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ACÓRDÃO
Nº 212/2023
Processo n.º 506/21
3.ª Secção
Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro
Acordam na 3.ª Secção do
Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos, em
que é recorrente o Ministério Público e recorridas A., B., C.
e a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, o primeiro veio
interpor recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do
artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), de sentença proferida em
31 de março de 2021 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
As ora recorridas
propuseram uma ação administrativa contra a Ordem dos Solicitadores e dos
Agentes de Execução (adiante designada «OSAE») com vista ao reconhecimento do
direito ao exercício das funções de agente de execução em cumulação com o
mandato judicial, nos mesmos termos em que este era permitido antes da entrada
em vigor da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e em consequência,
peticionaram que a mesma Ordem fosse condenada a abster-se de aplicar às
Autoras o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto aprovado em
anexo àquela Lei, ou de promover contra elas ação disciplinar pela cumulação de
tais funções a partir de 31 de dezembro de 2017 (cf. o artigo 3.º, n.º 13, da
mesma Lei).
O tribunal recorrido,
recusando aplicar a «norma contida no art.º 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015,
de 14.09, quando conjugada com o disposto no art.º 165.º, n.º 1, al. a), do
Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, com fundamento na violação do
princípio da confiança, associado ao princípio da segurança jurídica, este
ínsito ao princípio do Estado de direito consagrado no art.º 2.º da lei
fundamental», julgou nessa parte procedente a ação.
2. Na parte que releva para
a apreciação do presente recurso, afirmou-se na decisão recorrida o seguinte:
«[…] [D]a aplicação conjugada do n.° 13 do art.º
3.° da referida Lei com o disposto no art.º 165.°, n.° 1, al. a), do Estatuto
da OSAE por ela aprovado resulta que os advogados que, até então, podiam
exercer o mandato judicial mesmo exercendo as funções de agentes de execução,
com ressalva dos processos executivos e das situações em que a representação
dizia respeito ao exequente ou ao executado em processos em que exerceram
funções de agente de execução (e, nesse caso, somente nos três anos ulteriores
à cessação da execução em que essas funções foram exercidas), deixam de o poder
fazer em qualquer tipo de processo.
Em termos práticos, esta
constatação significa que as aqui autoras podem continuar a exercer as funções
de agente de execução, bem como a exercer advocacia, mas neste caso deixam de
poder assumir o mandato judicial em qualquer processo - o que, até esta nova
lei, só lhes estava vedado nos processos de natureza executiva e naqueloutros
acima referidos.
De resto, julga-se ser
pacífico entre as partes que estamos perante retrospetividade ou retroatividade
imprópria, já que a própria OSAE o diz no art.º 76 ° da contestação.
E, por isso mesmo, a
questão que se coloca é sempre a inicial, ou seja, se esta alteração ao
conteúdo do exercício funcional do agente de execução (deixar de poder exercer
o mandato judicial em todas as situações) viola, ou não, a confiança que as
autoras depositaram na anterior legislação.
Mas ainda antes de aferir
esta questão da violação do princípio da confiança, impõe-se afastar a
inconstitucionalidade da solução normativa em causa com fundamento na violação
do disposto no art.º 47.°, n.° 1, da CRP, e do princípio da proporcionalidade
da limitação de direitos fundamentais, reconduzível ao art.° 18.°, n.° 2, da
CRP, considerados de forma autónoma (isto é, se desligados da tutela da confiança
das autoras).
O que se explica, até,
com alguma brevidade.
Assim, é certo que a CRP
estabelece no seu art.º 47.°, n.° 1, o direito fundamental à liberdade de
escolha de profissão, aí se dizendo que todos têm o direito de escolher livremente a
profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo
interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.
Ora, não vemos como a
imposição de não exercer o mandato judicial, por si só considerada, possa
colidir com este preceito constitucional. Muito pelo contrário, a opção
legislativa adotada é até bastante benevolente, porque acaba por permitir
àqueles que queriam ser agentes de execução o exercício da advocacia,
limitando-se somente a dimensão desta relativa ao mandato judicial.
Dizer-se que ao ter de
escolher entre uma profissão ou outra por causa desta incompatibilidade (ou
impedimento, como se queira, seguindo ou não o que formalmente foi escolhido
pelo legislador) é inconstitucional é o mesmo que assumir a violação da lei
fundamental em todos os casos em que a lei impõe restrições à acumulação de
certas funções.
Naturalmente, não pode
ser assim, e em caso algum se poderá considerar ocorrer aqui qualquer infração
constitucional. Nesta perspetiva, e sendo certo que, como visto, o legislador
teve outra opção no regime de 2008, a eventual inconstitucionalidade só
existirá pela consideração conjugada do princípio da tutela da confiança, mas
já não decorrerá da violação singela do direito fundamental ínsito no art.º
47.°, n.° 1, da CRP.
Da mesma forma, o [que]
vem de dizer-se é válido para a consideração autónoma do princípio da
proporcionalidade, quando associado a atos legislativos restritivos de direitos
fundamentais.
[…]
Isto dito, a restrição do
exercício ao mandato judicial por parte de agentes de execução que sejam também
advogados não se nos apresenta como desproporcional, no sentido
constitucionalmente previsto. Com efeito, existem até valentes razões de
interesse público ou coletivo que o justificam, nomeadamente a confiança no
próprio sistema de justiça, tendo em conta que os agentes de execução assumem,
no atual regime da ação executiva, diversas funções que, anteriormente, estavam
até cometidas ao tribunal. Essa assunção de novas competências exige que se
reforcem as garantias de independência, bem como a transparência, na atuação
dos agentes de execução, pelo que se justifica a intervenção legislativa sob
este ponto de vista da proporcionalidade, sendo a restrição ao exercício do
mandato judicial plenamente suportável do ponto de vista constitucional.
Voltemos, depois disto,
ao real problema que se coloca, e que, depois de todo o enquadramento feito, se
pode colocar nos seguintes termos: será inconstitucional, por violação do
princípio da proteção da confiança, ínsito ao Estado de Direito, a leitura
conjugada do disposto no art.º 3.°, n.° 13, da Lei n.° 154/2015, de 14.09, com
o art.º 165.°, n.° 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei,
quando daí resulta que os advogados que acederam ao exercício das funções de
agente de execução ao abrigo das alterações introduzidas pelo DL n.° 226/2008,
de 20.11, ficam também abrangidos pela proibição de exercer, em qualquer caso,
o mandato judicial?
A resposta passa por
aplicar os critérios e requisitos que acima se enunciaram, e que resultam da
jurisprudência constitucional citada.
Vejamos.
O primeiro critério,
v.g., a ocorrência de uma mutação na ordem jurídica com que, razoavelmente,
os destinatários das normas não podiam contar tem de dar-se por preenchida. Com
efeito, note-se que a alteração legislativa que veio permitir aos advogados
aceder ao exercício das funções de agente de execução é publicada em
14.09.2008, por via do referido DL n.° 226/2008. Quem, sendo advogado, e
colocado na posição das autoras, tenha visto aquele regime terá necessariamente
ponderado se valia a pena abdicar do mandato judicial nos processos ali
referidos, para assim poder exercer a função de agente de execução. O mesmo é
dizer que o legislador fez crer aos interessados que podiam manter a advocacia,
sendo agentes de execução, sendo abdicar na totalidade da possibilidade de
exercer o mandato judicial.
Diga-se, ainda, que, à
luz das alterações que então foram introduzidas ao Estatuto da Câmara dos
Solicitadores pelo mesmo DL n.° 226/2008, de 20,11, o acesso à função de agente
de execução não era automático, ou seja, não era suficiente ser advogado, antes
impondo a realização de exames, estágios, e etc...
É por isso surpreendente
que, volvidos cerca de 7 anos do anterior regime, o legislador venha a alterar
esses status quo, modificando os pressupostos que estiveram subjacentes
à tomada de decisão por parte daqueles que se encontravam na situação das
autoras, v.g., de advogados que decidiram aceder às funções de agente de
execução. Com isso não podiam contar as autoras, quando confiaram na prévia
alteração legislativa.
Portanto, o primeiro
critério está presente.
Em relação ao segundo
critério, i. e., averiguar se aquela mutação da ordem jurídica não é
ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devemos
dizer que não vemos que interesses possam ser estes.
Ou seja, não conseguimos
sequer antever que outros interesses ou direitos constitucionais possam prevalecer
no sentido de permitir a manutenção do direito adquirido pelas autoras.
Atente-se que isto não significa que não existam razões para limitar o
exercício do mandato judicial àqueles que exerçam as funções de agente de
execução, como se viu acima aquando da análise à suposta violação do princípio
da proporcionalidade; o que aqui está em causa é algo diferente, ou seja, saber
se existem razões para, em concreto, retirar às autoras o anterior
direito a exercer o mandato judicial, embora já aí com limitações. E nesta
perspetiva concreta não vemos que interesse constitucional possa ditar o
sacrifício desse direito, em termos de prevalência sobre esta.
Pelo que também o segundo
critério está preenchido.
Para além destes
critérios, falta saber se estão reunidos no caso em apreço os quatro requisitos
que da consideração daqueles resultam.
O primeiro deles consiste
em terem sido criadas, pelo Estado (lato sensu), “expectativas de
continuidade”. Segundo cremos, este critério visa o afastamento de
tutela de situações que somente são capazes de gerar expectativas precárias,
associadas à transitoriedade de certa situação.
No caso em apreço, é
forçoso concluir que foi desde logo o Estado-legislador quem começou por criar
essa expectativa de continuidade, tendo em conta o disposto no DL n.° 226/2008,
de 20.11. Com efeito, ali se assume claramente o acesso às funções de agente de
execução por advogados como uma realidade perene, e não meramente transitória.
De facto, o legislador podia ter optado por dizê-lo, se assim o entendesse,
nomeadamente dando a entender que, além da razão para tal, a necessidade de
aumento do número de agentes de execução também funcionaria como limite
ao direito que estabeleceu.
Mas, para além disso,
está provado que as autoras realizaram exames e estágios, e que prestaram
juramento na presença de responsáveis da então Câmara dos Solicitadores e da
Ordem dos Advogados, do que resulta uma atuação positiva no sentido de estar a
ser adquirido um direito com caráter de permanência, e não a mera assunção de
uma função temporária ou transitória. E, por isso mesmo, no caso concreto tem
de considerar-se preenchido o primeiro requisito ou critério.
Passando ao segundo
critério, neste caso está em causa existirem expectativas legítimas, fundadas
em boas razões e justificadas. Não vemos dificuldade em considerar preenchido
este requisito. Aliás, devemos dizer que mais do que uma mera expectativa, as
autoras adquiriam o direito subjetivo de exercer as funções de agente de
execução, cumulado com o mandato judicial enquanto advogadas, somente com as
limitações que já resultavam da legislação então vigente. As expectativas das
autoras são, acima de tudo, legalmente fundadas, porque foi o próprio
legislador quem as criou, concedendo-lhes o direito em causa. Não se trata,
assim, de uma mera expectativa abstrata ou meramente deduzida das entrelinhas
da lei, mas antes decorrente da própria literalidade da legislação.
Acerca do terceiro
requisito, é preciso ter em conta que o acesso à função de agente de execução, como
acima se disse, não era automático, implicando a realização de exames, de um
estágio, etc..., que as autoras, como provado, cumpriram. E investiram nisso,
além de tempo e empenho (necessariamente), também em termos monetários, pagando
as respetivas taxas. Além de que, como é sabido, o exercício das funções de
agente de execução implica investimento nos respetivos meios, dado que o
processo executivo é altamente informatizado. O mesmo é dizer que, no caso
concreto, se pode considerar demonstrado que, por parte das autoras, existiu um
investimento positivo de confiança, pelo que são merecedoras da respetiva
tutela.
Por fim, está em causa
apurar se não ocorrem razões de interesse público que justifiquem, em sede de
ponderação, a não continuação do mesmo comportamento que gerou a situação de
expectativa. Nesta sede, mantemos o que antes referimos sobre o segundo
critério de apuramento de violação da confiança, v. g., quanto à ausência de qualquer interesse público que, em
ponderação, exija que se retire às autoras o direito anteriormente reconhecido.
Pelo contrário, como
também vem alegado, por exemplo no Estatuto da Ordem dos Advogados o legislador
optou (art.º 86.°) por salvaguardar a não aplicação do regime de
incompatibilidades e impedimentos (solução que, devemos dizer, se nos afigura a
mais adequada, e aliás a mais usual em situações semelhantes). De resto, a
própria OSAE cita aqui o seu parecer, emitido ainda em sede de processo
legislativo, em que alertava precisamente para essa situação.
Resta dizer que a solução
encontrada no sentido de salvaguardar os direitos adquiridos por advogados que
acederam ao exercício das funções de agente de execução, e que passa
basicamente por proteger os mandatos já assumidos, e estabelecer um período
transitório até 31.12.2017 para colocar termo à incompatibilidade, não salva a
constitucionalidade do regime legal, dado que, para todos os efeitos, acaba
sempre por extinguir um direito já consolidado; isto sem prejuízo de se
compreender a intenção legislativa subjacente a este regime.
E também não se
desconhece, como acima dito, e assinalado pela OSAE em contestação, que o
exercício do mandato judicial já estava, nestes casos, limitado. Todavia, é
insofismável que com o exercício limitado do direito não se pode confundir a sua
total aniquilação.
Em face do exposto,
impõe-se concluir que, ao abrigo do disposto no art.º 204.° da CRP, é de
recusar a aplicação da norma do art.º 3.°, n.° 13, da Lei n.° 154/2015, de
14.09, quando conjugada com o art.º 165.°, n.° 1, al. a), do Estatuto da OSAE,
aprovado pela mesma Lei, com fundamento na violação do princípio da proteção da
confiança, enquanto dimensão essencial do princípio da segurança jurídica, por
sua vez ínsito ao Estado de Direito.»
3. Requerida a interposição
de recurso pelo Ministério Público, foram as partes notificadas para apresentar
alegações com a menção de que constitui objeto do presente recurso o artigo
3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e o artigo 165.º, n.º 1,
alínea a), do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução
aprovado pela mesma lei, quanto interpretados no sentido de os advogados, que
se encontravam habilitados a exercer funções de agente de execução ao abrigo do
regime vigente antes da aprovação daquele diploma, ficarem proibidos de cumular
essas funções com o mandato judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de
dezembro de 2017.
4. Nas alegações
apresentadas, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
«V. Conclusões
1. Na presente ação
administrativa, pretendem as autoras continuar a exercer as funções de agentes
de execução, sem ficarem limitadas pela (nova) incompatibilidade que resulta do
art. 165.º, n.º 1, al. a) do Estatuto da OSAE, que lhes é aplicável por
força da disposição transitória do n.º 13 do art.º 3.º da Lei n.º 154/2015, de
14-09 (que aprovou aquele Estatuto).
2. A nova legislação de
2015 (concretamente a Lei n.º 154/2015) veio impedir em absoluto que um
advogado que tenha obtido a qualificação para exercer as funções de agente de
execução possa exercer o mandato judicial, embora mantenha a prerrogativa de
praticar os demais atos próprios dos advogados, o que consideram tratar-se de
uma alteração que viola de forma intolerável o princípio da confiança e, com
isso, o direito à livre escolha da profissão, bem como o princípio da
proporcionalidade, no que respeita à restrição ao exercício de direitos
fundamentais.
3. As autoras pretendem
ver reconhecido um direito que contende, em grande medida, com o sentido do
juízo sobre a constitucionalidade que se faça quanto à legislação em apreço: se
as soluções legislativas – nomeadamente o motivo de incompatibilidade do
mandato judicial com o exercício da atividade de agente de execução, consagrada
na alínea a) do n.º 1 do art. 165.º do Estatuto da OSAE – for considerada
conforme à Lei fundamental, então as autoras não poderão ver reconhecido tal
direito; no entanto, se se considerar que ocorre violação da Constituição,
designadamente por via da violação do princípio da proteção da confiança, então
há que ponderar a desaplicação da norma no caso concreto, abrindo caminho ao
reconhecimento daquele direito.
4. A OSAE assumiu nos
autos posição diversa, considerando que a CRP não define o conteúdo das funções
de agente de execução (nem de advogado), bem como que desde 2003 que o
exercício daquelas funções tem sido objeto de alterações de regulamentação
legal, não se revelando intolerável a alteração agora feita, dado que somente
se impede as autoras de exercer o mandato judicial, mantendo a hipótese de
exercer todos os demais atos inerentes à advocacia, incluindo o mandato com
representação, ou seja, fora do âmbito judiciário.
5. O M.mo juiz a quo
decidiu, como se viu, favoravelmente a pretensão das autoras no sentido da
inconstitucionalidade da norma escrutinada, fundada na violação do princípio da
proteção da confiança, enquanto dimensão essencial do princípio da segurança
jurídica, por sua vez ínsito ao Estado de Direito, porquanto «(…) a solução
encontrada no sentido de salvaguardar os direitos adquiridos por advogados que
acederam ao exercício das funções de agente de execução, e que passa
basicamente por proteger os mandatos já assumidos, e estabelecer um período
transitório até 31.12.2017 para colocar termo à incompatibilidade, não salva a
constitucionalidade do regime legal, dado que, para todos os efeitos, acaba
sempre por extinguir um direito já consolidado; isto sem prejuízo de se compreender
a intenção legislativa subjacente a este regime».
6. Importa dizer que a
aplicação conjugada do n.º 13 do art. 3.º da Lei n.º 154/2015 com o disposto no
art. 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE (por ela aprovado),
resulta que os advogados que, até então, podiam exercer o mandato judicial
mesmo exercendo as funções de agentes de execução, com ressalva dos processos
executivos e das situações em que a representação dizia respeito ao exequente
ou ao executado em processos em que exerceram funções de agente de execução (e,
nesse caso, somente nos três anos ulteriores à cessação da execução em que
essas funções foram exercidas), deixam de o poder fazer em qualquer tipo de
processo.
7. Em termos práticos,
tal constatação significa que as aqui autoras podem continuar a exercer as
funções de agente de execução, bem como a exercer advocacia, mas neste caso
deixam de poder assumir o mandato judicial em qualquer processo o que, até esta
nova lei, só lhes estava vedado nos processos de natureza executiva e naqueloutros
acima referidos. Tratar-se-á de uma situação, que a própria OSAE admite (art.
76.º da contestação), de retrospetividade ou de retroatividade imprópria ou
inautêntica.
8. O M.mo a quo,
para solucionar o problema do caso vertente, obviando assim a uma solução de non
liquet, formulou a seguinte norma: «Os advogados que, ao abrigo do anterior
Estatuto da Câmara dos Solicitadores, na redação introduzida pelo Decreto-Lei
n.º 226/2008, de 20 de novembro, tenham adquirido o direito a exercer as
funções de agente de execução, mantêm o mesmo regime no que diz respeito à
possibilidade de exercer o mandato judicial, não lhes sendo aplicável o
disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto aprovado pela presente
Lei», com base na qual passou a apreciar e decidir os pedidos formulados.
9. Apreciando a
fundamentação da douta decisão recorrida, importa, preambularmente, sublinhar
que a incompatibilidade imposta pela norma do art. 165.º, n.º 1, al. a)
do EOSAE não se restringe a advogados, mas igualmente se estende a
solicitadores que exercessem mandato judicial, anteriormente autorizados a
exercer as funções de agente de execução – cfr. art. 3.º, n.º 13 da Lei n.º
154/2015.
10. A competência para
regular o acesso e exercício a funções diversas – mormente na área da
administração da justiça – deve corresponder a uma cuidadosa e delicada
distribuição de preenchimento de requisitos técnicos e de ordem ética e
deontológica.
11. Como é sabido as
Ordens Profissionais configuram associações públicas. De acordo com Fernanda
Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias, as associações públicas «são
pessoas coletivas públicas, de natureza associativa, criadas como tal por ato
do poder público, que desempenha tarefas administrativas próprias, relacionada
com interesses dos próprios membros e que em princípio se governam a si mesmas
mediante órgãos próprios que emanam da coletividade dos seus membros, sem
dependência de ordens ou orientações governamentais, embora sujeitas à tutela
administrativa estadual”.
12. A figura do Agente de
Execução emergiu da de Solicitador de Execução, em resultado da reforma do
processo executivo previsto no Decreto-Lei n.º 38/2003, de 08-03. De acordo com
o preâmbulo desse diploma “(…) Os atrasos do processo de execução têm-se assim
traduzido em verdadeira denegação de justiça, colocando em crise o direito
fundamental de acesso à justiça. Identificadas as causas e os fatores (…)
atribuiu a agentes de execução a iniciativa e a prática dos atos necessários à
realização da função executiva, a fim de libertar o juiz das tarefas
processuais que não envolvem uma função jurisdicional e os funcionários
judiciais de tarefas a praticar fora do tribunal. (…)”.
13. A sua origem surge da
necessidade de simplificação e desjudicialização de uma série de atos que até
então eram realizados pelo magistrado judicial ou por oficiais de justiça, e
que passaram a ser executados pelo solicitador de execução. Os solicitadores de
execução surgem como uma especialidade dentro dos solicitadores, o que tornou
imperioso a necessidade de dotar a Câmara dos Solicitadores de novas
competências, vocacionadas paras essa nova realidade.
14. O Estatuto da Câmara
dos Solicitadores é foi então alterado pelo Decreto-Lei n.º 88/2003, de 26-04 e
passou a contemplar o solicitador de execução.
15. Com a entrada em
vigor do Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20-11, foi alterada a designação de
solicitador de execução para a que hoje é conhecida – “Agente de Execução”. A
sua atuação é reforçada “(…) sem prejuízo de um efetivo controlo judicial,
passando este a poder aceder ao registo de execuções, designadamente para
introduzir e atualizar diretamente dados sobre estas. Igualmente, o agente de
execução passa a realizar todas as diligências relativas à extinção da
execução, sendo esta arquivada através de um envio eletrónico de informação ao
tribunal, sem necessidade de intervenção judicial ou da secretaria (…)”,
assegurando-se deste modo um melhor desempenho da função pública.
16. A profissão de agente
de execução, que até à data era já exercida por solicitador, passou a ser poder
ser, também, exercida por advogado.
17. A Lei n.º 154/2015
operou, oportunamente, a transformação da antiga Câmara dos Solicitadores em
Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, conferindo-lhe um novo
Estatuto, por ela aprovado.
18. De acordo com a
definição do art. 162.º, n.º 1 do EOSAE «O agente de execução é o auxiliar da justiça que, na prossecução do
interesse público, exerce poderes de autoridade pública no cumprimento das
diligências que realiza nos processos de execução, nas notificações, nas
citações, nas apreensões, nas vendas e nas publicações no âmbito de processos
judiciais, ou em atos de natureza similar que, ainda que não tenham natureza
judicial, a estes podem ser equiparados ou ser dos mesmos instrutórios».
19. Não
deve, em primeiro lugar, ignorar-se que a função de agente de execução é uma
função com natureza marcadamente pública (de cunho oficial, por interceder com
funções inerentes ao auxílio do desempenho de funções de jurisdicionais),
tratando-se de oficiais auxiliares da administração da Justiça;
20. A sua atividade é
regulada, supervisionada e fiscalizada pelo seu Colégio (art. 9.º, n.º 3, al. b)),
pelo Conselho Superior (art. 33.º), bem como pela Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça
(CAAJ) – art. 3.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 77/2013, de 21-11.
21. Os agentes de
execução são igualmente ser equiparados a funcionários, para efeitos penais
(art. 386.º, n.º 1, al. d) do Cód. Penal).
22. Existe, portanto, um halo
de inequívoco interesse e relevância públicos no âmbito do exercício das
funções específicas de agente de execução.
23. A natureza de tais
funções exige, assim, que as mesmas revistam um quadro deontológico de
idoneidade e isenção no respetivo desempenho, por parte dos seus profissionais,
de modo a tornar incompatível como o seu exercício o desempenho conjunto e
simultâneo de outras funções.
24. O legislador
infraconstitucional encontra-se legitimado para disciplinar e regulamentar o
exercício de tais funções, que optou por compendiar em Estatuto de Associação
Pública – em grande medida configurando «funções delegadas» –, nessa medida
introduzindo a exigência de requisitos específicos e a imposição de ónus,
impedimentos e incompatibilidades.
25. Uma tal opção pode,
de resto, traduzir a conferência de uma maior dignidade e relevo ao exercício
das funções de agente de execução.
26. Por outro lado,
coloca os afetados com tal opção numa situação de igualdade de posições no
futuro, nenhuma situação de criação de desigualdade se podendo apontar.
27. E, se num momento
anterior a 2015 autorizou o exercício conjunto do exercício de funções de
agente de execução com o exercício do mandado judicial, o legislador
infraconstitucional está legitimado para fazer opção distinta, desde que não
seja desrazoável, infundada ou desproporcional.
28. A opção feita através
da Lei n.º 154/2015, no sentido de tornar incompatível o exercício do mandato
judicial com a atividade de agente de execução foi, por isso, uma opção
constitucionalmente legítima, uma vez que conferiu um período de transição para
a efetivação da referida incompatibilidade e ressalvando as situações de
mandado forense previamente constituídas a 31-12-2017.
29. Note-se que o
advogado que cumulasse a função de agente de execução, deixou de poder
(continuar a) exercer o mandato judicial, podendo, contudo – simultaneamente
com as funções de agente de execução –, continuar a praticar outros atos
próprios de advogado, nomeadamente, consulta, o mandato forense, representação
e assistência prestados no interesse de terceiros, tal como previsto na Lei n.º
49/2004, de 24-08.
30. O mandato judicial,
tal como definido no artigo 67.º, n.º 1, alínea a) do EOA destina-se a ser “(…)
exercido em qualquer tribunal, incluindo os tribunais ou comissões arbitrais e
os julgados de paz.” O mandato judicial é uma das modalidades do mandato
forense, como previsto no artigo 67.º n.º 1 do EOA.
31. Caso diverso é o do
agente de execução, porquanto nos termos do artigo 162.º, n.º 3 do EOSAE, ainda
que nomeado por uma das partes processuais, o agente de execução não é
mandatário nem a representa, assumindo inequívocos atributos de órgão auxiliar
da administração de justiça.
32. Deve, por outro lado,
observar-se que outras situações de incompatibilidades são igualmente
tipificadas no art. 165.º, n.º 1 do EOSAE, sendo, além do exercício do mandato
judicial, incompatíveis: «O exercício da atividade de administrador judicial»
(n.º 1, al. b)) e «O desenvolvimento de quaisquer outras atividades que
possam consubstanciar uma incompatibilidade nos termos do presente Estatuto»
(n.º 1, al. c)).
33. A formulação genérica
deste último motivo de incompatibilidade talvez possa ter justificado a
concreta previsão da incompatibilidade do exercício de mandato judicial na
alínea a) do n.º 1 do art. 165.º do OSAE.
34. Os impedimentos, por seu turno, diminuem a
amplitude do exercício da profissão quando a sua independência possa ser,
direta ou indiretamente, afetada por interesses conflituantes e, para solicitadores,
constituem incompatibilidades relativas do mandato forense e da consulta
jurídica, tendo em vista determinada relação com o cliente, com os assuntos em
causa ou por inconciliável disponibilidade para a profissão (art. 103.º, n.º 1
EOSAE).
35. Existe, pois, todo um leque de considerações de natureza
juspublicística a justificar uma especial atenção e preocupação no tocante à
reconformação das funções do agente de execução.
36. Mas, também do lado da conformação da profissão de advogado a
questão se pode colocar, de uma forma reflexa, uma vez que se pode entender que
o
Advogado/Agente de Execução a independência do “Advogado” fica comprometida,
uma vez que fica na dependência funcional (e processual) do juiz,
equiparando-se a um funcionário judicial; por outro lado, nessa condição o
Advogado/Agente de Execução tem o seu poder disciplinar entregue a uma entidade
externa à Ordem dos Advogados (a CAAJ e a Comissão para a Eficácia das
Execuções – a CPEE); por último, o Advogado/Agente de Execução, ao ter acesso
privilegiado a bases de dados públicas, concorre deslealmente com os outros
Advogados.
37. Sobre o princípio da
proteção da confiança ínsito no conceito de Estado de Direito, numerosa
doutrina e jurisprudência constitucional se tem já pronunciado.
38. A título meramente
exemplificativo, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 353/2012, refere-se
que «a proteção da confiança traduz a incidência subjetiva da tutela da
segurança jurídica, representando ambas, em conceção consolidadamente aceita,
uma exigência indeclinável (ainda que não expressamente formulada) de
realização do princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º da CRP)».
39. Também o Acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 413/2014, expressa o entendimento de que «A
aplicação do princípio da confiança deve partir de uma definição rigorosa dos
requisitos cumulativos a que deve obedecer a situação de confiança, para ser
digna de tutela: em primeiro lugar, as expectativas de estabilidade do regime
jurídico em causa devem ter sido induzidas ou alimentadas por comportamentos
dos poderes públicos; elas devem, igualmente, ser legítimas, ou seja, fundadas
em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por
fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com
base em expectativas de manutenção do quadro jurídico. Dados por verificados
esses requisitos, há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os
interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro
normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração. Com
efeito, para que a situação de confiança seja constitucionalmente protegida, é
ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem,
em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de
expectativa.».
40. Já o ac. TC n.º
851/2014, que versou questão relativamente conexa – respeitante à exigência
pela Lei n.º 57/2008, de 04-09, de inscrição na Ordem dos Psicólogos
exclusivamente de licenciados, quando anteriormente estavam autorizados a
exercer a profissão pessoas sem tal qualificação académica – declarou
inconstitucional «(…) por violação do princípio da proteção da confiança
legítima, extraído do artigo 2.º da Constituição, a norma constante do artigo
51.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto da Ordem dos Psicólogos (EOP), aprovado
pela Lei n.º 57/2008, de 4 de setembro, na parte em que subordina a inscrição
na Ordem dos Psicólogos, e correspondente exercício da profissão de psicólogo,
ao facto de se ser titular de uma licenciatura em psicologia, na medida em que
não tutela a posição jurídica daqueles que já exerciam a profissão de psicólogo
de acordo com as regras anteriormente vigentes», o que, no caso concreto,
ocorria por não se haver contemplado norma transitória.
41. Ora, na presente
hipótese, uma norma de regulamentação transitória da nova disciplina de
incompatibilidade foi prevista – mormente o art. n.º 3 do art. 3.º da Lei n.º
154/2015 –, dessa forma se acautelando os interesses (legítimos) dos
profissionais potencialmente afetados.
42. Afigura-se-nos,
assim, excessivo defender que a norma invocada viola o princípio da proteção da
confiança, ou qualquer outro princípio, norma ou parâmetro constitucional.
43. A solução de
incompatibilidade do exercício do mandato judicial por agente de execução
apenas foi consagrado no novo Estatuto da OSAE (aprovado pela Lei n.º
154/2015), o qual dispôs sobre a questão pela primeira vez, enquanto estatuto
da então criada Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, daí que nem
se possa, em rigor, falar-se verdadeiramente em “direitos adquiridos”, mas
apenas de expectativas que foram sendo criadas ao abrigo de outros diplomas que
regiam a profissão.
44. Por outro lado,
também não existe qualquer normativo nos atuais Estatutos da Ordem dos
Advogados ou dos Solicitadores e de Agentes de Execução que sufraguem a ideia
de “direitos legalmente adquiridos”.
45. Afigura-se, pelo
exposto, que não deve manter-se a sentença recorrida, no tocante ao juízo de
inconstitucionalidade da norma sindicada, por não se mostrar materialmente
violadora de qualquer princípio, parâmetro ou norma constitucional,
concretamente o princípio da proteção da confiança implicitamente emergente do
art. 2.º da CRP, assim se julgando procedente o recurso interposto pelo
Ministério Público, ordenando-se a reforma do acórdão recorrido em conformidade
com tal decisão.
Nestes termos, e noutros,
que Vossas Excelências sabiamente saberão suprir, deve o Tribunal
Constitucional:
I. Julgar procedente o
recurso do Ministério Público porquanto a norma resultante das disposições
conjugadas dos artigos 3.º, n.º 13 da Lei n.º 154/2015, de 14-09 e 165.º, n.º
1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de
Execução não viola o princípio da proteção da confiança ínsito no conceito de
Estado de Direito consagrado no art. 2.º da CRP, ou qualquer outro princípio,
norma ou parâmetro constitucional, e, em consequência,
II. Ordenar a reforma do
acórdão recorrido de acordo com tal julgamento.
assim se fazendo, como sempre, JUSTIÇA.»
5. As recorridas A., B., C.
apresentaram contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
I. Tudo compulsado, não
se descortinam quaisquer razões no recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
II. A norma contida no art.
3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, quando conjugada com o disposto no art.
165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei é
inconstitucional por ofensa, inter alia, à liberdade de profissão (art.
47.º, n.º 1) e ao princípio da proteção da confiança (art. 2.º).
Ora vejamos:
I. DO IN DUBIO PRO
LIBERTATE:
III. Da adequada
interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º) e da
previsão da tutela do livre desenvolvimento da personalidade (art. 26.º, n.º
2), resulta uma presunção a favor da liberdade de atuação.
IV. Dessa forma, é sobre
o legislador que incide o ónus de justificar a medida legislativa restritiva
dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, à luz dos parâmetros
previstos no art. 18.º, n.º 2.
V. In casu,
incumbirá ao legislador aduzir as razões de interesse público que sustentam a
coartação da liberdade de profissão das Recorridas, no sentido de proibir o
exercício simultâneo das funções de Agente de Execução e do mandato judicial.
VI. Tais razões não se
poderão estribar em meras preocupações corporativas, em apelos genéricos à “dignidade
da classe” ou em remissões meramente retóricas para princípios
deontológicos, sem qualquer concretização ou explanação adicional.
II. DA LIBERDADE DE
PROFISSÃO:
VII. A liberdade de
profissão, constitucionalmente consagrada, abarca quer a liberdade de escolha,
quer a liberdade de exercício.
VIII. Os
requisitos previstos no art. 47.º, n.º 1, haver-se-ão de fundar na existência
de um prevalecente INTERESSE PÚBLICO, para além de não poderem ser
desnecessários, desrazoáveis ou desproporcionais, de modo a não observar os
limites impostos pelo art. 18.º (cfr., neste sentido, o Ac. do TC n.º 794/99).
IX. Compete aos poderes
públicos o ónus da prova da existência de um interesse público relevante que
deverá tomar precedência sobre o direito individual, devendo na dúvida os
direitos prevalecer sempre sobre as restrições.
X. O Alegante queda-se em
proclamações genéricas sem qualquer fundamentação adicional, sendo incapaz de
enunciar as razões de interesse público que justificam a restrição introduzida
pelo legislador.
XI. Embora o atual art.
165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, continue a permitir a prática de
outros atos próprios de Advogados, não se deverá olvidar que o mandato
judicial constitui, ainda hoje, o cerne
e o núcleo essencial da Advocacia.
XII. Da proibição do exercício
do mandato judicial resulta ainda perda de outras garantias legalmente
atribuídas aos advogados, como o direito à consulta do processo nas
secretarias judiciais (cfr. art. 163.º, n.º 2, do Código de Processo
Civil).
XIII. A dignidade
da classe que é frequentemente invocada nas alegações do MINISTÉRIO
PÚBLICO, para além de constituir um mero expediente retórico, não constitui um
valor com assento constitucional, nem se concebe que tal dignidade possa ser
usada como arma de arremesso contra os próprios profissionais.
XIV. Nem sequer
é perscrutável como possa a incompatibilidade ser justificada pela necessidade
de evitar que a independência do Advogado/Agente de Execução seja comprometida.
XV. Tal receio apenas é
justificável nas ações executivas, onde o Agente de Execução tem intervenção,
já não nas ações declarativas.
XVI. De forma que a
proibição in integrum do exercício simultâneo das funções de Agente de
Execução e do mandato judicial, para além de assentar em questionáveis parâmetros
de interesse público, é uma medida que peca pelo seu excesso, prostrando assim
os requisitos enunciados pelo princípio da proporcionalidade (art. 18.º, n.º
2).
Pelo exposto,
XVII. fora do
perímetro da ação executiva não se logram identificar razões de Interesse
Público que justifiquem a restrição introduzida pelo legislador.
xviii.
Os demais
atos próprios dos Advogados são meramente acessórios em relação ao mandato
judicial.
xix. O Advogado
legalmente impossibilitado do pleitear junto dos Tribunais é, neste conspecto,
um mero jurista com competência alargada, que poderá dar livremente a sua
opinião, mas não pode agir sobre ela.
XX. Tudo compulsado,
forçosa é a conclusão de que a norma contida no art. 3.º, n.º 13, da Lei n.º
154/2015, quando conjugada com o disposto no art. 165.º, n.º 1, al. a), do
Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, está ferida de inconstitucionalidade
material, por ofensa ao art. 47.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa, o que se alega para todos os devidos efeitos,
XXI. devendo,
nesta senda, o Recurso ser julgado totalmente improcedente.
Ainda que assim não se
considere, ad cautelam,
III. DA OFENSA DO
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA:
XXII. A douta
Sentença recorrenda considerou – e bem – haver preterição do
princípio da proteção da confiança.
XXIII. O princípio da
proteção da confiança é uma emanação do princípio da segurança jurídica
prevista no art. 2.º.
xxiv.
Em seu
obséquio, “o Estado não pode legislar alterando as expectativas legítimas
dos cidadãos relativamente às respetivas posições jurídicas, a não ser que
razões ponderosas o ditem”, conforme referiu o Tribunal Constitucional no
seu Ac. n.º 786/96.
xxv. Não havendo um
interesse preponderante que justifique a alteração do quadro legislativo em
detrimento das expetativas dos particulares, deve considerar-se arbitrário e
excessivo o sacrifício das expetativas.
Feito este enquadramento
e olhando ao caso concreto,
XXVI. a partir de 2009, apenas
era incompatível com o exercício das funções de agente de execução o exercício
do mandato em qualquer execução; porém, a partir de 2015, o legislador
proibiu o exercício do mandato judicial em qualquer processo, seja ele de
natureza executiva ou não.
XXVII. As Recorridas não
puderam contar com tal alteração do quadro legislativa.
XXVIII. As Recorridas
investiram bastante na sua formação como Agente de Execução, tendo ingressado
num tirocínio junto da Câmara dos Solicitadores, frequentado uma formação
obrigatória, exercido atividade sob a tutela de um patrono, realizado um exame
de agregação e, por fim, prestado juramento público.
XXIX. Durante o estágio,
as Recorridas viram a sua remuneração reduzida, para além de terem pago todos
os devidos emolumentos.
XXX. No
exercício da função de Agente de Execução, as Recorridas tiveram de investir o
seu património na aquisição dos meios informáticos necessários ao
acompanhamento do processo executivo, altamente informatizado.
Isto posto,
XXXI. como é entendimento do
Tribunal Constitucional, “Os particulares têm interesse na estabilidade da
ordem jurídica e das situações jurídicas constituídas, a fim de organizarem
os seus planos de vida e de evitar o mais possível a frustração das suas
expectativas fundadas” (Ac. n.º 568/2016).
XXXII. A haver um
interesse público na transformação da ordem jurídica, impõe-se um juízo de
ponderação valorativa entre tal interesse e o interesse (dos particulares)
na manutenção do quadro legislativo no qual assentaram os seus projetos
pessoais.
XXXIII. Quanto à
inexistência de um verdadeiro interesse público na incompatibilidade entre a
função de Agente de Execução e o mandato judicial, dá-se por integralmente
reproduzido tudo o que acima se disse.
Pelo exposto,
XXXIV. a norma contida
no art. 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, quando conjugada com o disposto no
art. 165.º, n.º 1, al. a), do Estatuto da OSAE, aprovado pela mesma Lei, padece
de inconstitucionalidade material por violação do princípio da proteção da
confiança previsto no art. 2.º da Lei Fundamental,
XXXV. e como tal bem
esteve a Sentença recorrenda ao pronunciar-se pela inconstitucionalidade dessa
disposição legal,
XXXVI. devendo tal
Sentença ser mantida, o que se requer para todos os devidos efeitos legais.
TERMOS EM QUE, REQUER-SE
A V. EXAS. SE DIGNEM A PRONUNCIAR PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA DISPOSIÇÃO
LEGAL EM APREÇO, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.»
6. A recorrida Ordem dos
Solicitadores e Agentes de Execução ofereceu contra-alegações, com as
seguintes conclusões:
«§ 5.º
CONCLUSÕES
I. O artigo 165.º, n.º 1,
alínea a), do EOSAE estabeleceu o impedimento do exercício de mandato
judicial por agente de execução.
II. O artigo 3.º, n.º 13,
da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, estabeleceu a seguinte norma
transitória: “Os solicitadores e advogados que exerçam funções de agentes de
execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores, relativamente aos
quais se verifique incompatibilidade relativa ao mandato judicial, devem pôr
termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem
prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à
data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes
de Execução, aprovado em anexo à presente lei”.
III. Por via desta norma:
(i) mantêm-se integralmente a não são afetados os mandatos judiciais
constituídos a favor de agentes de execução antes da entrada em vigor da Lei
n.º 154/2015, de 14 de setembro; (ii) permite-se que os agentes de
execução continuem a receber novos mandatos judiciais entre a data de entrada
em vigor da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e a data de entrada em vigor
do EOSAE, conquanto lhes ponham termo até ao dia 31 de dezembro de 2017; (iii)
é proibida aos agentes de execução a assunção de novos mandatos judiciais a
partir da data de entrada em vigor do EOSAE.
IV. Assim, o impedimento
estabelecido apenas rege para o futuro, não abrangendo direitos constituídos no
passado, que ficam salvaguardados.
V. Apenas poderiam ser
afetadas expectativas em continuar a receber novos mandatos judiciais após a
entrada em vigor do EOSAE.
VI. De acordo com a
jurisprudência constitucional há muito firmada e reiterada, para que para
haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em
primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado
comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois,
devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em
terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a
perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é
ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem,
em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de
expectativa.
VII. A profissão de
agente de execução não é constitucionalmente prevista e é exclusivamente
regulada pelo legislador ordinário, pelo que esse profissional apenas pode
praticar os atos que em cada momento a lei permita.
VIII. Quanto ao primeiro
teste de operatividade do princípio da confiança, o Estado-legislador
não praticou nenhum ato conducente a uma expectativa de eternidade do exercício
do mandato judicial: sendo recente a profissão de solicitador ou agente de
execução (de 2003), o legislador foi trabalhando o seu conteúdo e os poderes
conferidos em cada momento ao agente de execução, recortando o seu regime
jurídico e estabelecendo as incompatibilidades e impedimentos que, em cada
momento, se justificavam em função dos carateres da atividade em causa.
IX. Em 2008 o legislador
permitiu que os advogados fossem agentes de execução, mas logo impediu que
pudessem exercer o mandato judicial em processos executivos e em processos
declarativos, durante 3 anos após o termo da execução, em benefício de
exequente ou executado.
X. Limitou-se a prever,
nesse momento, um primeiro quadro de incompatibilidades e, no que ora releva,
impedimentos, recortados em função das características do exercício da função
de agente de execução.
XI. Mas, em momento
algum, consagrou, sugeriu ou deu a entender que esse recorte de
incompatibilidades ou impedimentos seria eterno, rejeitando-se que o
Estado-legislador tenha adotado qualquer comportamento apto a gerar uma tal
expectativa de que o regime de incompatibilidades/impedimentos não fosse
alterada, caso a própria função do agente de execução fosse alterada.
XII. Quanto ao segundo
teste, releva verificar que, em 2015 a evolução da função de agente de
execução foi no sentido de a aproximar mais ao de um oficial público,
conferindo-lhe poderes de autoridade, atribuindo natureza judicial às
diligências que realiza, expressando não estar em causa um mandato de qualquer
das partes, sujeitando-o ao poder funcional e processual do juiz, e
submetendo-o ao regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
XIII. Este
reforço do papel do agente de execução, com funções marcadamente públicas e de
interesse geral, exigem, a bem da transparência, da imparcialidade, da
independência das suas funções, que a este não seja permitido o exercício do
mandato judicial (salvaguardados os direitos efetivamente constituídos com
mandatos judiciais assumidos anteriormente); não é igualmente concebível que o
mandatário judicial possa, em qualquer circunstância, estar sujeito a poderes
funcionais e processuais de um juiz, pelo que também se pretende salvaguardar a
independência do mandatário judicial; finalmente, é de rejeitar a possibilidade
de se reconhecer a um mandatário judicial a possibilidade do exercício de
poderes públicos, v.g. a prática de atos judiciais que os agentes de
execução são chamados a praticar.
XIV. Esta alteração dos
elementos relevantes da profissão de agente de execução determinam uma
alteração no regime de impedimentos: onde já era proibido o exercício de mandatos
judiciais em processos executivos e em processos declarativos, durante 3 anos
após o termo da execução, em benefício de exequente ou executado, foi
igualmente limitada a possibilidade da assunção de quaisquer mandatos judiciais
em processos declarativos a partir da entrada em vigor da Lei n.º 154/2015, e
foi impedida essa assunção após a entrada em vigor do EOSAE.
XV. As autoras (qualquer
advogado/agente de execução) não poderiam ter uma expectativa legítima em que,
alterado o papel e modificados as funções e o enquadramento jurídico do agente
de execução, pudessem continuar a exercer cumulativamente as duas profissões,
como até então.
XVI. Tais expectativas
poderiam até existir caso a profissão de agente de execução se mantivesse
intocada; mas nunca na circunstância verificada da alteração do papel do agente
de execução, do seu reconhecimento como um auxiliar de justiça que atua na
prossecução do interesse público, exerce poderes de autoridade e pratica atos
de natureza judicial, sujeito ao poder funcional e processual do juiz.
XVII. Quanto ao terceiro
teste, da confiança subjetiva, não se surpreende nos factos provados pelo
Tribunal a quo qualquer facto de que resulte que as autoras tenham feito
opções de vida ou orientado a sua vida em função de qualquer expectativa que
pudessem ter de continuar eternamente a exercer o mandato judicial.
XVIII. Sabe-se apenas que
são advogadas e que realizaram o estágio e inscreveram-se como agentes de
execução.
XIX. Mas ignora-se, em
absoluto, se, como advogadas, exercem mandatos judiciais; se, como agentes de
execução, tramitam algum processo executivo; se fizeram algum investimento
patrimonial ou financeiro com vista a exercerem ambas as profissões; qual o
rendimento que retiram de cada uma das profissões e de que modo tal rendimento
assume relevo na sua vida; se depositaram em ambas (ou em alguma delas) o seu
modo de vida, o seu rendimento.
XX. Em suma, do ponto de
vista da matéria de facto, não se sabe nada, o que, manifestamente, não é
bastante para suplantar o crivo das situações de sacrifício intolerável
das expectativas dos destinatários da lei, o que impede a operatividade do
princípio da confiança à situação dos autos.
XXI. Quanto ao quarto
teste, da existência de razões de interesse público e respetiva ponderação
com a situação afetada, retoma-se os interesses públicos acima enunciados
determinantes do estabelecimento do impedimento: os interesses existem e têm
relevo constitucional relacionado com o andamento da justiça (de imediato, do
processo executivo).
XXII. Quanto à
ponderação com as posições afetadas, o legislador tinha, pelo menos duas
alternativas àquela que adotou: estabelecer uma incompatibilidade entre as
profissões ou, em menor grau, afetar com o impedimento todos e quaisquer
mandatos judiciais em exercício – mesmo os constituídos no passado, numa
solução retrospetiva.
XXIII. O legislador
adotou a medida menos gravosa que permitia salvaguardar o interesse público,
mas (i) ressalvando os direitos constituídos no passado (mandatos
judiciais assumidos antes da entrada em vigor da Lei n.º 154/2020, (ii)
permitindo que, mesmo após a entrada em vigor da Lei n.º 154/2020 e até à
entrada em vigor do EOSAE, fossem assumidos novos mandatos judiciais, conquanto
lhes fosse posto termo em 31 de dezembro de 2017 e (iii) em todo o caso,
permitindo-lhes o exercício de todas as demais funções permitidas ao advogado,
tal como previstos na Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto.
XXIV. As medidas
legislativas consagradas são apenas as necessárias e suficientes para
salvaguardar os interesses públicos que presidiram a modificação das funções do
agente de execução, atingido os respetivos destinatários na menor medida
possível, pelo que não ocorre o sacrifício intolerável de qualquer
expectativa que as autoras pudessem ter.
Nestes termos e nos
melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve
o recurso interposto ser julgado integralmente procedente, com o que se fará Justiça!»
Cumpre apreciar e
decidir.
II – Fundamentação
7. Constitui objeto do
presente recurso a interpretação conjugada do artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015,
de 14 de setembro, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto da
Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução (adiante designada «OSAE») aprovado
em anexo ao mesmo diploma, no sentido de os advogados, que se encontravam
habilitados a exercer funções de agente de execução ao abrigo do regime vigente
antes da aprovação daquele diploma, ficarem proibidos de cumular essas funções
com o mandato judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de dezembro de
2017.
Esclareça-se, antes de
mais, que embora, nos termos do artigo 1.º, n.º 5, alínea a) da Lei n.º
49/2004, de 24 de agosto, o mandato forense constitua um ato próprio dos
advogados e dos solicitadores, no caso dos autos estava em causa a cumulação das funções
de agente de execução com o exercício do mandato judicial por advogados.
Foi, pois, com este preciso recorte que o Tribunal a quo recusou aplicar
a norma objeto do presente recurso, com fundamento em inconstitucionalidade por
violação do princípio da proteção da confiança, ínsito ao princípio do Estado
de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição).
O Tribunal recorrido
começou, todavia, por confrontar a norma com o artigo 47.º, n.º 1, em
conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição (cf. supra o n.º
2). Quanto a estes parâmetros, considerou que «a restrição do exercício
ao mandato judicial por parte de agentes de execução que sejam também advogados
não se nos apresenta como desproporcional, no sentido constitucionalmente
previsto», realçando
a esse respeito que «existem até valentes razões de interesse público ou
coletivo que o justificam, nomeadamente a confiança no próprio sistema de
justiça, tendo em conta que os agentes de execução assumem, no atual regime da
ação executiva, diversas funções que, anteriormente, estavam até cometidas ao
tribunal. Essa assunção de novas competências exige que se reforcem as
garantias de independência, bem como a transparência, na atuação dos agentes de
execução, pelo que se justifica a intervenção legislativa sob este ponto de
vista da proporcionalidade, sendo a restrição ao exercício do mandato judicial
plenamente suportável do ponto de vista constitucional».
Não obstante, ao
confrontar a norma com o princípio da proteção da confiança, entendeu não ser possível «antever
que outros interesses ou direitos constitucionais possam prevalecer no sentido
de permitir a manutenção do direito adquirido pelas autoras. Atente-se que isto
não significa que não existam razões para limitar o exercício do mandato
judicial àqueles que exerçam as funções de agente de execução, como se viu
acima aquando da análise à suposta violação do princípio da proporcionalidade;
o que aqui está em causa é algo diferente, ou seja, saber se existem razões
para, em concreto, retirar às autoras o anterior direito a exercer o mandato
judicial, embora já aí com limitações. E nesta perspetiva concreta não vemos
que interesse constitucional possa ditar o sacrifício desse direito, em termos
de prevalência sobre esta».
O recorrente e a
recorrida Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução
pugnam pela procedência do recurso (cf. supra os n.os 4 e 6),
alegando, em síntese, que enquanto auxiliares de administração da justiça, os
agentes de execução exercem funções de natureza marcadamente pública e de
interesse geral, que «exigem, a bem da transparência, da imparcialidade, da
independência das suas funções, que a este não seja permitido o exercício do
mandato judicial (salvaguardados os direitos efetivamente constituídos com
mandatos judiciais assumidos anteriormente); não é igualmente concebível que o
mandatário judicial possa, em qualquer circunstância, estar sujeito a poderes
funcionais e processuais de um juiz, pelo que também se pretende salvaguardar a
independência do mandatário judicial; finalmente, é de rejeitar a possibilidade
de se reconhecer a um mandatário judicial a possibilidade do exercício de
poderes públicos, v.g. a prática de atos judiciais que os agentes de execução
são chamados a praticar» (cf. supra o n.º 6, conclusão XIII).
Defendem que a consagração e disciplina das funções do agente de execução no
nosso ordenamento jurídico é recente e foi sempre acompanhada da previsão de
diversos impedimentos e incompatibilidades, pelo que não pode afirmar-se que o
Estado tenha agido de modo a fundar expetativas legítimas de continuidade do
respetivo regime jurídico, não estando ademais em causa a supressão de
quaisquer «direitos adquiridos». Sublinham enfim que, em face dos interesses
públicos que o legislador visou salvaguardar, a solução adotada em 2015,
incidindo sobre o mandato e não sobre todos os atos próprios dos
advogados (cf. o artigo 1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto) e
estabelecendo um período transitório razoável, com salvaguarda dos mandatos previamente
constituídos, acautela devidamente os interesses legítimos dos profissionais
potencialmente afetados e não ofende a Constituição.
Já as recorridas A.,
B., C. alegam
que o juízo de inconstitucionalidade proferido pelo Tribunal a quo deve
manter-se, não apenas com fundamento na violação do princípio da proteção da
confiança, como também na violação do artigo 47.º, n.º 1, em conjugação com o
artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Entendem que o interesse público em «evitar
que a independência do Advogado/Agente de Execução seja comprometida» ficaria
devidamente acautelado com o estabelecimento de uma incompatibilidade entre o
exercício de funções de agente de execução e o mandato no processo executivo,
pelo que o alargamento ao mandato em qualquer processo, que constitui o cerne
da atividade dos advogados, configura uma restrição arbitrária da liberdade do
exercício da profissão.
Vejamos.
8. A norma que integra o objeto
do presente recurso foi extraída do artigo 165.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem
dos Solicitadores e Agentes de Execução (adiante designado «EOSAE»), aprovado
em anexo à Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, e
do artigo 3.º desta Lei, cujo teor, na parte que releva para a apreciação do
presente recurso, é o seguinte:
«Artigo 165.º [do EOSAE]
Incompatibilidades
1 - Para além do disposto
no artigo 102.º, é incompatível com o exercício das funções de agente de
execução:
a) O exercício do mandato
judicial;
b) O exercício da
atividade de administrador judicial;
c) O desenvolvimento de
quaisquer outras atividades que possam consubstanciar uma incompatibilidade nos
termos do presente Estatuto. […]»
«Artigo 3.º [da Lei n.º
154/2015, de 14 de setembro]
Disposições transitórias
[…]
12 - As
incompatibilidades e impedimentos criados pelo Estatuto da Ordem dos
Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei, não
prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior,
sem prejuízo do disposto no número seguinte.
13 - Os solicitadores e
advogados que exerçam funções de agentes de execução regularmente inscritos na
Câmara dos Solicitadores, relativamente aos quais se verifique
incompatibilidade relativa ao mandato judicial, devem pôr termo a essas
situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem prejuízo de
poderem prosseguir com os mandatos judiciais já
constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos
Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente
lei.[…]»
A possibilidade de os
advogados exercerem as funções de agente de execução foi criada pelo
Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, que alterou o Estatuto da Câmara
dos Solicitadores (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 88/2003, de 10 de setembro, e
adiante designado «ECS»), com o intuito de dar resposta à «necessidade de
aumentar o número de agentes de execução para garantir uma efetiva
possibilidade de escolha pelo exequente» (cf. o Preâmbulo do Decreto-Lei
n.º 226/2008). Assim, foi permitida a inscrição dos advogados na Câmara dos
Solicitadores como agentes de execução (cf. o artigo 80.º, n.º 3, do Estatuto
da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 16 de janeiro, na
redação do Decreto-Lei n.º 226/2008), desde que não estivessem abrangidos por
qualquer das restrições então previstas no artigo 181.º do Estatuto da Ordem
dos Advogados (que corresponde ao artigo 188.º do Estatuto hoje em vigor,
aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro), não tivessem sido condenados
em pena disciplinar superior a multa e tivessem concluído com aproveitamento o
estágio de agente de execução (cf. o n.º 1 do artigo 117.º). Só seriam, por sua
vez, admitidos ao estágio os candidatos aprovados em exame próprio e em número
a definir pela Comissão para a Eficácia das Execuções, sendo o estágio composto
por um período de três meses de formação e sete meses de prática profissional
sob a orientação de um patrono e sujeito a avaliação final por uma entidade
externa e independente (cf. o artigo 69.º-C, alínea b), e o artigo 118.º e do
ECS).
Além de densificar as
condições de acesso à profissão, o Decreto-Lei n.º 226/2008 introduziu
alterações em matéria de incompatibilidades e impedimentos, em especial no que
respeita ao exercício do mandato forense. Reconheceu, então, o legislador que «[o]
alargamento do espectro de agentes de execução impõe alterações ao regime de
incompatibilidades, impedimentos e suspeições dos agentes de execução,
restringindo as condições de exercício desta profissão, para garantir mais
transparência e confiança no sistema» (cf. o Preâmbulo do diploma). Os
artigos 120.º e 121.º do ECS, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 226/2008,
passaram a prever o seguinte:
«Artigo 120.º
Incompatibilidades
1 - É incompatível com o
exercício das funções de agente de execução:
a) O exercício do mandato
em qualquer execução;
b) O exercício das
funções próprias de agente de execução por conta da entidade empregadora, no
âmbito de contrato de trabalho;
c) O desenvolvimento no
seu escritório de outra atividade para além das de solicitadoria e de
advocacia.
2 - As incompatibilidades
a que está sujeito o agente de execução estendem-se aos respetivos sócios e a
agentes de execução com o mesmo domicílio profissional.
3 - São ainda aplicáveis
subsidiariamente aos agentes de execução as incompatibilidades gerais inerentes
à profissão de solicitador e de advogado.
Artigo 121.º
Impedimentos e suspeições
do agente de execução
1 - É aplicável ao agente
de execução, com as necessárias adaptações, o regime estabelecido no Código de
Processo Civil acerca dos impedimentos e suspeições dos funcionários da
secretaria.
2 - Constituem ainda
impedimentos do agente de execução:
a) O exercício das
funções de agente de execução quando haja participado na obtenção do título que
serve de base à execução;
b) A representação
judicial de alguma das partes, ocorrida nos últimos dois anos.
3 - Os impedimentos a que
está sujeito o agente de execução estendem-se aos respetivos sócios e a
advogados ou solicitadores com o mesmo domicílio profissional.
4 - São ainda
subsidiariamente aplicáveis aos agentes de execução os impedimentos gerais
inerentes à profissão de solicitador e de advogado.»
A par destas restrições,
alargaram-se aos advogados os impedimentos, anteriormente já aplicáveis aos
solicitadores, «de exercer mandato judicial em representação do exequente ou
do executado, durante três anos contados a partir da extinção da execução na
qual tenha assumido as funções de agente de execução.» (cf. o artigo 115.º,
n.º 2, do ECS).
Sete anos depois, ao
criar a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, optou o legislador
por estabelecer que o exercício das funções de agente de execução seria
incompatível com o exercício do mandato judicial em qualquer processo. Esta
opção foi justificada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 308/XII/4, que
viria a dar origem à Lei n.º 154/2015, nos seguintes termos (v. as pp.
15 e 16 da Proposta, disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39175):
«4. O Estatuto é ainda
especialmente relevante perante a premência de se concluir
o enquadramento da atividade dos agentes de execução, que desde a criação desta
especialidade, foi objeto de concretizações estruturais no sentido desta
atividade se tornar cada vez mais garantística dos direitos e deveres destes
profissionais e, consequentemente, de todos os intervenientes processuais. Esta
regulação que se pretende agora concluir, conheceu algumas fases-chave. O
primeiro passo verificou-se com a regulamentação das contas-clientes e
respetivo estabelecimento de um conjunto de regras relativas aos meios de
pagamento a utilizar pelo agente de execução. O segundo passo resultou da
criação da CAAJ, enquanto entidade externa e independente que fiscaliza e
supervisiona a atividade dos agentes de execução. Por fim, o Estatuto
constitui a peça fundamental para uma regulamentação mais eficaz da atividade
dos agentes de execução, através da adaptação de algumas disposições
relacionadas com os agentes de execução, em especial no que se refere às regras
de substituição, de liquidação de escritórios, de funcionamento do Fundo de
Garantia e da autonomização da especialidade de agentes de execução,
eliminando-se a imposição nos requisitos de inscrição do agente de execução ser
previamente solicitador ou advogado.
No que respeita aos
agentes de execução, dignificando a profissão em causa, o capítulo no Estatuto
dedicado aos mesmos, principia com a sua definição. Com efeito, a norma
definitória em apreço estabelece que o agente de execução é o auxiliar da
justiça que, na prossecução do interesse público, exerce poderes de
autoridade pública no cumprimento das diligências que realiza nos processos de
execução, nas notificações, nas citações, nas apreensões, nas vendas e nas
publicações no âmbito de processos judiciais, ou em atos de natureza similar
que, ainda que não tenham natureza judicial, a estes podem ser equiparados ou
ser dos mesmos instrutórios.
Importa evidenciar o
preceito estatutário que consagra a incompatibilidade do exercício das funções
de agente de execução com o exercício do mandato judicial, assim como com o
exercício da atividade de administrador judicial.
Na verdade, a especial
missão dos agentes de execução na nossa ordem jurídica obriga-os, para além dos
deveres de associado, a praticar diligentemente os atos processuais de que
sejam incumbidos, a prestar ao tribunal, às partes e a terceiros as informações
determinadas nos termos da lei, a prestar contas da atividade realizada,
entregando prontamente as quantias, os objetos ou os documentos de que sejam
detentores por causa da sua atuação como agentes de execução, e a não exercer
nem permitir o exercício, no seu escritório ou sociedade, de atividades não
forenses ou que sejam incompatíveis com a atividade de agente de execução. […]»
As disposições de direito
transitório constantes da Proposta de Lei previam, apenas, que as situações de
incompatibilidade entre o exercício de funções de agente de execução e do
mandato judicial deveriam ser superadas até 31 de dezembro de 2017 (v. o
n.º 12 do artigo 3.º da Proposta 308/XII). No decurso do processo legislativo,
foi introduzida na parte final do n.º 13 a disposição que salvaguarda os «mandatos
judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem
dos Solicitadores e dos Agentes de Execução», que ocorreu trinta dias após
a publicação da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, (nos termos previstos no
n.º 1 do artigo 6.º da mesma Lei).
9. Como vem sendo amplamente
reconhecido, um dos principais eixos da reforma da ação executiva de 2003 foi a
introdução no ordenamento jurídico português da figura do agente (então,
solicitador) de execução. A reforma, como se referiu no Acórdão n.º 199/2012, «foi
impulsionada pela urgente necessidade de rever o sistema de processo executivo,
até então marcadamente jurisdicionalizado, o que entravava o efetivo
cumprimento do dever de suum cuique tribuere», por conseguinte «o processo de
execução saiu da direção do juiz em tudo o que não fosse estritamente
ligado à garantia de direitos fundamentais, e passou a ser dirigido pelo agente
de execução» (v. o n.º 6 do Acórdão n.º 199/2012). Seguindo o modelo francês
do «huissier de justice», optou-se por atribuir a um privado um conjunto
relevante de funções antes confiadas ao juiz de execução e aos oficiais de justiça,
apresentando-se o agente de execução como um «misto de profissional liberal
e de funcionário público, cujo estatuto de auxiliar de justiça implica a
detenção de poderes de autoridade no processo executivo» (José Lebre
de Freitas, A Ação Executiva – À luz do Código de Processo Civil de 2013,
6.ª Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 34; v., também, e entre
outros, Rui Pinto, Manual da Execução e Despejo, Coimbra Editora,
Coimbra, 2013, pp. 83 e seguintes; José Lebre de Freitas, “Agente de
Execução e Poder Jurisdicional”, Themis, Ano IV, n.º 7, 2003, pp. 19-34,
e Carlos
Lopes do Rego, “As Funções e o Estatuto Processual do Agente de Execução e seu
Reflexo no Papel dos Demais Intervenientes no Processo Executivo”, Themis,
ano V, n.º 9, 2004, pp. 43-54).
A doutrina desde cedo
salientou que, apesar de confiadas a um profissional liberal (cf. o artigo
99.º, n.os 1 e 3, do ECS, na versão de 2003), as funções do agente
de execução detinham uma natureza eminentemente pública, que não poderia deixar
de projetar-se na modelação do respetivo estatuto. Segundo a caracterização de
Carlos Lopes do Rego, «trata-se de um profissional liberal independente,
sujeito a um específico regime de incompatibilidades e impedimentos (que lhe
veda, nomeadamente, o exercício do mandato judicial na ação executiva, o
exercício de funções por conta de entidade empregadora ou a intervenção em
processos executivos quando haja participado na obtenção do título executivo ou
representado alguma das partes em precedente ação), chamado a cooperar com o
tribunal na realização de todos os atos do processo executivo não cometidos ao
juiz ou à secretaria (e em certos casos, mesmo de atos do processo declaratório
– cfr., o regime da citação), por designação do exequente (por ele aceite, nos
termos do artigo 810.º, n.º 6) ou, subsidiariamente, da secretaria; está
sujeito – na sua atividade processual – ao controlo genérico do juiz (que o
pode destituir), à fiscalização – nos aspetos deontológicos e profissionais –
da Câmara dos Solicitadores e tem ainda a sua conduta processual sindicada
pelas partes, particularmente pelo exequente (de quem, todavia, não é
mandatário), legitimado para requerer a respetiva destituição judicial com
fundamento em “justa causa” – e devendo obrigatoriamente praticar as
tarifas aprovadas pela Portaria n.º 708/03, de 4 de agosto» (in “As
Funções e o Estatuto Processual do Agente de Execução …”, cit. p. 44).
Enquanto profissional
liberal, o agente de execução encontrava-se vinculado ao exequente – que em
regra o designaria e suportaria os respetivos honorários e despesas –, mas essa
relação não poderia confundir-se com um mandato em sentido próprio.
Assinalava, então, José Lebre de Freitas (in “Agente de Execução e Poder
Jurisdicional”, loc. cit., p. 26):
«O exequente designa o
solicitador de execução na petição executiva (art. 810-3-e); mas a indicação
não é vinculativa, pois carece de aceitação do designado, na própria petição ou
em requerimento avulso apresentado nos 5 dias subsequentes (art. 810-6); se a
designação não for feita pelo exequente ou o solicitador não a aceitar, fá-la-á
a secretaria por escala (art. 811-A). Dir-se-ia que, no primeiro caso, nos
encontramos perante um contrato de prestação de serviços de direito privado,
semelhante ao estabelecido entre a parte e o mandatário judicial, tendo em
conta que é o exequente quem paga os serviços do solicitador (embora no final
eles entrem em regra de custas: art. 455); mas o exequente não tem o poder
de denunciar o contrato, só o juiz podendo destituir o solicitador designado,
por atuação processual dolosa ou negligente ou violação grave do
dever imposto pelo respetivo estatuto (art. 808-4), o que o
descaracteriza como figura de direito privado. Acresce que o solicitador de
execução está sujeito a um regime de impedimentos, como os juízes, os peritos e
os funcionários da secretaria (art. 121 do Estatuto da Câmara dos
Solicitadores), e a algumas incompatibilidades (art. 120 do mesmo estatuto).
Por outro lado, praticando, como se viu, atos executivos, exerce
poderes de autoridade; por isso, o solicitador de execução pode promover a
realização de diligências por empregado ao seu serviço, credenciado pela Câmara
dos Solicitadores, mas não quando se trate de penhora, venda, pagamento ou
outro ato de natureza executiva (art. 808-6), pois os poderes de autoridade que
a lei lhe atribui não são delegáveis, a não ser em outro agente de execução
para diligências a efetuar fora da área da comarca e suas limítrofes
ou da área metropolitana de Lisboa e Porto (art. 808-5)».
Assim, conquanto
estabelecesse com o exequente uma relação em regra baseada na autonomia das
partes, enquanto órgão de execução e titular de relevantes poderes de
autoridade o agente de execução encontrava-se simultânea e intensamente vinculado
ao interesse público, o que se exprimia na sujeição a um conjunto
alargado de deveres gerais (mormente, de legalidade, imparcialidade e
diligência), de deveres especiais, de regras deontológicas, de
incompatibilidades e impedimentos (v. em especial os artigos 119.º, n.º
2, e 120.º a 126.º, 130.º e 131.º do ECS, na redação de 2003) que, mais do que
visarem a idoneidade no exercício de uma profissão liberal, faziam ressaltar o
pendor público do seu estatuto.
10. Com a reforma de 2008
(que se concretizou na aprovação do Decreto-Lei n.º 226/2008), o papel do
agente de execução foi reforçado, do que também se deu conta no Acórdão
n.º 199/2012:
«7. […] [O]
Governo aprovou o Decreto-Lei n.º 226/2008 de 20 de novembro, que procedeu
a nova reforma do regime da ação executiva em processo civil, com
o objetivo de “tornar as execuções mais simples e eliminar
formalidades processuais desnecessárias”, como se lê no preâmbulo do
diploma. Na prática, esta opção legislativa conduziu a uma redistribuição das
competências funcionais entre os órgãos da execução, traduzida no reforço da
posição do agente de execução e na correspondente diminuição do papel do juiz
de execução. Ao agente de execução foi atribuído o poder
de direção do processo executivo, tal como resultou da redação dada
ao artigo 808º n.º 1 CPC, ao estabelecer que cabe ao agente de
execução efetuar todas as diligências de execução, sendo
genericamente reforçados os seus poderes processuais. Eliminou-se então a
menção, feita anteriormente pelo n.º 1 do artigo 809º do CPC, de que ao juiz
cabia “um poder geral de controlo do processo”. O poder de controlo
exercido pelo juiz passou a ter de ser solicitado pelo interessado, sendo
desempenhado caso a caso, de modo meramente “cassatório”, uma vez que o
juiz se limita a controlar o ato ou a decisão do agente de execução, sem se
substituir na realização do ato ou da tomada da decisão. Na formulação de
Miguel Teixeira de Sousa, pode dizer-se, enfim, que “o agente de execução é
o órgão ao qual incumbe a condução do processo executivo e o juiz de execução
torna-se o “juiz dos incidentes” desse processo” (A Reforma
da Ação Executiva, Lex, Lisboa, 2004, p. 16).
Após a reforma de 2008 os
poderes de supervisão e controlo do juiz sobre o agente de execução foram atenuados;
foi eliminada a possibilidade de o solicitador de execução ser destituído
oficiosamente pelo juiz de execução. Por seu turno, foi alterado o artigo 116.º
do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, onde se dispunha que o solicitador
atua na dependência funcional do juiz de execução, passando
a atuação do agente de execução a ser feita exclusivamente sob
fiscalização da Comissão para a Eficácia das Execuções. Em suma, após a reforma
operada pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, a atividade do
agente de execução tornou-se mais independente do controlo do juiz.»
Já no que respeita à
reconfiguração da relação entre o exequente e o agente de execução, a
reforma de 2008 suscitou grandes reservas, atenta a possibilidade,
introduzida no n.º 6 do artigo 808.º do Código de Processo Civil («CPC»), na
redação então em vigor, de o exequente exercer «livremente» a prerrogativa de
substituir o agente de execução. A solução foi criticamente acolhida por
parte da doutrina porquanto, segundo Rui Pinto, «ao mesmo tempo que se
atribui[u] (…) mais poderes ao agente de execução, acentuando a sua
qualidade de autoridade, acentua-se, pelo contrário, a natureza de
prestação de serviços do contrato que o liga ao exequente e, consequentemente,
a natureza privada da sua relação com este» (v. Manual da
Execução e Despejo, cit., p. 114, nota 183). Por sua vez, Mariana França
Gouveia sublinhava serem «imediatas as preocupações de independência face ao
exequente», por entender ser «manifesto que ao agente de execução foi conferida
muito maior autonomia e poder decisório e, em simultâneo, uma maior dependência
do exequente. São inúmeros os casos que o agente passa a decidir sozinho
perante as partes, podendo o exequente destituí-lo livremente ou reclamar do
ato praticado. Ao executado apenas é possível reclamar» (“A novíssima ação
executiva — Análise das mais importantes alterações”, Revista da Ordem dos
Advogados, Lisboa, Ano 69 (Jul./Dez. 2009) [pp.567-601], pp. 568-572).
O Tribunal Constitucional
foi chamado a apreciar esta norma à luz do princípio da imparcialidade dos
tribunais e do direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva (artigos 202.º,
203.º e 20.º da Constituição), decidindo não a julgar inconstitucional no
referido Acórdão n.º 199/2012 (em sentido crítico, v. Areias, Maria
João, “A substituição do Agente de Execução por parte do exequente e a sua
conformidade com o direito constitucionalmente consagrado a um processo
equitativo”, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano LV, n.º1-4,
Jan.-Dez. de 2014, [pp. 199-218] passim). Pressupondo que «o agente de execução não
exerce nem participa na função jurisdicional, e não integra o “tribunal”
enquanto órgão de soberania, sendo-lhe consequentemente inaplicável o acervo de
garantias que vinculam a função jurisdicional», não deixou de se
reconhecer nesse aresto o seguinte:
«8. […] É certo
que a exigência de imparcialidade do funcionamento dos órgãos judiciários não
se basta com as exigências impostas ao estrito exercício da função
jurisdicional, uma vez que a atividade das autoridades públicas está
genericamente vinculada à prossecução do interesse público, impondo-se-lhes que
atuem "com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade,
da justiça, da imparcialidade e da boa-fé" (artigo 266º n.º 2 da Constituição).
Ora, sendo certo que o solicitador de execução exerce funções próprias de
oficial público (José Lebre de Freitas, “Agente de Execução e Poder
Jurisdicional”, Themis, Ano IV, n.º 7, 2003, p. 26; Fernando
Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, Almedina, 2010, p.
140; Miguel Teixeira de Sousa, “Novas tendências de
desjudicialização na ação executiva: o agente de execução como órgão
da execução”, Cadernos de Direito Privado, n.º
1, dezembro de 2010, p. 8), a verdade é que as exerce episodicamente e
como profissional liberal.
A competência que é
atribuída ao agente de execução no processo executivo
– incluindo a prática de atos fundamentais como a
penhora, a venda e o pagamento – não põe em causa a exclusividade do exercício
da função jurisdicional pelos tribunais, razão pela qual o juiz de execução
deve intervir sempre que haja de resolver um conflito de interesses entre as
partes da execução, ou entre estas e terceiros. Nas impressivas palavras de
Miguel Teixeira de Sousa, “enquanto o agente de execução executa mas não
decide, o juiz de execução decide mas não executa”. Da enunciação
dos atos processuais em relação aos quais o juiz possui competência
exclusiva (v.g., julgamento da oposição à execução e à penhora,
verificação e graduação dos créditos reclamados, nos termos do artigo 809º n.º
1 do CPC), retira-se que a imparcialidade do órgão – o tribunal –
se mostra garantida pela atividade do juiz, e não depende
da atuação do agente de execução. A este está reservada uma
outra função: a de tornar efetivo o crédito do exequente. Trata-se,
portanto, de uma atuação que se justifica pelo interesse em dar
pronta satisfação ao crédito do exequente, sendo exercida por profissional
liberal, sujeito a um especial estatuto profissional de caráter público
– fixado por lei – que lhe impõe um comportamento lícito,
isento, e protegido por segredo profissional (artigos 109º, 110º, 114º e 115º
E.C.S.).
9. As
exigências que caracterizam a atividade dos agentes de
execução são salvaguardadas pelas regras de deontologia profissional que
os vinculam, constantes do seu Estatuto. Com efeito, o Estatuto da Câmara
dos Solicitadores preocupa-se em estabelecer garantias de isenção do trabalho
do agente de execução. O exercício de funções de agente de execução é
incompatível com outras funções (artigo 120º do E.C.S.), e o agente de execução
está sujeito ao regime estabelecido no CPC no que toca aos impedimentos e
suspeições dos funcionários da secretaria (artigo 121º n.º 1). Por outro lado,
nos termos do artigo 121º n.º 2 alínea a) do E.C.S. o agente
de execução não pode exercer as suas funções quando haja participado na
obtenção do título que serve de base à execução e quando tenha representado
judicialmente alguma das partes nos últimos dois anos (alínea b)).
Visa-se com isso, como refere Miguel Teixeira de Sousa, “evitar (…) colocar
em perigo a independência e a imparcialidade da sua atuação na
execução” (A Reforma… cit., p. 54). Por outro lado,
nos termos do artigo 115º n.º 2 do E.C.S., o solicitador de execução está
impedido de exercer o mandato judicial, em representação do exequente ou do
executado, durante três anos contados a partir da extinção do processo de
execução.
São regras que
demonstram, afinal, que o legislador pretendeu dignificar profissionalmente
a atividade do solicitador de execução, garantindo-lhe um mínimo de
independência face aos interesses que defende no processo, o que se mostra
suficiente para afastar os receios que a norma objeto do presente
recurso suscita à recorrente. O que, obviamente, o Estatuto não poderá prever é
a total independência do solicitador de execução face à atividade que
justifica, afinal, a existência da figura e que é, conforme se viu já, o
interesse em dar pronta satisfação ao crédito do exequente. (…)»
Embora enfatizando o nexo
entre os interesses do exequente na satisfação do crédito e a atividade
destes profissionais liberais, este Tribunal não deixou, pois, de conferir
significativa importância às regras que modelam o exercício da profissão,
especialmente, às que estabelecem incompatibilidades e impedimentos, enquanto
garantias da imparcialidade, independência e vinculação ao interesse público
dos agentes de execução.
11. Com a aprovação do novo
CPC (pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho), manteve-se no essencial o modelo
anterior, ainda que aperfeiçoado. Alguns aspetos da repartição de
competências foram clarificados, cabendo ao agente de execução realizar «todas
as diligências do processo executivo que não estejam atribuídas à secretaria ou
sejam da competência do juiz, incluindo, nomeadamente, citações, notificações,
publicações, consultas de bases de dados, penhoras e seus registos, liquidações
e pagamentos», bem como as diligências que careçam da sua intervenção mesmo
após a extinção da instância (artigo 719.º, n.os 1 e 2, do novo
CPC). Quanto à designação, a regra continua a ser a de que esta cabe, em
princípio, ao exequente (que suporta os honorários e despesas do agente de
execução, sem prejuízo de estes entrarem em regra de custas – cf. os artigos
541.º e 721.º, n.º 1 do CPC), ou à secretaria em caso de faltar ou ficar sem
efeito a designação pelo exequente (artigo 720.º, n.os 1 e 2 do novo
CPC), prevendo-se a atribuição destas funções a oficial de justiça nas
hipóteses previstas no artigo 722.º, n.º 1 do CPC. O n.º 4 do artigo 720.º do
novo CPC estabelece que a destituição pode resultar de decisão do órgão com
competência disciplinar – a qual, desde que a Lei n.º 77/2013, de 21 de
novembro, extinguiu a Comissão para a Eficácia das Execuções e criou a Comissão
para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça («CAAJ»), se encontra
expressamente atribuída a esta entidade administrativa independente (cf. a
alínea i) do n.º 1 do artigo 3.º, bem como a alínea f) do n.º 2 e a alínea c)
do n.º 5 do artigo 28.º deste diploma). Continua prevista a possibilidade de o
agente de execução ser substituído pelo exequente, que agora deve «expor o
motivo da substituição» (cf. o artigo 720.º, n.º 4, do CPC), sem que a lei
imponha qualquer limitação quanto aos pressupostos ou fundamentos da
substituição (tal como, v.g., a existência de justa causa).
Também as regras relativas aos deveres gerais e especiais a que se encontravam
adstritos os agentes de execução se mantiveram, bem como as que se referem a
incompatibilidades, impedimentos e suspeições (para mais, v. Rui Pinto, Manual
da Execução e Despejo, cit., pp. 89-96).
A reforma de
2015, como supra se referiu, aspirou a «concluir o
enquadramento da atividade dos agentes de execução, que desde a criação desta
especialidade, foi objeto de concretizações estruturais no sentido desta
atividade se tornar cada vez mais garantística dos direitos e deveres destes
profissionais e, consequentemente, de todos os intervenientes processuais» (v. a
Proposta de Lei n.º 308/XII, supracitada). Neste contexto, o novo EOSAE define o
agente de execução, acentuando a feição pública do seu estatuto, como «o
auxiliar da justiça que, na prossecução do interesse público, exerce poderes de
autoridade pública no cumprimento das diligências que realiza nos processos de
execução, nas notificações, nas citações, nas apreensões, nas vendas e nas
publicações no âmbito de processos judiciais, ou em atos de natureza similar
que, ainda que não tenham natureza judicial, a estes podem ser equiparados ou
ser dos mesmos instrutórios» (cf. o artigo 162.º, n.º 1). E embora
se mantenha a possibilidade de o agente de execução ser livremente substituído
pelo exequente, desde que a substituição seja motivada (cf. o n.º 4 do artigo
720.º do CPC), clarificou o legislador que este profissional «ainda que
nomeado por uma das partes processuais, não é mandatário desta nem a
representa», pelo que deve exercer as suas competências com
equidistância, em conformidade com a lei e com o respetivo Estatuto (cf.
os n.os 2 e 3 do artigo 162.º do EOSAE).
Considerada a
«especial missão dos agentes de execução na nossa ordem jurídica» (a que se
aludiu na Proposta de Lei n.º 308/XII citada supra, n.º 8) foram
introduzidas alterações relevantes, também, em matéria de incompatibilidades e
impedimentos. O EOSAE passou a contemplar, nos artigos 102.º e 103.º, o rol de incompatibilidades
genéricas e impedimentos comummente aplicáveis, seja a
solicitadores, seja a agentes de execução. Clarificou-se que estas funções são,
em regra, incompatíveis com o exercício de vários cargos e funções públicas
(cf. as alíneas a) a f) e h) a k) do n.º 1 do artigo 102.º), bem como com o
exercício de outras profissões ou atividades, tais como as de notário ou
conservador de registos, revisor oficial de contas, administrador judicial ou
mediador imobiliário (cf. as alíneas l) a n) do n.º 1 do artigo 102.º).
Mas a
alteração mais relevante e destacada, como se viu supra (v. o n.º
8), foi a
consagração da «incompatibilidade do exercício das funções de agente
de execução com o exercício do mandato judicial, assim como com o exercício da
atividade de administrador judicial», abrangendo a primeira o exercício do
mandato em qualquer processo.
12. Ora, ainda que
os atos próprios dos advogados (e dos solicitadores) não se cinjam ao mandato
forense (cf. os n.os 5 e seguintes do artigo 1.º Lei n.º 49/2004, de
24 de agosto), é notório que o mandato, tal como definido no artigo 67.º do
Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de
setembro) se assume como a função nuclear da advocacia. Como tal, estabelecer
genericamente que o exercício das funções de agente execução por advogados é
incompatível com o mandato forense, em qualquer tipo de processo, pode ser
configurado como uma restrição relevante da liberdade de exercício da
profissão, tutelada pelo artigo 47.º, n.º 1, da Constituição.
Nos termos
deste artigo, «[t]odos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o
género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse
coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.» De acordo com a doutrina e
a jurisprudência constante deste Tribunal, a liberdade de escolha de profissão «compreende
não apenas a liberdade que a cada um assiste de selecionar a profissão
pretendida, como ainda a liberdade de exercer a profissão selecionada, sem
outros constrangimentos para além daqueles que se encontram previstos na
Constituição (cf., neste sentido, entre muitos outros, Acórdãos n.ºs 94/2015 e
246/2016).» (v. o Acórdão n.º 129/2020). Tal como houve oportunidade
de reafirmar no Acórdão n.º 376/2018:
«15. (…) Densificando, o
direito fundamental à liberdade de escolha de profissão implica, no essencial,
que o seu titular não possa ser forçado a escolher (e exercer) uma profissão,
e, com superior relevo para os presentes autos, que o seu titular não possa ser
impedido de escolher (e exercer) livremente uma determinada profissão (sobre o
direito fundamental à liberdade de escolha de profissão, cfr., entre outros, os
Acórdãos n.º 474/89, 187/01, 563/03, 154/04, 3/2011, 362/2011, 88/2012, 89/2012,
96/2013, 509/15, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Esta última
vertente, relativa à liberdade para escolher qualquer profissão que não seja
proibida por lei, baseia-se no reconhecimento de que a realização de cada
pessoa, e da sua dignidade, também passa pela escolha e exercício de atividade
profissional, de qualquer género, seja típico ou atípico, permanente temporário
ou sazonal, subordinado ou independente, em exclusividade ou em cumulação. Em
suma, encontra-se constitucionalmente protegido o direito a escolher
livremente, sem impedimentos, nem discriminações, qualquer profissão.»
Não obstante, e tal como
imediatamente resulta do enunciado da norma constitucional, a liberdade de exercício
de profissão admite restrições legais fundadas, seja em razões de interesse
coletivo, seja em razões inerentes à capacidade do titular do direito. Este
Tribunal tem, pois, reiteradamente entendido que o artigo 47.º, n.º 1, da
Constituição, não impede que sejam estabelecidos limites ao exercício
cumulativo de distintas atividades ou profissões – nomeadamente quando estes
encontram justificação na necessidade de preservar a independência e a dignidade
do exercício da profissão regulada, ou na defesa de outros interesses
públicos, como os que decorrem do exercício de funções públicas (v.,
entre outros, os Acórdãos n.os 143/85, 169/90, 106/92 e 588/01) –,
desde que tais limites se conformem às exigências de adequação, exigibilidade e
proporcionalidade (em sentido estrito) impostas pelos n.os 2 e 3 do
artigo 18.º da Constituição (neste sentido, entre outros, v. os Acórdão
n.os 509/2015, 376/2018, 129/2020 e 741/2020).
Cumpre, pois, aferir se a
norma que integra o objeto do presente recurso, na medida em que condiciona a liberdade
de os advogados, devidamente habilitados para esse efeito, exercerem as funções
de agente de execução em cumulação com o exercício do mandato judicial
em qualquer processo satisfaz essas exigências.
Considerando os
propósitos expressamente assumidos pelo legislador (cf. supra o n.º 8),
a restrição agora imposta visa, não apenas dignificar a profissão de
agente de execução, reforçando as garantias de independência e qualidade do
exercício das respetivas funções, mas também, ou sobretudo, salvaguardar o
interesse público no cumprimento zeloso do relevante papel que desempenham no
processo executivo.
No que respeita às
garantias de dignidade e independência do exercício da profissão,
a norma é coerente com as preocupações de ordem ética e deontológica que
perpassam todo o regime de incompatibilidades e impedimentos a que se aludiu no
ponto anterior e que explicam outros constrangimentos impostos por lei, tais
como a extensão das incompatibilidades a que está sujeito o agente de execução «aos
solicitadores, advogados e demais colaboradores com quem partilhem instalações
ou tenham sociedade profissional» (cf. o n.º 4 do artigo 165.º do EOSAE).
Deve, ademais,
reconhecer-se que, embora o exercício do mandato em processo executivo seja o
domínio em que se torna mais saliente o potencial conflito entre os diferentes papéis
processuais que o mesmo profissional pode vir a desempenhar – v.g.,
o de auxiliar da justiça (enquanto agente execução) e o de representante
de partes (enquanto mandatário) – não se mostra arbitrária ou infundada a
opção por estabelecer uma incompatibilidade que atinja o mandato forense em
qualquer processo. Precisamente porque o mandato judicial integra o núcleo
da advocacia, é neste domínio que a cumulação com as funções que são atribuídas
aos agentes de execução pode tornar mais saliente «a necessidade de se criarem delimitações inequívocas entre as
diferentes atividades, de modo a não conflituarem interesses de diversa
natureza, preservando-se, nomeadamente, as condições de disponibilidade
suscetíveis de assegurar o exercício cabal e correto de uma determinada função
ou atividade» (v. o
Acórdão n.º 588/01, n.º 2.2).
De resto, as razões de
interesse coletivo que presidem a esta opção legislativa tornam-se, em face
da evolução da configuração legal do regime aplicável aos agentes de execução e
às funções por estes exercidas no processo executivo, evidentes. Como refere
Rui Pinto, «(…) na ação executiva o agente de execução aparece, apesar de
tudo, como um oficial público que é auxiliar da justiça (…),
exercendo jus imperii em nome do Estado, seja na direção do processo,
seja na realização de atos materiais de realização coativa da prestação. Afinal
é esse seu papel que explica o seu estatuto específico, exigente no plano dos
princípios, deveres e sanções» (v. Rui Pinto, Manual da Execução
e Despejo, cit., p. 133).
Mesmo que não se perfilhe
a tese segundo a qual «as garantias de independência e imparcialidade dos tribunais
consagradas no artigo 203.º da Constituição terão (…) de ser configuradas por
referência a todos os operadores judiciários e não somente ao juiz, ideia que
se impõe (…) quando se encontra em causa o principal órgão de execução – o
agente de execução (…)» (defendida por Maria João Areias, loc. cit.,
pp. 216-217 e afastada por este Tribunal no Acórdão n.º 199/2012) –
reconhecer-se-á que o estabelecimento de incompatibilidades tendentes, por um
lado, a reforçar a independência e objetividade da atuação dos agentes de
execução e, por outro, a garantir a disponibilidade para o zeloso
cumprimento das funções, é um meio adequado para proteger o interesse público
na celeridade, eficácia e imparcialidade na administração da justiça executiva
e conforme aos princípios jurídico-constitucionais que devem reger toda
a atividade administrativa, mesmo quando o exercício de poderes públicos
é confiado a privados (a este respeito, v. os artigos 266.º, n.º 2, e
267.º, n.º 6, da Constituição, bem como Rui Pinto, Manual da Execução e
Despejo, cit., p. 137).
Portanto, não merece
reparo a decisão recorrida na parte em que se considera que a norma que integra
o objeto do recurso não contende com os artigos 47.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da
Constituição.
13. Cumpre agora apreciar se,
como concluiu o Tribunal recorrido, a norma que integra o objeto do presente
recurso, ao estabelecer que os advogados, que se encontravam habilitados a exercer
funções de agente de execução ao abrigo do regime vigente antes da aprovação
daquele diploma, ficam proibidos de cumular essas funções com o mandato
judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de dezembro de 2017, contende com
o princípio da proteção da confiança, ínsito ao princípio do Estado de Direito
consagrado no artigo 2.º da Constituição.
Esclarece Maria Lúcia
Amaral que este princípio, à semelhança do princípio da proporcionalidade,
habilita o juiz constitucional a «(…) resolver antinomias que, perante os
casos concretos, surjam entre interesses individuais e bens comunitários (…)»,
«(…) mas cujo conflito se processa diacronicamente e não sincronicamente
(entre a situação jurídica de alguém definida pelo Direito antigo, e a
necessidade de a alterar em Direito novo, afetando-a negativamente).» Estes
conflitos, prossegue a Autora, «decorrem, em última análise, de uma oposição
entre Estado de direito e democracia. Entre Estado de direito, que postula,
senão estabilidade, pelo menos previsibilidade da alteração das situações
jurídicas individuais; e democracia, que fundamenta o poder que tem o legislador
histórico, maioritariamente legitimado, de rever as decisões que o seu
antecessor, em outro tempo, tomou» (v. “A proteção da confiança”, in
Carla Amado Gomes (org.), V Encontro de Professores de Direito Público,
Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, 2012, pp. 26-28, disponível
em https://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/ebook_encontrodp_final2.pdf).
A tensão subjacente entre
estes dois postulados reflete-se nos dois pressupostos essenciais de que
depende, segundo a jurisprudência constante deste Tribunal, a tutela da
confiança: «a)
a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando
constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os
destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda
b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes
(deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente
consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do
artigo 18.º da Constituição)» (cf. o Acórdão n.º 128/2009, ponto 8.2.). Explicitando
estes pressupostos tem este Tribunal entendido que «[p]ara que para haja
lugar à tutela jurídico-constitucional da “confiança” é necessário, em primeiro
lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos
capazes de gerar nos privados “expectativas” de continuidade; depois, devem
tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas
razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em
conta a perspetiva de continuidade do “comportamento” estadual; por último, é
ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem,
em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de
expectativa» (v. o ponto 8.2.). Deste modo, e tal como houve oportunidade
de observar no Acórdão n.º 477/2020 (v. o n.º 8):
«O controlo judicial baseado na proteção da confiança tem afinidades
importantes, do ponto de vista metódico, com o que diz respeito às leis
restritivas de direitos fundamentais. Os três primeiros testes – situação de
confiança, legitimidade da confiança e investimento na confiança –
consubstanciam as condições necessárias e suficientes da afirmação de um
interesse que, por ser digno de tutela constitucional, é relativamente
resistente ao legislador. O quarto e último teste consubstancia um
juízo de proporcionalidade, nos termos do qual se exige: (i) a graduação da
lesão da confiança, em termos análogos aos da determinação da intensidade de
uma medida restritiva; (ii) a determinação das
razões de interesse público (ou quaisquer outras com relevância constitucional)
que legitimam a opção do legislador; e (iii) a ponderação dos
sacrifícios e benefícios da medida, com vista a ajuizar da razoabilidade da
frustração das expectativas dos destinatários.
Vale a pena sublinhar que
os testes são cumulativos e implicam um ónus de demonstração:
numa democracia constitucional, não se presume que as alterações legislativas
ofendem a segurança jurídica dos destinatários, nem é legítimo decidir a dúvida
a esse respeito contra a constitucionalidade das leis. Pelo contrário, o
legislador goza de uma prerrogativa de autorrevisibilidade baseada na
alternância política e no devir da realidade, de modo que, «não há [...] um
direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime em
relação a relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já
parcialmente realizados» (Acórdão n.º 287/90). Assim o impõe o respeito
pelo princípio democrático.
A ofensa ao princípio da proteção da confiança é, por isso mesmo, uma
possibilidade residual, reservada por via de regra a domínios da atividade
legislativa particularmente sensíveis – aqueles mesmos em que a ordem
constitucional contém proibições especiais de retroatividade, como sucede com
as restrições de direitos (artigo 18.º, n.º 3), a incriminação de
comportamentos (artigo 29.º, n.º 1) e os encargos fiscais (artigo 103.º, n.º 3)
– e operativa, fora desses domínios, somente a título excecional, quando se
trate de um sacrifício intolerável das expectativas dos
destinatários da lei.»
No caso dos autos, o
Tribunal a quo entendeu que os interesses públicos que justificam a
restrição, para o futuro, da possibilidade de cumular o mandato judicial em
qualquer processo com as funções de agente de execução não permitem validar o
que considerou corresponder, «para todos os efeitos», à «extinção de
um direito consolidado». Afirma-se na decisão recorrida que «mais do que
uma mera expectativa, as autoras adquiriram o direito subjetivo de exercer as
funções de agente de execução, cumulado com o mandato judicial enquanto
advogadas, somente com as limitações que já resultavam da legislação então
vigente. As expectativas das autoras são, acima de tudo, legalmente fundadas,
porque foi o próprio legislador quem as criou, concedendo-lhes o direito em
causa. Não se trata, assim, de uma mera expectativa abstrata ou meramente
deduzida das entrelinhas da lei, mas antes decorrente da própria literalidade
da legislação».
Não se mostra, contudo,
possível aderir às premissas em que assenta a decisão recorrida.
Em primeiro lugar,
daquela afirmação parece resultar uma fusão de três ordens de
expetativas que devem, para este efeito, ser claramente diferenciadas: primo,
a expetativa gerada de que os advogados, desde que observados os demais
requisitos legalmente previstos (v.g., exames de acesso, estágio, etc.),
adquiriram o direito a exercer a profissão de agente de execução; secundo,
a expetativa de que as relações jurídicas estabelecidas ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 226/2008 e, em especial, dos mandatos constituídos até à
entrada em vigor do novo EOSAE, seriam condicionadas pelo regime de
incompatibilidades previsto nesse diploma; e tertio, a expetativa de
que o exercício em cumulação das funções de agente de execução e do mandato
judicial por advogados seria sempre permitido nos exatos termos previstos no
Decreto-Lei n.º 226/2008.
Ora, a norma que integra
o objeto do presente recurso, contende apenas com a terceira ordem de expetativas
acabadas de identificar. A possibilidade de os advogados habilitados a exercer
as funções de agentes de execução mantém-se (cf. também o n.º 3 do artigo 85.º
do Estatuto da Ordem dos Advogados) e a possibilidade de cumular as funções de
agente de execução com os mandatos judiciais constituídos antes da entrada em
vigor do novo EOSAE foi salvaguardada pela parte final do n.º 13 do artigo 3.º
da Lei n.º 154/2015, concedendo o legislador um prazo razoável, de cerca de
dois anos, para que se ponha termo às situações de incompatibilidade previstas
no novo regime. A alteração agora introduzida na lei não interfere, pois, com o
direito adquirido de exercer as funções de agente de execução daqueles
que a vinham exercendo legitimamente ao abrigo do regime anteriormente vigente
(cf., a este respeito, o Acórdão n.º 851/2014 e a jurisprudência aí citada),
nem com os mandatos regularmente constituídos até à entrada em vigor do novo
EOSAE, aplicando-se as novas regras apenas aos mandatos a constituir a
partir da respetiva entrada em vigor.
Estando, pois, somente em
causa a expetativa de continuidade do regime jurídico de
cumulação das funções de agente de execução com o mandato judicial estabelecido
no Decreto-Lei n.º 226/2008, é desde logo duvidoso que o Estado tenha encetado
comportamentos suscetíveis de a gerar.
Note-se antes de mais
que, para dar por superados os testes relativos à existência de uma situação de
confiança e à legitimidade dessa confiança, não basta que exista um suporte
legal para uma determinada expetativa invocada pelos destinatários
da norma. Perante uma alteração legislativa que lhe seja desfavorável,
qualquer destinatário afirmará a natural aspiração que detinha de que
perdurasse a solução mais vantajosa; solução essa que, na vasta maioria dos
casos submetidos à apreciação deste Tribunal, consta de um ato legislativo que
se pretende modificar. Ou seja, equiparar sem mais uma expetativa legalmente
fundada a uma legítima expetativa de continuidade esvaziaria de
sentido aqueles dois testes, que impõem que se apure se existem boas razões
para os destinatários da norma depositarem confiança na especial resistência
à mudança da norma ou regime alterados.
Neste caso, a evolução do estatuto e
do regime jurídico das funções dos agentes de execução, a que supra se
fez referência, é reveladora de uma certa instabilidade, própria da definição
incipiente de qualquer instituto, função ou regime jurídico que possam ter-se
por inovadores ou reformadores. A par das alterações introduzidas
no Código de Processo Civil, relevantes para a definição do papel do agente de
execução no processo executivo, as condições de exercício da profissão criada
em 2003 foram objeto de desenvolvimento logo em 2008 e novamente em 2015.
Acresce que a inscrição dos advogados como agentes de execução foi admitida
apenas em 2008, momento em que, pela primeira vez, houve que tomar opções
quanto às restrições a impor à liberdade de exercício da profissão em nome da
salvaguarda dos interesses públicos na independência, qualidade e dignidade do
desempenho das funções atribuídas aos agentes de execução. Nesse momento, o
legislador não deixou de sinalizar o potencial conflito entre o mandato forense
e o exercício destas funções – ainda que este se tenha traduzido apenas na
restrição relativa ao processo executivo – e em momento posterior, não é
possível identificar qualquer comportamento que tenha contribuído para
robustecer a convicção de que a cumulação das funções de agente de execução com
o exercício do mandato em qualquer processo não seria objeto de aperfeiçoamento
ou revisão. Neste contexto, é difícil afirmar que a consolidação do
regime jurídico de incompatibilidades primeiramente estabelecido fosse mais expectável
do que a sua alteração, em resultado da necessidade de afeiçoar as soluções
primeiramente adotadas à experiência entretanto colhida.
Pode, não obstante,
admitir-se que o incentivo dado pelo Decreto-Lei n.º 226/2008 aos
advogados para investirem no acesso à profissão de agente de execução
seria, por si só, suficiente para gerar uma expetativa legítima de que o Estado
não viria, poucos anos depois, a alterar o regime de incompatibilidades de modo
a torna-lo inconciliável com aquelas que são as funções nucleares da
advocacia. E que uma tal expetativa seria, ademais, plenamente justificada à
luz da liberdade constitucionalmente consagrada no n.º 1 do artigo 47.º da
Constituição e da ponderação inicialmente feita pelo legislador quanto à justa
medida das restrições a impor, em nome da tutela dos interesses públicos
indissociáveis do exercício das funções de agente de execução.
Todavia, ainda que se
dessem por reunidas todas as condições necessárias para afirmar que existe in
casu uma situação de confiança digna de tutela constitucional, sempre
haveria que aferir se a norma que integra o objeto do recurso configura uma
lesão tão intensa dessa confiança, que deva prevalecer sobre as razões
invocadas pelo legislador para alterar o regime jurídico em vigor, no exercício da sua «prerrogativa de
autorrevisibilidade baseada na alternância política e no devir da realidade».
Considerando que as novas regras
aplicáveis à cumulação do exercício de funções de agente de execução com o
exercício do mandato por advogados atingiram apenas os mandatos a constituir
a partir da respetiva entrada em vigor e que o legislador estabeleceu um
período razoável de transição, não é possível concluir que estejamos
perante uma lesão especialmente intensa das expetativas dos seus destinatários. Ademais,
não se vê que aqueles interesses constitucionalmente relevantes a que aludimos
no ponto anterior, que fundamentam a restrição imposta à liberdade de exercício
da profissão tutelada pelo artigo 47.º, n.º 1, da Constituição, devam ser diferentemente
ponderados neste contexto. Subjaz a esta alteração legislativa uma opção clara
no sentido de robustecer as garantias de dignidade, independência e
disponibilidade da profissão de agente de execução, num quadro em que
são chamados a desempenhar relevantes funções de interesse público enquanto auxiliares
de justiça no processo executivo.
Como tal, mesmo que
pudesse considerar-se fundada em boas razões a expetativa de que o exercício
destas funções sempre seria cumulável com o mandato judicial, em
qualquer processo, não se vê como afirmar que a norma que integra o objeto do
presente recurso a frustrou de modo irrazoável ou desproporcionado. Forçoso é, pois, concluir
que a norma que integra o objeto do presente recurso não contende com o
princípio da proteção da confiança ou com qualquer outro parâmetro
constitucional, devendo ser concedido provimento ao recurso.
III – Decisão
14. Pelo exposto, decide-se:
a) Não julgar
inconstitucional a interpretação conjugada do artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º
154/2015, de 14 de setembro, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do
Estatuto da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução aprovado em anexo ao
mesmo diploma, no sentido de os advogados, que se encontravam habilitados a
exercer funções de agente de execução ao abrigo do regime vigente antes da
aprovação daquele diploma, ficarem proibidos de cumular essas funções com o
mandato judicial em qualquer caso, a partir do dia 31 de dezembro de 2017; e,
consequentemente
b) Conceder provimento ao
recurso.
Sem custas, por não serem
legalmente devidas.
Lisboa, 20 de abril de
2023 - Lino Rodrigues Ribeiro - Afonso Patrão
Atesto
o voto de conformidade do Conselheiro Presidente João Pedro Caupers e
dos Conselheiros, Gonçalo Almeida Ribeiro e Joana Fernandes Costa,
com voto de vencido do Conselheiro Afonso Patrão, conforme declaração junta.
Lino Rodrigues Ribeiro
DECLARAÇÃO
DE VOTO
1. Vencido.
Acompanho a fundamentação
do Acórdão até ao ponto 12., divergindo somente do seu ponto 13.: em meu
entender, a proibição de exercício do mandato judicial em qualquer processo pelos
advogados que haviam adquirido habilitação para exercer funções de agente de
execução ao abrigo do regime anterior viola o princípio da proteção da
confiança, ínsito no artigo 2.º da Constituição.
2. No preâmbulo do Decreto-Lei
n.º 226/2008, de 20 de novembro, o legislador invocou «a necessidade de
aumentar o número de agentes de execução». Face a esse objetivo, «alarga-se
a possibilidade de desempenho dessas funções a advogados e define-se o modelo e
as condições para assegurar aos agentes de execução a formação adequada ao
desempenho das respetivas funções», o que impôs «alterações ao regime de
incompatibilidades, impedimentos e suspeições dos agentes de execução,
restringindo as condições de exercício desta profissão», estabelecendo-se a
proibição de exercício de mandato forense na ação executiva.
Os advogados que
responderam a tal repto — e ponderando a viabilidade legal de manutenção da sua
atividade forense, que o legislador lhes garantiu — investiram na preparação e submissão
a um exame de admissão, afetando tempo e recursos. Uma vez obtida a aprovação
no exame, custearam e frequentaram um curso de formação sobre direitos
fundamentais, tecnologias de informação, técnicas de resolução de conflitos,
fiscalidade e contabilidade. Depois, procuraram patrono para realizar um
estágio de, pelo menos, 7 meses de prática profissional. Findo o estágio, foram
avaliados por uma entidade externa e independente (cfr. artigo 118.º do
Estatuto da Câmara dos Solicitadores, na redação do Decreto-Lei n.º 226/2008,
de 20 de novembro). Uma vez terminada esta fase, prestaram juramento perante a
Câmara dos Solicitadores e perante a Ordem dos Advogados (n.º 2 do artigo
119.º). E investiram na aquisição de equipamentos informáticos, na obtenção de espaços
e infraestruturas, bem como na contratação de pessoal, necessários ao exercício
das funções de agente de execução.
Ora, este estado de
coisas foi radicalmente modificado pela norma fiscalizada, em 2015, que priva o
exercício do mandato judicial em qualquer processo por advogados
habilitados para funções de agente de execução. Sendo aquele a função
nuclear do causídico, pôs-se em causa a confiança da comunidade na estabilidade da ordem jurídica
e na constância da atuação do Estado, face aos planos de vida desenvolvidos na
convicção da viabilidade legal de exercício pleno da advocacia.
3. Nos termos da
jurisprudência deste Tribunal — sintetizada no Acórdão n.º 128/2009 — a
proteção jurídico-constitucional da confiança depende do preenchimento
cumulativo de quatro requisitos: «é necessário, em primeiro lugar, que o
Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar
nos privados “expectativas” de continuidade; depois, devem tais
expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões;
em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a
perspetiva de continuidade do “comportamento” estadual; por último, é ainda
necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em
ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de
expectativa».
3.1. Em meu juízo, os três
primeiros pressupostos são evidentemente preenchidos pelo incentivo
legislativo à atração dos advogados, pela sua submissão a um rigoroso,
dispendioso e moroso processo de habilitação para as funções de agente de
execução e a um juramento público. O avultado tempo e investimento
necessários, bem como o juramento solene, não se compadeceria com uma
experimental ou precária autorização do exercício das funções; e só com a perspetiva
de continuidade do comportamento estadual se explicam aqueles severos e
dispendiosos investimentos, modificando os seus planos de vida.
Não posso acompanhar,
pois, o argumento segundo o qual existia uma instabilidade legislativa que
infirmasse tal expectativa. Em 2008, o legislador estimulou os advogados a suprir
a carência de solicitadores de execução, estabelecendo um rigoroso regime de
incompatibilidades e um demorado processo de habilitação, que gerou a legítima convicção
de permanência do regime jurídico.
3.2. Resta saber, pois, se a frustração
das fundadas expectativas dos advogados — que fizeram investimentos na
perspetiva de poderem continuar a exercer mandato judicial fora do âmbito
executivo — é justificada por necessárias e proporcionais razões de
interesse público.
A posição que fez
vencimento considerou que, ainda que existisse uma situação de confiança digna
de tutela constitucional, o interesse público de robustecimento das garantias
de independência da função de agente de execução e a circunstância de o
legislador ter fixado um prazo de 2 anos para a cessação do exercício do
mandato judicial sempre conduziriam à conformidade constitucional da violação
das legítimas expectativas.
Não acompanho este
raciocínio.
Desde logo, note-se que o
legislador não pretendeu estabelecer um regime de independência entre as
funções de advogado e de agente de execução, já que não proíbe o seu exercício concomitante:
apenas veda a função nuclear da advocacia — o mandato forense. Não estará em
causa, pois, qualquer propósito de separação de profissões jurídicas
adequado à confiança do sistema de justiça: admite-se que, para além das
funções de agente de execução, possa praticar quaisquer outros atos da competência
do advogado (consulta jurídica, titulação de contratos, autenticação de
documentos particulares, negociação tendente a cobrança de créditos, etc.).
Assim, apenas se pretenderá
impedir que, no tribunal, um mesmo sujeito pudesse atuar ora com o título de auxiliar
da justiça, ora com o título de representante de parte. Nessa
medida, é manifesto que seria possível ao legislador, na sua ampla margem de
conformação, reforçar o regime de incompatibilidades, realizando aquele
precípuo objetivo sem determinar a proibição total de exercício do
mandato judicial em todas as matérias, ações, recursos, jurisdições ou
geografias, incluindo em tribunais arbitrais ou em processo tributário
— onde nunca teria intervenção um agente de execução. Ora, a existência de
outras medidas igualmente eficazes com menor frustração das legítimas expectativas
dos interessados comprova a sua desnecessidade ou inexigibilidade.
A isto acresce que, face
à duração, custo e dimensão dos investimentos assumidos pelos interessados a
partir de 2008, o prazo transitório estabelecido na Lei n.º 154/2015 (2 anos para
cessação do exercício do mandato forense, porventura inferior ao tempo
despendido para adquirir a habilitação como agente de execução) é
manifestamente insuficiente para se considerar razoável ou proporcionado,
tendo também em consideração o reduzido período de vigência da disciplina em
que os sujeitos confiaram.
4. Assim, dando-se por
demonstrada a inexistência de necessárias e proporcionadas razões de interesse
público que justifiquem, em ponderação, a frustração das legítimas expectativas
dos interessados, entendo ter sido violado o princípio da proteção da
confiança, integrante do princípio do Estado de Direito consagrado no artigo
2.º da Constituição.
Afonso Patrão