 78-A/97,
de 20 de fevereiro e 44/97, de 20 de fevereiro). A liberalização do mercado de
energia e a implementação do novo modelo concorrencial, convergente com as
determinações europeias sobre política energética, dependia, porém, da
desmontagem do programa de Contratos de Aquisição de Energia (CAE) que vigorava
até então. A produção de energia até esta altura permitia aos produtores
receberem pagamento do Estado de acordo com um modelo contratualizado cuja
contrapartida ao produtor era fixada considerando reembolso de custos
operacionais (encargos de operação e manutenção, amortização de capitais fixos
e gastos variáveis com a produção) acrescidos de taxa remuneratória. A
remuneração era ajustada anualmente à inflação e em função de variações entre a
disponibilidade de energia e a disponibilidade contratada, qualquer que fosse a
quantidade produzida (I. FEIO, O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura
Tarifária em Portugal, ISCTE, 2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE eram coevos à
estruturação fechada do mercado de energia português, razão por que se opunham
ao novo paradigma é à abertura a novas iniciativas por investidores em situação
de competição concorrencial. Nesse pressuposto, era necessário à concretização
da política de liberalização do mercado energético prover pela sua cessação.
O quadro legal de extinção dos CAE foi
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro (também, artigo 70.º
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob autorização parlamentar (Lei
n.º 52/2004, de 29 de outubro) e, nesse âmbito, porque a cessação antecipada
dos acordos implicava a perda da posição contratual pelos operadores privados
nestas convenções, foi aprovado um pacote de medidas compensatórias em abono
destas entidades, então por via dos Contratos para Manutenção de Equilíbrio
Contratual (CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro e
artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). O
financiamento das compensações devidas foi encontrado, também aqui, num
mecanismo de transferência do encargo para os consumidores de energia através
da incorporação nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE desde logo antecipou
na altura da preparação do pacote legislativo (Parecer da ERSE sobre o Projeto
de Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de compensações fixado nos acordos de
cessação dos CAE e suas adendas veio representando a partir de 2006 um
sobrecusto acrescido para os consumidores com expressão muito significativa e
só no período entre o ano de lançamento da CESE (2013) e 2018, o encargo total
com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros (ERSE, Proveitos Permitidos das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013, p. 70; ERSE, Proveitos Permitidos
das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE,
Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115;
ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p.
120; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em
2018, p. 130).
Este é, portanto, um sobrecusto tarifário
decorrente da estruturação privada do mercado energético em Portugal cujo
financiamento, de acordo com o programa legal, foi exclusivamente deixado aos
consumidores de energia elétrica através dos CIEG. Isto, muito embora o que o
fundamentou e o objetivo essencial a que se dirigiu residisse na criação de
condições para a iniciativa privada no setor energético, já que, sem a extinção
dos CAE, não seria possível criar o ecossistema empresarial onde operam
particulares, com as inerentes oportunidades de rendimento.»
(Acórdão do TC n.º
65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
No
que respeita aos custos relativos a PRE (iii) supra), estes
respeitam à subsidiação do setor electroprodutor com fonte renovável, ou seja, trata-se
de gastos públicos que respondem à pressão que o setor energético gera sobre o
ecossistema e sobre os recursos naturais, dirigindo-se à modernização do tecido
empresarial do setor e participando na descarbonização da economia:
«(…) na primeira década de 2000 as
instâncias europeias e nacionais vieram dedicando maior atenção ao consumo de
recursos ambientais e ao fator poluente de certas atividades, designadamente no
domínio do setor energético. Concluindo-se pela inviabilidade, a longo prazo,
de manter uma economia baseada em combustíveis fósseis como fontes de energia,
em face da pressão e desgaste que coloca nos ecossistemas e do impacto poluente
que representa, emergiu uma forte tendência para a modernização do setor,
centrando-se na produção com recurso a fontes renováveis e assim procurando
encontrar soluções para a descarbonização da economia.
Foi por esta altura aprovado o ‘segundo
pacote’ energético europeu, que compeliu os Estados membros a apostarem no
desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva 2001/77/CE, de 27 de
setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de 11 de fevereiro) na
produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução Histórica e Organização do
Setor Elétrico, in Estudos de Direito da Energia, Coord. F. PAES MARQUES e J.
MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp. 43-46). Na sequência da Comunicação da
Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro das Energias Renováveis — Energias
renováveis no Século XXI: construir um futuro mais sustentável»), o Parlamento
Europeu e o Conselho aprofundaram esta orientação pela Diretiva 2009/28/CE,
impondo uma quota média de energia produzida através de fontes renováveis para
a União Europeia de 20%, sem prejuízo de metas mais ambiciosas que os Estados
fixassem para si.
Este objetivo, vinculativo dos
Estados-membros, colocava, porém, um dilema respeitante à viabilidade económica
das novas estruturas a criar, em face dos custos fixos de instalação e de
exploração com recurso a fontes renováveis. Num contexto de mercado
nacionalizado, seria possível lançar uma campanha de investimento público,
alimentando as fontes produtivas com receitas fiscais, mas, no contexto antes
iniciado pelo ‘primeiro pacote’ energético europeu a que acima nos referimos, o
setor energético deveria estar privatizado e desintegrado, composto por
unidades económicas particulares e dispersas em situação de competição, como
assinalámos.
Num período de crescimento económico
agravativo das necessidades energéticas, colocava-se então a questão de saber
como poderia ser operacionalizada a modernização do setor da energia de modo a
compatibilizar o seu crescimento com a fragilidade e escassez dos recursos que
consome e a pressão que coloca no ambiente. Isto, num cenário em que, perante
as necessidades de investimento e dimensão dos operadores no mercado, a
utilização de fontes renováveis constituía um investimento de alto risco por
falta de garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em Portugal para
proceder à modernização do setor neste contexto sem colocar em risco a
estabilidade dos produtores e o serviço da procura de energia residiu na
implementação de regimes de subsidiação à produção através de fontes
renováveis, recorrendo ao esquema de feed-in tariffs. Esta assenta em três
componentes essenciais, todas elas dirigidas a eliminar o risco do investimento
e a assegurar a remuneração dos capitais aplicados: a (i) garantia de aquisição
de toda a energia produzida pela unidade produtiva; a (ii) garantia de preço na
colocação de energia no mercado, através da fixação de um valor de aquisição
apurado por matriz legal a que os comercializadores de último recurso
(distribuidores de energia) ficam vinculados; e a (iii) fixação de prazos
prolongados de gozo do regime privilegiado que permitam aos produtores a
recuperação e rentabilização do investimento (E. CUNHA, Incentivos à Produção
de Energia Renovável na União Europeia, 2018, FEP).
Este quadro genérico já existia no
ordenamento nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio), mas
foi então ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis n.ºs
33-A/2005, de 16 de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de
agosto). Aos comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta a
aquisição de toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço
apurado nos termos da matriz legal do regime de remuneração garantida,
sendo-lhes depois admitido recuperar o sobrecusto através da venda de
eletricidade pela transferência do encargo para os utilizadores finais de
eletricidade. Neste sentido, também este sobrevalor foi incorporado na
componente de CIEG da Tarifa de Uso Global do Sistema, por sua vez parte
integrante da Tarifa de Acesso às Redes cobrada aos consumidores. (…)
Vemos aqui, portanto, uma medida
legislativa destinada a responder ao consumo de recursos naturais pelo setor
energético e à pressão ambiental por este criada, essencialmente dirigida à
modernização do setor eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência,
participando na criação de um contexto favorável para as empresas que nele
operam. O quadro de financiamento que a suportava, porém, baseou-se na
tarifação do consumo, onerando os utilizadores de energia.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Em
suma: à situação de deficit público que decorre da não incorporação
deste grupo de gastos nas tarifas a consumidores apelida-se de dívida
tarifária, também para efeitos da alínea b), do artigo 2.º, do o RJFSSSE.
Trata-se, no fundo, da dívida acumulada por despesa pública destinada a
possibilitar a abertura do mercado a privados (que é dizer, encargos relativos a
compensações pela cessação dos CAE) e os custos de subsidiação de certas
atividades electroprodutoras (a Produção em Regime Especial e os produtores de
energia sediados nas Regiões Autónomas).
8.2.
A Gestão da Dívida Tarifária e o Programa comutativo da CESE
Tendo
em vista perceber a forma como a gestão desta dívida se enquadra na relação
comutativa que subjaz à CESE, importa ainda sublinhar que o diferimento do
reembolso aos distribuidores de energia (com a inerente criação do stock
de dívida) teve por objetivo e efeito operacional a preservação da integridade
do mercado de energia em contexto de planeamento estratégico.
Na
verdade, atendendo ao volume de encargos gerado por esta tríade de sobrecustos,
a sua transferência integral para os consumidores (particulares e empresariais)
poderia ter colocado em causa a estabilidade da procura de energia no
território, constituindo um fator de perturbação da integridade das bases de
consumo e colocando em risco o equilíbrio estrutural do mercado energético português.
Poderia também ter representado um fator importante de abrandamento da economia
nacional, quer pela contração da procura, quer pelo encarecimento dos fatores
de produção da atividade industrial e transformadora, degradando a sua performance
concorrencial:
«Dir-se-ia expectável que a acumulação
de sobrecustos importantes relativos ao setor energético no regime de tarifação,
com a inerente majoração do preço da energia a suportar por utilizadores,
conduzisse ao inflacionamento dos preços de bens e serviços de produção
nacional (pelo agravamento de encargos operacionais das empresas) e à redução
geral do consumo, daqui decorrendo como provável um efeito de abrandamento ou
de depressão da economia nacional.
Talvez de forma mais direta, a inflação do
preço da energia seria também apta a impactar de forma relevante sobre o setor
energético, já que necessariamente conduziria a retração da procura, podendo
conduzir a quebras de proveitos brutos e a dificuldades de escoamento da
produção. Gerando-se excessos de produção, daqui decorreria maior pressão sobre
o preço da energia nos mercados e, em caso de quedas significativas do preço,
surgiria maior diferencial de preço médio para com a remuneração garantida a
PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em ainda maior grau dos CIEG a
suportar a este título pelo universo nacional de consumidores. (…)
O embaratecimento da energia [nos mercados] significaria, pois,
maior necessidade de receita com fonte tarifária para compensar os
distribuidores pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um sistema de
degradação autoalimentado e de operacionalidade circular, passível de gerar uma
entorse grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a desorganização deste setor
vital para a economia portuguesa, sucessivos Governos determinaram-se a mitigar
os efeitos da transferência de custos no preço final da energia pelo
diferimento da sua repercussão total nas tarifas ao consumidor (v. g.,
Decretos-Leis n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008, de 21 de agosto e
artigo 73.º-A do Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho). Gerou-se por esta
via o stock de dívida tarifária, que compreende os créditos devidos pelos
descritos mecanismos de subsidiação e de compensação ao setor energético que
não foram reembolsados aos distribuidores (acrescidos dos respetivos juros
financeiros), tendo em vista diluir por períodos de tempo mais alargados o
efeito da repercussão económica nas tarifas.
Como acima já referimos, a situação do
mercado energético foi merecedora de atenção no Memorando de Entendimento do
programa de assistência financeira ao Estado português, tendo Portugal assumido
o compromisso de rever a racionalidade inerente aos mecanismos de compensação
previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em baixa da remuneração
garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar os seus critérios
remuneratórios e reestruturar os programas energéticos subsidiados, controlando
a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e 5.11.).
Da perspetiva dos distribuidores
(comercializadores de último recurso) – que primeiro sentiriam a retração na
procura caso se permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto do problema
foi desde início esbatido pela permissão a operações de cedência ou de
titularização dos créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 237-B/2006,
de 18 de dezembro e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de
agosto), o que lhes permitiu converter estes ativos em liquidez e potenciar
ganhos financeiros através dos acréscimos relativos a juros devidos pelo
diferimento do reembolso. Subsistiu, porém, o problema de solvência e serviço
da dívida perante os credores financeiros.
A associação da atividade do FSSSE à
gestão da dívida tarifária surge também neste contexto, assim como forma de
diversificar as fontes de financiamento a programas do setor energético e, em
especial, de participar na resolução de um problema relacionado com a execução
desses programas de apoio à produção, protegendo a estabilidade do mercado de
energia perante o perigo que a dívida tarifária para ele representa. Na medida
em que a CESE está exclusivamente adstrita ao financiamento do FSSSE, pois,
tanto a despesa realizada na gestão do stock tarifário como a que seja alocada
a outros programas de promoção ou de proteção do setor observa a lógica de
comparticipação em despesas públicas geradas pelo grupo de obrigados
tributários e de que estes obtêm benefício nessa qualidade, assim pela forma
característica às contribuições financeiras.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
A
gestão da dívida tarifária enquadra-se, portanto, no âmbito das políticas
públicas dirigidas à proteção do mercado de energia e à estabilização das suas
condições de preço, garantindo melhores condições operacionais aos agentes que
operam nesse mercado. Nesse pressuposto, o serviço financeiro dessa dívida através
da CESE integra-se sem dificuldades na estrutura comutativa característica desta
contribuição, tal como desenhada no Acórdão do TC n.º 7/2019, representando um
contributo financeiro das empresas que operam no setor a uma medida destinada a
garantir segurança e estabilidade das condições de mercado.
Contra
esta conclusão não milita o facto de que nem apenas as empresas do setor de
energia extraem utilidades da criação e gestão do stock tarifário, já
que – como decorre também do que ficou dito – o controlo do preço beneficia
também os utilizadores, especialmente as empresas que desenvolvam atividades de
grande débito energético. Vendo o problema nesta perspetiva, importa sublinhar
que a receita da CESE não compensa todos os referidos sobrecustos do
sistema. Na verdade, a CESE não liberta sequer receita suficiente para realizar
a amortização anual do stock de dívida: são os consumidores que
são chamados a suportar a tarifação que suporta estes gastos na sua quase
totalidade. A CESE representa, com viemos de sublinhar, nada mais que um pequeno
contributo do setor empresarial ao suporte financeiro do FSSSE nesta
vertente e em registo francamente modesto:
«A contenção na transferência deste
conjunto alargado de sobrecustos para os consumidores através da gestão do
deficit tarifário (…) promove a estabilidade do mercado de energia por
prevenir a rotura das bases de consumo e por não permitir o estrangulamento da
procura em condições cujas consequências seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui
a salvaguarda do equilíbrio sistémico do setor energético, de que todas
empresas do setor extraem evidente benefício, pelo que a chamada destas últimas
a contribuírem para esta fórmula de gestão financeira do sistema através de uma
contribuição que nessa gestão participa (a CESE), não descaracteriza a natureza
do tributo.
Com o que vai dito não se esquece que a
mitigação do impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia também o
consumidor pela moderação do preço de acesso à energia, que são geralmente
associadas vantagens para o público da abertura dos mercados à concorrência e
da transição energética de produção fóssil para recursos de fonte renovável.
Apenas sucede, porém, que a participação da CESE na gestão da dívida tarifária
não significa a sujeição das empresas do setor da energia a suportarem todos os
seus encargos. No ano em referência nestes autos (2020), o valor da dívida
tarifária amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor ascendeu a €
1.357.215.055,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a receita total da
CESE nesse ano se cingiu a € 182.975.589,90 (Conta Geral do Estado 2019, p.
369, Quadro A30, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 13,48% do valor
suportado pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está alocada
apenas ao financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao suporte financeiro
de todas as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e crescimento do
setor em abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que se possa entender
uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor
da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes
económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito
maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim
quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento
geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das
vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
É
de assinalar que os valores referidos no Acórdão do TC n.º 68/2025 encontram
reflexo também no exercício de 2020 em que estes autos se contextualizam. Neste
ano, a receita da CESE foi de € 182.975.589,90 (Conta Geral do Estado 2020, p. 369,
Quadro A30, eo.gov.pt), o que representa cerca de 14,99% do valor de dívida
tarifária amortizada pelo Estado no mesmo exercício, fixada então em € 1.220.270.212,00
(ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas
do Setor Elétrico, p. 121). Serve por dizer, quando se considerem os ganhos
obtidos pelos operadores do setor energético da adequada gestão da dívida
tarifária – a estabilização da procura e a proteção das suas bases de consumo
–, impõe-se concluir que a CESE, ainda que pudesse ser observada como um mero instrumento
de suporte financeiro a essa gestão, ainda assim não poderia ser entendida como
«um instrumento fiscal de captação de receitas destinadas a despesas gerais
do Estado (que é dizer, de um imposto), como também as tarifas exigidas a
consumidores para financiar a subsidiação da produção de energia elétrica não
possuem essa natureza: a CESE caracteriza-se como um regime contributivo cujo
vínculo tributário apresenta estrutura comutativa, assim entre fonte de receita
(e grupo de obrigados tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa
despesa), com inteira adesão à figura das contribuições financeiras.» (Acórdão
do TC n.º 65/2025; v. também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e
507/2025). Concluímos, pois, nos termos do Acórdão n.º 68/2025 deste Tribunal
Constitucional:
«A CESE, na medida em que se possa
entender uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor
da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes
económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito
maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim
quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento
geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das
vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão. (…)
Em suma, mesmo que se aceitasse que as
alterações ao RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida tarifária
– o que, como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –, nem por isso teria
perdido a sua natureza de contribuição financeira. O programa legal de serviço
e amortização da dívida gerada pelo deficit tarifário, com bases normativas
dispersas por vários diplomas e gerido pela administração, deve ser entendido
um quadro de Direito público de promoção da estabilidade sistémica do setor da
energia e de preservação das condições para o suporte financeiro dos apoios à
privatização dos mercados, à modernização do tecido empresarial no contexto da
transição energética e à proteção do mercado insular (até subsumível ao
conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE, sobre as atribuições do
Fundo), com especial incidência no setor eletroprodutor.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
8.3.
Os Operadores do SNGN e sua vinculação à CESE (Igualdade Tributária e
vinculação ao regime contributivo)
Importa
agora analisar em maior pormenor a integração das empresas do SNGN no recorte subjetivo
da norma de incidência do regime da CESE, quando se considere a gestão da
dívida tarifária como seu objetivo operacional nuclear, tal como pressupõe a
doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023. No contexto colocado, para que esta
classe de operadores se integre na lógica grupal característica das
contribuições (resguardando assim o seu quadro legal de intromissões no primado
de igualdade), deverá observar-se uma adequada conexão entre a CESE – o que a
justifica e o seu regime legal – e os operadores do subsetor do gás, seja por
integrarem o círculo de beneficiários dos ganhos potenciais ou difusos
decorrentes da adequada governação do deficit tarifário (sua geração
pelo diferimento de incorporação em tarifa e sua contenção através de
uma política de amortizações gradual e paulatina), seja por participarem na
criação do estado de coisas que impõe e dá causa a esta forma específica de
atividade pública. Ou seja, observar-se-á a adequada lógica primária do esquema
legal e constitucional das contribuições quando as empresas do SNGN se puderem
dizer beneficiárias da realização da despesa ínsita à gestão do deficit
tarifário ou participantes causais do fenómeno que motiva e justifica a intervenção
estadual e a realização dessa despesa.
Como
veremos, as empresas do setor do gás natural devem entender-se integradas em
ambos os círculos subjetivos assim delimitados, extraindo benefício da geração
e gestão da dívida tarifária e, bem assim, integrando-se no elenco de sujeitos
que dão causa à situação que essa forma de atividade pública se destina a
controlar: a conexão observa-se, como agora veremos, quer no âmbito das causas,
quer dos efeitos desta medida de governo do setor português da energia.
8.3.1. No que tange a segunda das
referidas dimensões, relembremos as considerações tecidas pela jurisprudência
constitucional [Acórdãos do TC n.ºs 296/2023, 369/2023, 372/2023, 324/2024
(plenário) e 325/2024 (plenário)] acerca da estreita relação entre o subsetor
elétrico e o SNGN no contexto nacional, identificando uma relação de completa
dependência do segundo face ao primeiro. Tal como se perfila a interligação
económica entre subdivisões do grande setor da energia, é seguro afirmar que a
estabilidade e crescimento das empresas do SNGN estão subordinados à performance
do subsetor elétrico ou, pelo menos, à preservação da sua integridade e da sua
operabilidade em registo adequado de eficiência: na verdade, as empresas
electroprodutoras representam cerca de metade da procura do SNGN, ao que
acresce que a plataforma de consumo que conforma boa parte da outra metade é
partilhada com ele. Porque é assim, as medidas públicas destinadas a proteger
os equilíbrios daquele segmento do mercado da energia (dedicado à produção e
distribuição de eletricidade) e as respetivas bases de consumo, seja o caso da
gestão da dívida tarifária, devem entender-se também vitais para a manutenção
do equilíbrio sistémico do SNGN.
Dito
de outra forma, para além dos benefícios, gerais e específicos, que extraem das
demais atividades do FSSSE no plano da promoção e desenvolvimento do setor da
energia e do gás natural em particular, as empresas do SNGN inscrevem-se também
no grupo de beneficiários da atividade gestora do deficit tarifário:
«Recentrando a nossa apreciação na
relação entre a dívida tarifária e o conjunto do setor energético no âmbito do
controlo da homogenia de grupo, porque nesta sede nos importa, como se disse, o
mercado do gás natural de forma particular, comecemos por fazer ver que este
subsetor está, desde logo, em situação de completa dependência da produção de
energia elétrica e das condições de atividade dos respetivos operadores. No ano
de 2018 – exercício a que respeita a incidência de CESE nestes autos (e no
Acórdão do TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a referir) – 48,80% do gás
consumido em território nacional destinou-se à produção de energia (2.649.693
103Nm3) (fonte: Direção Nacional de Energia e Geologia, DNEG). Este valor
constituía, na altura, indicador de uma tendência crescente e, no ano de 2021
(o mais recente quanto a dados disponíveis), o gás consumido como energia
primária ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total do consumo nacional. Não
é demais afirmar, pois, que metade do gás natural transportado, distribuído ou
armazenado por empresas em Portugal nestes anos, seja o caso da recorrente, não
era mais que eletricidade «em potência». De outra perspetiva, daqui resulta que
o consumo de gás natural está diretamente dependente da capacidade do mercado
para absorver a oferta do setor electroprodutor: reduções do consumo ou a
degradação das margens de valor acrescentado neste domínio possuirão impacto
direto na procura e/ou no preço do gás natural.
Cabe ainda notar que as empresas da
indústria transformadora e o consumo doméstico representaram, em 2018 e
conjuntamente, 44,17% do consumo total de gás natural em Portugal. Em 2021 este
valor evoluiu para 47,02%, denotando também tendência de crescimento.
Esta observação possui também a sua
importância, já que o consumo de gás natural por estes dois grupos depende de
abastecimento contemporâneo de energia elétrica. Não é imaginável um aparelho
industrial noutras condições e essa dependência é também observável em contexto
de economia doméstica: em ambos os casos, o fornecimento e consumo de gás
natural não são úteis, nem viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso alguém
duvida, veja-se que, em 2018, a indústria transformadora foi responsável por
33,52% (16.388.875.815kWh) do consumo de energia elétrica em Portugal e, em
2021, por 33,81% (16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações
semelhantes, representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida
em 2018 e 29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações
reforça a ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases
que suportam a competente procura.
Por outra parte, associados estes dois
registos ao consumo de gás natural como energia primária nos mesmos períodos,
temos que este conjunto tripartido representa, respetivamente, 92,97% e 93,67%
de todo o consumo de gás natural nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom
de ver, no território português, o mercado do gás natural não tem expressão se
não estiverem asseguradas condições equilibradas de oferta e de procura no
mercado de energia elétrica.»
(Acórdão do TC n.º 324/2024; v., também,
n.º 325/2024).
Quando
concluímos que, no ano de 2020 que localiza o lançamento da CESE in casu,
a gestão da dívida tarifária defendia a estabilidade do mercado eletroprodutor e
que este subsetor, por sua vez, representava 53,61% da base de consumo de gás
natural no território português (dgeg.gov.pt), é incontornável concluir que o
sucesso nessa gestão constituía um problema central para a sobrevivência e
prosperidade das empresas do SNGN, já que estas jamais poderiam prescindir de
um mercado que representa metade da sua procura total: o colapso do ramo
eletroprodutor significaria, necessariamente, a rotura das condições de mercado
do subsetor do gás natural.
Não
apenas isso, no mesmo exercício de 2020, mais de um terço (35,40%) do total de gás
natural consumido respeitava a indústria transformadora e consumo doméstico (dgeg.gov.pt).
Trata-se aqui de um segmento cuja solicitação de gás depende de fornecimento de
energia elétrica contemporâneo e, não apenas isso, que constitui uma plataforma
de procura partilhada com o subsetor elétrico. O exaurimento económico
desta parte da base de consumo de gás pela sobrecarga de custos tarifários referentes
ao subsegmento elétrico necessariamente impactaria nas solicitações de gás
natural ao mercado, degradando as condições de procura das empresas do SNGN. Nesse
pressuposto, temos por certo que as medidas públicas destinadas a proteger aquela
parte importante da base de consumo de gás (seja o caso da mitigação do impacto
das tarifas, com a geração do inerente stock de dívida) aproveitam,
também e diretamente, às empresas do SNGN.
Resulta
do exposto, apenas por obstinação se pode pretender que a gestão da dívida
tarifária em nada respeita às empresas do subsetor do gás ou que estes
operadores não podem ser chamados a uma obrigação contributiva (a CESE) destinada
a financiar medidas públicas que respondem aos riscos associados aos
sobrecustos acumulados do sistema elétrico nacional. Toda a argumentação do
Acórdão do TC n.º 101/2023 e da recorrida assenta num pressuposto que, não
apenas aí não se demonstra, se desmente pelo que se vem de dizer:
pretende-se que os subsetores do grande ramo energético possuam condições
operacionais e de contexto muito diferentes entre si, distanciando-os de tal
forma que jamais poderia existir uma fórmula tributária aplicável a todos eles
que dependesse de uma lógica grupal, como é o caso das contribuições. No entanto,
como acabámos de ver, no domínio da gestão da tarifação da energia elétrica e
da dívida gerada pela política de mitigação de preço ao utilizador final, ao
menos quando se considerem os ramos eletroprodutor e de gás natural,
encontramos um único e o mesmo círculo de interesses e de beneficiários das
políticas públicas de proteção ao mercado consubstanciadas na geração e gestão
de dívida tarifária.
Assim,
ainda que a CESE seja entendida como nada mais que um meio de assistência
financeira a essa atividade, nem por isso se impõe que as empresas do SNGN
sejam excluídas do seu âmbito de incidência. Convocando a formulação adotada
pelo plenário deste Tribunal Constitucional:
«As alterações introduzidas no regime
jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE)
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE
enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre
contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os
operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos
do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto,
não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de
contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto
legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício
particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do
FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético,
de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida
tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal
Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo,
se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas
condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos
esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária
(gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade
que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.»
(Acórdão
do TC n.º 324/2024; v., também, n.º 325/2024).
Em
suma: as empresas incluídas no subsetor do gás natural integram-se no grupo de
entidades que extrai utilidade da política de geração e amortização gradual de
dívida tarifária, razão por que o âmbito de incidência subjetiva da CESE (artigo
2.º, alínea d), do RJCESE), mesmo que esta se entendesse essencialmente destinada
a servir o suporte financeiro dessa atividade pública, continua a evidenciar a
lógica comutativa própria às contribuições quanto a elas, não
representando qualquer lesão do princípio da igualdade (tributária): o contexto
factual e normativo suscitado pela captação de receita destinada à gestão do deficit
tarifário não mobiliza um imperativo constitucional de distinção (ou delimitação
negativa) das empresas do SNGN dos demais operadores do grande setor
energético, pelo que a imputação de vício de inconstitucionalidade do estatuto
de incidência com fundamento em violação do princípio da igualdade (tributária)
encontra-se desprovido de mérito.
8.3.2. Observemos agora o
problema da dívida tarifária (sua geração e gestão) da perspetiva das suas causas
fundamentais, ou seja, descentramo-nos das questões referentes à motivação
desta forma de política pública e dos objetivos a que se dirige (que, já
sabemos, respeitam ambos à segurança e estabilidade das condições de mercado do
setor energético) e dediquemo-nos à análise das razões imanentes, dos
problemas estruturais do setor energético que subjazem à geração dos custos
tarifários a que a CESE se entende destinada quando seja entendida como
instrumento de financiamento do respetivo deficit, tal como pressuposto
pelo Acórdão do TC n.º 101/2023,.
Pois
bem, observando o stock de dívida em causa, o principal custo sistémico
respeita à Produção em Regime Especial (PRE), que se mostra responsável pela sua
quase-totalidade. Convoquemos, uma vez mais, a análise recente da
jurisprudência constitucional:
«Desde 2006 e até ao presente, este
mecanismo de subsidiação do setor eletroprodutor [a Produção em Regime
Especial, PRE] importou um forte agravamento do custo final da eletricidade
em Portugal. A título exemplificativo, no ano de aprovação da primeira
legislação relativa à CESE (2013) o preço médio da eletricidade em PRE fixou-se
em € 105,40/MWh (a ERSE considerou um valor de referência de preço em mercado
nesse ano de € 49,00/MWh – erse.pt; Informação sobre Produção em Regime
Especial, 2014), representativo de 215,10% (!) do preço médio anual da energia
elétrica em mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh no mesmo ano (datahub.ren.pt).
No ano fiscal em referência nestes autos (2020), o custo da eletricidade em PRE
variou entre € 83,38/MWh (cogeração) e € 290,98/MWh (fotovoltaica), para um
preço médio de produção em regime de remuneração garantida, considerando todos
os subsetores, de € 124,62/MWh; também esta cifra contrasta com o preço médio
da energia em mercado diário no mesmo exercício, de € 33,99/MWh (omie.es).
O impacto na conta energética dos
consumidores portugueses desta elevação artificial de custos com fonte em subsidiação
é muito significativo, já que a produção com recurso a fontes de energia
renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a produção energética
portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de esperar, condições de
produção com o descrito nível de atratividade conduziram à proliferação no
território nacional de parques eólicos, centrais fotovoltaicas e outras
unidades de produção de energia de fonte renovável, todos eles beneficiários de
regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE. Também exemplificando, no
ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em referência nestes autos (2020), a
PRE representou 57% e 59%, respetivamente, de toda a energia elétrica consumida
em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como viemos de dizer, aos consumidores
caberia suportar, através da tarifa de acesso, todo o diferencial entre o preço
da energia em mercado e o valor da remuneração garantida, reembolsando as
distribuidoras pelo sobrecusto em que incorreram na aquisição a produtores de
fonte renovável.
Por necessária deriva, a operacionalização
das feed in tariffs significa um agravamento muito importante do preço final da
energia elétrica no território nacional, quer se considere os custos domésticos
para consumidores particulares, quer setores económicos e sua estrutura de
gastos fixos, seja o caso da indústria transformadora e todas as demais
empresas dependentes de energia elétrica para o desenvolvimento de atividade.
No ano de 2019, por exemplo, estima-se que o estatuto de subsidiação da PRE haja
conduzido ao aumento de custos de produção de energia em 16,97% (de €
3.536.098,402 para € 4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa do Impacto da PRE no
Custo de Produção de Energia Elétrica em 2019, 2021, Univ. Portopp. 105-106),
isto quando estavam já implementadas medidas de contenção de sobrecustos em
execução do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política
Económica entre Portugal, FMI, Comissão Europeia e Banco Central Europeu.
(…) a remuneração garantida aos
produtores em PRE representa a fatia mais expressiva do total do stock
tarifário. À data do lançamento da CESE (2013), a dívida ascendia a 3.677
milhões de euros e 91% desse total respeitava a subsidiação por feed in tariffs
(ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op.
cit., p. 19). No ano em referência nos autos (2020), de todo o stock de dívida
a amortizar e juros financeiros conexos (€ 1.270.116.481,00), 97,25% respeitava
à subsidiação de PRE (anos de 2009 e de 2016 a 2019) (ERSE, Proveitos Permitidos
e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119).»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Contextualizando
esta análise com o ano de 2020 a que se reporta o quadro normativo da CESE cujo
regime de incidência se fiscaliza nestes autos, o total de dívida amortizada
nesse ano (€ 1.104.615.276,00) esgotava-se integralmente em custos com a
subsidiação da PRE, de concreto os gerados em 2007, 2008 e 2009
(€ 124.014.147,00), 2016 (€ 318.132.171,00), 2017 (€ 333.054.684,00),
2018 (€ 218.643.955,00) e 2019 (€ 226.430.256,00) (ERSE, Proveitos
Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico,
p. 121). Acresce que, nesse mesmo exercício, os custos de subsidiação da PRE diferidos
(ou seja, não-incorporados em tarifa e transferidos para o stock de
dívida) ascenderam € 759.611.401,00 (idem), mais de 2/3 do total
amortizado no ano, evidenciando um contínuo esforço de investimento público no
setor eletroprodutor em PRE.
Ora,
acima já demos nota, a PRE constitui um instrumento de políticas públicas
destinado a estimular a modernização do tecido empresarial português no
contexto da descarbonização da economia e da proteção ambiental: este regime concede
especial subsidiação a empresas que recorram a sistemas ‘verdes’ de
produção de energia elétrica, designadamente de fonte hidroelétrica,
fotovoltaica e eólica. Como assinala o Acórdão do TC n.º 65/2025, supra
citado, o esquema de subsidiação através de feed in tariffs adotado financia
a alteração estrutural da indústria energética nacional, tendo em vista a
transição para sistemas que importem menor desgaste ambiental e o alívio da
violenta pressão que a atividade do setor representa em ecossistemas e recursos
naturais.
Dito
de outra forma, a brutal injeção de capitais públicos que o programa de feed
in tariffs importa (como facilmente se conclui dos montantes em causa) destinou-se
a assegurar o equilíbrio entre a atividade humana e o contexto ecológico em que
se insere e representa um custo público na realização desse objetivo. Esta
despesa responde à ineficiência e ao fator poluente de sistemas de produção
energética arcaizados, como é o caso da indústria termoelétrica,
incluindo a alimentada por gás natural: o SNGN integra, pois, uma classe de
operadores económicos diretamente responsável pela criação da situação a que
respondem as descritas medidas públicas, que têm por objetivo, como dissemos,
conter um impacto ambiental em que a utilização de combustíveis fósseis (onde
se inclui o gás natural, pois claro) desempenha um papel de grande centralidade.
A
este propósito, será também de assinalar que esta grelha diretora da política
energética não constitui uma decisão arbitrária ou desvinculada dos órgãos estaduais
portugueses. Para além do que se assinala no Acórdão do TC n.º 65/2025, supra
citado, importa sublinhar que a União Europeia tem vindo a legislar sobre
parâmetros efetivos e vinculativos dos Estados-membros em tempos recentes, impondo
programas de objetivos para a redução de emissões de gases de estufa (v. g.,
Reg. (UE) 2018/842 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2018) e
para o abrandamento de fatores promotores de alterações climáticas (Reg. (UE)
2021/1119 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de junho de 2021). Qualquer
um destes objetivos necessariamente dependerá da renovação da indústria energética,
depondo pela necessidade de abrandamento do consumo de combustíveis fósseis e de
criação de alternativas de produção energética. Nesta mesma orientação de
contexto, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) reconheceu já a
procedência de uma pretensão contra um Estado contratante por insuficiência na
adoção de medidas de moderação do efeito da atividade humana no ambiente, escorando
o seu juízo na tutela jurídica conferida à vida privada e familiar [artigo 8.º
da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)] e ao direito à vida (artigo
2.º da CEDH), (acórdão de 9 de abril de 2024, Verein Klimaseniorinnen
Schweiz e outros v. Suíça, Proc. 53600/20). Indo mais longe sobre a
efetividade do exercício de direitos, também contra entidades privadas, em
Relatório (A/77/226) apresentado à Assembleia Geral das Nações Unidas em 26 de
julho de 2022, o relator (special rapporteur) nomeado pelo Conselho dos
Direitos Humanos veio propor a criação de «um Tribunal internacional dos direitos
humanos, tendo em vista efetivar a responsabilização de Governos, empresas e
instituições financeiras por insistirem no investimento em combustíveis fósseis
e indústrias que utilizam intensivamente fontes de carbono e pelo efeito em
direitos humanos que esses investimentos suscitam» (pp. 21/23, tradução
livre).
Formada
essencialmente por despesa pública realizada para aliviar o fator poluente do
setor energético pela subsidiação da ‘produção verde’, a dívida
tarifária deve ser observada, enfim, como uma medida destinada a assegurar o
equilíbrio entre eficiência económica e a preservação do ambiente neste domínio
setorial, respondendo à pressão que atividades poluentes – como o consumo de
combustíveis fósseis – colocam sobre os recursos naturais. Nesse pressuposto, a
chamada das empresas do SNGN a contribuir para este programa compreende-se, por
um lado, pelo escopo de internalização dos custos em cuja geração elas
participam, já que são parte integrante da indústria baseada em hidrocarbonetos,
e, por outro, pela vantagem que para elas resulta do equilíbrio que assim se
obtém, reforçando a caracterização do tributo que efetiva a sua participação (a
CESE) como contribuição no plano dogmático e deixando tanto mais
evidente a coerência interna do tributo quando agrega esta classe de operadores
à norma de incidência subjetiva.
O
que seria perturbante, de resto, seria admitir a sujeição das empresas dos
subsetores menos poluentes (operadores de fonte renovável) a um tributo destinado
a garantir a gestão da dívida tarifária com o fundamento de se tratar de um
medida de gestão da subsidiação implícita de que esses agentes beneficiam como
fórmula de estímulo a essa atividade (como
este Tribunal Constitucional tem entendido de forma consistente nos tempos
recentes, sem que nos mereça reservas: v. Acórdãos do TC n.ºs 63/2025, 65/2025,
68/2025, 164/2025, 335/2025, 425/2025, 464/2025; 507/2025, 680/2025, 846/2025
(retificado por 880/2025), 847/2025 e 253/2025) e, ao mesmo passo, entender que é constitucionalmente
garantida às empresas que utilizam meios de produção de registo mais
poluente a exclusão dessa mesma obrigação contributiva: estas empresas
não apenas corporizam o problema a que a medida pública oferece
resposta, baseiam os seus proveitos na sua criação e agravamento, gozando ainda
do maior grau de maturidade da tecnologia desta indústria, que representa menor
risco de investimento e assegura margens de retorno a investidores.
Como
acima dissemos e é o entendimento que se transporta do Acórdão do TC n.º
7/2019, a estrutura dogmática das contribuições assenta na delimitação de um
círculo de pessoas ou entidades que adquirem especial estatuto contributivo por
um de dois motivos: ou porque são específicos beneficiários (de forma potencial
ou difusa) de certa prestação pública que será financiada pelo tributo (o que a
doutrina denomina, por vezes, de contribuição financeira); ou porque esse
grupo de pessoas ou entidades é o causador de uma especial situação que impõe a
intervenção estadual que será servida pelo tributo (por vezes denominada contribuição
parafiscal). Não se divisando motivo para excluir modelos contributivos
mistos (ou seja, de contribuições cujo recorte normativo denote atributos pertencentes
a ambas as categorias doutrinais que viemos de referir), será esse o caso da
CESE relativamente às empresas do SNGN, quando aquela seja entendida como
medida tributária destinada a suportar o serviço e amortização da dívida
tarifária (tal como a entende o Acórdão do TC n.º 101/2023): não apenas os
operadores extraem especial vantagem da adequada gestão do fenómeno pela
estabilidade e segurança que traz ao mercado onde operam, eles integram o
círculo alargado de especiais causadores do problema sistémico (a
poluição ambiental com fonte na indústria energética) que a gestão da dívida
tarifária (sua criação e adequada amortização) se destina a solucionar (como
medida de governo do sistema de subsidiação da PRE).
Mais
se diga, ainda que não representem já parcelas importantes da dívida tarifária
(atendendo aos dados disponíveis, os encargos que somam nos tempos mais
recentes vêm sendo incorporados em tarifas e não integram o stock de
dívida), também os gastos de convergência tarifária e relativos aos CAE nos
mereceriam considerações idênticas. Estes últimos são, relembramos, custos da abertura
do mercado da energia a novos operadores, garantindo a entidades privadas (como
a recorrida) o acesso a oportunidades de investimento pela desocupação do
Estado do setor, seja como controlador ou investidor de unidades empresariais
deste ramo e assegurando a todas elas um processo de formação de preço baseado
no mercado que elas próprias dominam. Já quanto aos primeiros, a subsidiação
implícita da atividade electroprodutora terá de se entender uma medida que
abona também as empresas do SNGN: tenha a recorrida, ou não, atividade
implementada nas Ilhas, trata-se de uma medida de otimização das condições
operacionais das empresas do círculo de agentes económicos que integra,
arvorando-se por isso no ganho difuso ou potencial que
caracteriza a prestação pública típica das contribuições (por oposição à prestação
típica das taxas, que se insere numa relação sinalagmática, adquirindo os
caracteres de verdadeira contrapartida direta), conclusão que se ilustra
quando, no ano de 2021, 73,1% da energia produzida na Região da Madeira e 60,59%
na Região dos Açores tinha fonte termoelétrica (estatistica.madeira.gov.pt; srea.azores.gov.pt).
9.
Considerando
todo o exposto, estamos agora em posição de concluir pelo demérito do juízo de inconstitucionalidade
e de desaplicação adotado no acórdão recorrido.
A
norma constante do artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, sujeitando ao tributo as
empresas do SNGN, não denota qualquer impacto em normas ou princípios
constitucionais. A CESE é uma medida tributária destinada a financiar um Fundo
(o FSSSE) cuja missão e atividade possuem uma particular conexão com as
empresas do setor do gás natural: por um lado, a promoção de políticas
energéticas de cariz social e ambiental, especialmente se relacionadas com a
eficiência (artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE); por outro, a gestão da dívida
tarifária (artigo 2.º, alínea b), do RJFSSSE), que, como vimos, se compreende
como uma particular medida de defesa da estabilidade do setor energético e de
promoção de políticas energética de foro ambiental, esta de carácter
financeiro. Os operadores do SNGN não apenas extraem especial benefício de
qualquer um destes programas definidos na Lei, a sua atividade operacional
insere-se no quadro típico que despoleta a necessidade de intervenção que o
FSSSE se propõe desempenhar, isto levando em conta a pressão que a utilização
de hidrocarbonetos como fonte energética coloca no ambiente e nos recursos
naturais, com a inerente necessidade de políticas públicas de resposta, de que
é exemplo a PRE, cujo regime de subsidiação conduziu à necessidade de criar (e
à necessidade de gerir) o stock de dívida tarifária.
Em
face de todo o exposto, a norma fiscalizada não representa qualquer forma de
intromissão no princípio da igualdade (tributária) constante do artigo 13.º da
Constituição da República Portuguesa, razão por que o presente recurso será
julgado improcedente.
*
III. Decisão
Nestes
termos e com estes fundamentos, decide-se:
a)
Não
julgar inconstitucional o
artigo
2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, com relação ao lançamento do
tributo para o ano de 2020, ex vi artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31
de março, no segmento em que determina que o tributo incide sobre o valor
dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime,
da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
na sua redação atual);
b)
Julgar
procedente o recurso, determinando a baixa dos autos ao Supremo Tribunal
Administrativo a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o
presente juízo sobre as questões de inconstitucionalidade.
*
Sem
custas, em face da isenção aplicável (cfr. artigo 84.º, n.º 1, da LTC).
Lisboa, 24 de março de
2026 - António José da Ascensão Ramos
O relator, António
José da Ascensão Ramos, que participou na sessão por meios telemáticos,
atesta o voto de conformidade ao presente acórdão do Senhor Conselheiro José
Eduardo Figueiredo Dias e da Senhora Conselheira Mariana Canotilho.
O relator atesta o
voto de vencido da Senhora Conselheira Dora Lucas Neto, conforme
declaração junta.
O relator atesta também o voto de vencido do Senhor
Conselheiro Vice-Presidente João Carlos Loureiro, apresentando
a seguinte declaração de voto:
“Vencido, remetendo para a fundamentação do
Acórdão n.º 677/2025, retificado pelo Acórdão n.º 828/2025, ambos tirados em
Plenário, a qual é transponível para o caso dos autos, uma vez que tal
jurisprudência assenta nos efeitos e consequências resultantes da alteração
introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 9 de abril, (que criou o FSSSE
– Fundo de Sustentabilidade do Setor Energético) e que os mesmos se mantinham
no ano de 2020.”
António José da Ascensão
Ramos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencida, não subscrevendo o julgamento de
não inconstitucionalidade das normas que integram o objeto do processo, apesar
de no Acórdão n.º 677/2025, do Plenário, termos votado contra a declaração de
inconstitucionalidade das normas homólogas ali apreciadas, em virtude de não
acompanhar nenhum dos motivos invocados na presente decisão (cf. ponto 6.) para
se revisitarem os fundamentos vertidos naquele aresto.
Assim, e em primeiro lugar, porque não houve,
entre os anos de 2019 e 2020, nenhuma alteração legislativa relevante no RJCESE,
que não fora o preceito da Lei do Orçamento do Estado respetivo, que promoveu,
em cada ano, a prorrogação da vigência do referido RJCESE. Esta particularidade,
embora possa ser relevante para os restritos efeitos da definição do conceito
de identidade normativa previsto no artigo 79.º-D da LTC, conforme este
Tribunal Constitucional tem vindo a considerar (v. entre muitos, o Acórdão n.º 879/2024),
revela-se imprestável para concluir, como na decisão, que «o Acórdão do TC
n.º 677/2025 (retificado pelo Acórdão n.º 828/2025) está cingido ao quadro de
incidência subjetiva do regime da CESE lançada para o exercício fiscal de 2019,
deixando intocado a disciplina da contribuição nos anos subsequentes», pois
que, e socorrendo-nos das palavras
do Acórdão n.º 505/2024, são «planos diversos». O que releva, nesta sede
e para este efeito, é o facto de as questões apreciadas neste e naquele
aresto serem, essencialmente, as mesmas – sobre a sujeição, ainda que por referência
a anos distintos, à obrigação contributiva em apreço, por parte das empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural, no domínio do RJCESE após as
alterações ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, decorrentes do Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro (que criou o FSSSE – Fundo de Sustentabilidade
do Setor Energético) -, e não a identidade das normas sob escrutínio.
Em segundo lugar, porque é para nós evidente que os «novos subsídios da jurisprudência constitucional em termos
recentes, precisamente quando o Tribunal se debruçou sobre a CESE relativa aos
anos posteriores a 2019 (Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025, 253/2025 e 425/2025)»
referidos na decisão em apreço, surgem no contexto muito específico dos
sujeitos titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável,
que motivou, inclusivamente, unanimidade na jurisprudência constitucional
referida, que não é transponível, nos seus precisos termos, designadamente,
para o subsector das empresas concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural.
Por tudo isto, o propósito manifestado na decisão, de aprofundar
«a problemática
respeitante à dívida tarifária – sobre as suas causas e os beneficiários das
vantagens que são sua contrapartida – e, bem assim, quanto aos ganhos
económicos libertados pela adequada gestão do stock de dívida, são pontos que
importa analisar em profundidade, seja para admitir, seja para rejeitar, a
doutrina do Acórdão n.º 101/2023, já que, de acordo com a sua estrutura
material de fundamentos, aí residem os atributos essenciais que definem a CESE
como contribuição depois das alterações à regulamentação do FSSSE em 2018,
conformando o radical de justiça do seu regime de incidência, também perante o
princípio da igualdade tributária», esbarra com a autoridade do Acórdão n.º 677/2025, do
Plenário, de 15 de julho de 2025.
Não podendo
dizer-se que a sua autoridade está abalada pelo decurso do tempo ou por ter
ocorrido, depois dessa data, qualquer alteração relevante, para este efeito, no
RJCESE, que pusesse em causa o sentido da jurisprudência maioritária ali firmada,
impunha-se, como princípio, a estabilidade
jurisprudencial que reclamam os imperativos de segurança jurídica,
integridade institucional e igualdade de tratamento, decididos que
foram os autos por decisão do Pleno da secção.
O que nos leva para a segunda ordem de razões deste
dissenso: decidindo-se revisitar a jurisprudência fixada no Acórdão n.º 677/2025,
do Plenário, nesta data e contexto, sempre deveria ter sido dada ao Plenário
oportunidade para se pronunciar, por via do disposto no n.º 1 do artigo 79.º-A
da LTC.
Dora Lucas
Neto