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ACÓRDÃO Nº
857/2024
Processo
n.º 540/2024
3.ª
Secção
Relator:
Conselheiro Afonso Patrão
Acordam, na 3.ª
Secção, no Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do Tribunal da Relação de Guimarães, foi interposto o presente recurso
ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15
de novembro, na sua redação atual (Lei de Organização, Funcionamento e Processo
do Tribunal Constitucional — LTC) por A..
2. Por sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Viana do
Castelo — Juízo Local Criminal de Viana do Castelo, foi o ora recorrente
condenado pela prática de dois crimes de desobediência, numa pena única de 70
dias de multa à taxa diária de € 5,00, num total de € 350,00.
Inconformado, recorreu para o Tribunal da
Relação de Guimarães invocando, inter alia, a inconstitucionalidade da
norma do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 38.º-A/2023, que limita a amnistia ali
prevista aos ilícitos praticados «por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos
de idade à data da prática do facto». Por acórdão datado de 7 de maio de
2024, o Tribunal da Relação de Guimarães negou provimento ao recurso e
confirmou a sentença então impugnada.
3. O arguido interpôs então o presente recurso para o Tribunal
Constitucional, com objeto na norma do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º
38.º-A/2023, ao estabelecer como condição da amnistia que o autor da
infração tenha entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto.
Notificado nos termos do n.º 5 do artigo 78.º-A da
LTC, o recorrente apresentou alegações, de que se extraem as seguintes
conclusões:
«(...)
IV.
Não
obstante, e no modesto entender do recorrente, a norma do artigo 2º, nº 1
da Lei nº 38º-A/2023, de 02 de agosto, ao restringir a amnistia e perdão de
penas aos infratores que, aquando da prática dos factos, tenham entre 16 e 30
anos de idade, é materialmente inconstitucional, por violação dos Princípios da
Igualdade e da Laicidade do Estado, previstos, respetivamente, nos
artigos 13º, nº 1 e 2 e 41º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.
V.
A
norma em crise viola o Princípio da Igualdade porque a restrição etária nela
prevista resulta, pura e simplesmente, de uma opção legislativa que não se suporta
em critérios objetivos e com assento constitucional, conforme se infere da
exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª, de 19 de junho de 2023,
na qual o legislador norteia o âmbito subjetivo da Lei nº 38º-A/2023, de 02 de
agosto pela idade de admissão dos participantes das Jornadas Mundiais da
Juventude.
VI. Ainda que a nossa Lei Fundamental tutele a
infância e a juventude, a verdade é que não foi esse o critério que orientou o
legislador, mas sim a mera realização de um evento religioso que, em si, não
consubstancia qualquer princípio jus-constitucional, inexistindo outro critério
objetivo - leia-se, constitucionalmente previsto - que justifique a
diferenciação entre agentes com mais e com menos de 30 anos de idade.
VII.
Se
é verdade que o legislador dispõe de alguma discricionariedade na definição das
medidas de graça e clemência, essa margem de manobra conhece os seus
limites, intransponíveis, nos Princípios Constitucionais vigentes,
designadamente nos da Igualdade e da Laicidade do Estado, que, neste caso, não
foram respeitados.
VIII.
O
Princípio da Igualde impõe que se trate de forma igual o que é igual, e
diferente o que é diferente, mas, no normativo em crise, a diferenciação de
tratamento dos "jovens" infratores em relação à demais
população penalmente imputável não foi objetivamente sustentada e delimitada,
com base em critérios jurídico-constitucionais.
IX.
Como
bem refere o Conselheiro Rui Guerra da Fonseca no seu Voto de Vencido, aposto
no Acórdão nº 471/2024 deste Tribunal Constitucional de 19 de junho de 2024, "no
caso da amnistia uma tal distinção é desnecessária: não há qualquer razão
cogente para que o legislador estabeleça uma distinção em razão da idade”.
X.
Diga-se,
ainda, que foi nesse sentido que se pronunciaram os Pareceres do Conselho
Superior do Ministério Público 29/06/2023 e do Conselho Superior da Magistratura,
de 03/07/2023, relativamente à proposta legislativa que originou a Lei nº
38º-A/2023, de 02 de agosto.
XI.
Por
outro lado, uma vez que a restrição etária instituída no artigo 2º, nº 1 da Lei
nº 38º-A/2023, de 02 de agosto se atém, exclusivamente, à idade dos
participantes nas Jornadas Mundiais da Juventude - promovidas pela
Igreja Católica Romana - contravém, outrossim, com o Princípio da Laicidade do
Estado, previsto no artigo 41º, nº 4 da Constituição da República, que impõe
uma separação entre o Estado as confissões religiosas.
XII.
Em
face do que antecede, a única interpretação da norma prevista no artigo
2º, nº 1 da Lei nº 38º-A/2023, de 02 de agosto conforme aos Princípios
Constitucionais referidos supra é aquela que estende o âmbito
subjetivo das medidas de graça previstas na Lei nº 38º-A/2023, de 02 de agosto a
todos os infratores, independentemente da idade».
4. O Ministério Público contra-alegou,
militando pela conformidade constitucional da norma que constitui o objeto do
recurso com as seguintes razões:
«(…)
11.
Assim, a jurisprudência do
Tribunal Constitucional sobre as leis de amnistia e de perdão genérico, vai no
sentido de que o princípio da igualdade em tais leis “só recusa o arbítrio,
as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis, devendo entender‑se que tratamentos legais diferentes só
traduzem uma diferenciação arbitrária quando não é possível encontrar um motivo
razoável, decorrente da natureza das coisas, ou que, de alguma forma, seja
concretamente compreensível para essa diferenciação” (Acórdãos do Tribunal Constitucional 42/95,
152/95 e 444/97).
12.
Pelo que, o legislador da
clemência tem liberdade de estabelecer os critérios e a forma de a determinar,
mantendo uma significativa margem de discricionariedade, de forma a cumprir os
objetivos que lhe estão subjacentes.
13.
Como tal, cabe na
discricionariedade normativa do legislador ordinário eleger, desde que o faça
de forma geral e abstrata, para todas as pessoas e situações nela enquadráveis
(Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 488/2008).
14.
Como se refere, em síntese final,
nas palavras do Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE, 10, 234 [246];
cf. BVerfGE, 2, 213 [224-5]; 10, 340 [354]), citadas no Acórdão do Tribunal
Constitucional 444/97: "Ao decretar uma lei de amnistia o legislador
não está obrigado, do ponto de vista do artº 3º, secção 1ª, da Lei Fundamental,
a conceder amnistia a todas as acções puníveis e em medida igual. Não só pode
excluir inteiramente da lei de amnistia certos tipos de crime, como pode também
sujeitar tipos determinados num regime especial. Só a ele cabe decidir em
relação a que infracções se verifica em especial medida um interesse geral de
pacificação. Também é uma questão da sua liberdade de conformação legislativa
em que âmbito e a que crimes quer conceder amnistia. O Tribunal
Constitucional Federal não pode controlar uma lei de amnistia quanto à questão
de saber se as regras que nela se consagram são necessárias ou convenientes, e
só pode, em vez disso, verificar se o legislador ultrapassou o extremo limite
do largo campo de discricionariedade que se lhe abre. E nessa lei de
amnistia só há uma violação do princípio da igualdade quando a regulamentação
que o legislador deu a certos factos típicos não está manifestamente orientada
por princípios de justiça, ou seja, quando não se encontram para ela
quaisquer considerações racionais, que derivem da natureza das coisas ou sejam
de qualquer outro modo evidentes" (sublinhado nosso).
15.
No caso em apreço, o legislador
português definiu, para estarem abrangidos pela Lei n.º 38-A/2023, de 2 de
agosto, o limite máximo etário dos 30 anos, por ser o limite de idade para a
inscrição nas Jornadas Mundiais da Juventude.
16.
A sua exposição de motivos faz
alusão a anteriores leis de perdão e de amnistia em que os jovens foram
destinatários de especiais benefícios.
17.
E, na verdade, a Lei nº 17/82, de
2 de julho e a Lei nº 29/99, de 12 de maio mostram que há, de facto, entre nós,
precedentes históricos de estabelecimento de parâmetros etários como condição para
a concessão de medidas de clemência.
18.
No caso da Lei n.º 38-A/2023, de
2 de agosto a sua explicação pode encontrar-se na Exposição de motivos da
Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª nos seguintes termos: “Considerando a
realização em Portugal da JMJ em agosto e 2023, que conta com a presença de Sua
Santidade o Papa Francisco, (…) justifica-se adotar medidas de clemência
focadas na faixa etária dos destinatários centrais do evento. Uma vez que a JMJ
abarca jovens até aos 30 anos, propõe-se um regime de perdão de penas e de
amnistia que tenha como principais protagonistas os jovens. Especificamente,
jovens a partir da maioridade penal, e até perfazerem 30 anos, idade limite das
JMJ. Assim, tal como em leis anteriores de perdão e amnistia em que os jovens
foram destinatários de especiais benefícios, e porque o âmbito da JMJ é
circunscrito, justifica-se moldar as medidas de clemência a adotar à realidade
humana a que a mesma se destina”.
19.
Pelo que todos esses cidadãos se
encontram numa situação totalmente semelhante quanto ao benefício da clemência.
20.
E essa identidade fáctica vem a
ser coberta pelo mesmo manto de clemência, não constituindo um bloco de
legalidade avesso ao geral da ordem jurídica.
21.
O legislador estabeleceu um
critério geral e abstratamente aplicável a todos os que se encontravam na mesma
situação.
22.
Naturalmente que, tal como em
todas as leis que estabeleçam amnistia ou perdão, haverá quem deixe de ser
abrangido por não preencher, apenas, alguma ou algumas das circunstâncias
legalmente estabelecidas, eventualmente apenas por não cumprir os pressupostos
em termos temporais, o que pode gerar um sentimento de incompreensão.
23.
Contudo, tal não é violador do
princípio da igualdade uma vez que é estabelecido um critério, geral e
abstrato, em que todas as pessoas que reúnem as condições legalmente previstas,
menos de 30 anos, podem ser abrangidas, sendo que a diferenciação operada se
justifica pelo motivo subjacente à aprovação do referido diploma legal.
24.
Não podemos esquecer que a
amnistia é uma medida de clemência e não corresponde à efetivação de um
direito: não existe um direito à amnistia.
25.
O limite de idade encontrado pode
ser questionável, como são todos os critérios de idade: a definição dos
conceitos de juventude (ou de velhice) padecem sempre de fluidez e relativismo
e não são desprovidos de diversas consequências económicas e legais.
26.
Assim, a Lei aprovada, nos termos
em que o foi, revela-se adequada ao objetivo que visava, sendo razoável a sua
circunscrição aos menores de 30 anos à data da prática dos factos, no âmbito de
uma reconhecida discricionariedade normativo-constitutiva na conformação do seu
conteúdo.
27.
Pelo que inexiste qualquer
desigualdade de tratamento arbitrária por materialmente infundada, desprovida
de fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional».
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
5. Constitui
objeto do presente recurso, tal como delimitado pelo recorrente, a norma do
artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, ao estabelecer como
condição da amnistia que o autor da infração tenha entre 16 e 30 anos de idade
à data da prática do facto. Foi esta a norma que, por ter sido aplicada nos
presentes autos, determinou a exclusão do recorrente da amnistia prevista naquela
lei.
6. O
objeto do recurso é idêntico ao apreciado no Acórdão n.º 808/2024, desta 3.ª
Secção, que decidiu «Não julgar inconstitucional a norma do artigo 2.º, n.º
1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, ao estabelecer como condição da
amnistia que o autor da infração tenha entre 16 e 30 anos de idade à data da
prática do facto», com a seguinte fundamentação:
«Trata-se de objeto de recurso idêntico ao que foi
apreciado pelo Acórdão n.º 471/2024, no qual se decidiu julgar não
inconstitucional a referida norma, com a seguinte fundamentação:
“Nos termos do artigo
128.º, n.ºs 2, 3 e 4, do Código Penal, a amnistia “[…] extingue o procedimento
criminal e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a execução tanto da
pena e dos seus efeitos como da medida de segurança […]”, o perdão genérico
“[…] extingue a pena, no todo ou em parte […]” e o indulto “[…] extingue a
pena, no todo ou em parte, ou substitui-a por outra mais favorável prevista na
lei […]”. Os referidos institutos são enquadráveis “[…] numa figura mais
abrangente: a clemência. A clemência estará dividida em duas espécies: a
clemência de caráter geral e a clemência dirigida a um indivíduo determinado. A
esta última chamamos ‘indulto’, expressão que inclui a extinção, diminuição,
alteração e suspensão da pena proferida e transitada em julgado. Ao indulto
parcial chamamos comutação” [Pedro Duro, “Notas sobre alguns limites do poder
de amnistiar”, Themis, ano II (2001), n.º 3, p. 326; cfr., ainda, Américo Taipa
de Carvalho, “Considerações sobre o direito de clemência”, Direito e Justiça,
vol. XVII (2004), n.º 1, pp. 81 e ss.], podendo ainda usar-se, com idêntico
sentido, a expressão mais clássica “direito de graça” [M. Maia Gonçalves, “As
medidas de graça no Código Penal e no projeto de revisão”, Revista Portuguesa
de Ciência Criminal, ano 4, fascículo 1 (janeiro-março de 1994), pp. 7 e ss.;
Pedro Jorge Teixeira de Sá, “Direito sem graça: considerações críticas”,
Scientia Iuridica, tomo XLIX, n.ºs 286/288 (julho-dezembro de 2000), pp.
265/269]. Trata-se, na expressiva formulação de Jorge de Figueiredo Dias
(Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Coimbra, 1993,
p. 685), da “contraface do direito de punir estadual”.
Tratando-se de uma
“figura que sobrevive às vicissitudes do devir histórico” [Rui Patrício, “Um
discurso sobre a amnistia no sistema penal”, Revista Jurídica n.º 23 (novembro
de 1999), p. 230; sobre a história do instituto, cfr., ainda, Marc Guillaume,
“Amnistie et grâce: orde, contre-orde, désorde”, Mélanges en l’honneur de Jean
Gicquel – Constitutions et pouvoirs, Montchrestien/Lextenso, 2008, pp. 216 e
ss., e Francisco Aguilar, Amnistia e Constituição, Coimbra, 2004, pp. 21 e
ss.], a amnistia é, frequentemente alvo de críticas, seja no mundo do direito,
seja na sua periferia, como observa Paul Ricœur [“Sanção, reabilitação,
perdão”, Revista do Ministério Público, ano 17 (abril-junho de 1996), pp.
21/22]:
“[…]
Não se poderá passar
diretamente da ideia de reabilitação para a de perdão sem dizer uma palavra de
duas figuras que se poderão considerar intermédias: a amnistia e o indulto.
Podemos passar rapidamente por este último, na medida em que consiste num
privilégio realengo, com os mesmos efeitos que a reabilitação no que toca ao
apagamento das penas principais e das penas acessórias. Temos de nos demorar
mais na amnistia, na medida em que esta espécie de reabilitação não procede da
instância jurídica, mas da instância política, em princípio do Parlamento,
mesmo se na prática a iniciativa da operação é monopolizada pelo executivo. Se
me demoro um pouco na questão da amnistia é na medida em que, a despeito das
aparências, ela não prepara de maneira nenhuma para a justa compreensão da
ideia de perdão. Ela constitui, a diversos títulos, a sua antítese. A amnistia,
de que o regime republicano francês fez um grande consumo desde a amnistia dos
combatentes da Comuna de Paris, consiste na realidade num apagamento que vai
muito além da execução das penas. À interdição da ação da justiça, portanto à
interdição da perseguição criminal, acresce a interdição de evocar os próprios
factos sob a sua qualificação criminal. Trata-se de uma verdadeira amnésia
institucional convidando a agir como se o acontecimento não tivesse tido lugar.
Vários autores assinalaram, com alguma inquietação, o que há de mágico, até de
desesperado, na tentativa de apagar os próprios vestígios dos acontecimentos
traumáticos; como se se pudesse apagar a mancha de sangue da mão de Lady
Macbeth! Que se pretende aqui? Seguramente a reconciliação nacional. A este
propósito, é perfeitamente legítimo reparar pelo esquecimento as feridas do
corpo social. Mas poderemos inquietar-nos com o preço a pagar por esta
reafirmação (que classifiquei de mágica e desesperada) do caráter indivisível
do corpo político soberano. Só uma conceção jacobina do Estado, que identifica
a sua racionalidade presumida com o universal, tem necessidade de apagar
periodicamente os vestígios dos crimes cometidos por uns e por outros, cuja
recordação constituiria uma negação viva da pretensão do Estado racional. O
preço a pagar é elevado. Todos os malefícios do esquecimento estão contidos
nesta extraordinária pretensão de apagar os vestígios das discórdias públicas.
É neste sentido que a amnistia é o contrário do perdão, o qual […] exige a
memória. Compete então ao historiador (cuja tarefa se torna particularmente
difícil com esta instauração do esquecimento institucional) resistir, através
do discurso, à tentativa pseudo-jurídica de apagamento dos factos. A sua tarefa
adquire então um caráter subversivo, na medida em que através dela se exprime a
Némesis dos vestígios.
[…]”.
A amnistia foi por
diversas vezes tratada na jurisprudência constitucional. Pode ler-se, sobre
este instituto, no Acórdão n.º 510/98, após profunda resenha histórica, que
aqui se dá por reproduzida [seguindo de muito perto José de Sousa e Brito,
“Sobre a amnistia”, Revista Jurídica n.º 6 (abril/junho de 1986), pp. 15 e
ss.], retomando um enquadramento que já se encontrava no Acórdão n.º 444/97,
designadamente, o seguinte:
“[…]
11. A história posterior
da amnistia e do indulto está ligada à problemática da sua justificação e
compatibilidade com os princípios constitucionais. A crítica epocal de Beccaria
já contém ou sugere os argumentos principais: o exercício do poder de clemência
contraria a prevenção geral, e, se bem que estes argumentos não estejam em Beccaria
autonomizados do anterior, viola os princípios da igualdade e da divisão dos
poderes. A clemência, reconhece Beccaria, ‘nas desordens do sistema criminal...
supre à absurdidade das leis, à atrocidade das condenações’, mas ‘devia ser
reduzida em uma perfeita legislação onde as penas fossem doces e o método de
julgar regular e expedito... Mas se se considera que a clemência é a virtude do
legislador, deve resplandecer no código e já não nos julgamentos particulares;
que fazer ver aos homens que se podem perdoar os delitos, que a pena não é a
sua necessária consequência, é fomentar a esperança da impunidade, fazer ver
que, podendo perdoar-se ou não perdoar-se, as penas são violências da força,
não emanações da justiça... Sejam pois inexoráveis as leis, inexoráveis os
executores dela nos casos particulares, mas seja doce, indulgente, humano o
legislador’ (nota manuscrita escrita entre 1764 e 1766 e incluída nas edições
posteriores no cap. ou § 20 do Dei delitti e dele pene, 1764 [reimp. Turim
1964, p. 164]).
A crítica ao poder de
clemência é partilhada pelos principais autores do final do séc. XVIII:
Filangieri (La scienza della legislazione, 1780-5, 1.3, d. 57 [ed. Frosini,
Roma, 1984, v. li, p. 105 ss.]), Rousseau (Du contrat social, 1. 2, c. 5
[Oeuvres completes, ed. Pléiade lll, p.377]), Kant (Die Metaphysik der Sitten.
I Teil. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 2ª ed., 1798, § 49, p.
236), Bentham (Principes du Code Penal [1802], in Oeuvres, ed. Dumont, 3ª ed.,
1840, p. 168-9. Constitutional Code, in The Works, ed. Bowing, 1838-43,
IX, p. 24, 36 s.). Este último, aliás o mais severo dos críticos, sempre
reconhece a sua necessidade nos casos clássicos de amnistias depois de
sedições, conspirações, desordens públicas, em que defende a sua previsão
genérica na lei (Oeuvres, ob. cit). A estes casos, Feuerbach acrescenta aqueles
em que a graça é ‘um mal menor, que prepara a transição para melhor
legislação’, os de prémio de denúncia de conspiração ou associação de
malfeitores, e outros semelhantes porque ainda então ‘a própria justiça pode
ser pensada como fim e fundamento do seu exercício’ (Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14, 1.ª ed. 1847 [reimp. Aachen 1973],
§ 63). Entre nós Melo Freire faz-se eco desta discussão e conclui, como
Beccaria, pela utilidade e necessidade do direito de agraciar nos estados em
que as leis criminais são mais severas do que é justo (Institutiones Juris
Criminalis Lusitani, 1794, § 26. Veja-se o comentário desenvolvido deste § nas
Lições de Direito Criminal de Basílio Sousa Pinto, Coimbra, 1845, p. 125 ss.). O ponto
culminante desta evolução é a deliberação de 4 de julho de 1791 da Assembleia
Nacional francesa: ‘L'usage de tous les actes tendant à empêcher ou à suspender
l'exercice de la justice criminelle, l'usage de lettres de grâce, de rémission,
d'abolition, de pardon, et commutation de peine sont abolis’ (Arch. parl. 26,
p. 730.). Uma disposição semelhante, restrita a ‘tout crime poursuivi par vote
de jurées’, é incluída no Code Penal de 1791 (Parte 1, tit. 7, artº. 1, nº 13)
(Code Criminel et Correctionnel ou Recueil Chronologique des Lois..., Paris,
105, I, p. 48). Só com Napoleão se restabelece em França o direito de
agraciar (Senatusconsulto de 16 thérmidor do ano X).
10. A teoria tradicional
da clemência, desde Séneca, é uma teoria do fundamento racional do seu
exercício ou, na formulação usual a partir da Idade Média, da justa causa dos
atos de clemência ou graça – a amnistia e o perdão. A sua integração na teoria
da lei como dispensas ou suspensões da lei prepararia a crise teórica do
instituto, ligada às vicissitudes da doutrina da lei no Estado constitucional.
Em Beccaria já se perdeu de vista a problemática aristotélica da correção da
lei pela equidade, pensada por Aristóteles como correção da justiça legal pela
justiça, mas os argumentos contra a clemência relacionados com a generalidade
da lei e a divisão dos poderes entre o legislador e o juiz dizem ainda
diretamente respeito à racionalidade, do ponto de vista preventivo, dos atos de
um e de outro, que dependem da previsibilidade e certeza do direito, ligadas ao
princípio de igualdade e à separação de poderes. Na doutrina do Estado
constitucional a questão da racionalidade é substituída pelas da
constitucionalidade da lei e da legalidade da administração e da justiça, e
torna-se difícil explicar as respostas a estas últimas questões como simples
desenvolvimento da teoria da racionalidade. Esta perspetiva perde-se em muitos
autores. Assiste-se no nosso tema à rutura com as doutrinas tradicionais da
dispensa e da justa causa.
Para Locke, o poder
legislativo não abrange toda a criação de direito, mas apenas a determinação
duradoura, ou por regra promulgada, dos direitos subjetivos (Two Treatises of
Government, II § 136 [ed. Laslett, Cambridge, 1963, p. 404]), pelo que ‘o poder
de, em muitos casos, mitigar a severidade da lei e perdoar alguns dos
delinquentes’, poderia, como parte do poder de prerrogativa, ou ‘poder de agir
discricionariamente (according to discretion) a favor do bem público, sem a
prescrição da lei e por vezes até contra ela’, ser atribuído ao titular do
poder executivo (Ob. cit., II, § 159, 160 [ed. cit., p. 421-2]). Um conceito
institucional da lei (assim, Böckenförde, E.-W., Gesetz und gesetzgebende
Gewalt, Berlin, 1958, P. 25) permitia a Locke preservar a doutrina da justa
causa.
Já não assim segundo o
conceito de lei que se desenvolve na doutrina constitucionalista francesa. Para
Esmein, por exemplo, o conceito medieval de lei distingue-se precisamente do
contemporâneo por admitir dispensas da lei: ‘a lei era decerto concebida em
princípio como uma regra geral, uniforme para todos; mas admitia-se que o
príncipe, que reunia nas suas mãos o poder legislativo, executivo e judiciário,
podia, quando havia uma justa causa, dispensar da aplicação da lei quanto a uma
pessoa ou a um facto determinado, deixando ao mesmo tempo à lei a força e o
alcance geral; esta dispensa podia ser atribuída ou para o futuro ou mesmo para
o passado (o que era mais frequente) e então com efeito retroativo’. Em
contrapartida ‘a lei aparece-nos hoje como uma regra uniforme para todos e
inevitável; neste sentido nenhum dos poderes públicos poderia, de direito,
afastar a sua aplicação num caso particular. O poder legislativo pode, é certo,
revogar uma lei, mas não deve, enquanto ela continua em vigor e não modificada,
suspender ou afastar a sua aplicação numa hipótese especial, que cabe
exatamente na regra que ela edita. Tal é, pelo menos, o princípio, (Esmein,
Elements de droit constitutionnel français et comparé, 8ª ed. Paris, 1927, II,
p. 148 ss). Em rigor, nada há no conceito da lei que obste à dispensa. Pese a
Esmein, a lei como norma distingue-se precisamente das leis da natureza porque
pode ser aplicada ou não aplicada. Se a não aplicação a certo caso, ou a certo
grupo de casos, é lícita ou até devida, por força de outra lei ou ato normativo
que modifica nessa medida a lei, é questão de regime e não de conceitos. Tal
regime existe segundo todas as constituições que preveem amnistias ou perdões,
o que é bastante para refutar o conceito de Esmein. Haverá, sim, que perguntar
se há limites constitucionais ao poder de amnistia ou de perdoar; é o caso do
princípio da igualdade.
11. É claro que continua
a ser importante determinar os conceitos constitucionais de lei relevantes para
a aplicação de certo regime jurídico. E é, decerto, legítimo, escrutinar
teoricamente esses e outros conceitos da lei. Mas deve ter-se presente que o
requisito da generalidade da lei não deriva logicamente do conceito de norma
jurídica, uma vez que há normas individuais, mas é uma exigência do regime
jurídico do Estado de direito. Por outras palavras: a lei deve ser geral.
Porquê e em que sentido? Nestes termos, a questão afeta a teoria da amnistia e do
perdão.
Tem-se dito que as leis
da amnistia não são leis por carecerem de generalidade. Alguns (por exemplo,
Marcelo Caetano, Direito Constitucional, I, Rio de Janeiro, 1977, p. 201-2.)
distinguem a generalidade relativa aos destinatários da lei (generalidade em
sentido restrito), da generalidade relativa aos factos a que a lei se refere ou
objeto da lei (por vezes chamada abstração), e exigem ambas. Se, então, a
generalidade é a propriedade da descrição dos destinatários ou do objeto ser
feita através de conceitos gerais, a amnistia é geral nos dois sentidos, pois
refere-se a uma classe de factos de uma classe de pessoas, nisso se
distinguindo do indulto.
Mas quando se nega que a
amnistia seja geral ou abstrata entende-se por generalidade ou por abstração a
‘insusceptibilidade de previsão individualizada’ (Queiró,
"Parecer..." cit., p. 150.) ou a ‘suscetibilidade de aplicação
indefinidamente repetida’ (declaração de voto de Luís Nunes de Almeida,
Pareceres da Comissão Constitucional, 4, 1979, p. 259), que faltariam em todas
as leis retroativas, como são necessariamente as amnistias. Os factos a
esquecer com a amnistia formam uma classe fechada e não aberta, são todos
individualizáveis no momento da criação da lei, no sentido de que têm ou
tiveram todos existência individual. Daqui não se segue que a amnistia não seja
‘normativa’, não oriente o comportamento, não seja ‘preventiva’ dos atos que a
violam, não ‘disponha’ para o futuro mas apenas ‘providencie’ acerca do
passado, como ‘providência coletiva’ (Zagrebelsky ob. cit. p. 78 ss. que
propõe, como segunda caracterização, ‘ato geral de conteúdo não normativo’). Em
dois sentidos, a lei de amnistia é normativa. Em primeiro lugar, como lei geral
no primeiro sentido, não identifica diretamente os casos a que se aplica, mas
indiretamente, através das propriedades comuns desses casos. Tem, portanto, a
estrutura lógica de uma frase condicional de dever ser: se se verifica a
propriedade no caso, deve ser a consequência. Necessita de aplicação, como já
mostrou Bentham (Of Laws in General, ed. Hart, London, 1970, p. 82 s.) e contém
uma orientação, que é normativa e para o futuro, do comportamento de quem
preenche os conceitos gerais da previsão da lei. É isto que é decisivo para o
seu caráter normativo e não a circunstância acidental de a ‘determinação’ ou a
‘enumerabilidade’ dos casos passados que cabem nesse conceito poder ser tão
difícil como a dos casos futuros que cabem nesse conceito (é o argumento de
Grottanelli de'Santi, Profili costituzionali della retroattivitá delle leggi,
Milano, 1970, p. 101.). Neste primeiro sentido, a lei de amnistia é geral e não
individual, por oposição ao indulto. Nesta orientação, o Tribunal
Constitucional Federal alemão qualificou o preceito amnistiante como lei em
sentido material: ‘A concessão de isenção da pena, que é criada por este
impedimento do procedimento criminal e da execução da pena, não é, como muitas
vezes se admite na doutrina corrente, um ato administrativo em forma de lei,
mas uma lei em sentido material. Não se regulam, como nos indultos, as
consequências penais de casos particulares, mas sim de um número incalculável e
indeterminado de casos, caracterizados por tipos’ (BVerfGE 2, 213).
Em segundo lugar, a lei
de amnistia estatui vários efeitos jurídicos, que variam consoante o facto
amnistiado foi ou não objeto de processo penal, no segundo caso, consoante foi
ou não julgado definitivamente, se houve condenação, consoante a espécie de
pena e o estado da sua aplicação. Há, assim, ou pode haver, comandos dirigidos
aos sujeitos do processo penal, modificação ou extinção de obrigações do
amnistiado, extinção de posições jurídicas e reconstituição de outras. Como
afirmou a Comissão Constitucional acerca das ‘leis-medida’ ou
‘leis-providência’: são normas, e podem, portanto, ser declaradas
inconstitucionais com força obrigatória geral, ‘o que se compreende por serem,
por si só, obrigatórias, imperativas para todos (tribunais, autoridades
administrativas) que as hajam de aplicar ou executar e não apenas para os
sujeitos abrangidos nas suas previsões’ (Parecer nº. 3/78, Pareceres da
Comissão Constitucional, 4, 1979, p. 228. No mesmo sentido os pareceres da
Comissão Constitucional nº. 6/78 (Pareceres, 4, 1978, p. 303 ss.), e nº. 13/82
(Pareceres, 19, p. 149 ss.) e o acórdão do Tribunal Constitucional nº. 26/85
(Diário da República, II Série, de 26.4.1985, p. 3871 ss. Neste sentido, a
Comissão considera como norma, nomeadamente para o efeito da declaração de
inconstitucionalidade, o próprio ato administrativo que conste de ato com a forma
de lei, dotado, por isso, de ‘força legal e, portanto, geral (com eficácia erga
omnes e não apenas interpartes)’ (ibidem. No mesmo sentido, a partir do acórdão
nº 26/85, – Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 5, p. 18, é a
jurisprudência do Tribunal Constitucional, de que o Relator fez uma análise na
sua declaração de voto no acórdão nº 172/93, Acórdãos, vol. 24, pp. 451 [458
ss.]).
12. Mas a exigência
constitucional da generalidade da lei tem uma justificação profunda que implica
uma outra delimitação do conceito. A doutrina e a justificação dela são
formuladas pela primeira vez por Rousseau, e têm o sentido de assegurar a
racionalidade da lei. A lei é geral porque é a expressão da vontade geral. A
vontade geral é a vontade de todos que tem todos por objeto. O princípio tinha
sido claramente formulado por Diderot como critério da racionalidade do direito
e da moral, ou do ‘direito natural’, que é comum, como consequência da razão, a
todos os homens. ‘A vontade geral – segundo Diderot – é em cada indivíduo um
ato puro do entendimento que raciocina no silêncio das paixões sobre o que o
homem pode exigir do seu semelhante e sobre o que o seu semelhante pode exigir
dele’ (art. ‘Droit Naturel’ de Encyclopédie, 1751 [L'Encyclopédie...
Textes choisis, ed. Soboul, Goujard, Paris, 1984, p. 147.]). Neste sentido, a vontade
geral é de todos os homens para todos os homens. É este o ponto de partida de
Rousseau, que o aplica à lei do Estado. A lei é geral, porque é racional e,
como tal, ‘restabelece no direito a igualdade natural de todos os homens. É
esta voz celeste que dita a cada homem os preceitos da razão pública, e lhe
ensina a agir segundo as máximas do seu próprio juízo, e a não estar em
contradição consigo mesmo’ (Discours sur l'économie politique, Oeuvres, ed.
cit., III, p. 246). A contradição consigo mesmo é obviamente consigo como homem
racional, ou com as conclusões que são tiradas por todos, da perspetiva que é
comum a todos: é a mesma lei que determina o que o homem pode exigir do seu
semelhante e o que o seu semelhante pode exigir dele. Por isso, a lei como
expressão da vontade geral, é um ato da razão de todos, que é também a razão de
cada um. ‘A primeira lei, a única verdadeira lei fundamental’, escreve
Rousseau, ‘é que cada um prefere em todas as coisas o maior bem de todos’ (Du
contract social [1e version], Oeuvres cit., III p. 328). O indivíduo ao
sujeitar-se à vontade geral, segue por isso a sua vontade racional, e livre.
Isso faz sentido quando a sujeição é voluntária. Na sujeição forçada, o infrator
só é respeitado como pessoa racional – como diz Hegel (Grundlinien der
Philosophie des Rechts, Berlim 1821, § 100, p.) no sentido de que se respeita a
vontade (geral) que teria como pessoa racional – expressa no direito que lhe é
aplicado – e não a vontade (particular) que efetivamente tem. Só assim se
entende, em Rousseau, a diferença – e possível oposição entre a ‘deliberação
pública’, como expressão da ‘vontade de todos’ e a ‘vontade geral’ (Discours
sur l'économie politique cit., p. 246; Du contrat social 1.4, c.1, Oeuvres
cit., III, p. 438.) e a complexa relação que estabelece entre as duas. Por um
lado, o direito positivo é definido como ‘a especificação’ das ações comandadas
pela vontade geral ‘através de outras tantas leis particulares’ (Du contrat
social, 1.4, c.1, Oeuvres cit., III, p. 328). Daí a exigência de generalidade
da lei positiva, como exigência de racionalidade, baseada na igualdade e na
consequente conceção do bem comum como o maior bem de todos: ‘como a coisa
estatuída se refere necessariamente ao bem comum, segue-se que o objeto da lei
deve ser geral bem como a vontade que a dita, e é esta dupla universalidade que
faz o verdadeiro caráter da lei’ (Du contrat social [1e version] cit. p. 327.).
Mas a este princípio material, Rousseau acrescenta um princípio formal (‘La
matière et la forme des lois sont ce que constitue leur nature; la forme est
dans l'autorité qui statue; la matière est dans la chose statuée’ [ibidem, p.
327]), a exigência de que a lei seja formada em processo democrático: assim a
‘vontade de todos’ só obriga se conforme à ‘vontade geral’ e só através da
‘vontade de todos’ ‘se pode assegurar que uma vontade particular é conforme à
vontade geral’ (Du contract social, 1.2, c. 7, ed. cit., p. 383). Com este
conteúdo essencial, a doutrina da generalidade da lei de Rousseau é um elemento
constitutivo da teoria do Estado de direito. Também na nossa Constituição ela
decorre, de entre outros preceitos, dos arts. 1º, 12º, 13º e 18º, nº 3.
Este desenvolvimento
tornou-se indispensável para responder à questão de saber se a retroatividade
da amnistia exclui a sua generalidade e, portanto, o seu caráter de lei, em
sentido material. O próprio Rousseau parece ter hesitado sobre este
ponto (cf. Du contrat social [1e version] cit., p. 328: ‘la loi ne sauroit
avoir d'effet retroactif, car elle auroit statué sur un fait en particulier, au
lieu de statuer generalement sur une espéce d'action qui n'étant encors celles
de personne n'ont rien d'individuel qu'après la publication de la loi, et par
la volonté de ceux qui la commettent’. Este passo do Manuscrito de Genève foi
riscado no manuscrito e não foi reproduzido na versão publicada da obra). No
entanto, das considerações feitas resulta que a exigência de generalidade não
depende do caráter mais ou menos determinado dos casos a que se aplica, mas da
sua racionalidade, isto é, da suscetibilidade da sua generalização como diz
Kruger: ‘a lei é geral (e portanto correta) quando passa a prova sob o critério
da capacidade de generalização’ (Allgemeine Staatslehre, 2ª ed., 1966, p.
3067). A suscetibilidade de generalização implica satisfazer o maior interesse
de todos ou a justificação tendo em conta os interesses de todos, e ainda a
suscetibilidade de aprovação por qualquer um, incluindo aqueles cujo interesse
é eventualmente sacrificado; estes últimos não podem ter diretamente interesse
no próprio sacrifício, mas sim numa regra de sacrifício do mesmo interesse em
idênticas circunstâncias. Aplicando isto à amnistia, ela é suscetível de
generalização quando houver justa causa, um requisito reconduz-se ao outro,
como formulações equivalentes do mesmo princípio. A lei da amnistia é geral não
apenas no sentido de que define os casos a que se aplica através de conceitos
gerais, mas também, havendo justa causa, é geral e, portanto, lei em sentido
material, no sentido de que é racional ou suscetível de generalização.
A negação da generalidade
da lei de amnistia neste último sentido leva a considerar, como Queiró, que
nela se trata ‘de um ato plural político’, isto é, de uma série de ‘atos
políticos’, acidentalmente reunidos numa única declaração de vontade’ (Lições,
cit., p. 94 ss. No Parecer cit. usava-se a terminologia equivalente de ‘ato do
governo’). ‘Tais atos – escreve o mesmo autor – são fundamentalmente atos
contra legem, cuja prática só pode ter lugar na base de uma habilitação
constitucional específica, uma vez que, não se justificando em termos de
justiça, antes por outras considerações a ela estranhas (trazer a calma ao
País, participar certas pessoas, culpadas de certos crimes, na alegria
suscitada por eventos particularmente faustos da Nação), ofendem o princípio de
igualdade jurídica’ (‘Parecer’, cit., p. 151; cf. Lições, cit., p. 94 ss.). Mas
então a amnistia estaria em contradição com os princípios básicos do Estado de
direito, seria um corpo estranho na Constituição, insuscetível de fiscalização
pelo Tribunal Constitucional. Com este entendimento, a frase "Gnade geht
vor Recht" (a graça tem precedência sobre o direito) não exprimiria a
oposição entre a graça e a justiça legal, em nome da justiça ou da equidade, a
oposição entre a dispensa e a lei dispensada, mas sim a oposição radical entre
a graça e o direito. Mas isso é abandonar todo o progresso na compreensão da
problemática da justificação da clemência desde Séneca e consequente sindicação
jurídica dos seus limites. O caminho é o inverso. As doutrinas da dispensa e da
justa causa permitem articular corretamente a amnistia com as teorias da lei e
do Estado de direito. Elas permitem compreender as várias formas de graça como
‘autocorreção da justiça’ (Selbstkorrektur der Gerechtigkeit), na célebre frase
de Jhering (Der Zweck im Recht, 3.ª ed., 1893, 1. p. 428) e explicar como a
dispensa da lei pode servir os fins do Estado de direito. Por isso, e apesar da
dificuldade em conciliar as prerrogativas com o Estado de direito, a doutrina
da dispensa continuou a ter defensores entre cultores do direito público do
século passado (von Haller, Weiss, G. Meyer, Bornhak, Steinitz (cit. por Grewe,
ob. cit. p. 138)) e deste século (Grewe [Grewe, ob. cit. p. 140 ss]) e goza de
certa expansão entre os penalistas contemporâneos (von Preuschen, NJW, 1970, p.
458 [459]), Schäfer (em Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordenung – und das
Gerichtsverfassungsgesetz , 23ª ed., Berlim, V, 1979, GVG Vor §12 Rz. 12)
Schätzler (Handbuch des Gnadenrechts, München, 1976, p. 75),Rüping (‘Die Gnade
im Rechtsstaat’, Festschrift für Friedrich Schaffstein, Gottingen, 1975, p.
40). Mesmo sem invocação explícita da doutrina da dispensa, não é outra no
fundo, a posição dos que admitem um poder punitivo do Estado em sentido amplo,
que abrange como partes o direito de punir e o direito de agraciar (Jescheck,
Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3ª ed., Berlim, 1978, p. 736), ou
consideram o poder de amnistiar ‘como a contraface do direito de punir
estadual’ (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, cit., §1100), com o
consequente ‘princípio do paralelismo das competências’, ou seja, de que ‘deve
ser atribuído ao órgão de soberania com competência para definir os crimes, as
infrações e as respetivas sanções a que a amnistia se reporta’ (Figueiredo
Dias, em Pareceres da Comissão Constitucional, 8, 1980. p. 110 em declaração de
voto aos Acórdãos da Comissão Constitucional nº 308 de 20.11.1980 [Apêndice ao
Diário República de 22.12.1981, p.23] e nº 362 de 20.2.1981 [Apêndice ao Diário
da República] de 18.1.1983, p.26]).
Afinal é a própria teoria
do Estado de direito que permite responder cabalmente à questão da legitimidade
material da amnistia e do indulto e desenvolver a teoria da justa causa. É
também nestes termos que Eduardo Correia e Taipa de Carvalho situam o problema:
‘a potestas puniendi está irrecusavelmente orientada num Estado-de-Direito para
a defesa dos valores sociais considerados imprescindíveis à realização da
pessoa humana livre e corresponsável na comunidade em que está inserida. A
defesa social, no sentido apontado, constitui a ultima ratio do direito de
punir... Significaria isto que a legitimidade das medidas de clemência deve
afirmar-se sempre e apenas quando ocorrem situações em que a defesa da
comunidade sócio-política seja melhor realizada através da clemência que não da
punição’ (Direito Criminal, III (2), p.16-17. Note-se contudo, que o sistema
dos fins das penas e da sua articulação com os fins do Estado mal se reconduz à
ponderação da defesa social).
Cumpre, contudo,
reconhecer que a tese de que a lei de amnistia implica logicamente uma dispensa
da lei punitiva, que há que sindicar constitucionalmente quanto à sua
racionalidade ou razoabilidade, tendo em vista o princípio da igualdade, é
compatível com a ‘autonomia’ do poder de conceder amnistias (afirmada no
acórdão nº 362 [p. 25] da Comissão Constitucional) relativamente ao poder de
fazer leis, consagrados em separado nas alíneas d) e g) da Constituição como
competências distintas da Assembleia da República, que em outras constituições
são atribuídas a órgãos distintos (assim, por exemplo, a amnistia era segundo a
redação originária do artigo 79º da Constituição italiana, concedida pelo
Presidente da República, através de uma lei de delegação das Câmaras
legislativas – desde a lei constitucional de 6 de março de 1992, nº 1 exige-se
unicamente a maioria de dois terços dos componentes de cada uma das Câmaras –,
e na Carta Constitucional competia ao Rei como poder moderador [artigo 74º, §
8]). Por outro lado, como se mostrará a seguir, embora o princípio da igualdade
seja aplicável à lei de amnistia, é-o em termos compatíveis com a desigualdade
de tratamento que ela implica relativamente aos casos que continuam a ser
abrangidos pela lei punitiva geral amnistiada (ponto acentuado por outras
palavras no Parecer nº 13/79, p.104 da Comissão Constitucional. Sobre amnistia
na jurisprudência da Comissão Constitucional, cf. ainda o parecer nº 32/79
[Pareceres, 10, 1980), p. 107 ss.]; e os acórdãos nºs 186 de 26.3.1980
[Apêndice ao Diário da República de 3.7.1980], 259 [Apêndice ao Diário da
República de 28.7.81], 309, 310, 311, 314, [Apêndice ao Diário da República de
22.12.1981]). Acresce que a norma de amnistia, mesmo geral, no sentido
apontado, não deixa de ser uma medida política, que não põe em questão a
continuada vigência da norma punitiva amnistiada, que continua a ser a regra
geral incriminadora, nem dos princípios gerais do direito penal, medida
relativamente à configuração da qual o legislador dispõe de uma liberdade de
conformação legislativa, nomeadamente do ponto de vista do princípio da
igualdade, superior à que caracteriza outras normas, que exprimam regras ou princípios
jurídicos. Com este limitado conteúdo seria adequado falar de um ‘ato político
plural’, expressão que pode, contudo, equivocadamente ligar-se à tese da
insindicabilidade constitucional das normas de amnistia.
Justifica-se assim e
precisa-se a próxima tarefa: saber se a norma de amnistia questionada viola os
princípios do Estado de direito e especialmente o princípio da igualdade, que
fundamenta a generalidade da lei. Ora o princípio da igualdade não significa
proibição de normas especiais ou excecionais relativas a categorias de
interessados, mesmo se já individualizáveis em concreto, como nas leis
retroativas, mas sim proibição de normas diversas para situações objetivamente
iguais, com o corolário de que normas diversas regulam situações objetivamente
diversas do ponto de vista da razão da norma (assim, os acórdãos nºs 44/84,
34/86, 12/88, 39/88, 191/88, 186/90, 330/93, 381/93, 516/93, 335/94, 468/96,
563/96 e 786/96, publicados nos Acórdãos, 3º vol., p. 133, 7º vol., t. I, p.
37, 11º vol., p. 135 e p. 233, 12º vol., p. 239, 16º vol., p. 383, 25º vol., p.
421 e p. 547, Diário da República, II Série, 19/1/1994, 30/8/1994, e 13/5/1996,
e I Série A, 16/5/1996 e II Série, de 20/8/1996, respetivamente).
[…]” (sublinhados
acrescentados).
O enquadramento geral da amnistia no Acórdão n.º
510/98 é, ademais, coerente com os traços do seu regime sublinhados no Assento
n.º 2/2001 (Diário da República n.º 264/2001, Série I-A, de 14/11/2001,
p. 7225):
“[…]
Embora inexistindo,
atualmente, na lei, uma definição de amnistia, é aquela uma ideia assumida pela
jurisprudência e pela generalidade da doutrina, nacional e estrangeira. A
amnistia aniquila os factos já ocorridos como objeto da incriminação, «de sorte
que aos olhos da justiça, por uma ficção legal, considera-se como se nunca
tivessem existido, salvos os direitos de terceiro com relação à ação civil para
a reparação do dano», conforme as considerações de N. Paiva e de L. Osório,
apud Notas, 2.ª ed., p. 425 (extrato do estudo «As medidas de graça no Código
Penal e no projeto de revisão», de M. Maia Gonçalves, in RPCC, ano 4, fasc. 1,
p. 13).
Conceção que, segundo o
Prof. Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas
do Crime, p. 689), embora tenha uma longa tradição, não se apresenta, todavia,
à luz da «estadualidade de direito» subjacente à Constituição da República
Portuguesa, como a mais rigorosa ou mesmo aceitável, pois, na verdade, «o
direito de graça só pode ter a ver, em qualquer dos casos, com a consequência
jurídica, não com o facto ou o crime praticados», pelo que «o que distingue os
vários institutos abrangidos por aquela realidade é o caráter geral da amnistia
(dirigida a grupos de factos ou agentes, na qual se inclui o perdão genérico,
que deve ser considerado, para todos os efeitos, uma verdadeira amnistia) em
contraposição ao caráter individual do indulto (dirigido a pessoas concretas)».
Numa breve resenha
histórica da evolução dos conceitos em causa, que cremos ser relevante para a
dilucidação da questão sub judice, seguindo de perto os ensinamentos daquele
ilustre mestre (cf. declaração de voto no parecer n.º 13/79 da Comissão
Constitucional, in Pareceres, 8.º vol., pp. 107 e segs.), dir-se-á que:
Nos períodos da monarquia
absoluta e do Estado de polícia a amnistia fazia parte – conjuntamente com o
perdão de pena, o indulto e a comutação, dos quais, teórica e praticamente mal
se distinguia – do acervo de atos indiferenciados de graça ou de clemência, que
exclusivamente cabiam na ‘indulgentia principis’: só o soberano, como supremo e
em rigor único titular do poder do Estado, tinha competência para os atos que
constituíam a expressão pura do arbítrio real.
Contra esse estado de
coisas reagiu, compreensivelmente, a Revolução Francesa e todas as correntes de
pensamento coevas, dominadas pelos desejos de legalidade e igualdade estritas.
Todavia, se, por um lado, era indiscutível a função política que em certas
circunstâncias os atos de clemência ou de graça cumpriam (temperar a dureza da
justiça, quando particulares circunstâncias políticas, económicas e sociais
houvessem tornado aquele rigor aberrante e iníquo), era, por outro, inestimável
a oportunidade deles quando se destinassem a corrigir efeitos legislativos ou
de aplicação do direito ou erros judiciários. Por último, era conveniente o seu
uso quando se propusessem finalidades político-criminais ligadas à reabilitação
dos delinquentes.
Por tais razões, o Estado
de direito liberal acolheria tais medidas no seu seio, imputando a competência
para a prática de tais atos ao rei, como «poder moderador», em compatibilização
com o princípio básico da separação dos poderes, situação de que foi exemplo o
nosso Código Penal de 1852, onde tanto o poder de amnistiar como o de perdoar constituíam
«atos reais.»
Não deixaram, porém, as
assembleias legislativas de reivindicar pelo menos uma parte dessa competência,
tornando-se então largamente dominante a distinção entre amnistia em sentido
amplo, que caberia no poder das assembleias, e um perdão, indulto ou graça,
cujo exercício caberia ao chefe de Estado ou equivalente.
Aquela, abrangendo tanto
a amnistia própria (anterior à condenação) como a imprópria (a posterior à
condenação), era entendida como medida jurídica (pertencente ao mundo do
direito e, portanto, sujeita ao controlo jurisdicional), distinguia-se
basicamente do perdão ou indulto, entendido, pelo contrário, como medida
graciosa, pré-jurídica (portanto, jurisdicionalmente incontrolável).
Com a institucionalização
do Estado de direito social e democrático, todos os atos de graça são atos que
se movem no mundo do direito, desde logo no do direito constitucional, pelo que
estão sujeitos ao seu império, portanto ao controlo jurisdicional. O que se refletiu
nos próprios termos da distinção entre amnistia e indulto, evidenciando que na
primeira se trata sempre de uma medida formalmente legal (competindo às câmaras
legislativas) e, deste modo, dotada das características de objetividade,
generalidade e impessoalidade, enquanto no indulto se trata de intervenções
executivas através das quais, no caso concreto, são afastadas, reduzidas ou
suspensas as consequências jurídicas de uma condenação penal, transitada em
julgado.
É assim que a
Constituição dispõe hoje que «compete à Assembleia da República [...] conceder
amnistias e perdões genéricos» – artigo 161.º, alínea f) –, competindo ao
Presidente da República «na prática de atos próprios [...] indultar e comutar
penas, ouvido o Governo» – artigo 134.º, alínea f).
Em ambos os casos fica
derrogado o sistema legal punitivo; daí o intitular-se, por vezes, o regime das
medidas de graça como um ‘jus non puniendi’. O direito de graça é, no seu
sentido global e abrangente, «a contraface do direito de punir estadual» (Figueiredo
Dias, Direito Penal ..., parte geral II, 1993, p. 685).
[…]”.
Sintetizando as linhas mais relevantes da
jurisprudência constitucional nesta matéria, Mariana Canotilho e Ana Luísa
Pinto (“As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa”, Estudos em
Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra, 2007, pp. 361/363),
apontam o seguinte:
“[…]
O Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 153/93 sublinha que se pode questionar, no plano doutrinal,
que as leis de amnistia contenham verdadeiras normas jurídicas (questão cuja
resolução depende do conceito de norma que se entenda adotar), mas que não
restam dúvidas de que as disposições de amnistia são verdadeiras normas para
efeitos de controlo da constitucionalidade.
Afirma-se também, no
mesmo Acórdão, que as leis de amnistia são qualificáveis como normas, pelo
menos sob duas outras perspetivas: do ponto de vista formal, porque estão
contidas num ato legislativo, nos termos do artigo 166.º, n.º 3, da
Constituição; e, ainda, do ponto de vista funcional, na medida em que têm
natureza normativa, implicando tarefas posteriores de aplicação para os
destinatários, em particular para a administração pública e para os tribunais,
e supondo julgamentos de natureza jurídica.
Por outro lado, a
jurisprudência constitucional sustentou que as leis de amnistia são atos
normativos soberanos de clemência, de caráter geral e abstrato, que só podem
subsistir na ordem jurídico-constitucional se o seu regime não violar, de
maneira arbitrária e intolerável, certos princípios constitucionais
fundamentais, designadamente os princípios do Estado de direito, da
proporcionalidade e da legalidade. Tanto o Tribunal Constitucional como a
doutrina (José de Sousa e Brito) afirmam que a jurisdição constitucional deve
controlar as leis de amnistia, exigindo que a delimitação dos factos
amnistiados, constante de uma norma concreta da lei de amnistia, seja feita
segundo critérios suscetíveis de generalização, em função de circunstâncias não
arbitrárias e razoáveis do ponto de vista dos fins de um Estado de direito.
Admite-se ainda a
possibilidade de alargamento deste controlo a outros limites materiais da
amnistia, como as proibições de eficácia retroativa, de amnistia individual e
de autofavorecimento.
Ainda assim, este
alargamento permitiria ao Tribunal Constitucional apenas um controlo mitigado
da liberdade de conformação do legislador parlamentar O controlo judicial deve
ser compatível com a salvaguarda de uma margem de poder discricionário da
Assembleia da República, no que respeita à escolha dos motivos e do momento
temporal de adoção de … uma medida de clemência, e ainda quanto à definição dos
crimes incluídos nos efeitos dessa mesma medida. Tendo em vista os fins da
amnistia, o autor acima citado sublinha que estes não incluem apenas a justiça,
no sentido de realização do direito, mas também outras finalidades legítimas
num Estado de direito, como a utilidade pública e a razão de Estado.
A jurisprudência
constitucional partilha este entendimento, como se pode ver nos Acórdãos n.º 153/93
e n.º 444/97.
[…]
Existe uma jurisprudência
constitucional muito rica sobre a amnistia.
As grandes linhas dessa
jurisprudência (mencionada ao longo do presente estudo) são as seguintes:
a) A amnistia é um
instituto diferente do perdão genérico. A principal diferença entre os dois
reside no facto de o perdão genérico se dirigir a tipos de penas, e não a
determinados factos ou agentes. Apenas o perdão pode ser parcial (funcionando,
nesse a caso, como atenuação ou redução da pena). Apesar disto, os dois institutos
apresentam também características comuns. Ambos constituem obstáculos ao
cumprimento da pena, pertencem ao domínio de competência legislativa reservada
da Assembleia da República e devem assumir a forma de lei.
b) O ato de amnistia, por
oposição ao indulto, é um ato de caráter normativo, e não apenas um ato
político. Com efeito, é um ato geral e abstrato, que contém uma disposição para
o futuro, dirigida aos sujeitos do processo penal, e que modifica ou extingue
posições jurídicas. A amnistia continua, porém, a ter uma natureza política. A
disposição punitiva amnistiada continua em vigor e os princípios gerais de
direito penal não são apagados.
c) Tendo em conta as
características assinaladas, as leis de amnistia podem, portanto, ser objeto de
controlo da constitucionalidade por parte dos tribunais.
d) As leis de amnistia
devem respeitar os princípios constitucionais fundamentais, como o princípio do
Estado de direito, o princípio da proporcionalidade e o princípio da igualdade.
e) A amnistia pode ter
diferentes causas, entre as quais se assinalam: magnanimidade, bondade, amor,
uma ocasião festiva (como foi o caso, entre nós, de uma visita papal); razões
de política geral (causas políticas); a correção de avaliações das normas sobre
os ilícitos e, finalmente, a mudança de uma prática jurisprudencial ou
administrativa.
f) Todas as causas são
admissíveis, de forma geral e abstrata, não suscitando, em si mesmas, problemas
de constitucionalidade. As questões de constitucionalidade de uma lei de
amnistia colocam-se a outro nível: cada disposição amnistiante deve obedecer a
determinadas exigências – deve ser geral, não arbitrária, e razoável do ponto
de vista dos objetivos que o Estado de direito pode, legitimamente, prosseguir.
Dentro de tais limites, o legislador tem o poder discricionário de aprovar leis
de amnistia.
g) O Tribunal manifestou
dúvidas sobre a existência de crimes não amnistiáveis. Mesmo crimes
particularmente graves, como o terrorismo, podem ser, em certas circunstâncias,
amnistiados. Efetivamente, o legislador pode encontrar uma justificação
razoável para tal escolha.
[…]”.
2.2. Como
decorre das considerações que antecedem, uma das exigências constitucionais com
as quais as normas que preveem a amnistia de certos crimes podem ser confrontadas
é a da igualdade – trata-se, aliás, do parâmetro atuante na decisão de recusa
que deu origem aos presentes autos.
2.2.1.
Inúmeros acórdãos do Tribunal Constitucional se ocuparam das exigências
inerentes à previsão constitucional do princípio da igualdade (artigo 13.º).
Para o que ora importa apreciar, recorde-se que é jurisprudência estabilizada
que a Constituição só proíbe o tratamento diferenciado de situações quando o
mesmo se apresente arbitrário, sem fundamento material, havendo que precisar o sentido
da igualdade jurídica. A este propósito, pode ler-se no Acórdão n.º 362/2016,
seguindo o curso de inúmeras decisões anteriores:
“[…]
Numa perspetiva de
igualdade material ou substantiva – aquela que subjaz ao artigo 13.º, n.º 1, da
Constituição e que se traduz na igualdade através da lei –, a igualdade
jurídica corresponde a um conceito relativo e valorativo assente numa
comparação de situações: estas, na medida em que sejam consideradas iguais,
devem ser tratadas igualmente; e, na medida em que sejam desiguais, devem ser
tratadas desigualmente, segundo a medida da desigualdade. Tal implica a
determinação prévia da igualdade ou desigualdade das situações em causa,
porquanto no plano da realidade factual não existem situações absolutamente
iguais. Para tanto, é necessário comparar situações em função de um certo ponto
de vista. Por isso, a comparação indispensável ao juízo de igualdade exige pelo
menos três elementos: duas situações ou objetos que se comparam em função de um
aspeto que se destaca do todo e que serve de termo de comparação (tertium
comparationis). Este termo – o «terceiro (elemento) da comparação» –
corresponde à qualidade ou característica que é comum às situações ou objetos a
comparar; é o pressuposto da respetiva comparabilidade. Assim, o juízo de
igualdade significa fazer sobressair ou destacar elementos comuns a dois ou
mais objetos diferentes, de modo a permitir a sua integração num conjunto ou
conceito comum (genus proximum).
Porém, a Constituição não
proíbe todo e qualquer tratamento diferenciado. Proíbe, isso sim, as
discriminações negativas atentatórias da (igual) dignidade da pessoa humana e
as diferenças de tratamento sem uma qualquer razão justificativa e, como tal,
arbitrárias. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 39/88:
‘A igualdade não é,
porém, igualitarismo. É, antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por
igual as situações substancialmente iguais e que, a situações substancialmente
desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionado: a justiça, como
princípio objetivo, “reconduz-se, na sua essência, a uma ideia de igualdade, no
sentido de proporcionalidade” – acentua Rui de Alarcão (Introdução ao Estudo do
Direito, Coimbra, lições policopiadas de 1972, p. 29).
O princípio da igualdade
não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o
arbítrio; ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento
material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável,
segundo critérios de valor objetivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe
também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe
ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em
categorias meramente subjetivas, como são as indicadas, exemplificativamente,
no n.º 2 do artigo 13.º.
Respeitados estes
limites, o legislador goza de inteira liberdade para estabelecer tratamentos
diferenciados.
O princípio da igualdade,
enquanto proibição do arbítrio e da discriminação, só é, assim, violado quando
as medidas legislativas contendo diferenciações de tratamento se apresentem
como arbitrárias, por carecerem de fundamento material bastante.’
Por outro lado, não é
função do princípio da igualdade garantir que todas as escolhas do legislador
sejam racionais e coerentes ou correspondem à melhor solução. Nesse particular,
justifica-se recordar a jurisprudência constitucional firmada no Acórdão n.º
546/2011:
‘[O] n.º 1 do artigo 13.º
da CRP, ao submeter os atos do poder legislativo à observância do princípio da
igualdade, pode implicar a proibição de sistemas legais internamente
incongruentes, porque integrantes de soluções normativas entre si desarmónicas
ou incoerentes. Ponto é, no entanto – e veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º
232/2003 – que o caráter incongruente das escolhas do legislador se repercuta
na conformação desigual de certas situações jurídico-subjetivas, sem que para a
medida de desigualdade seja achada uma certa e determinada razão. É que não
cabe ao juiz constitucional garantir que as leis se mostrem, pelo seu conteúdo,
“racionais”. O que lhe cabe é apenas impedir que elas estabeleçam regimes
desrazoáveis, isto é, disciplinas jurídicas que diferenciem pessoas e situações
que mereçam tratamento igual ou, inversamente, que igualizem pessoas e situações
que mereçam tratamento diferente. Só quando for negativo o teste do
“merecimento” – isto é, só quando se concluir que a diferença, ou a
igualização, entre pessoas e situações que o regime legal estabeleceu não é
justificada por um qualquer motivo que se afigure compreensível face à ratio
que o referido regime, em conformidade com os valores constitucionais,
pretendeu prosseguir – é que pode o juiz constitucional censurar, por
desrazoabilidade, as escolhas do legislador. Fora destas circunstâncias, e,
nomeadamente, sempre que estiver em causa a simples verificação de uma menor
‘racionalidade’ ou congruência interna de um sistema legal, que, contudo, se
não repercuta no trato diverso – e desrazoavelmente diverso, no sentido acima
exposto – de posições jurídico-subjetivas, não pode o Tribunal Constitucional
emitir juízos de inconstitucionalidade. Nem através do princípio da igualdade
(artigo 13.º) nem através do princípio mais vasto do Estado de direito, do qual
em última análise decorre a ideia de igualdade perante a lei e através da lei
(artigo 2.º), pode a Constituição garantir que sejam sempre ‘racionais’ ou
‘congruentes’ as escolhas do legislador. No entanto, o que os dois princípios
claramente proíbem é que subsistam na ordem jurídica regimes legais que impliquem,
para as pessoas, diversidades de tratamento não fundados em motivos
razoáveis.».
[…]” (sublinhados
acrescentados).
De todo o modo, e sem prejuízo dos traços gerais
do princípio da igualdade acabados de descrever, a sua aplicação em direito
penal e, em particular, às hipóteses de amnistia obriga a considerações
suplementares.
2.2.2. O
princípio da igualdade tem incidências particulares no direito penal.
Rui Pereira, [“O princípio da igualdade em direito penal”, O Direito,
ano 120 (1988), I-II, p 138], afirma que este princípio pode ser violado pelo
legislador dos seguintes modos: “[…] a) Criminalizando comportamentos que
devem ser considerados irrelevantes em Direito Penal; b) Criando penas (legais)
desproporcionadas à gravidade dos comportamentos incriminados; c) Fazendo
depender a punição ou o grau de punição da consideração de particulares
qualidades do agente ou da vítima (previstas ou não no n.º 2 do artigo 13.º da
Constituição da República Portuguesa) que não documentam um agravamento da
ilicitude ou da culpa daquele”. Referindo-se a possíveis discriminações em
razão de critérios não previstos no n.º 2 do artigo 13.º da CRP, o mesmo autor
entende que se impõe “[…] uma distinção entre os atos de graça de âmbito
geral, da competência da Assembleia da República [alínea j) do artigo 164.º da
Constituição da República Portuguesa], e os atos de graça singularizados, da
competência do Presidente da República [alínea e) do artigo 137.º da
Constituição da República Portuguesa]”, para concluir que “[…] no primeiro
caso é patente a inexistência de violação do princípio da igualdade. Tal como a
modificação da lei penal se não traduz numa violação daquele princípio, como já
se esclareceu, as amnistias e perdões genéricos, colocando em idêntica situação
todos aqueles que cometeram durante o mesmo período crimes similares –
deixam-no intocado.” (ob. cit., p. 151).
Não obstante, o confronto das normas que preveem a
amnistia de certos crimes com o princípio da igualdade pode equacionar-se em
função de diferentes finalidades prosseguidas em cada hipótese legal. Sobre as
justificações mais frequentes do instituto da amnistia, há a considerar, em
síntese, o seguinte (Rui Patrício, Um discurso sobre a amnistia no sistema
penal, cit., p. 258):
“[…]
6.ª – Por um lado, a clemência
justifica-se conjunturalmente, digamos assim – em função de determinados fins
particulares, fins localizados e circunstanciais, num dado momento, num dado
lugar e atentas certas circunstâncias – temos a clemência, por exemplo, para
festejar uma nova autoridade, um novo governante, para resolver um problema
jurídico, um problema político ou jurídico-político, para festejar um
acontecimento, para resolver problemas de sobrelotação das prisões; temos ainda
a clemência decretada relativamente aos vencidos na guerra, relativamente a
grupos de pessoas cujos feitos passados a justificam; temos também a clemência
decretada na esperança de que a mesma contribua para a regeneração dos
agraciados; etc..
7.ª – Uma segunda linha
dominante – historicamente dominante – no que respeita à explicação e,
sobretudo, à justificação, à legitimação da clemência aponta para uma teoria de
justa causa, diz-nos que a clemência tem como finalidade corrigir injustiças
decorrentes da aplicação da lei, ou seja, a clemência, manifestação do poder de
graça do soberano, visa acautelar casos em que, por vários motivos, a aplicação
da lei redundaria em injustiça, não se justificando, afinal, a sua aplicação.
8.ª – A partir do século
XVIII e principalmente no quadro do Estado constitucional, a teoria da justa
causa e, consequentemente, a figura da clemência enfrentam inúmeras críticas,
porque mal se compreende, para os seus críticos, como pode a lei do Estado
constitucional, fundado (e crente) na legalidade, na igualdade e na separação
de poderes (e crente na sua racionalidade), ser geradora de casos que
necessitem da intervenção da clemência; mal se compreende também como
compatibilizar a clemência com a prevenção, maxime com a prevenção geral,
9.ª – Hoje, contudo, as
justificações e explicações da amnistia (e, de modo mais geral, da clemência),
quando as há, ainda se reconduzem às mesmas duas ideias dominantes expostas nas
conclusões 6.ª e 7.ª, ou seja, a ideia que aponta para um conjunto de fins
particulares, fins localizados e circunstanciais, que, num dado momento, num
dado lugar e atentas certas circunstâncias, justificariam a clemência, e a
ideia que aponta para a teoria da justa causa, para a clemência como mecanismo
de “autocorreção da Justiça”.
[…]”.
Aqui chegados, é oportuno regressar ao Acórdão n.º
510/98, retomando a sua exaustiva fundamentação no segmento em que se pronuncia
sobre o princípio da igualdade e a amnistia [cfr., ainda, José de Sousa e
Brito, “Sobre a amnistia”, cit., pp. 39/44]:
“[…]
13. As normas de amnistia
suspendem retroactivamente a aplicação de uma norma penal relativamente a parte
dos factos nesta descritos. A delimitação dessa parte deriva, desde logo, do
caráter temporário da amnistia e tem a ver com as circunstâncias que dão causa
à amnistia. Não quer isto dizer que essas circunstâncias sejam todas
temporárias. Apenas algumas devem sê-lo, para que não se tratem desigualmente
os casos anteriores e os posteriores à amnistia.
Quanto às causas da
amnistia, há que ter presente as causas do ato amnistiante, que explicam a
oportunidade do diploma legal no seu conjunto e as causas de cada norma de
amnistia que o diploma contém. Estas últimas incluem as anteriores, que
habitualmente se relacionam com as circunstâncias que limitam temporalmente a
amnistia, mas também as excedem, exceto se o diploma contém uma única
disposição legal. A doutrina não faz habitualmente esta distinção, concluindo
apressadamente da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da causa do ato
para a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de cada uma das normas que
contém. Mas é claro que, tratando-se de constitucionalidade material, só esta
última está em questão, e ela depende de todas as circunstâncias que
especificam os atos amnistiados e não apenas das que são comuns a todos os atos
amnistiados que são abrangidos pela mesma lei formal amnistiante. Tipificam-se
a seguir apenas algumas causas mais frequentes, quer da lei da amnistia como um
todo, quer das várias normas de amnistia, sendo certo que os vários tipos
concorrem muitas vezes em uma só norma de amnistia (cf. especialmente: Geerds,
Gnade, Recht und Kriminalpolitik, 1960, p. 19 ss.: Rüping, lug. cit., p. 36
ss.; Schätzler, ob. cit., p. 126 s. e "Gnade vor Recht", Neue
Juristische Wochenschrift, 1975, p. 1250 ss.; Zagrebelsky, ob. cit., p. 12 ss.;
Jescheck, Lehrbuch 5ª ed., § 88.2).
a) Amnistia por
magnanimidade (Geerds), por bondade e amor (Rüping), festiva
(Jubiläumsamnistie: Schätzler), por uma ‘occasio publicae laetitiae’
excecional, ou em celebração de festas mais regulares, como eram as amnistias
pascais romanas, ou as de Sexta-Feira Santa na Espanha cristã (De que falam as
Partidas de Afonso X, o Sábio, VII, 32 (Las Siete Partidas...glosadas por
Gregório Lopez , Salamanca, 1555, reimp. Madrid, 1974), e são hoje as amnistias
austríacas por cada decénio do Staatsvertrag de 1955 (cf. Schätzler, ob. cit.,
p. 134.). Exemplos nossos são o Decreto-Lei n.º 758/76, de júbilo com a eleição
do Presidente da República, a tomada de posse do 1.º Governo Constitucional e o
aniversário da implantação da República, o Decreto-Lei n.º 825/76, abstraindo
agora da sua inconstitucionalidade orgânica, para assinalar a data de 5 de
Outubro, a Lei n.º 17/82, por ocasião da visita a Portugal do Papa, a Lei n.º
16/86, assinalando o início do mandato do Presidente da República, a Lei nº
23/91, comemorativa do 17.º aniversário do 25 de Abril, da reeleição do
Presidente da República e da visita do Papa a Portugal e a Lei n.º 15/94,
comemorativa do 20.º aniversário de 25 de Abril.
b) Amnistia por razões de
política geral. […]
c) Amnistia corretiva do
direito. […]
d) Amnistia corretiva da
jurisprudência ou da administração. […]
Não é aqui possível, nem
necessário para a decisão, discutir a constitucionalidade e, em particular, a
conformidade com os princípios de igualdade de todos os tipos de amnistia atrás
enunciados. Ela já foi afirmada, em princípio, pelo Acórdão n.º 301/97, da 2.ª
Secção […]. Apenas se acentuará que a sua legitimação ou justa causa se mede em
vista da totalidade dos fins do Estado, legítimos num Estado de direito, e não
se restringe aos fins específicos do aparelho sancionatório do Estado e ainda
menos à prevenção dos factos do tipo de infração visado pela norma amnistiante.
Esses fins não se limitam à justiça, no sentido de realização do direito, valem
também razões de conveniência pública e a razão de Estado (assim Schätzler, ob.
cit., p. 127, art. cit., p. 1251 s., também a favor da constitucionalidade de
amnistias celebrativas.). Isto releva nomeadamente para as amnistias magnânimas
celebrativas, porque visam reforçar sentimentos de solidariedade social que
contribuem para a eficácia preventiva do direito, ao mesmo título que as
sanções. Não se justifica o repúdio radical por pretensa irracionalidade e
contrariedade aos fins do direito penal, de parte da doutrina recente (von
Preuschen, Geerds, Rüping, Zagrebelsky). Mas o princípio de igualdade,
tratando-se aqui da definição de direitos individuais perante o Estado, que
pela amnistia, como pelo perdão, são alargados – como são restringidos pela
aplicação das sanções –, impede desigualdades de tratamento. O problema então
não se põe relativamente à constitucionalidade do ato amnistiante total dada a
sua causa, mas relativamente à configuração concreta de cada norma de amnistia.
A delimitação dos factos amnistiados tem que ser feita segundo critérios
suscetíveis de generalização – no sentido já exposto – em função de
circunstâncias não arbitrárias, mas razoáveis do ponto de vista dos fins do
Estado de direito.
14. No fundo, não é outra
a prática constitucional em matéria de amnistia que se revela no direito
comparado. São aqui paradigmáticas as jurisprudências constitucionais alemã e
italiana, que põem em relevo a discricionariedade do legislador na escolha dos
demarcadores do campo de aplicação da amnistia. Se o legislador pode demarcar
esse campo em função de quaisquer fins admissíveis do Estado de direito, então
também a sua discricionariedade é máxima: qualquer fim racional do Estado pode
contribuir para a delimitação do âmbito da amnistia. Quantos mais forem os fins
admissíveis, ou causas da amnistia, maior é a discricionariedade legislativa na
escolha dos casos a que se aplica: são maneiras equivalentes de dizer o mesmo.
Assim, nas palavras do
Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE, 10, 234 [246]; cf. BVerfGE, 2,
213 [224-5]; 10, 340 [354]):
‘Ao decretar uma lei de
amnistia o legislador não está obrigado, do ponto de vista do artº 3º, secção
1ª, da Lei Fundamental, a conceder amnistia a todas as ações puníveis e em
medida igual. Não só pode excluir inteiramente da lei de amnistia certos tipos
de crime, como pode também sujeitar tipos determinados num regime especial. Só
a ele cabe decidir em relação a que infrações se verifica em especial medida um
interesse geral de pacificação. Também é uma questão da sua liberdade de
conformação legislativa em que âmbito e a que crimes quer conceder amnistia. O
Tribunal Constitucional Federal não pode controlar uma lei de amnistia quanto à
questão de saber se as regras que nela se consagram são necessárias ou
convenientes, e só pode, em vez disso, verificar se o legislador ultrapassou o
extremo limite do largo campo de discricionariedade que se lhe abre.
E nessa lei de amnistia
só há uma violação do princípio da igualdade quando a regulamentação que o
legislador deu a certos factos típicos não está manifestamente orientada por
princípios de justiça, ou seja, quando não se encontram para ela quaisquer
considerações racionais, que derivem da natureza das coisas ou sejam de
qualquer outro modo evidentes’.
De modo semelhante o
Tribunal Constitucional italiano tem repetidamente dito (assim, por exemplo,
sentenças nº 214 de 1975 – Giurisprudenza Costituzionale, 1975, p. 1635; nº 59
de 1980 – ibidem, 1980, p. 410 [413] -; nº 215 de 1991- ibidem, 1991, p. 1915
[1919] –) que ‘compete exclusivamente ao legislador a escolha do critério de
discriminação entre crimes amnistiáveis e não amnistiáveis, e que as valorações
correspondentes não podem ser sindicadas, exceto se se verificarem casos em que
a falta da uniformidade normativa entre figuras homogéneas de crimes assuma
dimensões tais que não possa considerar-se sustentada por nenhuma justificação
razoável’.
A jurisprudência deste
Tribunal tem igualmente mantido que o princípio de igualdade em leis de
amnistia e de perdão genérico ‘só recusa o arbítrio, as soluções materialmente
infundadas ou irrazoáveis’ (acórdão nº 42/95, já citado), devendo entender-se
que tratamentos legais diferentes só traduzem uma diferenciação arbitrária
quando não é possível encontrar um motivo razoável, decorrente da natureza das
coisas, ou que, de alguma forma, seja concretamente compreensível para essa
diferenciação (acórdão nº 152/95, já citado).
15. Não há, portanto, que
limitar a admissibilidade da amnistia aos fins específicos da política
criminal, reduzidos à clássica tríade dos fins das penas – prevenção geral,
prevenção especial, retribuição – ou, a algumas das doutrinas ecléticas que
combinam todas ou algumas delas, como a da defesa social. Tais fins são
servidos de uma forma que se considerou em geral preferível na legislação penal
não revogada pela lei de amnistia, pelo que esta só se poderia justificar em
função dos mesmos fins pelos defeitos da lei penal ou da sua aplicação,
nomeadamente perante modificações supervenientes, de caráter excecional, das
relações comunitárias ou da situação pessoal dos criminosos, para obviar a
incorreções legislativas ou a erros judiciários, como para propiciar condições
favoráveis a modificações profundas da legislação de caráter penal (assim,
Figueiredo Dias, ob. cit., § 1100). Só se admitiriam, assim, as amnistias
corretivas da lei ou da jurisprudência, em sentido amplo, reprovando-se os
casos nucleares da tradição histórica do instituto, as amnistias pacificadoras
e comemorativas. Mesmo quando se tratasse de fins instrumentais de política
criminal, da adequação dos meios disponíveis aos fins através da redução da
população prisional ou da diminuição do trabalho que pesa sobre o sistema judicial,
a sua legitimidade seria "pelo menos duvidosa" (assim Figueiredo
Dias, ob. cit., §1102). É claro que a instrumentalização da amnistia para
obviar à carência de meios não se deduz dos fins das penas, mas é consequência
de outros fins concorrentes do Estado, que disputam os mesmos meios. Mas numa
conceção mais ampla de política criminal, que não se limita à consecução dos
fins das penas a partir de uma prévia definição dos factos puníveis, já a
definição dos factos puníveis e a ponderação dos meios concorrentes de realizar
os vários fins do Estado pertence ao cerne da própria política criminal, como
parte integrante da política geral do Estado. Nesta ampla perspetiva, já a
amnistia não se opõe ao sistema do direito penal que vem eventualmente
corrigir, mas é um meio incluível na política criminal que modifica
temporariamente a definição dos factos puníveis e das penas em função dos fins
concorrentes do Estado, os quais já determinaram a própria definição
temporalmente ilimitada das leis que preveem os crimes amnistiados. Só que
neste sentido todos os fins possíveis de um Estado de direito podem relevar, e
não apenas os que supõem uma prévia definição dos factos puníveis, que são os
fins das penas.
Nada disto impede que se
critiquem os abusos da amnistia, quando usada como meio de sacrificar a
política criminal a outros interesses do Estado, também legítimos, mas menos
dignos, ou de menos relevância constitucional. Só que tais opções não se
assumem abertamente como fim, na verdade irracional, da amnistia, mas como fim
subsidiário de uma amnistia justificada pelos seus fins tradicionais, como o
comemorativo. E, na verdade, o sacrifício já se operou antes, através da recusa
de meios orçamentais para a política criminal. Mas ainda então a amnistia e o
perdão genérico se poderão justificar racionalmente como a política criminal
possível, ou do mal menor, desistindo de punir os casos de mais duvidosa
necessidade da pena, para assegurar o adequado tratamento penal quando a falta
deste traria com certeza dano social no futuro ou alarme generalizado no
presente.
[…]” (sublinhados
acrescentados).
Assim, como assinalam Mariana Canotilho e Ana Luísa
Pinto, “As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa”, cit., pp.
340/341:
“[…]
A amnistia pode pôr
problemas do ponto de vista do princípio da igualdade.
Pode, desde logo,
dizer-se que a amnistia constitui necessariamente uma derrogação do princípio
da igualdade, na medida em que a sua aplicação impede a punição de um grupo
limitado de delitos (enquanto que outros são punidos de acordo com as regras
gerais aplicáveis).
Todavia, no domínio das
medidas de clemência, o princípio da igualdade deverá ser entendido num sentido
específico: ele não impede a lei de aprovar regras especiais, dirigidas a
certas categorias de ilícitos e de penas, mas sim de aprovar regras diferentes
para situações objetivamente iguais. O problema consiste, pois, em avaliar as
situações que poderão ser consideradas especiais.
Esta questão é, assim,
indissociável de uma outra, relativa à legitimidade da amnistia e aos objetivos
que esta pode prosseguir.
A jurisprudência
constitucional portuguesa acentua que a legitimação e a justificação da
amnistia devem ser avaliadas na perspetiva dos fins do Estado, legítimos num
Estado de direito [Acórdão n.º 444/97]. Isto significa que o Estado pode
escolher os objetivos, os fins, de uma lei de amnistia, estando apenas obrigado
a observar determinadas regras na delimitação dos factos amnistiados: tal
delimitação deve ser feita segundo critérios suscetíveis de generalização, em
função de circunstâncias não arbitrárias e razoáveis, da perspetiva do Estado
de direito.
Seguindo esta linha de
pensamento, a jurisprudência do Tribunal Constitucional afirma que o princípio
da igualdade nas leis de amnistia e de perdão genérico “só recusa o arbítrio,
as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis” (Acórdão n.º 42/95),
entendendo que as diferenças de tratamento legal traduzem uma diferenciação
arbitrária apenas quando não sejam concretamente compreensíveis ou quando não seja
possível encontrar uma justificação razoável para a diferenciação, ligada à
natureza das coisas (Acórdão n.º 152/95).
Isso significa que são
admissíveis, em abstrato, leis de amnistia com objetivos puramente
pacificadores ou mesmo comemorativos.
Sobre esta matéria, o
Tribunal Constitucional considera que “nada (...) impede que se critiquem os
abusos da amnistia, quando usada como meio de sacrificar a política criminal a
outros interesses do Estado, também legítimos, mas menos dignos, ou de menos relevância
constitucional” [Acórdão n.º 444/97]. Pelo contrário, há autores, como
Francisco Aguilar, que se opõem à utilização da amnistia para prosseguir
objetivos meramente comemorativos, invocando o respeito pelo princípio da
igualdade. Outros autores, ainda, limitam o campo de ação da amnistia à
prossecução de objetivos de política criminal.
No que respeita à
delimitação dos factos incluídos na amnistia, a aplicação desta medida de graça
a um número limitado de casos passados, descritos através de conceitos gerais,
não pode dizer-se violadora do princípio da igualdade. Ou seja, este princípio
não exige que a amnistia seja o aplicável a um número indeterminado de casos
futuros.
O Tribunal Constitucional
afirmou ainda, seguindo a jurisprudência constitucional alemã, que é aceitável
que as leis de amnistia tenham em vista determinados casos, de determinadas
pessoas, desde que estes sejam definidos, na hipótese legal, através de
conceitos gerais.
Do mesmo modo, o Supremo
Tribunal de Justiça aceitou e justificou a limitação do campo de atuação da
amnistia aprovada pela Lei n.º 16/86, de 11 de junho, que excluiu os membros
das forças policiais acusados ou punidos pela prática, no exercício das suas
funções, de atos que constituam violação dos direitos, liberdades e garantias
pessoais dos cidadãos (artigo 6.º).
No Acórdão de 15 de junho
de 1987, aquele Tribunal explicou que a proibição de discriminação que decorre
do artigo 13.º da Constituição não implica uma igualdade absoluta, em todas as
situações, exigindo apenas que as diferenciações de tratamento sejam
materialmente fundadas e não tenham por fundamento uma razão
constitucionalmente inadmissível. Conclui-se, então, que as diferenças de
tratamento podem ser legítimas, sempre que se baseiem numa distinção objetiva e
se revelem necessárias, adequadas e proporcionais à realização da respetiva
finalidade.
Em conclusão, a
conformidade de uma norma amnistiante com o princípio da igualdade implica que
a definição dos factos e a delimitação espacial e temporal do campo de ação da
amnistia se fundem em termos razoáveis e compreensíveis num Estado de direito.
[…]” (sublinhados
acrescentados).
Do exposto importa reter, desde logo, que, embora as
amnistias previstas por ocasião de uma comemoração não sejam consensuais no plano
infraconstitucional, designadamente, no quanto à sua justificação
jurídico-criminal [cfr., designadamente: Jorge de Figueiredo Dias, Direito
Penal Português – As consequências jurídicas do crime, cit., pp. 686/687;
Francisco Aguilar, Amnistia e Constituição, cit., pp. 201 e ss., Américo
Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, Coimbra, 1990, p. 11, e, do
mesmo autor, “Considerações sobre o direito de clemência”, Direito e Justiça,
vol. XVII (2004), n.º 1, p. 87, considerando que, neste caso, se trata de leis
de amnistia sem fundamento jurídico-criminal; Pedro Jorge Teixeira de Sá, “Direito
sem graça: considerações críticas”, Scientia Iuridica, tomo XLIX, n.os
286/288 (julho-dezembro de 2000), pp. 276 e ss.], a crítica que mereçam nesse
plano não se confunde com uma violação de parâmetros constitucionais,
designadamente do princípio da igualdade (note-se que Américo Taipa de
Carvalho, apesar de considerar que, neste tipo de amnistia, não existe
fundamento jurídico-criminal, ressalva que, ainda assim, é equacionável o
respeito pelo princípio da igualdade – cfr. Considerações sobre o direito de
clemência, cit., p. 87).
Por outro lado – sendo este um outro ponto da maior
importância –, as finalidades justificativas da amnistia não têm de coincidir
com as do direito penal, sendo admissíveis as amnistias com finalidade
comemorativa, desde que o universo dos beneficiários da medida se faça segundo
critérios generalizáveis, em função de circunstâncias não arbitrárias e
razoáveis, da perspetiva do Estado de direito – como se disse no Acórdão n.º
510/98: “[…] todos os fins possíveis de um Estado de direito podem relevar,
e não apenas os que supõem uma prévia definição dos factos puníveis, que são os
fins das penas”.
De todo o modo, a discussão acerca da admissibilidade
da amnistia por ocasião de uma comemoração, sendo pertinente para situar o
contexto do problema, não se mostra decisiva para o desfecho do presente
processo, na medida em que da norma objeto do recurso não decorre,
rigorosamente, um problema atinente à natureza da amnistia, mas apenas uma
questão de igualdade relacionada com o corte de idade.
Analisemos, então, a esta luz, a regra de amnistia
prevista na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, em particular o corte normativo
quanto à idade dos seus beneficiários.
2.3. A Lei
n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, teve origem na Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª,
cuja exposição de motivos é a seguinte:
“[…]
A Jornada Mundial da
Juventude (JMJ) é um evento marcante a nível mundial, instituído pelo Papa João
Paulo II, em 20 de dezembro de 1985, que congrega católicos de todo o mundo.
Com enfoque na vertente cultural, na presença e na unidade entre inúmeras
nações e culturas diferentes, a JMJ tem como principais protagonistas os
jovens.
Considerando a realização
em Portugal da JMJ em agosto de 2023, que conta com a presença de Sua Santidade
o Papa Francisco, cujo testemunho de vida e de pontificado está fortemente
marcado pela exortação da reinserção social das pessoas em conflito com a lei
penal, tomando a experiência pretérita de concessão de perdão e amnistia
aquando da visita a Portugal do representante máximo da Igreja Católica
Apostólica Romana justifica-se adotar medidas de clemência focadas na faixa
etária dos destinatários centrais do evento.
Uma vez que a JMJ abarca
jovens até aos 30 anos, propõe-se um regime de perdão de penas e de amnistia
que tenha como principais protagonistas os jovens. Especificamente, jovens a
partir da maioridade penal, e até perfazerem 30 anos, idade limite das JMJ.
Assim, tal como em leis anteriores de perdão e amnistia em que os jovens foram
destinatários de especiais benefícios, e porque o âmbito da JMJ é circunscrito,
justifica-se moldar as medidas de clemência a adotar à realidade humana a que a
mesma se destina.
Nestes termos, a presente
lei estabelece um perdão de um ano de prisão a todas as penas de prisão até
oito anos, excluindo a criminalidade muito grave do seu âmbito de aplicação.
Adicionalmente, é fixado
um regime de amnistia, que compreende as contraordenações cujo limite máximo de
coima aplicável não exceda € 1.000, exceto as que forem praticadas sob
influência de álcool ou de estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou
produtos com efeito análogo, as infrações disciplinares e os ilícitos
disciplinares militares que não constituam simultaneamente ilícitos penais não
amnistiados pela presente lei e cuja sanção aplicável não seja superior a
suspensão ou prisão disciplinar e as infrações penais cuja pena aplicável não
seja superior a um ano de prisão ou a 120 dias de multa.
[…]”.
Da exposição de motivos importa reter, por um lado,
que se trata de uma amnistia do tipo comemorativo ou festivo e, por outro, que
a justificação do corte normativo relativo à idade é que “[…] a JMJ abarca
jovens até aos 30 anos”. Este limite de idade relaciona-se diretamente com
as próprias finalidades do evento, como dão conta Carla Cardoso, Sofia Marques
da Silva e Teresa Medina, “There are two types of faith: exploring young
Portuguese people’s participation in World Youth Day”, Journal of Beliefs
& Values, 44-2 (2002), pp. 268 e 271:
“[…]
A Jornada Mundial da Juventude é o maior evento de
jovens, tanto em termos de duração quanto de alcance global; acontece durante
uma semana e atrai visitantes de todas as regiões do mundo. A faixa etária
oficial recomendada é de 14 a 30 anos.
[…]
Embora o grupo-alvo da [Jornada Mundial da Juventude]
seja, de acordo com as declarações oficiais da Igreja Católica, jovens de 14 a
30 anos de idade, que podem ou não ter uma afiliação religiosa, o evento é
dirigido principalmente a jovens de origem católica – em particular, aqueles
que são membros de grupos de jovens baseados na igreja (Pfadenhauer 2010). Isto
é muito importante em termos de socialização; experiências anteriores, relações
interpessoais, uma compreensão da fé, linguagem, e assim por diante, não só
influencia o envolvimento no evento em si, mas também pode ter uma profunda
influência no envolvimento posterior dos participantes com seus grupos de
jovens e da igreja.
[…]”.
Não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar a
adequação da qualificação de “jovens” quando aplicada a pessoas até 30 anos
[nem em absoluto, nem por comparação com outras normas que regulem quaisquer
regimes aplicáveis a “jovens”, em diversos contextos e sentidos, como
procuraram fazer a decisão recorrida e, na sequência desta, o arguido recorrido
nas suas alegações, exercício que se afigura inútil, dada a enorme
flexibilidade e imprecisão do conceito, usado em inúmeras situações
incomparáveis, e que só poderia servir para delimitar negativamente extremos
que manifestamente não estão aqui em causa, nem tão-pouco apreciar a adequação
desta opção no quadro da Jornada Mundial da Juventude […]. Cabe ao Tribunal,
tão-somente, reconhecer que existe uma ligação objetiva que assegura uma
justificação minimamente coerente por comparação entre o limite de idade
determinado pelo legislador e o contexto da celebração associada à amnistia, o
que é suficiente para concluir que o critério de distinção dos destinatários da
norma não se apresenta arbitrário. Assim, ao contrário do que sugere o
recorrido, não é “[…] a variabilidade do conceito de ‘juventude’,
considerado normativamente, mas também ao nível empírico, [que faz com que]
se verifique uma discriminação injustificada por parte do legislador […]”,
visto que não é diretamente através desse conceito que se estabelece qualquer
critério. Ele estabelece-se por um dado objetivo relacionado com a idade dos
principais destinatários da celebração, que, por razões de simplificação de
linguagem, se acolheram sob a designação comum de “jovens”.
Como se refere no Acórdão n.º 488/2008 (a propósito do
perdão genérico, mas em termos inteiramente transponíveis para a amnistia),
trata-se do “[…] efeito de um ato político, que pode ter por causa as mais
diversas motivações […], como sejam a magnimidade por occasio publicae
laetitia excecional, razões de política geral de apaziguamento ou outras, de
correção de determinadas ponderações anteriores efetuadas pelo direito ou do
modo da sua aplicação pela jurisprudência ou pela administração, ela
expressa-se através de uma lei em sentido material. Ora, cabendo a sua edição
na competência do legislador ordinário, […] não pode deixar de se lhe
reconhecer discricionariedade normativo-constitutiva na conformação do seu
conteúdo” (cfr., ainda, Francisco Aguilar, “Amnistia e Constituição”, cit.,
pp. 116 e ss.).
Na verdade, recorde-se, “[…] o Tribunal
Constitucional vem entendendo, com significativa reiteração, que, nos óbvios
parâmetros do Estado de direito democrático, a liberdade de conformação
legislativa goza de alargado espaço onde têm lugar preponderantes considerações
não necessariamente restritas aos fins específicos do aparelho sancionatório do
Estado, mas também outras ditadas pela conveniência pública que, em última
instância, entroncam na raison d’Etat” (Acórdão n.º 42/2002), “[…] valendo
qualquer fim racional do Estado e sendo máxima a sua discricionariedade […]”
(Acórdão n.º 209/2003), visto que “[…] na amnistia e/ou no perdão genérico
avulta a ampla margem de manobra do legislador quanto à delimitação do campo de
aplicação das medidas de clemência a tomar, margem de manobra que acresce
àquela que à partida assiste ao Estado na opção por punir, não punir ou deixar
de punir e, em consequência, por tipificar penalmente determinados ilícitos,
com caráter de sistematicidade e de relativa permanência dos pressupostos da
punibilidade. Será de censurar o arbítrio, em que não se vislumbra um mínimo de
racionalidade, mas, como se disse na transcrição a que acabou de se proceder,
nestes domínios da amnistia e do perdão genérico, há que ter em conta a
totalidade dos fins do Estado, para além dos fins específicos do aparelho
sancionatório e de prevenção dos factos do tipo de infração visado pela norma amnistiante.
O quadro de fins mais genéricos é demasiado aberto, ao contrário do quadro de
fins mais específicos referidos ao aparelho sancionatório, para que nele
funcione com perfeita adequação um juízo de igualdade que faça apelo a
raciocínios analógicos” (Acórdão n.º 347/2000).
Como assinala o Ministério Público em alegações, “[…] a
Lei n.º 17/82, de 2 de julho e a Lei n.º 29/99, de 12 de maio mostram que há,
de facto, entre nós, precedentes históricos de estabelecimento de parâmetros
etários como condição para a concessão de medidas de clemência”. Não sendo
a idade uma das “categorias suspeitas” previstas no n.º 2 do artigo 13.º da CRP
e reconhecendo-se ao legislador uma generosa margem para modelação dos termos
da amnistia, incluindo no seu recorte subjetivo, a circunstância de se
estabelecer um critério geral e abstrato coerente com a ocasião
justificativa da amnistia afasta um quadro de juízo de censura
jurídico-constitucional por violação do princípio da igualdade, pois trata-se
de critério suscetível de generalização, em função de circunstâncias não
arbitrárias, mas razoáveis do ponto de vista dos fins do Estado de direito
(cfr. Acórdão n.º 152/95, acolhendo o enunciado de José de Sousa e Brito, “Sobre
a amnistia”, cit., p. 44).
Não são pertinentes, a este propósito – a propósito de
uma amnistia celebrativa, “[…] por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude” –, argumentos relacionados com
a circunstância de a aplicação dos limites a esse respeito fixados pelo
legislador implicar a diferenciação de pessoas “por mais um dia” ou “menos
um dia” de idade, pois trata-se, desde logo, de uma consequência comum a
qualquer norma que preveja efeitos dependentes da idade dos destinatários –
tomando de empréstimo a interrogação formulada na decisão recorrida (“[…] no
plano empírico, qual é a diferença entre um jovem na véspera de concluir 31
anos e um jovem, como o aqui arguido, com 32 anos e 2 meses à data da prática
dos factos?”), poderíamos perguntar, igualmente sem obter uma resposta empiricamente
satisfatória, a propósito da limite da maioridade, “qual é a diferença entre
um jovem na véspera de concluir 18 anos de idade e um jovem com 19 anos e dois
meses?”. E a isto acresce, enfim, a inadequação deste tipo de argumentos em
sede de controlo da constitucionalidade de opções legislativas de amnistia. Com
efeito, se “[…] a jurisprudência do Tribunal Constitucional afirma que o
princípio da igualdade nas leis de amnistia e de perdão genérico ‘só recusa o
arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis’ (Acórdão n.º
42/95), entendendo que as diferenças de tratamento legal traduzem uma
diferenciação arbitrária apenas quando não sejam concretamente compreensíveis
ou quando não seja possível encontrar uma justificação razoável para a diferenciação,
ligada à natureza das coisas (Acórdão n.º 152/95)” (Mariana Canotilho e Ana
Luísa Pinto, “As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa”, cit., p.
340; cfr., ainda, os Acórdãos n.os 42/95, 152/95, 160/96,
300/2000, 347/2000, 116/2001 e 209/2003), é segura a conclusão de que a opção
do legislador, expressa no artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, não se
mostra arbitrária, nem infundada, nem irrazoável, dentro dos pressupostos que,
assumidamente, motivaram o (este) exercício do direito de graça pelo
legislador. A referência etária não vale, neste particular contexto e nos
termos em que foi construída, como diferenciação inadmissível.”
Não se vislumbram razões para divergir dos fundamentos
transcritos, transponíveis para o objeto do presente recurso, aos quais se
adere. Impõem-se, todavia, algumas notas adicionais.
Na esteira do acórdão citado, salienta-se que não há
arbitrariedade na escolha do universo de beneficiários da referida amnistia,
designadamente em função da idade.
Para assim concluir importa ter presente a ideia, já
referida, de que no domínio da amnistia «há que ter em conta a totalidade dos
fins do Estado» e os «fins mais específicos referidos ao aparelho
sancionatório».
Na perspetiva dos fins do Estado de Direito, a medida
promove a proteção da juventude, cuja política, segundo o n.º 2 do artigo 70.º
da Constituição, «deverá ter como objetivos prioritários o desenvolvimento da
personalidade dos jovens, a criação de condições para a sua efetiva integração
da vida ativa e o gosto pela criação livre e o sentido de serviço à
comunidade», sendo esta uma refração do direito a todos reconhecido ao
desenvolvimento da personalidade, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º da
Constituição.
No que respeita às finalidades político-criminais, a
delimitação do âmbito subjetivo de aplicação da amnistia em função da idade
está em sintonia com o objetivo de adoção de medidas favoráveis à
ressocialização dos jovens delinquentes. Aliás, no nosso ordenamento jurídico,
os jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos são beneficiários de
um regime penal especial – em concretização do artigo 9.º do Código Penal –,
previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, em que se estabelece um
tratamento punitivo distinto com vista a criar as condições necessárias à sua
reintegração social (cf., além do mais, a possibilidade de atenuação especial
da pena nos termos do artigo 4.º). Conforme resulta do preâmbulo do referido
diploma, à criação desse regime subjaz a ideia de que «o jovem imputável é
merecedor de um tratamento penal especializado», visando-se «instituir um
direito mais reeducador do que sancionador» (§§ 2. e 4.). Embora o Acórdão n.º
471/2024 tenha afastado comparações com o regime penal aplicável a jovens,
fê-lo para refutar argumentos específicos aduzidos no respetivo processo pelo
recorrido (assentes na circunstância de a aplicação do regime não ser
automática, mas depender da avaliação do caso concreto). Ora, cremos que, tal
como a instituição desse regime especial, a diferenciação de tratamento
resultante do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, teve
também como objetivo a ressocialização dos jovens, no caso entre os 16 e os 30
anos de idade, cuja personalidade está ainda em fase de formação, na expetativa
de que a medida de clemência constitua uma oportunidade para reflexão, de forma
a evitar o cometimento de novos crimes.
Em suma, a norma em causa reveste carácter geral e
abstrato, porque se aplica a todos os arguidos que se encontrem na situação aí
descrita, e a delimitação do seu âmbito subjetivo de aplicação possui
fundamento material bastante, pelo que não se mostra arbitrária nem irrazoável.
Assim, do ponto de vista do princípio da igualdade,
esta opção é conforme com o quadro jurídico-constitucional e, no que toca à
racionalidade que deve ser observada em termos de Estado de Direito, ao
excluir-se a universalidade, a norma penal em relação à faixa etária não é
discriminatória, respeitando as exigências daquele princípio».
7.
Importa reiterar a jurisprudência do Acórdão n.º 808/2024. Como ali se
concluiu, não é possível dizer-se que a delimitação do universo de
beneficiários da amnistia seja arbitrária ou que não esteja assente em
razões de política criminal constitucionalmente legítimas.
Resta,
pois, negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão ora recorrido, face ao
juízo negativo de inconstitucionalidade que ora se renova.
III. Decisão
Pelo exposto,
decide-se:
a) Não
julgar inconstitucional a norma do artigo 2.º, n.º 1, da
Lei n.º 38-A/2023, de 2
de agosto, ao estabelecer como condição da amnistia que o autor da infração
tenha entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto; e, em
consequência
b) Negar
provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente,
fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, ponderados os critérios
estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro
(cfr. artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma), sem prejuízo do apoio judiciário de
que eventualmente beneficie.
Lisboa, 5 de dezembro de 2024 - Afonso Patrão - João
Carlos Loureiro - Carlos Medeiros de Carvalho - Joana Fernandes
Costa - José João Abrantes