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ACÓRDÃO
Nº 415/2024
Processo n.º 56/23
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana
Canotilho
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I
– Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Évora - Juízo de Instrução Criminal, em
que é recorrente o Ministério Público
e recorrido A., foi interposto
recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea a) do n.º
1 do artigo 70.º da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (adiante designada por
LTC), da decisão proferida por aquele tribunal que, em 19 de dezembro de 2022, recusou
a aplicação de normas com fundamento na sua inconstitucionalidade, ao concluir
pela inexistência de indícios criminais que justificassem a suspensão
provisória do processo, requerida pelo ora recorrente.
2. No que releva para a
apreciação do presente recurso, pode ler-se na decisão recorrida:
«O Ministério Público decidiu
pela suspensão provisória do processo relativamente ao arguido A. e remeteu os
autos ao Juízo de Instrução Criminal de Évora, para os efeitos do art.0 281.° do Cód. Processo Penal.
Os presentes
autos incidem sobre factos ocorridos em dia 13 de Setembro de 2021 quando o
arguido, apesar de sujeito a isolamento profilático e a confinamento
domiciliário, saiu da sua residência e deslocou-se ao Posto Territorial de
Montemor-o-Novo da Guarda Nacional Republicana. No entendimento do Ministério
Público os factos são susceptíveis de integrar a prática, em autoria material e
na forma consumada, de um crime de desobediência, previsto e punido pelos
artigos 14.°, n.° 1, 26.° e 348.°, n.° 1, alínea a), todos do Código Penal, em
conjugação com o artigo 3.°, n.°s 1, alínea b), e 2, do Decreto-lei n.°
2-A/2020, de 20 de Março.
Ressalvado o
devido respeito que é sincero e não de conveniência, a referência ao
Decreto-lei n.° 2-A/2020, de 20 de Março está errada; nem é decreto lei nem permaneceu
em vigor até Setembro de 2021. Tratou-se de um decreto da Presidência do
Conselho de Ministros e de acordo com o Artigo 46.°, do Decreto n.° 2-B/2020,
de 2 de Abril, foi revogado em 3 de Abril de 2020.
A data dos
factos, vigorava a Resolução do Conselho de Ministros n.° 114-A/2021, de 20 de
agosto, que, nos termos do artigo 12.° do Decreto-Lei n.° 54-A/2021, de 25 de
junho, dos artigos 12.° e 13.° do Decreto-Lei n.° 10-A/2020, de 13 de março, na
sua redação atual, por força do disposto no artigo 2.° da Lei n.° l-A/2020, de
19 de março, na sua redação atual, das Bases 34 e 35 da Lei n.° 95/2019, de 4
de setembro, do artigo 17.° da Lei n.° 81/2009, de 21 de agosto, do n.° 6 do
artigo 8.° da Lei n.° 27/2006, de 3 de julho, declarou, na sequência da situação
epidemiológica da COVID-19, até às 23:59 h do dia 30 de setembro de 2021, a
situação de contingência em todo o território nacional continental. Ao abrigo
do mencionado regime, a violação do confinamento obrigatório por quem a ele
esteja sujeito nos termos do artigo 3.° do referido regime determinaria a
prática do crime de desobediência nos termos do artigo 6.° da Lei n.° 27/2006,
de 3 de julho. Sucede, porém, que de acordo com a jurisprudência recente do
Tribunal Constitucional, designadamente, nos Acórdãos n.° 334/2022, n.°
336/2022, n.° 353/2022, as normas que determinam o confinamento obrigatório
constituem uma forma de privação da liberdade não autorizada pelo artigo 27.°,
n.°s 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa.
Mais
concretamente, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 353/2022, datado de
2022-05-12, foi julgado inconstitucional o artigo 3.°, n.° 1, alínea b), do
regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.° 74-A/2021, interpretado
no sentido de que permite a privação administrativa da liberdade de um grupo
indeterminado de pessoas por período de 14 dias, com base em ordem
administrativa e sem controlo judicial, por violação do disposto no artigo
165.°, n.° 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.
Ora, o artigo 27.°
da Constituição da República Portuguesa prevê que: (...) 2. Ninguém pode ser
total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de
sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei com pena de
prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. 3. Excetua-se deste
princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei
determinar, nos casos seguintes: a) Detenção em flagrante delito; b) Detenção
ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que
corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos; c)
Prisão, detenção ou outra medida coativa sujeita a controlo judicial, de pessoa
que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra
a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão; d) Prisão
disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal
competente; e) Sujeição de um menor a medidas de proteção, assistência ou
educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial
competente; f) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a
decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante
autoridade judiciária competente; g) Detenção de suspeitos, para efeitos de
identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários; h) Internamento
de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado,
decretado ou confirmado por autoridade judicial competente.
Na situação em
apreço, o estado de emergência não vigorava à data dos factos, pelo que o
arguido foi sujeito a uma restrição da sua liberdade com assento no art.º 27.°, da Constituição da
República Portuguesa.
Tal restrição da
liberdade violava a regra de competência regulatória em matéria de direitos
fundamentais, mais concretamente, a competência relativa da Assembleia da
República, ao ser estabelecida por Resolução de Conselho de Ministros.
O arguido não
poderia ter sido sujeito a tal forma de restrição da liberdade sem um comando
jurídico-constitucional legítimo e formalmente emanado de um órgão competente.
Encontra-se a referida restrição da liberdade - como muitas outras - sujeita a
a inconstitucionalidade, na vertente objectiva da competência.
No que concerne
ao crime de desobediência, falece, assim, a existência uma ordem ou mandado
legítimo porquanto a respectiva legalidade formal e substancial do confinamento
obrigatório contradiz um dos comandos jurídico-constitucionais de maior
relevância. O arguido não tinha a obrigação de cumprir o comando de permanecer
confinado na sua residência ao abrigo da Resolução do Conselho de Ministros em
vigor, a saber, a Resolução do Conselho de Ministros n.° 114-A/2021. Conforme
ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 190/87, de 4-6, tal inconstitucionalidade
orgânica é de conhecer previamente à apreciação de outros tipos de vícios
respeitantes aos elementos do acto, como é caso das deformidades formais e
materiais.
Impõe-se
concluir pela inconstitucionalidade da interpretação normativa do art.º 348.°, n.° 1, alínea a), do
Código Penal, em conjugação com a Resolução do Conselho de Ministros n.°
114-A/2021, mais concretamente, nos seus pontos 3, al. b) e 15, e art.º 6.° da Lei n.° 27/2006, de 3
de julho, na sua redação vigente à data dos factos, e do art.° 3.° do regime
anexo a tal resolução, segundo a qual a determinação do confinamento
obrigatório dos cidadãos em domicílio, por autoridade de saúde ou outros
profissionais, constitui uma ordem legítima para efeitos de integração dos
pressupostos do crime de desobediência, porquanto tal restrição da liberdade
dos cidadãos não tem enquadramento constitucional e não foi respeitada a
reserva relativa da competência da Assembleia da República prevista no art.º 165.°, n.°l, al. b) da
Constituição da República Portuguesa.
A inovação de
preceitos resulta da circunstância do Ministério Público ter invocado um regime
regulatório do Estado de Emergência que, à data dos factos, não se encontrava
em vigor, justificando, assim, que se formulasse o juízo sobre a conformidade constitucional
em função dos preceitos que eram efectivamente aplicáveis e não outros sem
interesse para as questões que os autos apresentavam.
Logicamente, não
existem indícios suficientes do preenchimento dos pressupostos objectivos do crime que foi imputado pelo
Ministério Público.
Em face do
exposto, e decorrente da não aplicação dos preceitos inconstitucionais,
conclui-se que inexistem indícios da prática criminosa pelo arguido nos termos do art.º 281.°, n.°l, do Cód. Processo
Penal, e não deverá ser dada concordância à suspensão provisória do processo.
Nos termos
expostos e ao abrigo das disposições legais citadas, decide-se:
- recusar a
aplicação do disposto no art.º 348.°, n.° 1, alínea a), do Código Penal, em conjugação com a
Resolução do Conselho de Ministros n.° 114-A/2021, mais concretamente, nos seus
pontos 3, al. b) e 15, e art.0 6.° da Lei n.° 27/2006, de 3 de julho, na sua redação vigente à
data dos factos, e do
art.º 3.° do
regime anexo a tal resolução, por inconstitucionalidade material e orgânica, ao
violarem os arts.º
27.° e 165.°, n.°
l, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.
- em
consequência, concluo pela inexistência de indícios criminais e não dou a
concordância à suspensão provisória do processo
(…).»
3. Notificado desta
decisão, o Ministério Público veio dela interpor recurso para o Tribunal
Constitucional, delimitando o respetivo objeto nos seguintes termos:
«(...)
3.º
A norma cuja
inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie é a que
se extrai do artigo 348.º nº 1, alínea a), do Código Penal em conjugação com
a Resolução do Conselho de Ministros n.° 114-A/2021, mais concretamente, nos
seus pontos 3, alínea b), e 15, e artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho,
na sua redação vigente à data dos factos, e do artigo 3.º do regime anexo a tal
resolução, no sentido em que a determinação do confinamento obrigatório dos
cidadãos em domicílio, por autoridade de saúde ou outros profissionais,
constitui uma ordem legítima para efeitos de integração dos pressupostos do
crime de desobediência, porquanto tal restrição da liberdade dos cidadãos não
tem enquadramento constitucional e não foi respeitada a reserva relativa da
competência da Assembleia da República, prevista no artigo 165.º, n.º 1, alínea
b), da Constituição da República Portuguesa.
4.º
O tribunal a
quo recusou a aplicação das referidas disposições legais por considerar que
as mesmas se encontram feridas de inconstitucionalidade material e orgânica,
por violarem os artigos 27.º e 165.º, n.º 1, alínea b), ambos da Constituição
da República Portuguesa.
5.º
O presente
recurso é tempestivo, nos termos do artigo 75.º, n.º 1, da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º
28/82, de 15 de Novembro.
Por seu turno,
6.º
Nos termos do
n.º 4 do artigo 78.º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do
Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, ao
presente recurso deve ser atribuído efeito suspensivo e subida nos próprios
autos.
Nestes termos,
por a decisão ser obrigatoriamente recorrível, o recurso ser tempestivo, e o Ministério Público ter legitimidade,
requer-se a V. Exa. que, nos termos do artigo 280.º, n.ºs 1, alínea a), e 3 da
Constituição da República Portuguesa, dos artigos 70.º, n.° 1, alínea a), 72.º,
n.°s 1, alínea a), e 3, 75.º, n.º 1, 75.º-A, e 78.º, n.º 4, todos da Lei da
Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela
Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, do artigo 4.°, n.ºs 1, alíneas j) e l), e 2,
do Estatuto do Ministério Público, e da Circular n.º 9/90, de 08 de Agosto, da
Procuradoria-Geral da República, o presente recurso para o Tribunal
Constitucional seja admitido, ao qual deve ser atribuído efeito suspensivo,
subindo nos próprios autos.»
4. O recurso foi admitido
por despacho de 16 de janeiro de 2023 e, subidos os autos a este Tribunal,
foram as partes notificadas para apresentar alegações.
Neste
âmbito, o recorrente sintetizou o seu entendimento da seguinte forma:
«(…)
1.
Interpôs o Ministério
Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional,
do teor da douta decisão judicial de 19-12-2022, a fls. 73 a 74 v.º,
proferida pelo Juízo de Instrução Criminal de Évora - Processo n.º 194/21.1GBMMN, «(…) ao abrigo do disposto no art.º 280.º, nº 1, al. a), e 3 da Constituição
da República Portuguesa e 72º, nºs 1, alínea a) e 3 da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional».
2.
Este recurso tem como
objeto a douta decisão judicial proferida nos autos que onde se decidiu recusar a aplicação do disposto no
art.348°, nº1, alínea a), do Código Penal, em conjugação com a Resolução do
Conselho de Ministros nº114-A/2021, mais concretamente, nos seus pontos 3, al.
b) e 15, e art.6.° da Lei n.27/2006, de 3 de julho, na sua redação vigente à
data dos factos, e do art.3° do regime anexo a tal resolução, por
inconstitucionalidade material e orgânica, ao violarem os arts.27.° e 165.°,
nº1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa e em consequência, não dar a concordância
à suspensão provisória do processo.
3.
O douto despacho
recorrido, proferido no âmbito dos autos n.º 194/21.1GBMMN, pelo Mmo Juiz de instrução do Juízo
de Instrução Criminal de Évora, incidiu sobre a decisão do Ministério
Público de proceder à
suspensão provisória do processo relativamente ao arguido A. e remessa dos
autos ao Juízo de Instrução, para os efeitos do art. 281º do Cód. Processo
Penal.
4.
Através da Resolução
do Conselho de Ministros nº114-A/2021, de 20 de agosto, foi
resolvido declarar,
na sequência da situação epidemiológica da COVID-19, até às 23:59 h do dia 30
de setembro de 2021, a situação de contingência em todo o território
nacional continental.
5.
Invoca, o Mmo. Juiz de
instrução a quo, para além do mais, a disposição constitucional
delimitadora da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da
República, o artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa,
designadamente a alínea b) do seu n.º 1, norma que se nos afigura
fulcral para a adequada compreensão e boa decisão da causa.
6.
No dia 13 de
setembro de 2021 – data
em que o arguido, que se encontrava sujeito a confinamento obrigatório devido a
contacto com pessoa infetada com SARS-CoV2 (art.3º, nº1 al. a) do Anexo), saiu
da sua residência, encontrava-se em vigor a Resolução do Conselho de
Ministros nº114-A/2021, de 20 de agosto, que
declarou, até
às 23:59 h do dia 30 de setembro de 2021,
a situação de contingência em
todo o território nacional continental.
7.
Embora pareça
revelar-se evidente que a imposição coerciva de confinamento/isolamento
profilático afeta e restringe o direito à liberdade, ou seja, o direito
à liberdade física e de locomoção, exige-se-nos uma abordagem perfunctória de
tal questão, a fim de tentar densificar a figura de detenção no confronto com o
conteúdo daquele direito.
Esclarece-nos José Lobo Moutinho, que
«(…) [A] liberdade que está em jogo
no artigo 27.º é a liberdade física, a liberdade [de] movimentos corpóreos, ou
seja, e na formulação de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a que a
jurisprudência do Tribunal Constitucional tem, por vezes recorrido,
expressamente, o «direito a não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo
fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar»
(cfr. Constituição, pág. 184, e, na
jurisprudência, p. ex., Acs n.ºs 479/94, 436/00 e 471/01).
Mas dizer isto não basta para
apreender o alcance do objeto de proteção.
Torna-se ainda necessário ter
presente que a garantia constitucional abrange, expressamente desde 1982, a
privação total
ou parcial da
liberdade ou, como a jurisprudência tem aceitado, na sequência da terminologia
germânica, a privação ou a mera restrição da liberdade, entendendo pela
primeira o confinamento coativo a um espaço relativamente limitado (como um
estabelecimento prisional, o edifício de um tribunal ou de entidade policial ou
de um hospital) e pela segunda qualquer outra forma de impedimento à deslocação
da pessoa de ou para lugar que lhe seria jurídica e facticamente acessível (…)»
(Constituição
Portuguesa Anotada - org. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Lisboa, UCP, 2017,
pp. 466).
8.
O “confinamento
obrigatório” de uma pessoa física ao espaço do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido
pelas autoridades de saúde constitui, sem dúvida, mais do que uma mera
compressão, uma restrição à liberdade
física, a liberdade de movimentos corpóreos ou, nas palavras de outros autores, à «liberdade de ir e vir».
9.
O mesmo Autor, José Lobo Moutinho, a páginas 468 a 470 da obra
supracitada afirma, ainda, que:
«A jurisprudência do Tribunal
Constitucional tem afirmado a vigência de um princípio de tipicidade das
privações totais ou parciais da liberdade (cfr., p. ex, Ac. n.º 363/00,
implicitamente, Ac. n.º 7/87 e, apesar de considerar que no caso se estava
perante uma privação total da liberdade, Ac. n.º 479/94).
(…)
De decisiva importância são, por seu
turno, as garantias de que a Constituição rodeia a privação total ou parcial
da liberdade, ainda que esta se mostre materialmente justificada.
Estas garantias incluem, antes de mais, a
reserva de lei: qualquer privação da liberdade só é lícita desde que esteja
prevista na lei, como se depreende do artigo 27.º, n.º 3.
(…)
Antes de mais, a Constituição exige
expressamente que a lei não apenas preveja a privação ou restrição da liberdade
(e, naturalmente, os casos em que ela se pode dar), mas ainda que determine o
«tempo» e as «condições» da mesma (artigo 27.º).
(…)
A restrição da liberdade é ainda rodeada
de uma intensa garantia jurisdicional, verdadeiro penhor da defesa da liberdade contra o abuso de
poder e, por essa via, de uma real soberania do Direito na coordenação efetiva
da liberdade individual e da autoridade social».
10.
Se optarmos por esta
visão radical, mas porventura a mais fiel à letra e ao espírito do texto
constitucional e, por isso mesmo, seguida pelo Tribunal Constitucional,
não poderemos deixar de concluir que a norma em causa consagra uma modalidade
de privação da liberdade não excecionada pelos n.ºs 2 e 3 do artigo
27.º da Constituição da República Portuguesa, e que, por conseguinte, viola
materialmente o direito à liberdade proclamado no n.º 1 deste mesmo artigo
27.º da Constituição da República Portuguesa.
11.
Também sobre este
tema, no contexto do mais exigente quadro do estado de emergência,
pronunciou-se Jorge Reis Novais, em Direitos Fundamentais e
inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19,
publicado em e-Pública – Revista Eletrónica de Direito Público, vol.7,
n.º 1, Lisboa, abril de 2020, no sentido em que:
«O
direito à liberdade física ou à liberdade pessoal, considerado como um
todo, é limitável, como qualquer outro direito. Portanto, quando se considera o
específico direito consagrado no artigo 27.º, n.º 1, é também assim. A
liberdade de ir e vir, a liberdade física ambulatória, a
liberdade de locomoção, podem ser restringidas. De resto, a evidência de todos
os dias comprová-lo-ia pacificamente: se um automobilista é obrigado a parar
ao sinal vermelho, se o cumprimento de uma obrigação legal obriga à
presença e permanência num determinado serviço, isso significa que a liberdade
física pode ser constrangida, limitada. É uma banalidade.
Mas, o artigo
27.º, n.º 2, consagra uma outra garantia dirigida a proteger contra as
restrições mais graves e extremas à liberdade, contra a “privação total ou
parcial da liberdade” e essa outra garantia já é tratada de forma
substancialmente distinta pela Constituição. É consagrada com um carácter
preciso, definitivo, absoluto: ninguém pode ser, total ou parcialmente privado
da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela
prática de acto legalmente punido com pena de prisão ou de medida de segurança.
Estamos aqui,
claramente, perante aquela estrutura normativa típica em que a Constituição,
depois de garantir um direito, exclui, de forma inequívoca e definitiva, as
agressões mais graves ou extremas a esse direito. Não estamos apenas perante a
situação, comum, em que a Constituição consagra um direito e simultaneamente
admite expressamente algumas limitações. Aqui, diversamente, o que se faz é excluir
qualquer restrição fora daquele caso expressamente previsto. Só quando se
verifica o pressuposto ali enunciado —sentença judicial condenatória— pode
haver privação total ou parcial da liberdade.
De resto, se
não fosse para impor uma proibição absoluta, para que outro fim se
complementaria o enunciado do n.º 1 do artigo 27.º com uma expressão tão
inequívoca como a constante do n.º 2 do artigo 27.º ? Mais, tão clara é a
intenção de formular uma regra constitucional definitiva, absoluta, que o
legislador constituinte se preocupa a seguir, no n.º 3, em enumerar todas as
que considera serem as excepções admissíveis à proibição instituída no n.º 2.
Por isso, também, porque aquela enumeração é taxativa, houve necessidade de
esse n.º 3 ser sucessivamente alterado em revisões constitucionais posteriores,
precisamente para acomodar outras excepções que se vieram a revelar
necessárias. Mas, sempre sem deixar dúvidas de que há aí uma reserva de
Constituição, que esta não admite outras situações de privação total ou parcial
de liberdade para além daquelas que são expressamente mencionadas nos n.os 2
e 3 do artigo 27.º»
Adita ainda o mesmo autor:
«Que
aquele conteúdo de proibição absoluta é o sentido das normas extraídas do
artigo 27.º, n.os 2 e 3, sempre foi pacífico na nossa
jurisprudência constitucional. Leia-se, de uma decisão emblemática do Tribunal
Constitucional, a do Acórdão n.º 479/94».
12.
Todavia, ainda que não
adotemos este entendimento e aceitemos que o direito à liberdade pode
ser, sem ofensa do Texto Fundamental, restringido, por lei, se colidente
com outros direitos fundamentais ou interesses constitucionalmente protegidos
concretamente prevalecentes, em situações distintas das elencadas nos n.ºs 2
e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, não
poderemos deixar de considerar se tal compressão pode ser decidida pelo Governo
(por meio de Resolução do Conselho de Ministros) sem autorização da Assembleia
da República.
13.
De acordo com o
prescrito no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República
Portuguesa, é da exclusiva competência da Assembleia da República
legislar sobre (…) [d]ireitos, liberdades e garantias”, não existindo
qualquer dúvida, designadamente pela sua inserção sistemática, que o Governo,
ao estipular sobre restrições ao direito à liberdade consagrado
no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa, legislou, sem,
para tal ter obtido autorização parlamentar, sobre matéria de
direitos, liberdades e garantias, integrada na reserva relativa de
competência legislativa da Assembleia da República.
14.
Na verdade, a Assembleia da República nunca
autorizou, em qualquer momento relevante, o Governo a legislar sobre o
poder de “confinamento obrigatório” de qualquer pessoa ao espaço do respetivo domicílio ou de qualquer outro
local definido pelas autoridades de saúde.
15.
Assim, torna-se
evidente ter o Governo – através de uma Resolução do Conselho de
Ministros – “legislado” sobre matéria excluída da sua competência
constitucional, em violação do disposto no já mencionado artigo 165.º, n.º
1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, o que parece consubstanciar,
formal e objetivamente, uma inconstitucionalidade orgânica dada a violação
de uma norma de competência.
16.
Para além disso,
acrescente-se, para a boa análise da questão, que o comando ínsito no art.3.º,
n.º 1, al. b) do Regime Anexo à RCM nº114-A/2021, de 20 de agosto, não se corporiza em preceitos que se limitem a reproduzir
outros, válida e oportunamente aprovados pela Assembleia da República,
razão pela qual não poderemos deixar de inferir que a norma neles contida
assume carácter inovador.
17.
Na verdade, sobre esta
dimensão da possível compatibilidade constitucional de normas produzidas pelo Governo,
por via da mera reprodução de normas preexistentes emanadas da Assembleia da
República, tem-se pronunciado vastamente o Tribunal Constitucional,
esclarecendo, entre outros, no seu douto
Acórdão n.º 114/08, que:
«(…), o Tribunal
já por diversas vezes afirmou, em jurisprudência que remonta à Comissão
Constitucional, que o facto de o Governo aprovar actos normativos respeitantes
a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia
da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das
normas que assim decretem, por vício de inconstitucionalidade orgânica. Força é
que se demonstre que as normas postas sob observação não criaram um regime
jurídico materialmente diverso daquele que até essa nova normação vigorava,
limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de
textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente».
18.
Complementando tal
entendimento, já explicara o Tribunal Constitucional, no douto Acórdão n.º 187/09, citando o seu aresto
número 574/06, em situação menos evidente do que a presente, que:
«É verdade que os factos em causa não sofreram qualquer
alteração e que as penas previstas na norma do Código da Estrada e na norma do
Código Penal são idênticas. No entanto, a qualificação de uma dada factualidade
à luz de um determinado preceito tem consequências jurídicas que se repercutem
(podem repercutir‑se) na determinação da responsabilidade criminal do
agente.
(…)
Visto que a qualificação dos factos
respeita à definição legal do crime, o Governo não pode, sem uma prévia lei de
autorização, alterar essa qualificação. Ao fazê-lo, estará a alterar a
definição legal de um crime, entrando, desse modo, em colisão directa com o
disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República
Portuguesa, que reserva à Assembleia da República, salvo autorização ao
Governo, a competência para legislar sobre a “definição dos crimes” e
“respectivos pressupostos».
19.
Concluindo, no caso
vertente, como o fez o Tribunal Constitucional, (embora a propósito de
alínea distinta da alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP) no,
igualmente douto, Acórdão n.º 275/09, «[v]erificado esse mesmo conteúdo
inovatório, é forçoso concluir-se que o legislador governamental necessitava da
autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à
Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165º da
CRP”».
20.
Em suma, parece-nos
não pode deixar de se concluir que o Governo, ao legislar,
inovatoriamente e sem autorização legislativa, sobre direitos, liberdades e
garantias, matéria da reserva
relativa da competência da Assembleia da República, violou o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da
Constituição da República Portuguesa.
21.
Aliás, recorde-se que,
num contexto de mais marcada excecionalidade - resultante da declaração do
estado de emergência - e, consequentemente, de suspensão constitucional
de direitos fundamentais e de reforço dos poderes públicos, com
expansão das competências normativas do órgão executivo, sustentaram diversos
Autores, entre eles Jorge Reis Novais, que o Governo só poderia restringir os
direitos fundamentais (e não todos) cujo exercício se encontrasse suspenso por
decreto do Presidente da República, ouvido o Governo e autorizado
pela Assembleia da República.
22.
Sobre este ponto da
polémica, pronunciou-se o Professor Jorge Reis Novais com relevância para a
solução do presente dissídio, no sentido seguinte:
«[O]s direitos fundamentais cuja suspensão
foi especificada no decreto presidencial estão parcialmente suspensos na
medida, mais ou menos densificada, enunciada pelo próprio Presidente da
República. Isto é, tendo ficado parcialmente suspensos nos termos delimitados
pelo Presidente da República as «autoridades competentes» podem agora, dentro
daqueles limites e no respectivo âmbito normativo, restringir, impor, permitir,
proibir, e podem fazê-lo sem objecção constitucional, naturalmente, desde que
tenham competência para o fazer.
(…)
Se, por exemplo, o decreto presidencial de
declaração do estado de emergência suspende o direito de manifestação, o
Governo pode, na execução dessa declaração, proibir a realização de uma concreta
manifestação mesmo que não haja qualquer disposição legal em vigor que o
habilite a proibir a realização de manifestações.
(…)
Porém, toda esta construção assenta no
pressuposto da existência de uma prévia suspensão do direito fundamental específico.
Se não houve suspensão formal do direito, ele continua a produzir efeitos
jurídicos, privando o Governo de competência legislativa própria sobre a
matéria. Se não houve suspensão, o Governo já não dispõe de competência porque
nem a Assembleia da República lha deu nem o Presidente da República lha podia
ter dado» (Ponto 6.1 do
seu artigo Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de
crise – a propósito da epidemia COVID-19, em e-Pública – Revista
Eletrónica de Direito Público, vol. 7, n.º 1, Lisboa, abril de 2020).
23.
Por isso, e mais uma
vez, ao legislar, sem obtenção de
autorização parlamentar, sobre o direito à liberdade, restringindo-o, o Governo
invadiu a esfera da competência exclusiva da Assembleia da República
e, por isso mesmo, feriu com a inconstitucionalidade orgânica a norma
ínsita no artigo 3.o, n.º 1, alínea b) do Regime
Anexo à RCM nº114-A/2021,
de 20 de agosto.
24.
Amparando todas as
inferências alcançadas sobre a desconformidade constitucional de tal norma, convocamos,
complementarmente o parecer de Jorge Bacelar Gouveia que, a páginas 102 e 103
do seu texto «Portugal e a COVID-19: balanço e perspetivas de uma Ordem
Jurídica de Crise», em Revista do Ministério Público - Número Especial
COVID-19, 2020, observou que:
«O estado de calamidade é a mais forte
situação de crise de proteção civil, prevista na Lei de Bases da Proteção Civil
(LBPC) (Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, alterada pela Lei Orgânica n.º 1/2011,
de 30 de novembro, e pela Lei n.º 80/2015, de 3 de agosto), mas não coenvolve a
possibilidade de suspensão de direitos fundamentais, não sendo mencionado nas
hipóteses em que a CRP prevê, literalmente, que tal efeito se apresenta viável:
o estado de sítio e o estado de emergência, e apenas estes.
(…)
O problema residiu em dois outros tópicos:
·
Na aplicação de
medidas previstas no estado de calamidade que não podiam ser adotadas sem a
concomitante cobertura do estado de emergência;
·
Na aplicação de
medidas não previstas no regime jurídico do estado de calamidade como se fossem
por ele previstas, o que ficou claro para quem se deu ao trabalho de ler a
lista de restrições que as resoluções administrativas que o decretaram
apresentavam nos seus anexos.
O primeiro deles é o de maior monta porque
a situação de calamidade suscita a dúvida a respeito da sua conexão com os
estados de exceção constitucional, que na CRP são o estado de sítio e o estado
de emergência.
(…) Mas aí a LBPC parece reiterar o
entendimento de que nenhuma das situações de crise de proteção civil, incluindo
a situação de calamidade, configura qualquer tipo de exceção constitucional,
porquanto a sua admissibilidade é remetida para a legislação própria,
situando-se extramuros da LBPC.
Ainda assim, quanto à situação de
calamidade, a LBPC não deixa de dizer que a mesma assume a natureza de um
estado de necessidade administrativa (…).
É verdade que o estado de necessidade
administrativa não coincide com o estado de exceção constitucional, embora
possa haver zonas de conexão e até de sobreposição.
O pior, porém, é encontrar efeitos
materiais da situação de calamidade que consubstanciam uma suspensão de
direitos fundamentais, para o que somente se afiguram válidos aqueles estados
de exceção constitucional, sendo o «estado de emergência» precisamente adequado
às crises sociais de calamidade pública.
Ora, é isso o que sucede porque a situação
de calamidade, ao envolver a suspensão dos direitos fundamentais de circulação,
de liberdade de trabalho e de propriedade privada, configura um estado de
exceção constitucional decretado administrativamente pelo Governo, que será
sempre inconstitucional – tanto material como organicamente – porque decidido
fora do condicionalismo estabelecido pelo artigo 19.º da CRP».
25.
Em sentido
convergente, refere Carla Amado Gomes em «Legalidade em tempos atípicos: notas
sobre as medidas de polícia sanitária no âmbito da pandemia», em Revista do
Ministério Público - Número Especial COVID-19, 2020, páginas 68 e 69,
referindo-se a norma semelhante àquela de que aqui cuidamos, que:
«Em face da evolução positiva da
resposta à pandemia e pressionado pelos efeitos adversos na economia, o Governo
português - como, de resto, os seus pares europeus - promoveu a reanimação
social, de forma gradual. Para tanto, abandonou a fórmula draconiana do estado
de emergência (constitucional) e amenizou o quadro através da declaração de
"situação de calamidade", com base na Lei 27/2006 — Resolução do
Conselho de Ministros 33-A/2020, de 30 de Abril (doravante, RCM 33-A),
Detenhamo-nos por uns momentos nesta lei, em geral, para de seguida tentarmos
perceber se ela proporciona o sustentáculo válido ao lote de medidas
restritivas — de natureza pessoal e económica — contido na RCM 33-A.
A LBPC define
a actividade de protecção civil como "a atividade desenvolvida pelo
Estado, regiões autónomas e autarquias locais, pelos cidadãos e por todas as
entidades públicas e privadas com a finalidade de prevenir
riscos coletivos inerentes a situações de acidente grave ou catástrofe, de
atenuar os seus efeitos e proteger e socorrer as pessoas e bens em perigo
quando aquelas situações ocorram" (artigo 1.º, n.º 1). Por seu turno, no
artigo 3.º caracteriza-se as noções de acidente grave e catástrofe:
“1 -
Acidente grave é um acontecimento inusitado com efeitos relativamente limitados
no tempo e no espaço, suscetível de atingir as pessoas e outros seres vivos, os
bens ou o ambiente.
2 -
Catástrofe é o acidente grave ou a série de acidentes graves suscetíveis de
provocarem elevados prejuízos materiais e, eventualmente, vítimas, afetando
intensamente as condições de vida e o tecido socioeconómico em áreas ou na
totalidade do território nacional”.
Olhando
para estas noções, facilmente se conclui que elas foram construídas
relativamente a um facto externo, de carácter natural ou tecnológico (ou
ambos), com efeitos mais ou menos extensos do ponto de vista temporal e
espacial, e susceptível de produzir
lesões sobretudo na propriedade e no ambiente, eventualmente
gerando vítimas — ou seja, causando ferimentos ou mortes. As situações da vida
a que se reportam essas noções são fenómenos meteorológicos, inundações,
incêndios, acidentes tecnológicos (fugas de substâncias tóxicas), sismos e
tsunamis — mas não epidemias, cujos efeitos mais prováveis se traduzem
precisamente em vítimas e cuja propagação/repetição se pulveriza pela
população.»
Mais reafirma esta Autora, a páginas 72 e
73 do mesmo artigo, que:
«A articulação
entre estas duas normas [artigos 17.º da Lei 81/2009 e 21.º da Lei de Bases da
Protecção Civil] parece atenuar a inabilidade da LBPC para enquadrar uma
situação de emergência epidémica - repare-se que mesmo a referência a
"cercas sanitárias" não atenua essa distância, uma vez que este
mecanismo está pensado como forma de reacção a um acidente ou a uma cadeia de acidentes
como, por exemplo, um fenómeno de contaminação atmosférica ou aquífera. Porém,
nem o artigo 17.º nem o artigo 21.º contemplam medidas reactivas que admitam
determinar o confinamento doméstico ou outro, de pessoas (contaminadas, sob
vigilância e sãs) - sendo certo que, quanto às sãs, a RCM 33-A fala em
"dever cívico" e não associa à sua violação qualquer sanção
(nomeadamente, o crime de desobediência)».
Concluindo, a páginas 76 e 77, nos
seguintes termos:
«Imanente à
discussão doutrinal sobre o que deve ou não estar abrangido pelo princípio da
tipicidade das medidas de polícia, está a defesa incondicional da liberdade
contra o arbítrio. Portugal é hoje um Estado de Direito, e deve orgulhar-se
dessa conquista. Não discuto, em geral, a necessidade das medidas restritivas
adoptadas dentro e fora do quadro de excepção, mas sim o seu suporte, a sua
base formal, o seu penhor de legitimidade. Recusar que poderes de
ingerência tão intensos como intimar a população à clausura doméstica possam
ser exercidos com base numa cláusula geral de prevenção de risco sanitário não
é um capricho de constitucionalistas, é um dever de um juspublicista» (negrito
nosso).
26.
Com a autoridade da
doutrina acabada de expor, afigura-se-nos que o Governo, ao restringir –
inovadoramente, sem autorização parlamentar e fora das exceções elencadas no artigo
27.º, da Constituição da República Portuguesa – o direito à liberdade
por meio da norma plasmada no artigo 3.o,
n.º 1, alínea b) do Regime Anexo da RCM nº114-A/2021, de 20 de agosto, violou
organicamente o Texto Fundamental, designadamente o disposto no art.165.º, n.º
1, al. b) da CRP.
27.
O Tribunal
Constitucional já se pronunciou em situação idêntica à dos presentes autos, em
que se encontrava igualmente em discussão o crime de desobediência,
desta feita, por abertura de estabelecimento comercial em violação do n.º 2 do artigo 5.º-B, introduzido pela Resolução do Conselho de Ministros
n.º 45-B/2020 – Acórdão nº 350/2022 de 12 de maio – tendo-se ali
concluído, de forma clara que a
norma aqui em causa, decorrendo de uma articulação da alínea a) do n.º 1 do
artigo 348.º do Código Penal com preceitos aprovados através de Resolução do
Conselho de Ministros, afigura-se ferida de inconstitucionalidade orgânica, uma
vez que, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, é da
exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo
– que no caso não teve lugar –, legislar sobre a definição dos crimes. A norma apenas ficaria resguardada de inconstitucionalidade
orgânica se o seu conteúdo consistisse numa mera replicação ou concretização
não inovatória do de outra norma já em vigor no ordenamento jurídico que
satisfizesse as referidas condições orgânicas. Não apresentando caráter
inovatório, o conjunto de preceitos em causa porventura nem faria emergir uma
autêntica norma para efeitos de fiscalização concreta da constitucionalidade.
E, continua, o mencionado Acórdão:
15. Em conclusão, a Lei de Bases da Proteção
Civil não contém uma disposição que comine a punição da desobediência, para os
efeitos do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, para a conduta,
cometida em situação de calamidade, de desobedecer a ordem ou comando no
sentido de que seja encerrado determinado estabelecimento a partir de
determinada hora. Não tem a definição necessária para poder considerar-se uma
norma incriminatória já suficientemente determinada a que o n.º 2 do artigo
5.º-B, introduzido pela Resolução
do Conselho de Ministros n.º 45-B/2020, tivesse vindo apenas dar maior nitidez.
Uma tal cominação veio
a ser realizada somente pelo ponto 4 daquela Resolução, conjugadamente com o
referido artigo 5.º-B, n.º 2, que introduz elementos centrais para a definição da conduta
proibida, pelo que careceria, ele próprio, de revestir os atributos exigidos
pelo princípio da legalidade na vertente de lei formal (cf. os Acórdãos n.º 256/2002, n.º 187/2009, n.º 397/2014 e
n.º 149/2017).
No âmbito da situação de calamidade é
inequívoco que o Governo não tem competência para aprovar uma norma como a que
aqui se aprecia sem que para tanto estivesse autorizado pela Assembleia da
República. Em termos idênticos aos sustentados nos Acórdãos n.º 424/2020, n.º
88/2022, n.º 89/2022 e n.º 90/2022, assim como no âmbito dos processos n.º
594/2021, n.º 663/2021 e n.º 740/2021 – todos relativos a matérias integradas
na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e
todos relativos a normas aprovadas no âmbito da situação de calamidade –, para
cuja fundamentação, portanto, se remete, com as necessárias adaptações.
28.
Esse juízo prejudica, em rigor, a apreciação da questão de
inconstitucionalidade material da dita norma.
29.
Para a hipótese sobrante de assim não ser entendido, cremos que a
dita norma, Resolução
do Conselho de Ministros nº114-A/2021, mais concretamente, nos seus pontos 3,
al. b) e 15, na sua redação vigente à data dos factos, e do art.3° do regime
anexo a tal resolução,
se revela também
materialmente violadora da Constituição da República Portuguesa, designadamente dos princípios do direito à liberdade e da
proporcionalidade, ínsitos nos seus artigos 27º, nº1 e 18.º,
n.ºs 1 e 2 e 19º, nº1.
30.
Por força do exposto,
deverá o Tribunal Constitucional decidir julgar organicamente,
bem como materialmente inconstitucional, a norma decorrente do disposto no art. 348°, nº1, alínea a), do
Código Penal, em conjugação com a Resolução do Conselho de Ministros
nº114-A/2021, mais concretamente, nos seus pontos 3, al. b) e 15, e art.6.° da
Lei n.27/2006, de 3 de julho, na sua redação vigente à data dos factos, e do
art.3° do regime anexo a tal resolução, negando,
assim, provimento ao presente recurso.
Nestes termos, e noutros, que Vossas
Excelências, como sempre, saberão suprir, deverá o Tribunal Constitucional
julgar o presente recurso improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA.»
5.
Determinada
a notificação do recorrido para apresentar as suas contra-alegações, com a
advertência de que para o fazer deveria constituir mandatário, foram expedidas
duas correspondências, tendo ambas sido devolvidas com a inscrição “Objeto não
reclamado”. Contudo, considera-se notificado, nos termos do artigo 249.º, n.ºs
1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 69.º da
LTC.
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– Fundamentos
Delimitação
do objeto do recurso
6. O presente recurso foi
interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, norma que
estabelece caber recurso para o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais
(…) [q]ue recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em
inconstitucionalidade».
Compulsados
os autos, verifica-se que o tribunal a quo de facto considerou, seguindo
a promoção do Ministério Público, a conduta do arguido suscetível de ser
subsumida no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, que pressupõe a
existência de uma disposição legal que comine a punição da desobediência –
disposição que, no caso, resultaria dos pontos 3, alínea b), e 15 Resolução do
Conselho de Ministros n.º 114-A/2021 e do artigo 3.º do regime anexo à referida resolução,
bem como do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho (Lei de Bases da
Proteção Civil, doravante LBPC), tendo sido este o complexo de preceitos desaplicado pela
decisão recorrida.
Nestes
termos, o objeto do presente recurso será, então, a norma resultante da
interpretação conjugada do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, dos
pontos 3, alínea b), e 15 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 114-A/2021,
de 20 de agosto, do artigo 3.º do regime anexo à referida Resolução do Conselho
de Ministros n.º 114-A/2021 e do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho
(Lei de Bases da Proteção Civil, doravante LBPC), nos termos da qual a
determinação do confinamento obrigatório dos cidadãos em domicílio, por
autoridade de saúde ou outros profissionais, constitui uma ordem legítima para
efeitos de integração dos pressupostos do crime de desobediência.
7.
Os
preceitos normativos nos quais assenta a interpretação normativa questionada
determinam o seguinte:
Código Penal:
«Artigo 348.º
Desobediência
1 - Quem faltar à obediência devida a
ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade
ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de
multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso,
a punição da desobediência simples».
Resolução do Conselho de Ministros n.º
114-A/2021, de 20 de agosto:
«Nos termos do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2021, de 25 de junho, dos artigos 12.º e 13.º
do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual,
por força do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na sua redação atual,
das Bases 34 e 35 da Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro, do artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto, do n.º 6 do artigo 8.º
da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual, e
da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
(...)
3 - Reforçar, sem prejuízo dos números
anteriores, que compete às forças e serviços de segurança, às polícias
municipais e à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) fiscalizar
o cumprimento do disposto na presente resolução, mediante:
b) A cominação e a participação por crime
de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo
348.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, na sua redação atual, do
artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual, por
violação do disposto nos artigos 12.º, 13.º, 15.º, 16.º e 18.º do regime anexo
à presente resolução e, ainda, do confinamento obrigatório por quem a ele
esteja sujeito nos termos do artigo 3.º do referido regime;
(...)
15 - Determinar que a publicação da
presente resolução constitui para todos os efeitos legais cominação suficiente,
designadamente para o preenchimento do tipo de crime de desobediência».
Anexo
Resolução do Conselho
de Ministros n.º 114-A/2021, de 20 de agosto:
«Artigo 3.º
Confinamento obrigatório
1 - Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento
de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas
autoridades competentes:
a) Os doentes com COVID-19 e os infetados
com SARS-CoV-2;
b) Os cidadãos relativamente a quem a
autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a
vigilância ativa.
2 - As autoridades de saúde comunicam às
forças e serviços de segurança do local de residência a aplicação das medidas
de confinamento obrigatório.
3 - De acordo com a avaliação da situação
epidemiológica e do risco concreto, da responsabilidade da administração
regional de saúde e do departamento de saúde pública territorialmente
competentes, os cidadãos sujeitos a confinamento obrigatório podem ser
acompanhados para efeitos de provisão de necessidades sociais e de saúde,
mediante visita conjunta da proteção civil municipal, dos serviços de ação
social municipais, dos serviços de ação social do Instituto da Segurança
Social, I. P., das autoridades de saúde pública, das unidades de cuidados e das
forças de segurança, bem como, mediante despacho do membro do Governo
responsável pela área da saúde e da área setorial respetiva, quaisquer outros
serviços, organismos, entidades ou estruturas da administração direta ou
indireta do Estado».
Lei n.º 27/2006, de 3 de julho:
«Artigo 6.º
Deveres gerais e especiais
1 - Os cidadãos e demais entidades
privadas têm o dever de colaborar na prossecução dos fins da proteção civil,
observando as disposições preventivas das leis e regulamentos, acatando ordens,
instruções e conselhos dos órgãos e agentes responsáveis pela segurança interna
e pela proteção civil e satisfazendo prontamente as solicitações que
justificadamente lhes sejam feitas pelas entidades competentes.
2 - Os funcionários e agentes do Estado e
das pessoas coletivas de direito público, bem como os membros dos órgãos de
gestão das empresas públicas, têm o dever especial de colaboração com os
organismos de proteção civil.
3 - Os responsáveis pela administração,
direção ou chefia de empresas privadas cuja laboração, pela natureza da sua
atividade, esteja sujeita a qualquer forma específica de licenciamento têm,
igualmente, o dever especial de colaboração com os órgãos e agentes de proteção
civil.
4 - A desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes,
quando praticadas em situação de alerta, contingência ou calamidade, são
sancionadas nos termos da lei penal e as respetivas penas são sempre agravadas
em um terço, nos seus limites mínimo e máximo.
5 - A violação do dever especial previsto nos n.ºs 2 e 3 implica, consoante os
casos, responsabilidade criminal e disciplinar, nos termos da lei».
b)
Mérito
8.
O
Tribunal Constitucional tem já extensa jurisprudência sobre legislação emanada
durante o período de emergência sanitária devido à doença Covid-19. No que aqui
releva, destacam-se, em primeiro lugar, os Acórdãos n.ºs 334/2022 e 490/2022, que se ocupam de normas relativas à imposição da
obrigação de confinamento dos cidadãos em domicílio, por ordem da
autoridade de saúde ou de outros profissionais.
O
Acórdão n.º 334/2022 de Plenário, levou a cabo uma síntese do problema, na
perspetiva da inconstitucionalidade orgânica e formal, invocando os arestos
lavrados até então sobre a matéria, nos seguintes termos:
«Os arestos citados afirmam, sem margem
para dúvidas, que a obrigação de confinamento se integra na previsão da alínea
b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, uma vez que se trata de uma medida
que afeta direitos, liberdades e garantias. Assim, passam a indagar acerca da
existência de normas, em particular na Lei de Bases da Proteção Civil ou na Lei
que cria o Sistema de Vigilância em Saúde Pública, que pudessem configurar
previsão legal adequada, autorizando medidas de natureza administrativa
restritivas de direitos fundamentais (no caso, as ordens de confinamento por
razões preventivas, ou profiláticas). Concluiu-se, sobre esta questão, em ambos
os acórdãos:
“As normas da LBPC não conferem
adequada cobertura legal à atuação do Governo, visto que se trata, no
essencial, de normas de competência, não especificamente dirigidas à privação
da liberdade, muito menos à privação da liberdade através de um confinamento.
O artigo 17.º da LSP, diretamente, não
dispõe sobre a matéria. Na verdade, o confinamento no domicílio de pessoas na
sequência de contacto com outras pessoas infetadas – é este o caso da ordem
administrativa apreciada na decisão recorrida – não se reconduz a “separação de
pessoas que não estejam doentes” (n.º 1 do artigo 17.º da LSP). Por outro lado,
a expressão “normas regulamentares no exercício dos poderes de autoridade, com
força executiva imediata, no âmbito das situações de emergência em saúde
pública com a finalidade de tornar exequíveis as normas de contingência para as
epidemias ou de outras medidas consideradas indispensáveis cuja eficácia
dependa da celeridade na sua implementação” (n.º 2 do artigo 17.º da LSP) é uma
expressão demasiado ampla, que, uma vez mais, não vai especial e claramente
dirigida à privação da liberdade pessoal, em particular à que tenha a
intensidade de um confinamento por 13 dias.
Encontrando-se a Lei de Bases da Saúde de
1990 revogada à data em que foi aprovada a Resolução do Conselho de Ministros
n.º 45-C/2021, a sua relevância enquanto base legal para a atuação do Governo
só poderia aceitar-se entendendo a remissão do n.º 1 do artigo 17.º da LSP
enquanto remissão estática. Sucede que, sendo as remissões legais, por regra,
dinâmicas [cfr. António Menezes Cordeiro, “Anotação ao Acórdão do Supremo
Tribunal Administrativo de 12 de julho de 1988”, O Direito, ano 121, I
(janeiro-março de 1989), pp. 193/194], não há elementos diretos ou indiretos na
LSP que permitam concluir que se trata de uma remissão estática.
Tratando-se, no artigo 17.º, n.º 1 da LSP,
de uma remissão dinâmica, deverá entender-se que vai dirigida, com atualidade,
à base 34 da Lei de Bases da Saúde de 2019, supra transcrita. No entanto, esta
não oferece qualquer suporte legal à imposição de uma medida prolongada de
confinamento. Não se trata, manifestamente, de “internamento ou […] prestação
compulsiva de cuidados de saúde a pessoas que, de outro modo, constituam perigo
para a saúde pública” nem de mera “vigilância sanitária” (alíneas b) e c) do
n.º 2 da citada base 34. Por outro lado, a previsão de “medidas de exceção
indispensáveis, se necessário mobilizando a intervenção das entidades privadas,
do setor social e de outros serviços e entidades do Estado” (n.º 3 da mesma
base) não é – uma vez mais – especificamente dirigida à privação da liberdade
pessoal nos termos particularmente intensos que aqui estão em causa.
Mas, ainda que se tratasse, no artigo
17.º, n.º 1 da LSP, de uma remissão estática (como vimos, não há elementos para
assim concluir) para a base XX da Lei de Bases da Saúde de 1990, a conclusão –
no sentido da falta de cobertura legal para a atuação do Governo – continuaria
a manter-se. Na verdade, a expressão “as medidas de exceção que forem
indispensáveis”, por muita latitude que se lhe possa reconhecer, não é
suficientemente densa para que dela se possa extrair uma previsão de restrição
da liberdade pessoal como aquela que foi prevista na alínea b) do n.º 1 do
artigo 3.º do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021.
Em suma, a interpretação deste último
preceito segundo a qual permite a privação administrativa da liberdade de um
grupo indeterminado de pessoas por período de 13 dias, com base em ordem
administrativa e sem controlo judicial não encontra, manifestamente, previsão
legal.”
11. Não pode deixar de renovar-se, nesta
sede, a jurisprudência que acaba de se transcrever. Com efeito, nenhuma das
disposições legais invocadas na Resolução do Conselho de Ministros n.º
45-C/2021 pode, atento o seu concreto teor, ser tida como fonte primária da
intervenção restritiva em direitos, liberdades e garantias que – e
independentemente da disposição constitucional cuja proteção se entenda estar
em causa (vide infra, ponto 12 e segs.) – as medidas de confinamento na
habitação, de caráter profilático, decretado por decisão administrativa, sem
controlo ou validação judicial, indiscutivelmente configuram.
Assim, e ainda que se admitisse - como
parece indiciar a referência à alínea g) do artigo 199.º da CRP, na Resolução
do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 - que esta resolução configura uma
atuação de natureza administrativa do Governo, com vista à satisfação, em
situação de urgência pandémica, das necessidades coletivas, nos termos da
Constituição, apenas efetivando, por isso, uma restrição aos direitos
fundamentais já contida na lei (na Lei de Bases da Proteção Civil e/ou na Lei
que cria o Sistema de Vigilância em Saúde Pública), a verdade é que, como se
demonstrou nos acórdãos acima transcritos, nenhuma das disposições normativas
daqueles diplomas pode ser qualificada como fonte concreta de uma restrição a
direitos, liberdades e garantias com o recorte preciso dos confinamentos
obrigatórios que aqui estão em causa. Deste modo, é indiscutível que a
restrição é operada, em primeiro lugar, pelas normas ora questionadas, já que
são elas que definem o universo de afetados pela restrição, atribuem
competência às autoridades para a decretar, elencam os locais onde pode ser
cumprido o confinamento e determinam a vigilância pelas forças e serviços de
segurança. Naturalmente, se se partir de uma qualificação da Resolução do
Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 como ato normativo do Governo no exercício
de funções administrativas, tanto bastará para determinar a
inconstitucionalidade do disposto no n.º 1, alínea b), e n.º 2 do artigo 3.º da
Resolução de Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, por violação não apenas da
reserva de competência parlamentar determinada pela alínea b) do n.º 1 do artigo
165.º da Constituição, mas também do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, que consagra
uma reserva de lei restritiva, em matéria de direitos, liberdades e garantias.
12. Idêntico julgamento de
inconstitucionalidade caberia, contudo, se se entendesse que, apesar da menção
da alínea g) do artigo 199.º da CRP pela Resolução do Conselho de Ministros em
apreciação, esta configura uma atuação do Governo no exercício da função
legislativa, posto que inexiste lei de autorização, nos termos do mencionado
artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.
Além disso, sempre se dirá, que, mesmo
tendo em consideração – e este Tribunal não poderia deixar de o fazer – as
dificuldades levantadas pela situação de pandemia, a verdade é que um
instrumento com a natureza e as caraterísticas da resolução do conselho de
ministros se apresenta como manifestamente desadequado para assegurar o
cumprimento das exigências constitucionais atinentes às restrições de direitos
fundamentais. Com efeito, o que de mais relevante a CRP dispõe, nesta matéria,
e que deve presidir a uma análise sistemicamente adequada da problemática em
questão, é que o legislador constituinte erigiu como pedra-de-toque da
democracia constitucional o funcionamento do sistema de freios e contrapesos
instituído pela Lei Fundamental, que procura assegurar um exercício equilibrado
dos poderes estaduais. Isso mesmo se nota, desde logo, na previsão constante do
n.º 7 do artigo 19.º, nos termos da qual, em situação de estado de emergência,
não fica posta em causa “a aplicação das regras constitucionais relativas à
competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das
regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respetivos titulares”. Ou
seja, mesmo no contexto de crise grave que necessariamente fundamentará o
decretamento do estado de emergência, a Constituição não prescinde da
intervenção e atuação de todos os órgãos de soberania, com vista à defesa do
Estado de direito, e à garantia de reposição, assim que possível, de um estado
de normalidade constitucional. Ora, se assim é no excecionalíssimo quadro do
estado de emergência, afigura-se incontornável que o mesmo suceda fora da sua
vigência, e ainda que se esteja em situação declarada de calamidade, como
acontece no caso em apreço. Por isso, e desde logo, há que assinalar que o
recurso à resolução do conselho de ministros permite contornar, evitando-os,
todos os mecanismos de checks and balances que a Constituição instituiu no
plano do controlo da atividade do legislador, em especial em matéria de
direitos fundamentais.
Desde logo, note-se que a resolução do
conselho de ministros não está sujeita a promulgação pelo Presidente da
República, à luz do disposto no artigo 136.º da CRP. De facto, enquanto que as
leis (n.º 1 do artigo 136.º da CRP) e os decretos-leis (n.º 4 do artigo 136.º
da CRP) – ou seja, os atos legislativos emanados dos órgãos de soberania, nos
termos do artigo 112.º, n.º 1, da Constituição, – devem ser promulgados pelo
Chefe de Estado, estando, por isso, sujeitos a um exame jurídico e político, por
parte deste, prévio à sua entrada em vigor, o mesmo não acontece com as
resoluções do conselho de ministros, que são simplesmente aprovadas nessa sede
e seguidamente publicadas no Diário da República. Por outro lado, é também
importante notar que as resoluções do conselho de ministros escapam aos
instrumentos de controlo que a CRP atribui ao Parlamento, no que se refere aos
atos legislativos da competência do Governo, em particular o previsto na alínea
c) do artigo 162.º da Constituição.
13. Por todas estas razões, confirma-se o
juízo de censura jurídico-constitucional afirmado na decisão recorrida, no que
respeita à inconstitucionalidade orgânica e formal da interpretação normativa
cuja aplicação foi recusada».
Já o Acórdão n.º 490/2022, desta 2.ª Secção, aplicou esta
jurisprudência à norma constante do artigo 3.º, n.º 1, alínea b), dos Regimes Anexos
às Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 135-A/2021, de 29 de setembro e
114-A/2021, de 20 de agosto, na interpretação segundo a qual “os cidadãos
relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde
tenham determinado a vigilância ativa ficam em confinamento obrigatório, em
estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local
definido pelas autoridades competentes”. Além de ter reafirmado o juízo de
censura jurídico-constitucional no que toca à inconstitucionalidade orgânica e
formal da interpretação normativa então em causa, o aresto citado julgou-a
inconstitucional também por razões de natureza material, tendo entendido que
configurava uma violação do artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da
República Portuguesa. Fê-lo, em suma, pelas seguintes razões:
“Nestes termos, e independentemente da
posição metodológica – de entre as acima explanadas – que se prefira, parece
claro que a medida de confinamento consagrada por via da norma sob escrutínio
deverá ser sujeita a um incontornável juízo de inconstitucionalidade material.
Isto porque, tendo em consideração tudo o que acaba de se expor, com ênfase na
ausência de previsões legais acerca de um conjunto de elementos centrais para o
concreto desenho da medida de confinamento obrigatório não pode deixar de se
concluir que esta representa, neste caso, uma verdadeira privação da liberdade
pessoal. Efetivamente, a indeterminação e latitude que a norma questionada
permitem às autoridades, aliada à potencial duração prolongada da medida, bem
como à possibilidade de mobilização das autoridades policiais para assegurar o
seu cumprimento, remetem-na inevitavelmente para uma classificação como
privação da liberdade, violadora do disposto no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da
Constituição da República Portuguesa.”
9.
Por
outro lado, outras decisões deste Tribunal Constitucional debruçaram-se sobre
questões idênticas à que concretamente se põe nos presentes autos: a da
admissibilidade constitucional de específicas cominações legais como elemento
essencial para o preenchimento do tipo, no crime de desobediência constante do
artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal. O problema de
constitucionalidade foi, então, reconduzido à conformidade constitucional da
criação pelo Governo, com caráter inovador, de normas em matéria penal.
9.1 Neste domínio, e em
primeiro lugar, cumpre destacar os Acórdãos n.ºs 921/2021 e 196/2023, nos quais
o Tribunal Constitucional proferiu juízos de não inconstitucionalidade, por ter
entendido que a intervenção legislativa do Governo não constituía um alargamento,
de feição inovatória, do tipo do crime de desobediência, consagrado no
artigo 348.º do Código Penal.
Assim,
no primeiro aresto (921/2021), este Tribunal não julgou inconstitucional a norma contida no artigo 348.º, n.º 1, alínea a),
do Código Penal, por referência ao disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b),
e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de
Ministros, no segmento que pune como crime de desobediência a violação da
obrigação de confinamento. A decisão assentou, em suma, nos seguintes
fundamentos:
“2.2. A discussão acerca da
inconstitucionalidade da norma sub judice só poderá colocar-se no plano
da competência do Governo para legislar com caráter inovador em matéria
criminal (plano esse em que se situou, recentemente, no Acórdão n.º 352/2021)
justamente se pudermos concluir pelo caráter inovador da previsão
contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril. Responder
a esta questão passa, designadamente, por determinar se o artigo 7.º do RESEE
contém todo o tipo legal, que o Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, se limita
a reproduzir sem inovar, ou se, pelo contrário, como se entendeu na
decisão recorrida, o referido Decreto opera um alargamento do tipo.
Existe, neste ponto, uma marcada
divergência entre os autores que se dedicam ao direito penal.
Uma parte desses autores entende que a
norma do Governo não é inovadora quanto à configuração típica do crime. É o
caso de André Lamas Leite [“a punição por desobediência nos decretos
executivos do estado de emergência nem sequer se pode dizer, em nossa
perspetiva, que apenas seja dotada de legitimidade de segundo grau, porquanto
repousa diretamente na Lei n.º 44/86, ainda por cima matéria de competência
legislativa exclusiva da AR [artigo 164.º, alínea e), da CRP]. Donde, se o
Governo tivesse, p. ex., apresentado proposta de lei para criminalizar
comportamentos como desobedientes, estaria a duplicar o título de legitimação
sem qualquer necessidade jusconstitucional” (“’Desobediência em tempos de
cólera’: a configuração deste crime em estado de emergência e em situação de
calamidade”, Revista do Ministério Público, número especial COVID-19:
2020, p. 189)], Vânia Filipe Magalhães (“Reflexões sobre o crime de
desobediência em Estado de Emergência”, Revista Julgar Online, março de
2020, pp. 15 e ss., disponível no endereço
http://julgar.pt/reflexoes-sobre-o-crime-de-desobediencia-em-estado-de-emergencia/),
e João Matos Viana, Tiago Coelho Magalhães e Tiago Félix da Costa (“XVIII.
Responsabilidade criminal”, in Um novo tempo. Uma Nova Missão – Implicações
jurídicas do novo coronavírus, edição online de Morais Leitão, Galvão
Teles, Soares da Silva & Associados, coord. Catarina Monteiro Pires e Diogo
Costa Seixas, pp. 193/194, disponível no endereço
https://www.mlgts.pt/xms/files/COVID-19/Guia_Um_novo_tempo_uma_nova_missao_-_implicacoes_juridicas_do_novo_coronavirus.pdf).
Posição oposta, no sentido de o Governo
ter excedido os seus poderes jurídico-constitucionais ao prever o crime de
desobediência, designadamente no caso de violação da obrigação de confinamento,
foi assumida por Miguel Prata Roque [“apesar de a Lei do Estado de Sítio e
do Estado de Emergência (aprovada pela Lei n.º 44/86, de 30 de setembro) prever,
de modo demasiado genérico, que a violação das regras fixadas pelo decreto do
estado de emergência ou pelo respetivo decreto de execução implica a prática de
um crime de desobediência, certo é que não fixa os seus elementos típicos, com
a necessária concretude e precisão, já que aparenta permitir que qualquer
violação à referida lei ou àqueles decretos excecionais constitua a prática de
crime” (“A desobediência convicta face a medidas de saúde pública
intrusivas”, Revista Julgar Online, junho de 2021, p. 28, disponível no
endereço
http://julgar.pt/a-desobediencia-convicta-face-a-medidas-de-saude-publica-intrusivas/)],
António Brito Neves (Crimes desobedientes – análise da base legal para as
detenções por desobediência, disponível no endereço https://cidpcc.wordpress.com/2020/04/29/crimes-desobedientes-analise-da-base-legal-para-as-detencoes-por-desobediencia/)
e, na jurisprudência dos tribunais comuns, pelo acórdão do Tribunal da Relação
de Guimarães de 09/11/2020, proferido no processo n.º 119/20.1PBCHV.G1,
disponível no endereço www.dgsi.pt.
Desenvolvidamente, Alexandre Au-Yong
Oliveira (“O(s) crime(s) de desobediência no atual estado de emergência, em
especial no domínio das restrições ao direito de deslocação e fixação – breves
notas”, in Estado de Emergência – COVID-19 Implicações na Justiça, 2.ª
ed., Centro de Estudos Judiciários, junho de 2020, pp. 501 e ss., disponível no
endereço
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/outros/eb_Covid19_2Edicao.pdf) aponta
à norma sub judice vícios de inconstitucionalidade orgânica, formal e
material (violação do princípio da legalidade). Após assinalar que o Governo
não tem competência para tipificar novos crimes, que o Decreto não dá corpo à
função legislativa, sendo meramente administrativo/regulamentar e que a
Resolução da Assembleia da República não criminalizou a conduta, sustenta que o
artigo 7.º do RESEE não constitui fundamento normativo apto a conter o referido
crime
(...)
2.2.3. Afirma-se, no estudo citado de Alexandre Au-Yong Oliveira,
que à punição da desobediência por referência aos atos normativos contidos no
Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, obstaria a circunstância de a letra do
artigo 7.º do RESEE não a suportar, o que, só por si, implicaria violação do
princípio da legalidade.
O preceito tem – recorda-se uma vez mais
–, a seguinte redação: “[a] violação do disposto na declaração do
estado de sítio ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente
quanto à execução daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de
desobediência”.
Numa leitura estritamente formal,
compreende-se a objeção: ali se refere a violação: (a) do disposto na
declaração do estado […] de emergência; e (b) a violação do disposto no
próprio RESEE.
A possibilidade desta leitura formal
suscita, todavia, duas observações: a primeira para dar nota de que o
respeito pelo princípio da legalidade não obriga a que a interpretação da lei
penal corresponda ao seu teor literal, mas apenas que nele encontre suficiente
correspondência (cfr., entre outros, os Acórdãos n.os
729/2014, 106/2017 e 261/2020); a segunda para sublinhar que, no
apontado sentido estritamente literal, a norma seria pouco útil ou pouco
coerente, por uma simples razão – rigorosamente, o RESEE tem escassa previsão
normativa direta que se possa qualificar como “execução” do estado de
emergência passível de ser violada por essa via, fornecendo, principalmente, o
quadro normativo geral e regulando os efeitos possíveis da declaração, e a
declaração propriamente dita contém “a) Caracterização e fundamentação do
estado declarado; b) Âmbito territorial; c) Duração; d) Especificação dos
direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso ou restringido;
e) Determinação, no estado de sítio, dos poderes conferidos às autoridades
militares, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º; f) Determinação, no estado de
emergência, do grau de reforço dos poderes das autoridades administrativas
civis e do apoio às mesmas pelas Forças Armadas, sendo caso disso” (artigo
14.º do RESEE). É o próprio RESEE, no seu Capítulo IV, com a epígrafe “Da
execução da declaração”, que estabelece que “a execução da declaração
do estado de sítio ou do estado de emergência compete ao Governo, que dos
respetivos atos manterá informados o Presidente da República e a Assembleia da
República” – ou seja, é da própria natureza do estado de emergência que a
sua execução caiba, essencialmente, ao Governo (cfr., a este propósito,
o já citado Acórdão n.º 352/2021).
Do exposto resulta que uma interpretação
segundo a qual a expressão “quanto à execução daquela”, contida no
artigo 7.º do RESEE, faz apelo aos instrumentos de regulamentação governamental
da Declaração do Estado de Emergência não só está contida como, de algum modo,
é sugerida por uma leitura daquele preceito à luz do próprio sistema de
competências do RESEE.
Este resultado interpretativo alcança-se
diretamente (embora não literalmente), por simples interpretação do preceito,
sem qualquer necessidade de recurso à analogia (que, evidentemente, seria
proibida).
2.2.4. Resulta do exposto que, ao contrário do que se afirma na
decisão recorrida, não se prefiguram razões válidas para afirmar que o artigo
3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, inova,
ao estabelecer a prática de um crime de desobediência como consequência da
violação da obrigação de confinamento na residência. Os elementos que, para a
decisão recorrida, seriam inovadores – decorrentes da determinação do
confinamento obrigatório no respetivo domicílio pela autoridade de saúde enquanto
pressuposto da prática do crime desobediência – estão contidos na
previsão genérica do artigo 7.º do RESEE, ela própria por natureza
dependente da concretização em ato normativo posterior que, no caso da norma
sub judice, se contém no perímetro de circunstâncias determinável
a partir dessa previsão.
Não se tratando da criação de um
novo tipo legal, perde relevância o argumento assente na circunstância de o
Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, ter sido aprovado ao abrigo da competência
prevista na alínea g) do artigo 199.º da Constituição (cfr., a este
propósito, André Lamas Leite, ob. cit., pp. 188/189).
O crime de desobediência tutela o bem
jurídico da autonomia intencional do Estado, o que não acarreta qualquer
desconformidade jurídico-constitucional. Para além de se tratar de uma opção
confortavelmente situada dentro do perímetro de liberdade de conformação do
legislador, que não se apresenta, no caso, excessiva, a congruência entre a
proibição afirmada na norma penal e o bem jurídico em causa é evidente.
2.3. Em conclusão, resultam afastadas as razões de censura
jurídico-constitucional afirmadas na decisão recorrida e, não se prefigurando
outras, não pode ter-se por bem fundado tal juízo relativamente à norma contida
no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, por referência ao
disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º
2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência do Conselho de Ministros, no segmento
que pune como crime de desobediência a violação da obrigação de confinamento.”
Por
seu turno, no Acórdão n.º 196/2023, do Plenário, decidiu-se não julgar
inconstitucional a norma extraída do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto n.º
2-A/2020, de 20 de Março, na interpretação segundo a qual a violação da obrigação
de confinamento, nos casos previstos na alínea b) do n.º 1 do mesmo
artigo, concretamente, pelos cidadãos relativamente a quem a autoridade de
saúde ou outros profissionais de saúde tivessem determinado a vigilância ativa,
constituía crime de desobediência, punível nos termos do artigo 348.º, n.º 1,
alínea a), do Código Penal.
O
Acórdão n.º 196/2023 resolveu uma oposição de julgados, entre o Acórdão n.º
617/2022, no qual se decidira em sentido idêntico ao que ali prevaleceu, e o
Acórdão n.º 557/22,
em que o Tribunal considerou que o juízo proferido no Acórdão n.º 921/2021 não
se aplicava ao caso dos autos, uma vez que “nem a resolução da AR e nem o decreto
presidencial credenciavam a ulterior atuação governamental regulamentar aqui em
apreciação, tal como plasmada na norma contida no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto
n.º 2-A/2020”.
Em virtude disso, o Acórdão n.º 557/22 julgara inconstitucional a interpretação
normativa então questionada.
Como
se viu, porém, em sede de Plenário, acabou por prevalecer a orientação no
sentido da não inconstitucionalidade, tendo sido invocados, em suma, os
seguintes argumentos:
«A norma sujeita a fiscalização não contempla toda e qualquer
punição imaginável a partir do artigo 7.º do RESEE, mas apenas a que se prevê
no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de
março, respeitante à violação da obrigação de confinamento pelos cidadãos
relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde
tenham determinado a vigilância ativa. Por referência a esta norma é evidente
que existe uma unidade de sentido entre a previsão do RESEE (que, como vimos,
contempla a desobediência às normas constantes do Decreto do Governo que
executa o Estado de Emergência), o ato de autorização parlamentar (isto é, a
Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março, que
autorizou a declaração do Estado de Emergência e que dispunha, no seu artigo
4.º, alínea a), a suspensão do exercício do direito de deslocação e fixação em
qualquer parte do território nacional, permitindo a imposição de confinamento
compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde), a Declaração do Estado
de Emergência pelo Presidente da República (ou seja, o Decreto do Presidente da
República n.º 14-A/2020, de 18 de março que transpôs, nos seus precisos termos,
o artigo 4.º, alínea a) da Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020,
de 18 de março) e o Decreto do Governo que lhe deu execução. Esta linha lógica
jurídica permite estabelecer e compreender uma relação entre a conduta proibida
e os atos legislativos restritivos que, no quadro do Estado de Emergência,
conduzem à proibição.
Ainda que este encadeamento
legitimador fosse mais claro na norma submetida a apreciação no Acórdão
921/2021 - já que neste acórdão a norma fiscalizada encontrava-se no Decreto
n.º 2-B/2020, de 2 de abril que regulamentava a primeira renovação do Estado de
Emergência (previsto na Resolução da Assembleia da República n.º 22-A/2020, de
2 de abril, e no Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de
abril) e quer o artigo 5.º da Resolução da Assembleia da República n.º
22-A/2020, de 2 de abril, quer o artigo 5.º do Decreto do Presidente da
República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, faziam expressa referência ao crime de
desobediência - tal não significa que a mera omissão dessa referência na
Resolução da Assembleia da República n.º 15-A/2020, de 18 de março e no Decreto
do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março fosse suficiente para
afastar esse encadeamento legitimador da norma agora submetida a apreciação
(3.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março).
Conforme analisámos, a
previsão do crime de desobediência do artigo 7.º do RESEE refere-se (também)
aos comportamentos que violem normas de regulamentação governamental da
Declaração do Estado de Emergência. Acresce
que na alínea a) do artigo 4.º quer da Resolução da Assembleia da
República n.º 15-A/2020, de 18 de março, quer do Decreto do Presidente da
República n.º 14-A/2020, de 18 de março previa-se já a suspensão do “[…] direito
de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional”, bem como
a imposição “[…] pelas autoridades públicas competentes [das] restrições
necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção
e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em
estabelecimento de saúde […]”».
9.2 Por outro lado, no Acórdão
n.º 350/2022, decidiu este Tribunal julgar inconstitucional a norma decorrente
do artigo 5.º-B, n.º 2, do regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros
n.º 40-A/2020, de 29 de maio, introduzido pela Resolução do Conselho de
Ministros n.º 45-B/2020, de 22 de junho, conjugadamente com o ponto 4 desta Resolução e
com o artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, segundo a qual, para os
efeitos do crime de desobediência previsto neste preceito do Código Penal,
constitui cominação suficiente a publicação da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 45-B/2020, onde se prevê que, na Área Metropolitana de Lisboa, os
estabelecimentos de comércio a retalho e de prestação de serviços, bem como os
que se encontrem em conjuntos comerciais, encerram às 20 horas.
Explicou-se
no aresto em questão:
“Como se constata, o crime de
desobediência previsto no n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal integra duas
hipóteses, correspondentes às suas duas alíneas. Tais hipóteses, apresentando
embora importantes denominadores comuns que justificam a sua inclusão num mesmo
preceito incriminatório, exibem significativas diferenças. Do lado das
semelhanças, como foi já aflorado, verifica-se que é em ambos os casos
necessário que uma pessoa falte à obediência devida a uma ordem ou mandado
legítimos que tenham sido regularmente comunicados e emanados de autoridade ou
funcionário competente. É a formulação que consta do proémio daquele n.º 1, a
qual se desdobra em distintos e relativamente autónomos elementos típicos, cada
um dos quais tem um sentido e um alcance próprios (cf. Cristina Líbano Monteiro, “Artigo 348.º (Desobediência)”,
in Jorge de Figueiredo Dias (dir.), Comentário Conimbricense do Código
Penal. Parte Especial. Tomo III. Artigos 308.º a 386.º, Coimbra Editora,
2001, pp. 351 ss.; Francisco Borges,
O Crime de Desobediência à Luz da Constituição, Almedina, 2011, pp.
51ss.), embora para os presentes efeitos não se imponha dissecá-los a todos. A
alínea a) prevê então que haverá crime quando, estando tais elementos
verificados, uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência
simples. A alínea b), que haverá crime quando, estando tais elementos
verificados e não existindo disposição legal que comine aquela punição, uma
autoridade ou um funcionário fizerem a correspondente cominação.
Embora não haja consenso em torno dos
termos utilizados para exprimir a distinção, a segunda hipótese referida – a da
alínea b) – é frequentemente designada de desobediência em sentido próprio:
“próprio”, porque a conduta tem lugar depois de uma autoridade ou funcionário
cominarem a punição. Já a hipótese da alínea a) tende a ser designada de
desobediência em sentido impróprio, porque é de uma (outra) disposição
legal que a cominação resulta. Aqui, é a própria lei que descreve a conduta
que, se cometida após a emissão de uma ordem legítima e reunidos os demais
elementos previstos no proémio do n.º 1, constituirá um crime desobediência –
no caso, a conduta de manter aberto, para lá das 20 horas, na Área
Metropolitana de Lisboa, um estabelecimento de comércio a retalho e de
prestação de serviços.
No plano dos interesses protegidos, poderá
dizer-se que, enquanto a desobediência prevista na alínea b) protege primacial
ou mais diretamente a autonomia intencional do Estado, a teleologia da norma
decorrente da alínea a) aproximar-se-á da proteção do interesse subjacente à
própria disposição que descreve a conduta proibida e comina a punição da
desobediência (neste sentido e tendo como pano de fundo o específico âmbito da
pandemia Covid-19, Susana Aires de Sousa,
“Sobre a proteção penal da saúde em tempos de pandemia: «isto já não é o que
nunca foi»”, Revista do Ministério Público – Número Especial Covid-19,
2020, pp. 156 ss.; Sandra Oliveira e
Silva, “Entre a desobediência e a propagação de doença: como se punem as
condutas «irresponsáveis» de contágio?”, idem, p. 217; Nuno Brandão, “Um «take» sobre
a desobediência no estado de emergência”, itercriminis.blog, 8 de
maio de 2020, § 3 e n. 6). No caso, um interesse de natureza sanitária. Isto
sem embargo de, por um lado, a alínea a) não deixar de se reconduzir ainda à
proteção da autonomia intencional do Estado e, por outro, de este conceito
poder, ele próprio, entender-se já como um «bem jurídico extenso»,
desdobrável em várias «vertentes» que, pelas suas especificidades,
poderão até considerar-se, em si mesmas, «verdadeiros bens jurídicos» (Francisco Borges, op. cit., pp.
88 ss.).
10. A norma aqui em causa, decorrendo de uma articulação da
alínea a) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal com preceitos aprovados
através de Resolução do Conselho de Ministros, afigura-se ferida de
inconstitucionalidade orgânica, uma vez que, nos termos da alínea c) do n.º 1
do artigo 165.º da Constituição, é da exclusiva competência da Assembleia da
República, salvo autorização ao Governo – que no caso não teve lugar –,
legislar sobre a definição dos crimes. A norma apenas ficaria resguardada de
inconstitucionalidade orgânica se o seu conteúdo consistisse numa mera replicação
ou concretização não inovatória do de outra norma já em vigor no ordenamento
jurídico que satisfizesse as referidas condições orgânicas. Não apresentando
caráter inovatório, o conjunto de preceitos em causa porventura nem faria
emergir uma autêntica norma para efeitos de fiscalização concreta da
constitucionalidade.
As bases legais expressamente invocadas
pelo Conselho de Ministros para a aprovação da Resolução n.º 45-B/2020 foram os
artigos 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua
redação atual, por força do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19
de março, na sua redação atual, do artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de
agosto, do artigo 19.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual,
e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição. Compulsados esses diplomas,
conclui-se que o único de que poderia já resultar a criminalização da conduta
aqui em questão seria a Lei n.º 27/2006 – a Lei de Bases da Proteção Civil –,
cuja redação atual foi dada pela Lei n.º 80/2015, de 3 de agosto. Não do seu
artigo 19.º, invocado na Resolução – que se limita a estabelecer, sob a
epígrafe «[c]ompetência para a declaração de calamidade», que «[a]
declaração da situação de calamidade é da competência do Governo e reveste a
forma de resolução do Conselho de Ministros» –, mas eventualmente de outros
preceitos respeitantes a matérias de natureza penal, mais especificamente os
seguintes.
(...)
11. Começando pelo n.º 4 do artigo 6.º da Lei de Bases da
Proteção Civil, limita-se o mesmo, praticamente, a estabelecer uma agravação de
um terço nos limites mínimo e máximo da pena aplicável aos factos que integrem
um crime de desobediência, não se apresentando como uma norma incriminatória.
De facto, a primeira parte do preceito («[a] desobediência e a resistência
às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em situação de
alerta, contingência ou calamidade, são sancionadas nos termos da lei penal»),
em si mesma, pouco acrescenta ao disposto nessa mesma «lei penal» para
cuja aplicação remete. É a leitura que ficou já sugerida, embora num âmbito
distinto, no Acórdão n.º 352/2021 (cf. os seus pontos 6 e 7). É a parte final
do preceito, fundamentalmente, que apresenta conteúdo inovador, determinando
uma consequência jurídica de medida mais grave para a desobediência cometida no
âmbito daqueles estados de exceção administrativa: «as respetivas penas são
sempre agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo».
O único elemento diferenciador da primeira
parte do artigo 6.º, n.º 4, da Lei de Bases da Proteção Civil, relativamente ao
proémio do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal é a indicação dos estados de
exceção administrativa. As condutas de desobediência e resistência contempladas
naquela Lei de Bases são as que forem praticadas em algum daqueles estados e
são essas que atraem a agravação estatuída na segunda parte do artigo 6.º, n.º
4. Trata-se de uma especificação que pouco contribui para o recorte do
comportamento proibido: esse artigo 6.º, n.º 4, esclarece que em estado de
exceção administrativa opera o agravamento da pena, mas não especifica um
conjunto de concretas condutas para cujos efeitos essa disposição constituísse
cominação bastante. Por outras palavras: se o proémio do n.º 1 do artigo 348.º
do Código Penal não basta para determinar suficientemente a conduta proibida, o
artigo 6.º, n.º 4, da Lei de Bases da Proteção Civil, não vai mais longe, pois
limita-se praticamente a replicar o conteúdo do primeiro (ademais
imperfeitamente, já que não contém sequer todos os seus elementos típicos) e a
enquadrá-lo num dado estado de exceção administrativo.
É certo que o referido enquadramento no
âmbito de um estado de exceção já concretiza em algum grau a conduta proibida,
na medida em que requeira que a desobediência se refira a uma ordem relevante à
luz das finalidades que determinaram a declaração daquele estado. Além disso,
poderá considerar-se que, em face da complexa estrutura do artigo 348.º, n.º 1,
do Código Penal, a lei cominadora a que a sua alínea a) se refere não carece de
um grau de determinação tal que devesse detalhar as precisas condutas a que
associa a punição da desobediência, como a circulação ou permanência em espaço
frequentado pelo público em grupo superior a um dado número de pessoas, a venda
de bebidas alcoólicas em área de serviço ou posto de abastecimento de
combustíveis, a manutenção de estabelecimento comercial aberto para lá de
determinada hora, etc. Com efeito, é bastante plausível que o n.º 4 do artigo
6.º da Lei de Bases da Proteção Civil não tenha pretendido abranger a
desobediência a toda e qualquer ordem emitida durante um estado
de exceção administrativa ainda que nada tenha que ver com ele – pense-se numa
ordem para cessar a emissão de ruído depois de determinada hora –, mas que
tenha, antes, pretendido cingir-se à desobediência a ordens materialmente
relacionadas com o estado de exceção em causa e com as específicas razões
que o determinaram. Isso é, aliás, sugerido pela referência feita no n.º 1
desse mesmo artigo 6.º aos «fins da proteção civil». Simplesmente, mesmo
interpretado dessa forma, mais restrita do que outras que ainda seriam
admitidas pela sua letra, o artigo 6.º, n.º 4, da Lei de Bases da Proteção
Civil, continua a mostrar-se demasiado vago para satisfazer as exigências de
determinabilidade da lei penal.
12. Desde logo, o referido artigo 6.º, n.º 1, embora contribua
para o enquadramento da desobediência relevante para os efeitos do n.º 4, não
deixa de se mostrar, ele próprio, bastante amplo, referindo-se a um genérico
dever de colaborar na prossecução dos fins da proteção civil e de
observar quaisquer disposições preventivas das leis e regulamentos, de
acatar ordens, instruções e conselhos dos órgãos e agentes responsáveis pela
segurança interna e pela proteção civil e de satisfazer prontamente as
solicitações que justificadamente lhes sejam feitas. O mesmo vale para o
disposto no artigo 11.º da Lei de Bases, em cujo n.º 1 se prevê um dever de
prestar às autoridades de proteção civil a colaboração pessoal que lhes
for requerida, respeitando as ordens e orientações recebidas que lhes forem
dirigidas (novamente, quaisquer ordens e orientações) e correspondendo
às respetivas solicitações, o que não se mostra mais definido do que o dever de
obedecer às ordens legítimas referido no artigo 6.º, n.º 4, para o qual, de
resto, o próprio artigo 11.º remete no seu n.º 2.
Uma vez que um estado de exceção
administrativo pode ser declarado por razões muito distintas – sc. a
verificação de um acidente grave suscetível de atingir pessoas e outros seres
vivos, os bens ou o ambiente, ou de uma catástrofe suscetível de provocar
elevados prejuízos materiais e, eventualmente, vítimas, afetando intensamente
as condições de vida e o tecido socioeconómico em áreas ou na totalidade do
território nacional (cf. os artigos 1.º, n.º 1, e 3.º da Lei de Bases da
Proteção Civil) –, nenhum preceito constante desta Lei de Bases traz já ínsitas
em si as concretas razões que presidem à declaração de um concreto estado de
exceção. Só esta declaração pode conferir a tais preceitos o sentido final com
que eles hão de aplicar-se durante a sua vigência, sendo que essa declaração
não envolve um «complexo mecanismo de interdependência» entre órgãos de
soberania (J. J. Gomes Canotilho,
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1104) minimamente comparável àquele que preside à declaração
de um estado de exceção constitucional. Não envolve, desde logo, qualquer
intervenção da Assembleia da República, sendo antes, no caso da situação de
calamidade, da exclusiva competência do Governo, por meio de Resolução do
Conselho de Ministros (cf. o artigo 19.º da Lei de Bases da Proteção Civil). Em
momento algum e de modo algum é a Assembleia da República – cuja atuação é
indispensável à satisfação do princípio da legalidade criminal na vertente de
lei formal – convocada a intervir nesse processo legiferante que gera normas
novas e concorre para a determinação do sentido de preceitos já existentes
sobre tais estados de exceção administrativos.
O contexto em que a situação de calamidade
em causa foi declarada e o próprio facto de o ter sido na sequência de um
período em que vigorou um estado de emergência terá, decerto, alguma relevância
fáctica, no sentido de que torna absolutamente razoável a presunção de
que os potenciais destinatários de tais normas estariam cientes da razão de ser
daquela concreta situação de calamidade. Porém, não jurídica, já que não
existe nenhuma ligação objetiva entre as normas relativas àquele estado de
emergência e as relativas a esta situação de calamidade, nos termos do qual as
primeiras pudessem de algum modo emprestar o seu sentido material e a sua
legitimidade formal às segundas. A própria estratégia de levantamento das
medidas de confinamento que se seguiu foi adotada por Resolução do Conselho de
Ministros (n.º 33-C/2020), concomitantemente com a declaração da situação de
calamidade (pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33-A/2020), ambas
emanadas ainda durante a vigência do estado de emergência, mas pelo Governo, ao
abrigo do artigo 199.º, alínea g), da Constituição. Assim, uma análise das
normas da Lei de Bases da Proteção Civil feita com vista a apurar se delas
resulta uma cominação para os efeitos do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do
Código Penal, relativamente à conduta aqui em causa, tem de ser independente
dos concretos motivos e contexto que subjazem a esta específica situação de
calamidade – e valeria para outras, com distintos motivos e contextos
subjacentes.
13. Repare-se que o artigo 6.º da Lei de Bases da Proteção Civil
não contém sequer uma referência à violação das regras previstas na declaração
do estado de exceção administrativo, em contraste com o que acontece, no que ao
estado de emergência diz respeito, com o artigo 7.º do Regime do Estado de
Sítio e do Estado de Emergência, aprovado pela Lei n.º 44/86, de 30 de
setembro, na redação introduzida pela Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio,
nos termos do qual: «A violação do disposto na declaração do estado de sítio
ou do estado de emergência ou na presente lei, nomeadamente quanto à execução
daquela, faz incorrer os respetivos autores em crime de desobediência».
Aquele artigo 6.º não permite, assim, ensaiar uma análise idêntica à que consta
do Acórdão n.º 921/2021, onde acabou por se concluir pela não
inconstitucionalidade da norma contida no artigo 348.º, n.º 1, alínea a),
do Código Penal, por referência ao disposto no artigo 3.º, n.º 1,
alínea b), e n.º 2, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, da Presidência
do Conselho de Ministros, no segmento em que pune como crime de desobediência a
violação da obrigação de confinamento.
Mesmo o conteúdo do artigo 7.º do Regime
do Estado de Sítio e do Estado de Emergência foi ali considerado «amplo e
abrangente», sendo entendimento de alguns autores que ele não permite
sustentar aquele crime de desobediência (v.g. Alexandre Au-Yong Oliveira, “O(s) crime(s) de desobediência
no atual estado de emergência, em especial no domínio das restrições ao direito
de deslocação e fixação – breves notas”, in Estado de Emergência –
COVID-19 Implicações na Justiça, 2.ª ed., Lisboa: Centro de Estudos
Judiciários, 2020, pp. 501 ss.). No Acórdão n.º 921/2021 concluiu-se que o
conteúdo desse artigo 7.º «não é, à partida, indeterminado ou indeterminável»,
mas com base num entendimento segundo o qual existe «uma linha de
continuidade lógico-jurídica – rectius, um encadeamento legitimador –
entre o RESEE, o ato de autorização parlamentar, a Declaração do Estado de
Emergência pelo Presidente da República e o Decreto do Governo que lhe dá
execução, que permite estabelecer e compreender, sem desvios, uma relação entre
a conduta proibida e os atos legislativos restritivos que, no quadro do Estado
de Emergência, conduzem à proibição».
Esse entendimento não é transponível para
os presentes efeitos. Além de, conforme se referiu já, o artigo 6.º, n.º 4, da
Lei de Bases da Proteção Civil, não prever a violação do disposto na declaração
do estado de exceção em causa, esta declaração (no caso, a declaração do estado
de calamidade operada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33-A/2020 e
prorrogada pela Resolução
do Conselho de Ministros n.º 40-A/2020)
não foi, como não carecia de ser, aprovada pela Assembleia da República. Assim
como o não foi a Resolução
do Conselho de Ministros n.º 45-B/2020, de 22 de junho, que definiu as regras especiais para a Área
Metropolitana de Lisboa no âmbito desse estado de calamidade. Sobra então, como
único preceito suscetível de satisfazer a exigência de lei incriminatória
formal, o artigo 6.º, n.º 4, da Lei de Bases, que, como vimos, no plano da
conduta proibida, apenas acrescenta ao proémio do n.º 1 do artigo 348.º do
Código Penal a especificação do estado de exceção administrativo em que a
desobediência ali em causa é praticada; que tem como função essencial ou até
exclusiva agravar a pena aplicável a uma conduta cujo recorte confia à «lei
penal», para a qual remete, de tal modo que aquela especificação menos
clarifica este recorte do que qualifica um tipo legal de crime que supõe
recortado por outras normas.
Aliás, outro entendimento equivalerá a
admitir que poderia punir-se, exclusivamente com base nos artigos 348.º, n.º 1,
alínea a), do Código Penal, e 6.º, n.º 4, da Lei de Bases da Proteção Civil,
uma conduta desobediente materialmente relacionada com esta concreta situação
de calamidade mas não proibida por qualquer norma constante das Resoluções do
Conselho de Ministros que a declararam ou prorrogaram e que definiram o seu
regime.
14. Que uma imagem suficientemente nítida das condutas puníveis
não é dada pelo n.º 4 do artigo 6.º da Lei de Bases da Proteção Civil parece,
de resto, corresponder ao entendimento do próprio legislador, expresso num
duplo momento.
Em primeiro lugar, na Resolução do
Conselho de Ministros n.º 33-A/2020, que declarou a situação de calamidade, em
cujo ponto 10 (mantido, de resto, em algumas Resoluções subsequentes) se
determinou «[r]eforçar que a desobediência e a resistência às ordens
legítimas das entidades competentes, quando praticadas durante a vigência da
situação de calamidade e em violação do disposto no regime anexo à presente
resolução, constituem crime e são sancionadas nos termos da lei penal,
sendo as respetivas penas agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e
máximo, nos termos do n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na
sua redação atual». Embora se comece por sugerir que tais condutas já
constituiriam crime (o que a Resolução viria apenas «[r]eforçar»),
acrescenta-se depois ao n.º 4 do artigo 6.º da Lei de Bases da Proteção Civil
uma exigência que (como a Resolução desse passo reconhece) dele não consta: a
de que a desobediência tenha sido praticada «em violação do disposto no
regime anexo à presente resolução».
Em segundo lugar, e de modo mais
concludente, no ponto 4 da Resolução
do Conselho de Ministros n.º 45-B/2020, que é diretamente convocado pela
questão de constitucionalidade aqui em apreço. Determinou-se aí que «a publicação da presente resolução
constitui para todos os efeitos legais cominação suficiente, designadamente
para o preenchimento do tipo de crime de desobediência», o que infirma a ideia de que tais condutas já constituíam crime. Estivesse o legislador convicto de que o artigo 6.º, n.º 4,
da Lei de Bases da Proteção Civil seria bastante para os efeitos do artigo
348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, desnecessário se lhe teria afigurado
aprovar uma disposição a que atribuiu a função de cominar a punição da
desobediência. Bastar-lhe-ia continuar a “reforçar” que essa cominação já
decorria daquele artigo 6.º, n.º 4, caso em que, como já se sugeriu, nem
poderia porventura considerar-se que tal disposição preenchesse o conceito de
norma relevante para os efeitos da fiscalização concreta da constitucionalidade
(cf. o Acórdão prolatado no âmbito do processo n.º 324/2021).
15. Em conclusão, a Lei de Bases da Proteção Civil não contém
uma disposição que comine a punição da desobediência, para os efeitos do artigo
348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, para a conduta, cometida em situação
de calamidade, de desobedecer a ordem ou comando no sentido de que seja
encerrado determinado estabelecimento a partir de determinada hora. Não tem a
definição necessária para poder considerar-se uma norma incriminatória já
suficientemente determinada a que o n.º 2 do artigo 5.º-B, introduzido pela Resolução do Conselho de Ministros
n.º 45-B/2020, tivesse vindo apenas dar maior nitidez. Uma tal cominação veio a ser realizada
somente pelo ponto 4 daquela Resolução, conjugadamente com o referido artigo
5.º-B, n.º 2, que introduz
elementos centrais para a definição da conduta proibida, pelo que careceria,
ele próprio, de revestir os atributos exigidos pelo princípio da legalidade na
vertente de lei formal (cf. os Acórdãos n.º
256/2002, n.º 187/2009, n.º 397/2014 e n.º 149/2017).
No âmbito da situação de calamidade é
inequívoco que o Governo não tem competência para aprovar uma norma como a que
aqui se aprecia sem que para tanto estivesse autorizado pela Assembleia da
República. Em termos idênticos aos sustentados nos Acórdãos n.º 424/2020, n.º
88/2022, n.º 89/2022 e n.º 90/2022, assim como no âmbito dos processos n.º
594/2021, n.º 663/2021 e n.º 740/2021 – todos relativos a matérias integradas
na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e
todos relativos a normas aprovadas no âmbito da situação de calamidade –, para
cuja fundamentação, portanto, se remete, com as necessárias adaptações.”
10.
É a este
último aresto – cuja situação de facto ocorreu, tal como ora sucede, fora da
vigência de declaração do estado de emergência, ou seja, em período de
normalidade constitucional - que a causa em juízo nos autos mais se assemelha. Também
na presente sede vem questionada uma interpretação normativa decorrente da articulação
da alínea a) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal com preceitos
aprovados através de Resolução do Conselho de Ministros – no caso a Resolução
do Conselho de Ministros n.º 114-A/2021, aos quais acresce um preceito
consagrado na LBPC.
Contudo,
e diferentemente do que sucedia no processo que originou o Acórdão n.º 350/2022,
quanto à interpretação normativa objeto de fiscalização nestes autos põem-se dois
problemas de constitucionalidade distintos. Por um lado, e à semelhança daquele
aresto, cabe averiguar se foram cumpridas as exigências constitucionais em
matéria de definição dos crimes. Como já se explicou, a alínea a)
do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal prevê a existência de um crime de desobediência
(ou seja, de incumprimento de uma ordem legítima das autoridades) quando e lei
imponha um determinado dever jurídico ou comportamento e uma
disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência
simples. Ora, neste âmbito, a interpretação normativa em crise não poderá
deixar de se considerar ferida de inconstitucionalidade orgânica, uma vez que,
nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, é da
exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo
– que no caso não teve lugar –, legislar sobre a definição dos crimes, e que
inexiste um preceito constante de lei parlamentar ao qual a previsão do tipo
legal de crime seja reconduzível.
Por
outro lado, e na linha dos Acórdãos n.º 334/2022 e 490/2022, impõe-se também a
fiscalização da conformidade constitucional do específico dever jurídico
– no caso, a obrigação de confinamento – cujo incumprimento implica
desobediência, incluído na interpretação normativa objeto do presente recurso.
Ora, na medida em que, como já se adiantou, tal dever não pode deixar de ser
entendido como uma restrição a direitos, liberdades e garantias,
designadamente, ao direito à liberdade, consagrado no artigo 27.º da CRP, deve
constatar-se, desde logo, a imperatividade de intervenção parlamentar na
aprovação de legislação com tal teor, decorrente do disposto na alínea b) do
n.º 1 do artigo 165.º, e averiguar do seu cumprimento. Além disso, caberá ainda
aferir da (in)constitucionalidade material da concreta restrição em causa.
Vejamos.
10.1
A
Resolução do Conselho de Ministros n.º 114-A/2021, aqui em causa, declarou a
situação de contingência em todo o território nacional continental, na
sequência da situação epidemiológica provocada pela doença COVID-19, até dia 30
de setembro de 2021. Nestes termos, e como acima se alertou, é evidente que se
tratou de período de normal aplicação de todas as normas constitucionais,
designadamente as que se referem, por um lado, aos direitos fundamentais, e,
por outro lado, à repartição de competências entre os órgãos de soberania. Assim,
e como igualmente se adiantou, a cominação legal da obrigatoriedade de
determinado comportamento e a qualificação como crime de desobediência do
incumprimento de tal dever não podiam deixar de constar de lei da Assembleia da
República, à luz do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c) da CRP.
Todavia,
tal como sucedeu no Acórdão n.º 350/2022, também aqui o teor do artigo 6.º da
LBPC se revela manifestamente insuficiente para que a ele se possa reconduzir a
previsão do específico tipo de crime ora em causa. Como este Tribunal
repetidamente afirmou, os preceitos normativos contidos em tal artigo consagram
apenas um dever de índole genérica de colaboração na prossecução dos fins da
proteção civil, bem como, no caso dos cidadãos e entidades privadas, de
acatar ordens, instruções e conselhos dos órgãos e agentes responsáveis pela
segurança. Contudo, a LBPC não contém, nem neste artigo, nem em qualquer
outro preceito, uma referência sequer aproximada ao dever de confinamento, por
ordem das autoridades públicas. E, por outro lado, o referido artigo 6.º da
LBPC também nada dispõe, ao contrário do artigo 7.º do Regime do Estado de
Sítio e do Estado de Emergência, aprovado pela Lei n.º 44/86, de 30 de
setembro, sobre as consequências jurídico-penais da violação das obrigações
nele consagradas.
Nestes
termos, e no que respeita ao específico objeto do presente recurso de
fiscalização concreta da constitucionalidade, para os efeitos do artigo 348.º,
n.º 1, alínea a), do Código Penal, não existe qualquer disposição legal emanada
da Assembleia da República que imponha, em situação de emergência
administrativa – o estado de contingência decretado pela Resolução do Conselho
de Ministros n.º 114-A/2021 – o dever jurídico de permanecer em confinamento
obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou noutro local, por
ordem das autoridades competentes, e que puna, a título de desobediência, o
incumprimento da referida ordem. Com efeito, as disposições existentes
consagradas em lei parlamentar carecem, de forma evidente, de definição bastante
para poderem ter-se por norma incriminatória suficientemente determinada.
Ora,
sendo inequívoco que, tratando-se de período de normalidade constitucional, o
Governo carecia de competência para aprovar uma norma como a que aqui se
aprecia sem que a tal estivesse autorizado pela Assembleia da República, mais
não resta do que concluir pela inconstitucionalidade orgânica da interpretação
normativa em crise, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo
165.º da CRP.
10.2
Além do
que acaba de se explicar, e na senda dos Acórdãos nº.s 464/2022, 465/2022,
466/2022, 489/2022 e 490/2022, afigura-se também indubitável a
inconstitucionalidade material da interpretação normativa questionada. Como
pode ler-se no último dos arestos citados:
“20. Resta, assim, a análise da
norma questionada para determinar a sua conformidade com a Lei Fundamental.
Neste ponto, deve adiantar-se que, atentando no concreto desenho da norma sob
sindicância, surgem objeções incontornáveis a um juízo de não
inconstitucionalidade.
(...)
Em primeiro lugar, releva o facto de a
norma sub iudice não estabelecer qualquer prazo máximo absoluto de
duração da medida de confinamento, nem regular a possibilidade e condições da
sua prorrogação ou renovação. Efetivamente, esta falta de estatuição de um
prazo concreto impede a adequada antevisão, por parte dos cidadãos, da
restrição à liberdade que lhes pode efetivamente ser imposta. Assim, em rigor,
este vazio de previsão normativa, permite, em abstrato, a imposição de
confinamentos de tal modo amplos que não podem deixar de cair na tutela do
artigo 27.º da CRP.
(...)
Em segundo lugar, a norma sindicada não
estatui quaisquer mecanismos específicos de garantia dos direitos dos cidadãos,
nem qualquer tipo de controlo judicial; também não se exige que sejam
prestadas, aos afetados, informações sobre os meios de tutela à sua disposição,
para reação contra as medidas que lhes são impostas. Ou seja, resulta da norma
em crise que a restrição aqui analisada se aplica num quadro de sistemática
insindicabilidade, em particular por via jurisdicional, tanto prévia, quanto
subsequente. Ora, tendo em consideração a gravidade e possível amplitude de uma
medida como o confinamento obrigatório, não pode deixar de exigir-se a
previsão, por um lado, de efetivos mecanismos de acesso ao direito e, por
outro, de um procedimento que garanta a comunicação a quem fica sujeito ao dito
confinamento dos motivos e fundamento legal que lhe subjazem, dos direitos de
que é titular e do modo de sindicar a decisão. Na ausência destas garantias, a
interpretação normativa que é objeto do presente recurso permite uma ingerência
de tal modo ampla na esfera pessoal que, uma vez mais, não pode deixar de cair
na alçada do direito fundamental consagrado no artigo 27.º da Lei Fundamental.
Em terceiro lugar, a fiscalização das
pessoas sujeitas ao confinamento não foi alvo do devido enquadramento
normativo, emanado pelo órgão legislativo competente, não sendo claras as
competências e os procedimentos destinados a assegurar o cumprimento da
obrigação de confinamento, decretado nos termos da norma sindicada. Assim,
resulta claro que se deixa, também neste ponto, um elemento essencial da
interferência na esfera da liberdade às autoridades administrativas (no caso,
às autoridades de saúde e às autoridades policiais a quem esta comunique a
obrigação de isolamento profilático), circunstância que, além dos evidentes
problemas de competência, em face das normas constitucionais aplicáveis,
levanta, ainda, questões de igualdade, podendo, na falta de linhas de atuação
previamente definidas, a mesma medida de confinamento obrigatório assumir
natureza substancialmente distinta, e de gravidade muito diferente. Deste modo,
e uma vez mais, a indeterminabilidade e amplitude da afetação da liberdade
pessoal permitida pela norma questionada são de tal ordem que deverá ser mobilizado
o parâmetro constante do artigo 27.º da CRP.
(...)
21. Nestes termos, e independentemente da posição metodológica –
de entre as acima explanadas – que se prefira, parece claro que a medida de
confinamento consagrada por via da norma sob escrutínio deverá ser sujeita a um
incontornável juízo de inconstitucionalidade material. Isto porque, tendo em
consideração tudo o que acaba de se expor, com ênfase na ausência de previsões
legais acerca de um conjunto de elementos centrais para o concreto desenho da
medida de confinamento obrigatório não pode deixar de se concluir que esta
representa, neste caso, uma verdadeira privação da liberdade
pessoal. Efetivamente, a indeterminação e latitude que a norma questionada
permitem às autoridades, aliada à potencial duração prolongada da medida, bem
como à possibilidade de mobilização das autoridades policiais para assegurar o
seu cumprimento, remetem-na inevitavelmente para uma classificação como privação
da liberdade, violadora do disposto no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição
da República Portuguesa.”
A
medida de confinamento constante da Resolução do Conselho de Ministros n.º
114-A/2021, de 20 de agosto, julgada inconstitucional no aresto citado, por
razões de índole quer orgânica, quer material, é precisamente a mesma que está
em causa nos presentes autos, sendo de reafirmar, nesta sede, o juízo de
inconstitucionalidade então proferido, com fundamento nos argumentos acima
transcritos. Esta orientação tem, naturalmente, como consequência imediata a
constatação da incompatibilidade entre a interpretação normativa em crise e os
n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da CRP. Contudo, ela implica também a sua
desconformidade com o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição,
na medida em, constituindo, pelas razões explanadas, uma inegável restrição a
direitos, liberdades e garantias, a medida não pode deixar de se incluir na
reserva relativa de competência parlamentar constante daquela disposição.
III
– Decisão
Pelo
exposto, decide-se:
a)
julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação
conjugada do artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, dos pontos
3, alínea b), e 15 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 114-A/2021,
de 20 de agosto, do artigo 3.º do regime anexo à referida Resolução do Conselho de Ministros n.º 114-A/2021
e do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, nos termos da qual a
determinação do confinamento obrigatório dos cidadãos em domicílio, por
autoridade de saúde ou outros profissionais, constitui uma ordem legítima para
efeitos de integração dos pressupostos do crime de desobediência, por
violação do disposto
nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 165.º e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da
Constituição da República Portuguesa; e, em consequência,
b)
Negar
provimento ao recurso.
Sem
custas.
Lisboa, 28
de maio de 2024 - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos
- José Eduardo Figueiredo Dias - Dora Lucas Neto - Gonçalo
Almeida Ribeiro (não subscrevendo o juízo de inconstitucionalidade material
fundado nos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição).