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ACÓRDÃO Nº 230/2026[1]
Processo
n.º 496/2025
1.ª
Secção
Relator:
Conselheiro Rui Guerra da Fonseca
(Conselheiro
João Carlos Loureiro)
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal
Constitucional:
I.
Relatório
1.
Nestes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul
(“TCAS”), em que são recorrentes o Ministério
Público e a Autoridade Tributária
e Aduaneira e recorrida A., S.A., foi interposto o presente recurso, ao
abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de
novembro (Lei do Tribunal Constitucional, na redação em vigor – “LTC”), do
acórdão daquele Tribunal de 03-04-2025.
2.
A ora Recorrida impugnou judicialmente um ato de autoliquidação da Contribuição
Extraordinária Sobre o Setor Energético (CESE) relativa ao exercício de 2021.
3.
Por sentença proferida em 1.ª
instância, a impugnação foi julgada improcedente.
4.
Dessa decisão recorreu a então
impugnante para o TCAS, invocando, entre outros fundamentos, a inconstitucionalidade
da norma do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, criada
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, mantida em vigor
durante 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei do
Orçamento do Estado para 2021).
5.
Por acórdão proferido em
03-04-2025, o TCAS concedeu provimento ao recurso, revogando a sentença
recorrida, e, em consequência, julgou procedente a impugnação, anulando o ato
impugnado. Para tanto, recusou a aplicação da norma do artigo 2.º, alínea d),
do regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de
31 de dezembro, mantida em vigor durante 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2021), na parte
em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a
que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio ou
com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português,
que, em 1 de janeiro de 2021, sejam concessionárias das atividades de
transporte, distribuição ou armazenamento subterrâneo de gás natural, com
fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação do artigo 13.º da
Constituição.
6.
É desse acórdão que vêm interpostos os presentes recursos de
constitucionalidade, admitidos por despacho de 05-05-2025, que determinou a sua
subida imediata ao Tribunal Constitucional, nos próprios autos e com efeito
devolutivo.
7.
No Tribunal Constitucional, foi
determinada a notificação das partes para alegarem.
8.
O Ministério Público alegou,
apresentando as seguintes conclusões:
«1. Interpôs o
Ministério Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do
teor do douto acórdão, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, nos
termos dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, 75.º e
75.º-A da LTC.
2. Este recurso tem como objeto
o douto acórdão no qual não se aplicou, por violação do princípio da igualdade,
previsto no artigo 13.º da Constituição, a norma do artigo 2.º, alínea d), do
Regime Jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro.
3. Desde já, e
adiantando, concorda-se na íntegra com o decidido pelo Tribunal a quo.
4. A CESE foi criada pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do
Estado para 2014), tendo sido mantida nos Orçamentos do Estado posteriores.
5. O Tribunal
Constitucional tem entendido, de forma uniforme e reiterada, que não são
inconstitucionais as normas objeto dos sucessivos pedidos de controlo, sempre
na esteira do primeiro aresto que se pronunciou sobre esta questão – o Acórdão
do TC n.º 7/2019, e entre outros, os Acórdãos n.ºs 303/21, 436/2021, 437/2021,
438/2021, 513/2021, 532/2021, 735/2021, 736/2021, 756/2021, 204/2022, 269/2022,
271/2022 e 553/2022.
6. Para se afastar do
entendimento assim seguido, entendeu-se no Acórdão n.º 101/2023 que com a
alteração introduzida ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril
(diploma que cria o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, se operou uma
alteração da ordem de prioridade na alocação das verbas do FSSSE, com vista a
dar prioridade à cobertura da dívida tarifária em detrimento do financiamento
de políticas públicas do setor energético – passando, pois, a redução da dívida
tarifária a ser prioritária. Com esta alteração deixa de ter qualquer
justificação a inclusão das empresas concessionárias das atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (as entidades do
artigo 2.º, alíneas d) e e), do regime da CESE) como
sujeitos passivos deste tributo, uma vez que em relação a eles não se verifica
mais, sequer, a já ténue equivalência grupal subjacente à CESE.
7. Com esta alteração
passou o Tribunal Constitucional a considerar, na esteira do citado Acórdão nº
101/2023, que os termos em que, a partir de 2018, se encontravam previstas as
prestações públicas que a CESE se destinava a financiar obstam a que se possa
firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos
que exercem as atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento
subterrâneo de gás natural, a que diz respeito a norma sindicada no presente
recurso.
8. Com especial
relevância para os presentes autos, pode ler-se ali: “Ora, a partir de 2018, o
legislador reduziu os objetivos a que a CESE se dirige em termos tais, que
deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser
consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos presumíveis
causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que ao FSSSE incumbe
providenciar. Resta, pois, concluir que a norma que integra o objeto do
presente recurso viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da
Constituição”.
9. Nesta linha, muito
recentemente o Acórdão n.º 517/24 deste Tribunal Constitucional decidiu:
“Julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, a norma
do artigo 2.º, alíneas d) e e), do regime jurídico da
CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020,
de 31 de março, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor
dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
e, bem assim, as que sejam titulares de licenças de distribuição local de gás
natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na
redação em vigor em 2020” (assim, também, o Acórdão 380/25 deste Tribunal).
10. Não temos razão para
nos afastarmos deste entendimento, que aqui se subscreve, pelo que se considera
que, também nos presentes autos, deverá o Tribunal Constitucional julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2021
pela Lei do Orçamento do Estado para 2021).
Por força do exposto,
deverá o Tribunal Constitucional:
a) Julgar improcedente o
presente recurso;
b) julgar materialmente
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2021
pela Lei do Orçamento do Estado para 2021)».
9. A Autoridade Tributária e Aduaneira também
alegou, formulando as seguintes conclusões:
«A) O presente recurso
é interposto à luz da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LOTC, por ter sido
recusada a aplicação de normas com fundamento em inconstitucionalidade.
B) No douto Acórdão
recorrido, o TCAS desaplicou, por violação do artigo 13.º da CRP e do princípio
da igualdade também na vertente da capacidade contributiva, a norma de
incidência subjetiva constante da alínea b) do artigo 2.º do regime da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja
vigência foi prorrogada para ano de 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro.
C) Concluiu o TCAS,
determinando a anulação dos atos impugnados, da seguinte forma:
“Sendo certo que nos
presentes autos recursivos está em causa uma CESE de 2021, cujo regime jurídico
em nada difere do que vigorava em 2022 (vide artigo 415.º da Lei de Orçamento
de Estado para 2021 – Lei n.º 75-B/2020, de 31/12), que incidiu sobre um
sujeito passivo que exerce a sua atividade no âmbito da distribuição de gás
natural, a inconstitucionalidade do artigo 2.º, alínea d), do Regime Jurídico
da CESE que serviu de base ao ato de liquidação sempre determinaria a
procedência da impugnação judicial” – cf. pág. 32 do Acórdão.
D) Em suma, o douto
Acórdão recorrido sustentou, erroneamente, com o devido respeito, que aquelas
normas consubstanciam uma violação do artigo 13.º da CRP e do princípio
constitucional da igualdade na vertente da capacidade contributiva.
E) Erroneamente, desde
logo, porque a CESE permanece uma contribuição (como se demonstrará), à qual
não se aplica o princípio da capacidade contributiva (privativo dos impostos).
F) O TCAS expressamente recusou,
assim, a aplicação das normas em que se fundaram os atos de liquidação
impugnados, com fundamento na sua inconstitucionalidade.
G) Relativamente à
inconstitucionalidade invocada, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria,
em sede de sentença, pronunciou-se sobre a mesma e considerou que não se
verificava.
H) A Fazenda Pública não
se conforma com o decidido no douto Acórdão do TCAS.
I) O regime jurídico que
criou a contribuição extraordinária sobre o setor energético (CESE) foi
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.°-C/2013, de
31 de dezembro.
J) Nos termos no n.º 2 do
artigo 1.º do referido regime: a “contribuição tem por objetivo financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético,
através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da
dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do
setor energético”.
K) Por sua vez, o artigo
11.º do mesmo regime consignou a receita obtida através da CESE ao Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado nos termos do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, tendo o “objetivo de estabelecer
mecanismos que contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor
energético, designadamente através da contribuição para a redução da dívida
tarifária e do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de
apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema
Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG),
designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as
Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira”.
L) Acresce que o n.º 2 do
artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, estabeleceu o seguinte:
“O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade
sistémica do setor energético e da política energética nacional, designadamente
através:
a) Do financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionados com
medidas de eficiência energética;
b) Da redução da dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a
contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º
da Lei n.º 83- C/2013, de 31 de dezembro”.
M) O legislador prorrogou
a vigência do regime que criou a CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 13/2014, de 14 de março,
e 75-A/2014, de 30 de setembro, nomeadamente, para o ano de 2015 (cf. artigo
237.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro), para o ano de 2016 (cf. artigo
6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 dezembro) e, posteriormente, também para o ano
de 2017 (cf. artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, que alterou o
n.º 2 do artigo 13.º do regime legal da CESE), para o ano de 2018 (cf. artigo
280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), para o ano de 2019 (cf. artigo
313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), para o ano de 2020 (cf. artigo
376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março) e para o ano de 2021 (ano a que
respeitam os presentes autos) (cf. artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de
dezembro).
N) Ora, desde já se
refira que as finalidades que constituem a raiz da criação da CESE ainda não
foram alcançadas.
O) No caso particular da
finalidade da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN),
importa salientar que, no ano de 2023, a dívida tarifária continuou a existir,
num valor não inferior a € 879.000.000,00, confirmado pela ERSE – Entidade
Reguladora dos Serviços Energéticos, no âmbito do dossier de imprensa
intitulado Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2023, a página 9 –
Dossier publicado e consultável no sítio:
https://www.erse.pt/media/fprbqevi/dossierimprensa
-tarifas-ee-2023-decisao.pdf.
P) Está, pois,
demonstrado que, no ano 2023 (volvidos 2 anos sobre o pagamento de CESE
referente a 2021 pela Recorrida), a dívida tarifária do SEN acumulada ainda
subsistia (e subsiste atualmente) e que a transferência do Fundo Ambiental do
valor de mais de 112 Milhões de Euros, proveniente da CESE arrecadada, ajudou
apenas a amortizar parcialmente – cfr RELATÓRIO DE
ANÁLISE GLOBAL – ANEXOS, página 365 – Quadro A30. Receitas gerais consignadas a
outras entidades contabilizadas pela Autoridade Tributária e Aduaneira –
Publicado e consultável no sítio:
https://www.dqo.qov.pt/politicaorcamental/ContaGeraldoEstado/2023/CGE 2023 vol1tomo01.pdf.
Q) Quanto ao destino
futuro da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), a ERSE previu,
em dezembro de 2023, que somente em 2028 esta dívida ficará totalmente
amortizada – cf.
https://sicnoticias.pt/especiais/economiadiaadia/2023-12-18-video-o--que-e-a-divida-tarifaria-da-
eletricidade-e-quando-vai-acabar-f860428e.
R) É inequívoco que a
dívida tarifária do SEN que justificou, em boa parte, a criação da CESE,
enquanto contribuição extraordinária, tendo como escopo, além do mais, reduzir
essa dívida, constitui um objetivo que está aquém de estar cumprido.
S) Pelo exposto, a
prorrogação do regime da CESE para os exercícios subsequentes ao exercício de
2014, (onde se inclui o ano de 2021 a que reporta a liquidação de CESE
mediatamente impugnada nos presentes autos) encontra justificação no escopo de
redução da dívida tarifária do SEN.
Prosseguindo,
T) Os juízos de
inconstitucionalidade subjacentes ao decidido no Acórdão recorrido assentam no
entendimento originário do Acórdão n.º 101/2023, da 3.ª Secção do Tribunal Constitucional,
de 16/03/2023, do qual se extraiu que, a partir de 2018, devido à alteração dos
n.ºs 2 e 4 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, as verbas do FSSSE afetas à
cobertura de encargos decorrentes do financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionados com medidas de eficiência
energética reduziram de dois terços e passaram a ser de até um terço da
receita, numa percentagem de alocação definida por despacho dos membros do
Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da energia.
U) Por seu turno, as
verbas do FSSSE afetas à cobertura de encargos com a redução da dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) passaram a ser no montante remanescente
da receita (sendo que anteriormente esse valor tinha um limite máximo de 100
Milhões de Euros).
V) Em virtude da
alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, o
Tribunal Constitucional concluiu que o destino legal das receitas da CESE
deixou de corresponder ao financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, relacionados com medidas de eficiência energética.
W) O mesmo Tribunal
explicou que “das regras que definem a incidência subjetiva, objetiva e as
finalidades de um tributo deste tipo deve, pois, tornar apreensível o
necessário nexo entre a ação pública e os seus destinatários, que permita
afirmar a existência, não apenas de uma homogeneidade de interesses, mas
sobretudo de uma responsabilidade de grupo, que justifica que sobre os sujeitos
que o integram”.
X) Todavia, o Tribunal
Constitucional entendeu que é forçoso reconhecer que os termos em que, a partir
de 2018, se encontravam previstas as prestações públicas que a CESE se
destinava a financiar obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre tais
prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.
Y) Considerando o TC que
a maior parcela de receita de CESE se passou a destinar, a partir de 2018, à
redução da dívida tarifária do setor elétrico, sem que sejam claras as razões
pelas quais o legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados
nesse subsetor que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não
deram causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício, concluiu
que “daqui se depreende é que não há motivo algum para fazer comer por conta
das empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da
dívida tarifária do setor elétrico”.
Z) Em suma, o Tribunal
Constitucional entendeu que “a partir de 2018, o legislador reduziu os
objetivos a que a CESE se dirige em termos tais, que deixou de ser possível
afirmar que as concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser consideradas responsáveis
pela sua concretização, e muito menos presumíveis causadoras ou beneficiárias
das prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar. Resta, pois,
concluir que a norma que integra o objeto do presente recurso viola o princípio
da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição”.
AA) Ora, a dívida
tarifária do setor elétrico nacional resultou da imposição de limites legais à
fixação de preços ajustados aos custos reais de funcionamento do sistema e na
consequente previsão de “diferimentos tarifários” (estabelecidos pelo
Decreto-Lei n.º 187/95, de 27 de julho, e posteriormente, pelo Decretos-Lei n.º
237-B/2006, de 18 de dezembro, o Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de agosto, e o
Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho, que aditou o artigo 73.º- A ao
Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro).
BB) O n.º 4 do artigo 4.º
do Decreto-Lei n.º 187/95, de 27 de julho, estabeleceu um limite máximo ao
crescimento tarifário para os consumidores de eletricidade em baixa tensão igual
à taxa de inflação prevista. Da aplicação desta limitação legal resultou que os
custos e encargos associados ao funcionamento do Sistema Elétrico Nacional
(SEN) não puderam ser recuperados pelos proveitos gerados, originando-se um
défice tarifário, a recuperar em anos futuros – cf. Preâmbulo do Decreto-Lei
n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro.
CC) Em suma, o défice
tarifário teve origem numa decisão política, no ano de 2006, quando o Governo
não aceitou que os preços da energia elétrica refletissem os seus verdadeiros
custos.
DD) A Recorrida é
concessionária das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural, e, nessa qualidade, integram o
Sistema Energético Nacional (SEN).
EE) A partir de 2014, com
a criação da CESE, a Recorrida passou a ser sujeito passivo de CESE.
FF) No ano de 2021, na
qualidade de sujeito passivo de CESE, a Recorrida autoliquidou
CESE.
GG) O valor de CESE pago
pelos sujeitos passivos de CESE, entre os quais se encontra a Recorrida, no ano
de 2021, ascendeu ao valor de € 130.500.637,64, consignado ao Fundo Ambiental
por via da incorporação do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético – FSSSE, conforme consta da execução orçamental registada na Conta
Geral do Estado de 2021, no Quadro A30. Receitas gerais consignadas a outras
entidades contabilizadas pela Autoridade Tributária e Aduaneira, do RELATÓRIO
DE ANÁLISE GLOBAL – ANEXOS, da CONTA GERAL DO ESTADO 2021, página 405,
publicado no sítio: https://www.eo.qov.pt/DOliticaorcamental/ContaGeraidoEstado/2021/CGE%202021%20vol1tomo
01.pdf.
HH) Parte do valor da
CESE pago em 2021 pelos sujeitos passivos foi legalmente afeto à cobertura de
encargos com a redução da dívida tarifária do SEN, numa proporção não inferior
a dois terços.
II) Está, pois,
demonstrado que a Recorrida como contrapartida do pagamento de CESE em 2021 é
beneficiária da redução da dívida tarifária do SEN conseguida através da
afetação do valor que pagou como sujeito passivo de CESE à amortização parcial
da dívida, com incidência nas tarifas de 2022.
JJ) Em face do aumento da
parte da CESE afeta à cobertura de encargos com a redução da dívida tarifária
do SEN de um terço, vigente nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, para um
remanescente não inferior a dois terços, no ano de 2020, nos termos da
alteração introduzida nos n.ºs 2 e 4 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014,
introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, verifica-se que
houve uma ampliação do benefício por parte daqueles, entre os quais se encontra
a Recorrida, que contribuíram para o problema da dívida tarifária.
KK) Diante do exposto, a
CESE que incidiu sobre a Recorrida, nos termos da alínea d) do n.º 2 do RCESE,
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência
foi prorrogada para o ano de 2021, pelo artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de
31 de dezembro, não pode deixar de ser qualificada como uma verdadeira
contribuição, que nada afronta o princípio da igualdade, em virtude do valor da
CESE suportada pela Recorrida ter afetação à redução da dívida tarifária para o
valor, mitigando um problema do Sistema Elétrico Nacional (que foi causado pelo
grupo de operadores que integram esse sistema) que conferiu um benefício à
Recorrida enquanto parte integrante desse Sistema.
LL) No contexto
particular da atividade exercida pela Recorrida, no ano de 2021, o escopo da CESE
impugnada nos autos evidencia que o tributo tem natureza paracomutativa
e, por conseguinte, tem justificação legal e constitucional.
MM) Sobre a apreciação da
inconstitucionalidade material apontada ao regime da CESE, afigura-se
pertinente convocar a jurisprudência do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º
7/2019, da 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, de 08/01/2019, no Processo
n.º 141/16, no qual se aderiu à distinção entre imposto, taxa e contribuições
financeiras, vertida no Acórdão n.º 539/2015, para concluir pela natureza da
CESE, não como imposto, mas como contribuição financeira.
NN) Efetivamente, se se
reconheceu que a Recorrente no referido Acórdão do Tribunal Constitucional
usufruiu do desenvolvimento das medidas que contribuam para o equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético (no qual se inclui o
aprovisionamento e distribuição de gás natural e outros gases combustíveis
canalizados), designadamente, das que se associem à atividade do FSSSE criado
que visa, entre outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do
setor energético, também se terá de reconhecer que a aqui Recorrida, integrada
no Sistema Energético Nacional, usufruiu da redução da dívida tarifária.
OO) Ora, a decisão do
TCAS de desaplicar a alínea d) do artigo 2.º do Regime da CESE, relativamente à
autoliquidação de CESE relativa ao ano de 2021, teve como fundamento a adesão
ao entendimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º
101/2023, que teve por base a alteração legislativa introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, que alterou as normas previstas
nos n.os 2 e 4 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, pelo qual foi criado o Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (FSSSE), e passou a dispor que as verbas do FSSSE
são afetas aos seguintes fins:
“a) Cobertura de encargos
decorrentes da realização do objetivo definido na alínea a) do artigo 2.º no
montante até um terço da receita referida na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior;
b) Cobertura de encargos
decorrentes da realização do objetivo definido na alínea b) do artigo 2.º no
montante remanescente”.
PP) Por sua vez, no n.º 4
do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, alterado pelo Decreto- Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, passou a
constar o seguinte:
“A percentagem da
alocação de verbas prevista na alínea a) do n.º 2 é definida por despacho dos
membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da energia”.
Com base nas referidas
alterações legislativas, o Tribunal Constitucional, nos acima indicados
arestos, concluiu que, por um lado, “ficou o Governo habilitado a decidir, com
a mais larga discricionariedade, a percentagem de receita da CESE afeta ao
financiamento das políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética, no intervalo de 0% a 33%,
visto que a lei não define nenhum limite mínimo nem fixa critérios de decisão”,
e por outro lado, ocorreu uma “alteração profunda dos pressupostos de facto e
de direito em que repousaram as decisões proferidas sobre a CESE no período
entre 2014 e 2017 (...) em virtude das alterações introduzidas no regime
jurídico do FSSSE”.
QQ) Refira-se que a
definição da percentagem de verbas por despacho dos membros do Governo
responsáveis pelas áreas das finanças e da energia, que passou a estar prevista
na alínea a) do n.º 2 do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, na redação
dada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não nos parece atribuir
ao Governo um poder discricionário tão amplo suscetível de reduzir a zero a
percentagem afeta ao financiamento das políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética,
considerando, desde logo, a vinculação legal ao disposto no n.º 4 do artigo
11.º do Regime da CESE, que estabelece o seguinte:
“A parcela da receita
relativa ao produto da contribuição extraordinária sobre o setor energético
obtida nos termos do disposto nos n.os 2 e 3 do
artigo 3.º é totalmente afeta à minimização dos encargos do SNGN [Sistema
Nacional de Gás Natural], devendo o FSSSE prever, para o efeito, mecanismos
para abater o montante das respetivas cobranças que daí resultem na tarifa de
uso global do sistema de gás natural, excluindo as tarifas aplicáveis aos
centros eletroprodutores, e definir a respetiva
periodicidade”.
RR) Tal como refere o
Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 296/2023, debruçando-se sobre o Acórdão
n.º 101/2023, “Seria, pois, a exclusão das empresas do subsetor do gás natural
do regime contributivo – solução diferenciada [acolhida no Acórdão n.º
101/2023] que contrastaria com os demais agentes económicos do setor
energético, em contexto em que a atividade do FSSSE persiste legalmente
dirigida ao domínio de atividade de todos eles – que representaria um
tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores e, por
inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o artigo 13.º da
Lei Fundamental”.
SS) E há que trazer à
colação, também, o entendimento do STA vertido no Acórdão proferido no processo
n.º 0339/20.9BEMDL, em 07/12/2022, de que “as alterações legislativas
posteriores a 2014 não são para alterar esse entendimento, até porque as únicas
modificações relevantes do regime da CESE, operadas pela Lei n.º 71/2018,
respeitam à eliminação da isenção (de que a ora Recorrente beneficiava)
aplicável aos electroprodutores de fontes renováveis com remuneração garantida
(“feed in tariffs”) e à
menção, no artigo 313.º, n.º 3, de que “[a]tendendo ao seu carácter
transitório, as da contribuição extraordinária para o setor energético
acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a
consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais do
setor energético”, sendo que não se pode considerar arbitrário o critério de
seleção do alargamento da incidência subjetiva, tendo em conta que as entidades
do sector da energia ligadas às fontes renováveis foram altamente subsidiadas
através de um mecanismo gerador do denominado défice tarifário acumulado, o que
significa que a incidência da CESE sobre os produtores de energia de fonte
renovável, que passou a vigorar a partir de 2019, está em linha com os
desígnios de conformação legislativa deste tributo: promover a sustentabilidade
sistémica do sector energético, através da redução da dívida tarifária e do
financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético”.
TT) Releva, ainda, que,
no Acórdão n.º 296/2023, o Tribunal Constitucional reiterou a qualificação
jurídico-tributária da CESE como contribuição financeira, acolhendo o Acórdão
n.º 7/2019, que decidiu “Não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos
artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da
Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético, aprovado pelo artigo
228.º, n.º 83-C/2012, de 31 de dezembro”.
UU) Mais releva que, no
Acórdão n.º 324/2024, do Plenário do Tribunal Constitucional, de 17/04/2024, em
que estava em causa a oposição entre o decidido no Acórdão do TC n.º 101/2023 e
o decidido no Acórdão n.º 296/2023 do mesmo Tribunal, o TC reiterou a
jurisprudência firmada no Acórdão n.º 296/2023.
VV) Dito o que antecede,
a evolução da jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida no Acórdão n.º
296/2023 (confirmada pelo Acórdão n.º 324/2024, do Plenário do TC), concorre,
pois, para concluir que também a Recorrida, enquanto concessionária das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural, se encontra integrada no grupo homogéneo composto pelos subsetores
do sector energético e pode ser considerada responsável e beneficiária das
prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar, pelo que a norma de
incidência subjetiva prevista na alínea d) do artigo 2.º do RCESE, aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que se manteve em
vigor, no ano de 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020 de 31 de dezembro,
não é violadora do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP.
WW) Releva, ainda que, o
Tribunal Constitucional, proferiu de 03/04/ 2025 o Acórdão n.º 295/2025,
referente à CESE de 2020 e aos sujeitos passivos da alínea d) do artigo 2.º do
RCESE (nos quais se inclui a aqui Recorrida), no qual
o TC aderiu à fundamentação do Acórdão n.º 324/2024, do Plenário do TC, supra
mencionado.
XX) E, no que se refere à
violação da vertente da capacidade contributiva (acolhida pela jurisprudência
para a qual o Acórdão em análise remete, logo, acolhida pelo mesmo), há que
referir que se trata de um princípio que não se aplica às contribuições, como
dita a doutrina e jurisprudência já por demais conhecidas e também por nós
mencionadas em sede de contestação.
YY) Atento o supra
exposto, a alínea d) do artigo 2.º do regime Jurídico da CESE, aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de
dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de
julho, não é violadora do disposto no artigo 13.º da CRP.
ZZ) Pelo exposto, a
invocada violação do princípio da igualdade afigura-se manifestamente
improcedente, devendo ser concedido provimento ao presente recurso e julgada
não inconstitucional a norma contida na alínea d) do artigo 2.º do Regime da
Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético, aprovado pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e mantido em vigor para o
exercício fiscal de 2021, nos termos do artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de
31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor
dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º do diploma, da
titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2021, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.
Nestes termos, e nos mais
de Direito que mui doutamente este Tribunal Constitucional suprirá, deve o
presente recurso ser julgado procedente, nos termos ora alegados, com todas as
consequências legais».
10. A Recorrida contra-alegou, apresentando as
seguintes conclusões:
«A. O Acórdão do TC
n.º 296/2023 – em que o recurso interposto pela AT assenta em parte – erram ao
pressupor que a discussão em causa nos autos se encontra praticamente esgotada
em controvérsias resolvidas desde o Acórdão n.º 7/2019 e que assim é porque a questão
da conformidade constitucional da CESE estaria fundamentalmente dependente de
se saber se aquela constitui um verdadeiro imposto ou antes uma contribuição
financeira.
B. Com efeito, após aquele
Acórdão n.º 7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro ano de
vigência do tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e consolidando
uma jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2017, da qual
resulta que a justificação da CESE – mesmo admitindo que ela é uma contribuição
financeira – se manteria apenas enquanto se mantivessem também as obrigações
internacionais do Estado português ligadas à emergência do reequilíbrio das
contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no Programa de Assistência
Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento por Défice Excessivo
(PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em 2018, a consequência
lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que a partir daquele ano
a CESE teria perdido a sua razão de ser.
C. O Acórdão n.º 101/2023
(que fundamenta o presente recurso), relativo a 2018 (como os presentes autos),
tem por subjacente o conteúdo dessa jurisprudência. Em parte, é um corolário ou
uma consequência lógica da mesma. Isto significa que o Acórdão n.º 296/2023 não
foi proferido em contradição apenas com o Acórdão n.º 101/2023: apesar de
relativamente a este a contradição ser direta e completa, porque existe um
contraste quanto à argumentação e ao sentido da decisão, essa contradição
existe igualmente, na dimensão da argumentação, relativamente a todo o percurso
jurisprudencial que desembocou naquele aresto.
D. No entanto, além de dar
importância ao facto de em 2018 se terem deixado de se verificar as condições
gerais de excecionalidade financeira que, segundo a jurisprudência anterior,
justificavam a vigência extraordinária da CESE (designadamente a vigência do
PAEF e do PDE), o Acórdão n.º 101/2023 acrescenta um outro elemento de análise
fundamental: no que concerne ao contexto específico do sector energético que
justificou a criação da CESE, o TC sublinha que, partir de 2018, também a
trajetória de redução da dívida tarifária do SEN – o principal objetivo
concreto da medida – significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de
urgência que tinha quando foi criado.
E. Essa aceleração da
redução da dívida tarifária resultou da decisão política de transferir em 2018
a receita necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético, entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins legalmente
previstos (segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) – isto na
sequência de uma alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo
estava obrigado a dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de
redução da dívida tarifária do SEN, enquanto dois terços da mesma seriam destinados
a outras políticas gerais de sustentabilidade energética. Após a alteração
legal, o Fundo passou a poder aplicar à redução da dívida tarifária dois terços
da receita da CESE, podendo utilizar até um terço da mesma no financiamento de
outras medidas.
F. Daqui o Acórdão retira
que a CESE é inconstitucional a partir de 2018 por referência às empresas que
não integram o sector da produção de eletricidade. Isto é: dado que a receita
da CESE passou a servir maioritariamente para financiar a redução da dívida
tarifária do SEN, não faz sentido exigi-la às empresas que não são do sector eletroprodutor.
G. Neste sentido, a
alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE vigente em 2021 é inconstitucional,
por quebra do nexo causal entre os objetivos do tributo e os operadores que
atuam no sector do gás natural, como a Recorrida.
H. A Recorrida adere ao
conteúdo do Acórdão n.º 101/2023, que no seu entender deve prevalecer na ordem
jurídica sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor subsunção da
realidade da CESE de 2018 aos princípios constitucionais aplicáveis. De resto,
assim é porque todos os demais pressupostos em que o Acórdão n.º 296/2023
assenta – e que no seu conjunto constituem uma tentativa de refutar a tese
central do Acórdão n.º 101/2023 (a de que que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018
produziu a mudança fundamental identificada pelo Acórdão n.º 101/2023) – são
igualmente erróneos.
I. Desde logo, o Acórdão
n.º 296/2023 não tem razão quando diz que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, não introduziu qualquer alteração à finalidade das receitas geradas
pela CESE, mas apenas à finalidade de todas as disponibilidades financeiras
integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita
legalmente previstas. Não tem razão porque a CESE é a única receita do Fundo:
não só é a única que se encontra realmente prevista (todas as demais receitas
se encontram inscritas na lei enquanto meramente hipotéticas ou potenciais, em
termos simplesmente programáticos) como não se conhecem que outras fontes
geraram efetivamente receita para o Fundo.
J. Saliente-se, ademais,
que a criação do Fundo é contemporânea da criação da CESE. Ambos foram criados
no mesmo ensejo legislativo (o tributo na Lei do Orçamento do Estado para 2014,
para vigorar a partir do início do ano e ser cobrado até outubro; o Fundo no
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, a tempo de vir a gerir a receita da
CESE). Ora, antes da existência deste Fundo, o Estado já assumia a
responsabilidade de políticas no sentido da sustentabilidade do sector
energético, sem que para tal tenha tido a necessidade de criar semelhante
instrumento jurídico. Só o criou então para lhe atribuir a gestão desta nova
receita, a provinda da CESE. Por isso, analisar a CESE como se se tratasse de
simplesmente mais uma receita do Fundo é um erro. Sem a CESE, o Fundo pura e
simplesmente não existiria.
K. Essa relação é
evidente no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 55/2014, seja na identificação
indubitável da relação causal entre a criação da CESE e a necessidade de criar
o fundo, seja no facto de apenas se referir à receita daquele tributo. Mas
importa referir também que, na parte normativa do Decreto-Lei, mais
concretamente na alínea b) do artigo 2.º, se estatui expressamente que é
‘‘mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector
energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro’’
que se deve garantir o objetivo ‘‘da redução da dívida tarifária do Sistema
Elétrico Nacional (SEN)”. No artigo 5.º, concretiza-se depois, em pormenor, a
forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele objetivo: segundo os n.ºs
1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido
aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na
tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e
comercializadores”.
L. Perante a vontade
legislativa traduzida quer no preâmbulo quer na parte dispositiva do
Decreto-Lei, não se percebe como pode o TC pensar que, quando falamos do
destino das receitas do Fundo, não é do destino das receitas da CESE que
estamos realmente a falar. Mais: revela-se que é errada a afirmação do Acórdão
n.º 296/2023 segundo a qual “nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra
de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a
Sustentabilidade do Setor Energético”.
M. O TC diz a esse propósito
que a prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”,
ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do
Fundo, advenientes das cinco fontes de receita
legalmente previstas (cf. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores –
cf. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE. Todavia, o
TC esquece o que resulta da alínea b) do artigo 2.º e do artigo 5.º: no que
concerne às receitas do Fundo destinadas à redução da dívida tarifária do SEN,
o legislador impôs que elas fossem especificamente as receitas da CESE. Em face
disto, é também errada a afirmação do Acórdão n.º 296/2023 de que o valor de
receita anual da CESE é apenas um “parâmetro de limitação de certas categorias
de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e
da sua conta final, ou um valor de referência para o limite à despesa com
políticas do setor energético”.
N. De qualquer modo,
sempre se diga que, mesmo que considerássemos como válida a interpretação do
Acórdão n.º 296/2023, no sentido formalista e artificial de que a alteração
legal de 2018 implicou uma mudança da chave de repartição das receitas do
Fundo, e não da receita da CESE, não se compreende porque é que a conclusão
quanto à inconstitucionalidade do tributo relativamente aos operadores que não
são do sector elétrico haveria de ser distinta da retirada pelo Acórdão n.º
101/2023. É que, nessa hipótese, então pelo menos a título potencial ou
nacional a receita da CESE teria passado de estar afeta em um terço à redução
da dívida tarifária da eletricidade para está-lo na proporção de dois terços. O
que, em rigor, significaria o mesmo que a Recorrida aqui defende (à semelhança
do Acórdão n.º 101/2023) quanto à importância na análise da constitucionalidade
da CESE da mudança no peso relativo da sua receita na prossecução dos objetivos
do Fundo.
O. Prosseguindo, é
igualmente errado o que o Acórdão n.º 296/2023 diz quanto ao facto de a CESE
ter um nexo relevante com os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural
(SNGN) por o regime legal do tributo prever a utilização da receita em fins
específicos ligados à sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita contributiva
obtida das empresas daquele sector, tendo por fonte o valor e excedentes de
contratos de aprovisionamento em regime de “take-or-pay”
estar alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global
do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de
transporte e de distribuição.
P. Aqui, o Tribunal omite
algo que é essencial e inviabiliza totalmente a conclusão retirada: é que a
receita identificada não resulta do tributo em causa nestes autos, mas de um
outro, em cuja base de incidência subjetiva o legislador nem sequer integrou os
operadores das redes de transporte, distribuição ou armazenamento de gás
natural (os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do artigo 2.º do regime
da CESE), como a Recorrida. Esse outro tributo
especificamente dirigido ao alívio dos encargos tarifários inerentes à UGS de
gás natural foi enxertado no regime da CESE após criação desta no artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014).
Q. O tributo em causa nos
presentes autos é a CESE original ou propriamente dita, criada pela Lei do
Orçamento do Estado (para simplificar, podemos chamá-la de “CESE I”). Por sua
vez, o tributo que serve especificamente, e em exclusivo, para a atenuação dos
encargos tarifários do SNGN (um tributo que tem características que o tornam
decisivamente distinto daquele primeiro, até porque diz respeito a factos que
nada têm a ver com aqueles em que assenta) – chamemos-lhe “CESE II” – foi
criado pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril, para ser cobrada uma só vez, tendo
depois sido estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado apenas uma
vez, pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento
do Estado para 2017).
R. A CESE II foi dirigida
ao (único) comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de
longo prazo em regime de take-or-pay, previstos no
artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, celebrados em data
anterior à entrada em vigor da Diretiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do
Conselho, de 26 de junho, e que fornece gás ao comercializador de último
recurso grossista, no âmbito da atividade de compra e venda de gás natural para
fornecimento aos comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros
electroprodutores com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27
de junho de 2006 e a outras entidades. A lei encontra-se construída em termos
gerais e abstratos (refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema
energético nacional como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de
incidência abrangeu efetivamente apenas um sujeito passivo, (a B., S.A., que é
a única entidade que cabe na incidência do tributo).
S. Portanto,
em conclusão: o objetivo a que o Acórdão n.º 296/2023 alude – a redução dos
custos de acesso à rede de gás natural, incorporados nas faturas de consumo
final – não é prosseguido com a receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas
por um outro tributo distinto, que não incide sobre a Recorrida nem sobre os
restantes operadores que se dedicam ao transporte, distribuição ou
armazenamento de gás natural. Logicamente, esse objetivo não será inviabilizado
pela declaração nos presentes autos da inconstitucionalidade da norma neles
analisada (a alínea d) do artigo 2.º do regime da CESE). Assim sendo, é
totalmente desprovida de sentido a tese do Acórdão n.º 296/2023, de que entre a
CESE e a Recorrida existe uma relação de bilateralidade típica das
contribuições financeiras, com base no pressuposto de que a receita do tributo
por ela suportada reverte também para o fim da redução dos encargos tarifários
do SNGN.
T. Seja como for,
independentemente dos argumentos do Acórdão n.º 296/2023 referidos
anteriormente, insiste-se ainda no aresto que os operadores do SNGN têm com o objetivo
da dívida tarifária do SEN uma relação suficiente para que os consideremos
integrados na “lógica grupal” da CESE. Isto na medida em que, resumidamente,
como o gás tem um papel fundamental na produção de eletricidade, as empresas do
SNGN sofreriam um impacto grande com a redução da procura de eletricidade que
se verificaria caso o Estado não tivesse implementado as políticas de controlo
dos preços ao consumidor que redundaram na criação da dívida tarifária e as
que, financiadas pela CESE, posteriormente se dirigiram à redução dessa dívida.
Também este pressuposto está errado.
U. Para se perceber
porquê, convém lembrar o que é que na realidade essa “lógica grupai” das
contribuições financeiras significa. O que ela significa é que, para
cumprimento do princípio da equivalência (concretizador do princípio da
igualdade), este tipo de tributos tem de representar a contrapartida de
prestações de que os respetivos sujeitos passivos são presumíveis causadores ou
presumíveis beneficiários.
V. Quanto à primeira das
relações aludidas – a relação de presumível causalidade existente entre uma
contribuição e os seus sujeitos passivos –, ela deve ser uma relação de
causalidade especial entre a atividade pública que é preciso financiar e a
atividade do universo de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando se diz
que a causalidade tem de ser especial, quer-se dizer que a necessidade de
intervenção regulatória dos poderes públicos tem de decorrer diretamente da
natureza da atividade dos particulares ou da natureza das opções estratégicas
destes.
W. Portanto, se por
referência devemos ter a atividade dos particulares, enquanto fator que gera a
situação de desequilíbrio ou o risco de sustentabilidade que determinam a
intervenção pública, então a lógica das contribuições pressupõe que os
universos de sujeitos passivos considerados sejam grupos económicos bem
delimitados. Isto é, necessita-se de que o universo de sujeitos passivos de uma
determinada contribuição se limite àqueles que, em virtude da natureza da sua
atividade ou das suas opções estratégicas, forçaram diretamente a intervenção
das entidades públicas. Dito de modo reflexo: não tem lógica exigir a
determinados operadores o pagamento desse tributo se ele servir para colmatar
uma falha de mercado para a qual aqueles não contribuíram diretamente.
X. Pois bem: a dívida
tarifária, cuja atenuação o legislador identifica como objetivo da CESE,
define-se, lato sensu, como a diferença entre o custo real da geração de
energia elétrica, do seu transporte, distribuição e comercialização, e os
custos recuperados pelas tarifas aplicadas em razão do consumo da mesma. É
verdade que, como se diz no Acórdão n.º 296/2023, ela “é produto direto da
forma como foi liberalizado o mercado de energia”. No entanto, não é um produto
das opções dos sujeitos passivos da CESE. A dívida tarifária é o resultado de
opções políticas exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa liberalização do
mercado da energia (da energia elétrica, bem entendido), conjugadas depois com
opções políticas e legislativas no sentido de impedir a formação livre dos
preços da atividade do sector elétrico e a total repercussão de custos, também
estes fixados por decisão administrativa.
Y. Quer isto dizer que o
que deu lugar ao problema em causa não foi a qualquer aspeto concreto da
atividade dos operadores privados – qualquer aspeto intrínseco ou decorrente de
decisões tomadas em regime de liberdade estratégica. Mais: se assim é quando
estamos a falar dos próprios operadores do sector electroprodutor, por maioria
de razão o é com ainda mais intensidade quando falamos dos operadores do sector
do gás natural ou de outro qualquer sector, que não da eletricidade: a dívida
tarifária não resultou de quaisquer opções político-legislativas dirigidas a
esses sectores. Estes não podem ser considerados, pois, efetivos ou presumíveis
causadores, diretos ou especiais, do problema da dívida tarifária (a dívida
tarifária não é um fenómeno comum a todo o sector económico da energia, sendo
antes o produto da forma como ao longo dos anos foi sendo estruturado – apenas
– o subsector da produção de eletricidade).
Z. De resto, que sentido
faz a afirmação do Acórdão n.º 296/2023, segundo a qual a dívida tarifária é
“filha da privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas
que atuam no setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação
pública”! Estamos a falar da privatização ocorrida no sector elétrico.
Portanto, mesmo aceitando para benefício da discussão que nesse processo houve
uma “oportunidade de negócio capturada” por algumas empresas, não é verdade o
que o TC escreve logo a seguir – que essa oportunidade foi “capturada pelas
empresas que atuam no setor energético”, em geral. Como é óbvio, as empresas do
sector do gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do sector
da eletricidade.
AA. No que concerne agora
à segunda relação que também pode legitimar a criação de contribuições – a
relação de presumível benefício –, ela implica que haja uma relação de
benefício também especial entre os sujeitos passivos e a intervenção pública,
no sentido em que os primeiros são beneficiados diretamente pela segunda. Daí,
de novo, a indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao
sector a que as entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou
equilíbrio, e em cujas regras mexem diretamente. Não é possível integrar no
âmbito de sujeição de uma contribuição operadores económicos que retirem apenas
um benefício reflexo da atividade financiada pelo tributo. Nesse caso,
estaremos a falar de operadores de sectores em cujas regras a atividade pública
financiada pela contribuição não toca.
BB. Remetendo para o caso
vertente, é óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos
preços da eletricidade – quer as que originaram o diferimento dos custos
através da constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para
reduzir essa dívida – beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão n.º
296/2023 até refere, no lote dos beneficiários, a “indústria” e o “público
consumidor”. É inevitável que assim seja, porque é da razão de ser da
eletricidade (uma fonte de energia de importância central) que as vicissitudes
do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos custos de produção de
todos os sectores económicos – e que se repercutam em todo o “público
consumidor”. Vemo-lo perfeitamente na atualidade: a crise inflacionista a que
assistimos, traduzida no aumento de preços generalizado em todos os sectores,
deriva em boa parte do aumento dos custos de produção das fontes de energia. Porém,
significa isso que seria legítimo criar uma contribuição financeira, aplicável
a toda a economia, para combater os custos da inflação? Certamente que não.
Esse tributo seria ou uma contribuição inconstitucional, por violação do
princípio da equivalência, ou então um puro imposto extraordinário.
CC. Por outro lado,
conforme refere o Acórdão n.º 296/2023, os custos da eletricidade também têm
influência no universo dos fornecedores das empresas eletroprodutores,
sejam elas fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento
do preço da energia elétrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura,
terá igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de
matérias-primas e outros fatores de produção.
Só que, de novo, se
estamos perante uma contribuição financeira, que serve para financiar uma
atividade estadual regulatória dirigida a (e provocada por características
próprias de) um determinado sector económico, não faz sentido incluir no escopo
do tributo o universo de fornecedores das empresas que o constituem (empresas
fora do sector), ou parte dele, com o argumento de que, “em potência”, os bens
ou serviços que estas últimas empresas fornecem se acabarão por transformar no
bem que o sector intervencionado produz.
DD. O TC presume, pois,
que, em todo o longo processo de intervenção estadual que aqui temos em conta –
o que começou com a liberalização do sector elétrico, prosseguiu com as
políticas de controlo de custos na fatura dos consumidores finais, com a
criação da dívida tarifária e da CESE –, o legislador teve em mente uma
interligação ou uma relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN
e do SNGN. Sucede que, para além de essa relação não poder legitimar a CESE
fora do campo das empresas do sector elétrico (pelo menos, a partir de 2018),
nos termos do exposto, a verdade é que essa hipotética relação nunca esteve na
mente do legislador.
EE. Ela não esteve na mente
do legislador, desde logo, quando o sector elétrico e o sector do gás natural
tiveram processos de liberalização completamente autónomos e com regras
completamente distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em que
assenta a atividade das concessionárias do subsector do gás não desembocou no
pagamento às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o equilíbrio
económico dos contratos de concessão do subsector do mercado do gás natural foi
obtido através da solução de alargamento do prazo das concessões e da
reavaliação dos ativos afetos à prossecução das atividades concessionadas.
FF. Além disso, que o
legislador não teve em mente qualquer relação de solidariedade natural e
inevitável entre o SEN e o SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que,
como vimos acima, quando se tratou de criar um tributo para financiar uma
intervenção regulatória em ordem à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou
uma CESE específica (a CESE II) cobrada apenas ao sector do gás natural.
Seguindo a lógica do Acórdão n.º 296/2023, o legislador poderia ter decidido
cobrar também a CESE II ao sector da eletricidade, usando, por exemplo, o
argumento de que, face à percentagem que o gás representa no cômputo das
matérias-primas da produção de eletricidade, então a sustentabilidade do sector
elétrico depende da sustentabilidade do sector do gás natural. Não fez, claro,
precisamente porque às contribuições financeiras tem de subjazer uma relação de
causalidade especial e benefício direto, que não se compadece com considerações
de causalidade ou benefício reflexos ou indiretos, acerca da situação de
sujeitos fora do perímetro do sector económico intervencionado com a receita de
uma determinada contribuição.
GG. Após a discussão
anterior, que parte de pressupostos relacionados com a incidência subjetiva da
CESE, o Acórdão n.º 296/2023 acrescenta por fim que o facto de a base de
incidência objetiva da CESE ser o valor global dos ativos das empresas
abrangidas não implica também a quebra de nexo entre a medida e os sujeitos
passivos, uma vez que aquele valor representa a dimensão das empresas e, quanto
maior essa dimensão, maior é o seu impacto potencial na sustentabilidade do
sector energético, cuja garantia é função da CESE. Nestes termos, conclui o
Acórdão, também por esta via se cumpre a regra da equivalência ou
bilateralidade subjacente às contribuições financeiras.
HH. Esta tese do Acórdão
n.º 296/2023 não pode prevalecer. Além de, em geral, um critério ad valorem
como este ser próprio dos impostos (ele serve para captar a capacidade
contributiva e implica, consequentemente, uma dupla tributação dos lucros –
diretamente, por via do IRC, e presuntivamente, por via da tributação do valor
dos ativos), o mais importante, na lógica da presente discussão é lembrar que o
valor dos ativos das empresas do sector energético não é diretamente
proporcional ao impacto potencial que elas representam na sustentabilidade do
mesmo. Daí que o valor do ativo não seja um critério adequado, quando apreciado
à luz dos objetivos da própria CESE. Ou seja, é contraditório com a própria
teleologia da medida.
II. Repare-se, com
efeito, antes de mais, que a CESE abrange de modo igual atividades com impacto
e risco totalmente distintos, em sectores diversos (petróleos, eletricidade,
gás, armazenagem, transporte, refinação, etc.). Uma determinada atividade pode
significar um risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é
representado pelo valor dos ativos de uma qualquer empresa que a prossiga.
Termos em que o risco ou impacto não é de todo medido pelo valor dos ativos.
JJ. Depois, em regra, os
ativos de maior valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na
sustentabilidade do sector energético: se determinados ativos das empresas
energéticas têm um valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente
ser porque são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que
o seu valor está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se
são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais
eficientes e menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais
sustentáveis. Isto é, podemos dizer que, em boa medida, o valor dos ativos é
inversamente proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e
energética.
KK. Como conclusão de
tudo o que vem dito, deve o Acórdão n.º 296/2023 ser anulado – e, nessa medida,
desembocar na anulação dos atos tributários impugnados nos presentes autos
prevalecendo neste Tribunal a posição segundo a qual a alínea d) do artigo 2.º
do regime jurídico da CESE, vigente em 2021, é inconstitucional, em face, pelo
menos, da aprovação do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, o qual significou que a CESE
deixou de constituir um tributo ao qual subjaz uma relação de bilateralidade
constitucionalmente aceitável entre a receita gerada e os sujeitos passivos do
subsector do gás natural.
NESTES TERMOS E NOS MAIS
DE DIREITO, REQUER-SE A V. EXAS. QUE SE DIGNEM CONSIDERAR TOTALMENTE
IMPROCEDENTE OS RECURSOS INTERPOSTOS PELOS RECORRENTES, COM TODAS AS
CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, MORMENTE A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA E A
CONSEQUENTE ANULAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO IMPUGNADA».
11.
Apresentado o projeto de acórdão ao pleno da Secção, o mesmo não
colheu maioria, o que determinou a mudança de relator.
Cumpre apreciar e decidir.
II.
Fundamentação
12.
O presente recurso vem
interposto por ambos os Recorrentes ao abrigo da alínea a) do n.º
1 do artigo 70.º, e tem por objeto a norma de incidência constante do artigo
2.º, alínea d) do regime jurídico da CESE, aprovado nos termos do artigo
220.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para
2014), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2021 pelo artigo 415.º da Lei
n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2021), na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, na titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2021, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás
natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na
sua redação atual). É a seguinte a redação daquele primeiro preceito:
«Artigo 2.º
Incidência subjetiva
São sujeitos passivos da contribuição extraordinária sobre o setor energético
as pessoas singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das
seguintes situações:
(...)
d) Sejam concessionárias das atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, nos
termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos
Decretos-Leis n.os 65/2008,
de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro;
(...)».
13.
Sobre a norma que emerge deste preceito já recaiu o Acórdão n.º
553/2024 (3.ª Secção), que julgou «inconstitucional, por violação do
artigo 13.º da Constituição, a norma resultante da conjugação dos artigo 2.º,
alínea d) e 3.º do RJCESE e 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de
dezembro, na parte em que determina que a CESE incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere os n.ºs 1, 2, 3 e 4 do artigo 3.º do mesmo
regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético
nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento
estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2021, sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos
no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)».
Há, portanto, coincidência parcial entre a norma objeto de tal Acórdão e a que
constitui objeto do presente recurso.
14.
A maioria que então se apurou na 3.ª Secção não integrou o
Presidente do Tribunal (que preside à mesma), que votou vencido, «nos termos
da declaração de voto aposta ao Ac. n.º 196/2024».
15.
Mantendo o Presidente do Tribunal essa mesma posição na discussão do
projeto de acórdão apresentado pelo relator originário ao pleno desta 1.ª
Secção, à qual o Presidente do Tribunal igualmente preside, apurou-se uma
maioria no sentido da não inconstitucionalidade da norma objeto do recurso,
tendo por referência de razões de julgamento as constantes dos Acórdãos n.ºs 324/2024
e 325/2024, ambos do Plenário. No primeiro destes arestos, no que agora releva,
disse-se:
«7. O Acórdão n.º
101/2023 concluiu pela inconstitucionalidade da sobredita interpretação do
artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, não porque pretendesse revisitar e inverter a
jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucional, mas por entender que
existia um programa de despesa associado à CESE e às receitas que libertasse
que caracterizavam a início este tributo de forma particular e de que dependia
a homogeneidade de grupo dos respetivos obrigados tributários. No ver do
aresto, essa «finalidade típica» da CESE foi alterada pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, de tal forma que não era possível afirmar que a
despesa que a contribuição financeira serviria representasse um benefício
potencial para as empresas do setor do gás natural, a par das demais entidades
integradas no grupo vinculado à contribuição.
Ainda que acedendo a que
se trata de uma contribuição financeira em que se observa o caráter
comutativo inerente a esta figura tributária, o Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 101/23 veio a concluir que as empresas do setor do gás não
se integravam nessa lógica estrutural por estarem de fora do círculo de
potenciais beneficiários da atividade pública servida pela receita da CESE, por
isso se impondo um dever de exclusão do âmbito de obrigados
tributários desrespeitado pelo legislador ordinário.
No Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 296/2023, a questão foi enquadrada e o entendimento adotado
naquele aresto explicitado nos seguintes termos, que aqui repescamos:
“A sobredita decisão
adotou por fundamento central as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, que
estabelece o regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade do Setor
Energético (em vigor a partir de 8 de dezembro e, como tal, abrangendo o regime
contributivo sob sindicância – cfr. artigo 3.º
do diploma).
O Acórdão faz ver que,
nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o Fundo dispunha de dois
objetivos programáticos: por um lado, (i) o “financiamento de políticas do
setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética” (artigo 2.º, alínea a), do diploma); por outro, (ii) a “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional” (artigo 2.º, alínea b), do diploma). Sublinha-se ainda que, na sua
redação original, estava legalmente imposta uma certa forma de priorização da
alocação da receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3 com
custos destinados aos objetivos assinalados sob (i) supra (o Acórdão conforta
esta observação com o disposto no artigo 4.º, n.º 2, alíneas a) e b), do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
Sucede que, no ver do
aresto, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, importaram uma alteração substancial deste quadro de organização
financeira e do que se apelida de «destino típico» da CESE, o que, por sua vez,
teria transportado consigo a descaracterização do interesse de grupo dos
obrigados tributários (ou, ao menos, de certas entidades entre eles incluídas),
de que depende a qualificação da CESE como contribuição financeira:
«Esta ordem de
prioridades foi, todavia, invertida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018 (…) ficou o
Governo habilitado a decidir, com a mais larga discricionariedade, a
percentagem de receita da CESE afeta ao financiamento das políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética, no intervalo de 0% a 33%, visto que a lei não define nenhum limite
mínimo nem fixa critérios de decisão (…) forçoso é reconhecer que os termos em
que, a partir de 2018, se encontravam previstas as prestações públicas que a
CESE se destinava a financiar, obstam a que se possa firmar o necessário nexo
entre tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural,
a que diz respeito a norma sindicada no presente recurso.
Em primeiro lugar,
tornou-se evidente que, por imposição legal, a maior parcela da receita se
destinaria, a partir desse momento, a reduzir a dívida tarifária do setor
elétrico, sem que sejam claras as razões pelas quais o legislador teve por
adequado exigir a operadores não integrados nesse subsetor que participassem
nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram causa alguma, nem se vê que
daí extraiam um especial benefício. Cabe notar que a mera circunstância de
todos os operadores integrarem o «setor energético» não é manifestamente
suficiente para afirmar que exista uma responsabilidade de grupo do subsetor do
gás natural pelos encargos respeitantes a um problema específico do subsetor da
energia elétrica. Embora seguramente exista alguma homogeneidade de interesses
e interdependência entre os vários operadores do mercado energético, são
diferentes as condições em que estes operam e bem assim os problemas de
sustentabilidade que a propósito de cada um se colocam. (…)
O que daqui se depreende
é que não há motivo algum para fazer correr por conta das empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da
dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a
prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor elétrico
aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores (…)
(…) o regime não define
critérios que imponham que uma parte relevante da receita da CESE se mantenha
afeta ao financiamento de medidas tendentes a favorecer os interesses de todos
os operadores económicos incluídos no seu âmbito de incidência subjetiva (e não
isentos). Pelo contrário, na prática, é confiada ao Governo a possibilidade de,
em função dos «objetivos que se revelem mais prementes», afetar toda a receita
da CESE à redução da dívida tarifária do setor elétrico – ou seja, ao
financiamento de prestações públicas de que os operadores do setor do gás
natural não podem, como se viu, presumir-se causadores ou beneficiários.
Por fim, ainda que um
terço da receita da CESE tivesse sido consignado ao «financiamento de políticas
do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética», a circunstância de as tarefas que o tributo se destina
a financiar não terem sido objeto de densificação mínima, não permite sequer
apreender se e em que medida cada um dos subsetores em causa é visado pelas
medidas a adotar pelo FSSSE. De facto, mesmo em tais condições – estritamente
hipotéticas −, não se poderia presumir que um terço da receita da CESE
tivesse sido destinado a medidas de que seriam especiais beneficiários os
operadores do subsetor do gás natural, de modo a garantir um certo equilíbrio
na participação pelos subgrupos de operadores dos benefícios presumivelmente
proporcionados pelo FSSSE.»
Se do excerto transcrito
se diria que o Acórdão do TC n.º 101/2023 se preparava para concluir que as
alterações sobre a disciplina legal de realização de despesa pelo FSSSE teriam
importado a ruína do modelo tributário da CESE enquanto contribuição
financeira, certo é que conclui em termos muito mais modestos. O Tribunal não
adotou esta conclusão maximalista, antes cingiu o juízo de
inconstitucionalidade às normas do,
«artigo 2.º, alínea d),
do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de
31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º
114/2017, de 29 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do
mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor
energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou
estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018,
sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)» (sublinhado nosso)
Atendendo à formulação do
dispositivo, é de concluir que o juízo de inconstitucionalidade adotado pelo
Acórdão por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa) se dirige apenas à norma que integra na regra de
incidência subjetiva as concessionárias dos serviços de transporte,
distribuição e armazenamento subterrâneo de gás natural, tendo por base,
infere-se, a inobservância de um dever de diferenciação destes operadores do
setor energético que seria imposto pelo sobredito princípio. A referência ao
quadro de incidência objetiva da contribuição (artigo 3.º, n.º 1), pois, surge
apenas por se tratar de norma de parametrização da obrigação contributiva
daquela categoria de sujeitos passivos (“na parte em que determina que o
tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo (…) da titularidade das
pessoas coletivas que (…) sejam concessionárias das atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural).
Assim sendo, o aresto não
oferece suporte à afirmação de que a CESE é inqualificável como contribuição
financeira, nem pretende realizar um confronto direto com a doutrina adotada
pela jurisprudência do Tribunal Constitucional até esta data, que acima
descrevemos. Noutro sentido, apenas introduz o entendimento de que, pela operatividade de um quadro legislativo entrado em
vigor no ano de 2018, as empresas do setor que destaca (distribuição,
transporte e armazenamento subterrâneo de gás natural) passaram a não poder ser
entendidas como dotadas dos atributos e propriedades que permitiriam
integrá-las na lógica grupal que preside à contribuição. Para o Acórdão, o
facto de a receita da CESE estar dirigida essencialmente à gestão da dívida
tarifária – que, por essa altura e segundo se diz, apresentava sinais de vir
ingressando numa curva descendente –, associado ao facto de não reconhecer uma
vantagem própria aos operadores do setor do gás natural que adviesse dessa
gestão, nem um nexo de causa entre a atividade destes e o problema gerido,
levaria a que esses agentes económicos ficassem afastados do espectro de
incidência.
Também este seria, ao que
parece, o caso da ora recorrente no caso sub iudicio.”
De sua parte, o Acórdão
n.º 296/2023 divorciou-se desta forma de compreender o problema, quer no que
tange o pretenso programa inicial inerente à CESE, quer quanto à existência de
alterações substantivas ao regime financeiro do Fundo beneficiário da receita,
quer ainda no que se pode entender o conjunto de problemas a que responde o
tributo e os benefícios que confere a operadores económicos no setor
energético. Explica-se na decisão:
“Ora, em primeiro
lugar (e deixando de parte, por ora, a norma do artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE),
cabe fazer ver que nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação
da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do
Setor Energético: a prioridade definida no sobredito preceito respeita às
“verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas
no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente
previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios
anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de
uma delas, fosse o caso da CESE.
Sobre o destino específico
a cometer à receita por esta contribuição financeira no âmbito da governação do
FSSSE, nenhuma alteração foi introduzida no diploma pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, porque nunca nenhuma finalidade peculiar às
disponibilidades libertadas pela CESE alguma vez esteve fixada no Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril.
Desde a sua aprovação
inicial, este diploma recorre ao valor de receita anual da CESE como parâmetro
de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir
o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final. O valor bruto de receita
obtida com a contribuição constitui o valor de referência para o limite à
despesa com políticas do setor energético (artigo 2.º, alínea a), do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) e com despesas de liquidação e cobrança
da CESE (fixada em 3% da receita bruta da CESE), que, agregadas, não era
permitido excedessem 2/3 daquele montante (cfr.
artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
A alteração introduzida
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu este teto máximo (de
2/3) para 1/3 da receita da CESE, permitindo ainda ao Governo definir uma regra
orçamental que se contenha neste quadro (cfr. artigo
4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova redação). No entanto, como está bom de ver,
isso não importou uma regra diferente de consignação da receita obtida pela
CESE a certas despesas, já que essa regra nunca existiu: aquela permanece
alocada à globalidade das despesas do Fundo, em consonância com os objetivos
programáticos da entidade pública.
Mais se diga, se algum
destino específico alguma vez foi associável à receita da CESE aquando da sua
primitiva introdução na ordem jurídica, até seria mais fácil defender que
respeitaria à gestão da dívida tarifária, o que desde logo pulveriza a noção de
uma alteração da finalidade típica da receita em que se apoia toda a
fundamentação constante do sobredito Acórdão. De facto, na definição daquela
atribuição que subjaz à criação do FSSSE, ao artigo 2.º, alínea b), do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, foi conferida uma redação que
expressamente refere ambas:
«O FSSSE visa contribuir
para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético
e da política energética nacional, designadamente através: (…)
b) Da redução da
dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante
a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista
no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro”. (sublinhado nosso)
Seja como for, e como
ressalta do supra exposto, nunca a jurisprudência do Tribunal Constitucional
esqueceu ou obnubilou a relação entre a CESE, o FSSSE e a gestão da dívida
tarifária do setor energético, sem por isso concluir pela desconformidade
constitucional do regime da contribuição, designadamente no que respeita à sua
incidência subjetiva, na sua total extensão e incluindo operadores do setor do
gás natural. A inversão da doutrina até aqui acolhida pela jurisprudência
constitucional imporia se realizasse uma desmontagem global do percurso
argumentativo que a suporta, de modo a fundamentar a inversão nas conclusões a
que conduz, demonstração que não vemos realizada no Acórdão do TC n.º 101/2023,
tal como acima se disse.
Em segundo lugar, se é
bem verdade que, na nova redação conferida ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in
fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, a despesa do FSSSE em cada
exercício no âmbito do “financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” passou a
estar limitada a 1/3 da coleta anual da CESE, como assinalámos, por
contrapartida foi também eliminado o teto de € 100 M, que, na redação
primitiva, capeava a realização de despesa anual por encargos a este título,
revogando este limite nominal absoluto.
Por esse motivo, do ponto
de vista normativo não é defensável que se conclua estarmos perante uma
alteração de essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se
caracterizasse pela reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao
primitivo – fosse o combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar
como irrelevantes ou marginais todas as demais ações que este último venha a
empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de € 100 M), é até possível
que, em certos exercícios, o investimento em políticas ambientais e sociais no
plano do setor energético se possa entender aliviado de condicionantes a
despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo das variações da
receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que o terço fixado na
lei (como único limite estático a despesa) represente em cada exercício na
conta de FSSSE.
Se não se discute, pois,
que a atividade regulatória do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor
energético e sua eficiência, maxime de
cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de
9 de abril), responde (também) a necessidades geradas pela atividade das
entidades integradas no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) e que dessa
regulação estas extraem vantagem, o facto de não decorrer necessariamente das
alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, eo ipso, um limite reforçado
de encargos ou de despesa nesse âmbito em todos os casos – antes dependendo da
casuística referente a cada exercício fiscal –, impõe que desde já se conclua
que a lógica dos tributos comutativos atribuída à CESE pela jurisprudência
deste Tribunal Constitucional não se pode dizer embargada: a CESE, enquanto
instrumento de assistência financeira ao FSSSE, viu preservado o nexo relevante
para com as empresas do SNGN que até então se veio observando, bem como para
com as demais que integram o quadro de incidência subjetiva, permitindo e
impondo a sua qualificação como contribuição financeira.
De resto, como o próprio
Acórdão n.º 101/2023 até refere, a disciplina legal do FSSSE, articulável com o
regime da CESE, denota preocupações específicas orientadas para a estabilidade
do subsetor do gás natural. A receita contributiva obtida das empresas deste
setor tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento
take-or-pay (artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º
140/2006, de 16 de julho e artigo 3.º, n.ºs 2 e 3, do RJCESE), acha-se alocada
ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema
(UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de
distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE, na
redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A regulamentação
da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do abatimento
programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º
1059/2014 de 18 de dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017
de 4 de outubro). O abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma
medida de realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e
equilíbrio do subsetor do gás natural que acresce às demais atividades
compreendidas no seu escopo programático dirigidas ao conjunto do setor
energético, de que os respeitos operadores serão beneficiários, seja o caso da
recorrente.
Seria, pois, a exclusão
das empresas do subsetor do gás natural do regime contributivo – solução
diferenciada que contrastaria com os demais agentes económicos do setor
energético, em contexto em que a atividade do FSSSE persiste legalmente
dirigida ao domínio de atividade de todos eles –, que representaria um
tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores e, por
inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o artigo 13.º da
Lei Fundamental.
Se o exposto não é
bastante para embargar a conclusão que, em efeito, da alteração legislativa
pode decorrer uma certa forma de priorização da despesa de FSSSE destinada ao
controlo e redução da dívida tarifária, também se diga, e por último, que esse
não é um problema que se possa dizer alheio ao grupo obrigado pelo regime
contributivo, quando observado no seu conjunto ou relativamente ao caso
particular das empresas integradas no SNGN, tanto menos essa observação coloca
em causa a lógica grupal em que assenta o regime jurídico da contribuição.
Ainda que a dívida
tarifária seja diretamente coeva à produção de eletricidade, o insucesso na sua
gestão mostra-se apto a conduzir à instabilidade da plataforma de consumo do
setor energético na sua globalidade, sendo apto a criar uma situação de asfixia
financeira e de sobrecarga do público consumidor de energia (incluindo aqui
também agentes industriais). Este efeito, ao menos em princípio, seria passível
de produzir um perigoso efeito de contágio aos operadores em todos os segmentos
deste espaço económico, importando prejuízo para a organização dos meios de
produção que se observa e perturbando os fatores de concorrência e de
crescimento do setor energético. Esta contingência constitui uma externalidade
à generalidade dos sujeitos jurídicos em território português e não é sequer
partilhada pelos agentes empresariais nacionais de outros ramos económicos,
circunscrevendo-se aos operadores do setor energético obrigados pela CESE.
A dívida tarifária
resulta, essencialmente, dos modelos de equilíbrio adotados pela Legislação do
setor no âmbito da contratação para aquisição de energia e destina-se a
compensar os produtores pela prática de preços tarifados (artigo 13.º do
Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto e Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de
dezembro). Procurando temperar a evolução dos preços de energia por via da
geração de stock de dívida, assenta-se no pressuposto de que, assegurando
melhores condições de acesso por via da imposição de preços no mercado
(tarifação), os produtores terão de ser compensados pelo encurtamento do preço
potencial que praticariam em contexto de mercado desregulado. A dívida
tarifária surge, portanto, como mecanismo de (e contrapartida do) controlo do
preço no mercado de energia, tornando mais estável e evolutiva a respetiva
procura, sem com isso prejudicar os ratios de rendibilidade das empresas eletroprodutoras.
Se daqui resulta,
necessariamente, um efeito de proteção do público consumidor, incluindo
indústria transformadora e outras empresas cuja atividade importe utilização
intensiva de energia, não é menos verdade que o modelo garante aos agentes no
mercado energético um volume de oferta de que, de outro modo, não beneficiariam,
já que o aumento de preço imporia necessariamente retração da procura,
desencorajando investimento ou, pelo menos, degradando as suas condições de
rendibilidade e de crescimento. A rotura dos agentes de consumo no médio/longo
prazo seria também uma consequência equacionável, caso o preço de colocação de
energia no mercado se descontrolasse, com o inerente risco de desorganização do
setor.
Embora já resulte do
exposto, impõe-se sublinhar que a necessidade de regulação do preço da energia
nos mercados nacionais através de modelos contratuais é coeva à privatização do
setor energético: renunciando o Estado a um papel de prestador neste domínio –
de importância cardinal na capacidade do país, observado na sua globalidade,
para gerar riqueza – e entregando-o a agentes privados (e admitindo que
absorvam as inerentes mais-valias), surgem as necessidades de monitorização da
atividade, mobilizando a função regulatória estadual, cujos encargos serão, por
isso, imputáveis a esses agentes de forma específica. A assistência financeira
à entidade reguladora compreende-se, pois, no trade-off inerente
à liberalização do setor energético por quem nele adquire posição como meio de
rentabilização de capitais próprios, convocando a figura tributária em causa.
Com o exposto, este
Tribunal Constitucional não apresenta uma petição em favor do mecanismo em
referência, não aplaude o modelo de compensação adotado, nem debate a sua
eficácia por contraponto a alternativas possíveis: essas matérias acham-se fora
dos parâmetros de constitucionalidade passíveis de fundamentar a apreciação da
causa e aqui não nos importam.
Recentrando a nossa
apreciação na relação entre a dívida tarifária e o conjunto do setor energético
no âmbito do controlo da homogenia de grupo, porque nesta sede nos importa,
como se disse, o mercado do gás natural de forma particular, comecemos por
fazer ver que este subsetor está, desde logo, em situação de completa
dependência da produção de energia elétrica e das condições de atividade dos
respetivos operadores. No ano de 2018 – exercício a que respeita a incidência
de CESE nestes autos (e no Acórdão do TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a
referir) – 48,80% do gás consumido em território nacional destinou-se à
produção de energia (2.649.693 103Nm3) (fonte: Direção Nacional de Energia e
Geologia, DNEG). Este valor constituía, na altura, indicador de uma tendência
crescente e, no ano de 2021 (o mais recente quanto a dados disponíveis), o gás
consumido como energia primária ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total
do consumo nacional. Não é demais afirmar, pois, que metade do gás natural
transportado, distribuído ou armazenado por empresas em Portugal nestes anos,
seja o caso da recorrente, não era mais que eletricidade «em potência». De
outra perspetiva, daqui resulta que o consumo de gás natural está diretamente
dependente da capacidade do mercado para absorver a oferta do setor
electroprodutor: reduções do consumo ou a degradação das margens de valor
acrescentado neste domínio possuirão impacto direto na procura e/ou no preço do
gás natural.
Cabe ainda notar que as
empresas da indústria transformadora e o consumo doméstico representaram, em
2018 e conjuntamente, 44,17% do consumo total de gás natural em Portugal. Em
2021 este valor evoluiu para 47,02%, denotando também tendência de crescimento.
Esta observação possui
também a sua importância, já que o consumo de gás natural por estes dois grupos
depende de abastecimento contemporâneo de energia elétrica. Não é imaginável um
aparelho industrial noutras condições e essa dependência é também observável em
contexto de economia doméstica: em ambos os casos, o fornecimento e consumo de
gás natural não são úteis, nem viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso
alguém duvida, veja-se que, em 2018, a indústria transformadora foi responsável
por 33,52% (16.388.875.815kWh) do consumo de energia elétrica em Portugal e, em
2021, por 33,81% (16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações
semelhantes, representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida em
2018 e 29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações reforça
a ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases que
suportam a competente procura.
Por outra parte,
associados estes dois registos ao consumo de gás natural como energia primária
nos mesmos períodos, temos que este conjunto tripartido representa,
respetivamente, 92,97% e 93,67% de todo o consumo de gás natural nos anos de
2018 e 2021 em Portugal. Está bom de ver, no território português, o mercado do
gás natural não tem expressão se não estiverem asseguradas condições
equilibradas de oferta e de procura no mercado de energia elétrica.
Se dissemos acima que a
gestão da dívida tarifária responde, essencialmente, à necessidade de
estabilização do mercado electroprodutor quanto a procura (mediante
temperamento do preço), não ficam dúvidas que a rotura ou perturbação das suas
bases de consumo (que o mecanismo se destina a prevenir) impactaria de forma
dramática na procura de gás natural e nas condições de atividade das empresas
deste subsetor. Não se diga, como sugere o Acórdão do TC n.º 101/2023, que o
interesse das empresas do setor de gás natural que aqui se sinaliza advém de
linha “oblíqua”, ou que fosse de tal forma ténue que não se pudesse convocar
como fundamento da incidência contributiva. O que se observa do exposto é a
estreita interdependência entre subsetores do grande setor energético e a
partilha de bases de consumo, sinalizando um mesmo feixe de interesses
económicos, unitário e consistente, de onde resulta a homogeneidade de grupo
que suporta a incidência da CESE, tal como vem, desde há muito, defendendo a
jurisprudência do Tribunal Constitucional.
Como acima dissemos, a dívida
tarifária é produto direto da forma como foi liberalizado o mercado de energia.
Trata-se, por assim dizer, de um «filho da privatização» e da oportunidade de
negócio capturada pelas empresas que atuam no setor energético e é daí que
resulta a necessidade de regulação pública. Da perspetiva das unidades
industriais ou dos consumidores domésticos, por exemplo, é absolutamente
indiferente se o prestador é o Estado ou agentes privados. Estivessem estes
ausentes da organização económica, assim em contexto de mercado nacionalizado,
às entidades públicas caberia fazer a gestão do preço (e da procura energética)
diretamente, em consonância com as suas fontes de receita e orientação de
políticas públicas. Foi da necessidade de regular um mercado composto por particulares,
dotados da sua própria carteira de interesses (legítimos, sem dúvida), que
emergiu a necessidade de intervenção estadual no processo de formação do preço
através de geração de dívida tarifária. Daqui resulta um grupo tendencialmente
homogéneo de operadores que beneficia da estabilidade proporcionada por essa
intervenção no respetivo mercado-alvo, e que, por isso, pode ser sujeito a
obrigações contributivas específicas nesse âmbito, tal como sucede com a CESE e
como vem afirmando a jurisprudência constitucional.
Exigir um nexo de
correspondência de registo superior entre a prestação tributária e o benefício
obtido, significaria reclamar pela caracterização, no âmbito da CESE, de uma
relação jurídica entre obrigados tributários e entidade pública que exibisse
“estrutura linear, diárquica e polarizada, assimilável à troca, identificando
como sujeito passivo o beneficiário específico de uma prestação singular e
individualizável da entidade pública credora com nexo de equivalência para com
a respetiva obrigação de pagar” (Acórdão do TC n.º 682/2022), que é dizer,
seria assimilar a estrutura da contribuição financeira ao modelo da taxa,
desrespeitando a autonomia dogmática entre as duas figuras jurídicas.
Globalmente, o que da
alteração legislativa decorre não é mais do que uma forma de preservação do
equilíbrio entre fontes de despesa no âmbito do FSSSE e, bem assim, o propósito
de estabelecer a sua organização no plano gestionário, garantindo maior
plasticidade aos critérios para alocação das verbas de receita, que, no
entender do Legislador executivo, se revelaram demasiado “rígidos, impedindo
que, em cada ano, se possam ajustar os valores aos objetivos do FSSSE que se
mostrem mais prementes” (cfr., preâmbulo do
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 de 7 de dezembro).
Em face do exposto e como
já tínhamos concluído, não colhe o argumento de que a CESE se destina exclusiva
ou predominantemente a propósitos de “consolidação orçamental” ou que as
entidades obrigadas, fosse esse o caso dos operadores do SNGN, dela não retiram
vantagem que não seja comum a qualquer outra pessoa, singular ou coletiva,
sediada em território nacional: demonstradamente e
em face do respetivo regime e realidade operacional com que os operadores no
setor da energia se confrontam, estamos perante situação absolutamente oposta.”
É esta a jurisprudência
que aqui se reitera.
As alterações
introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não
descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a
conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade
do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo
os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente
quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita
da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay,
alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela
utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores,
mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção
de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que
o combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua
génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas
atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico,
impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a
atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas
electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha
fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é
instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o
exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer
comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das
empresas do setor energético face às demais, razão por que a interpretação
normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da
CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017,
de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do
gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de
inconstitucionalidade material.
(...)».
16.
Os argumentos mobilizados pelos Recorrentes nos presentes autos, em
particular pelo Ministério Público, não trazem qualquer novidade que conduza à
revisão da adesão a tal linha jurisprudencial; e os apresentados pela Recorrida
são idênticos aos que foram apresentados no Processo n.º 1288/2021, que daria
origem ao Acórdão n.º 324/2024, do Plenário (como visto, aliás, já então se discutiam os [eventuais] efeitos e
consequências da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, que criou o Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético [“FSSSE”]).
17.
Não se encontram razões
para divergir da jurisprudência firmada no citado Acórdão n.º 324/2024, pelo
que importa reiterá-la, com o consequente juízo de não inconstitucionalidade da
norma objeto do recurso.
18.
O julgamento pela não
inconstitucionalidade da norma objeto do recurso, neste momento, além de ser
aquele que reflete a maioria existente na 1.ª Secção do Tribunal
Constitucional, e que integra o seu Presidente com voto de qualidade (posição
que, como dito supra, é a mesma já tomada na 3.ª Secção), é a melhor
forma de assegurar o rápido acesso ao Plenário do Tribunal Constitucional, nos
termos do disposto no artigo 79.º-D da LTC, em face do diferente sentido
decisório plasmado no Acórdão n.º 553/2024. Este último Acórdão foi, aliás,
objeto de recurso para o Plenário, ao abrigo daquele mesmo preceito da LTC,
recurso esse que foi recusado por carência de identidade normativa com as
normas objeto do(s) acórdão(s) fundamento (cfr.
Acórdão n.º 879/2024).
19.
A referência a este
aspeto — de (carência) de identidade normativa — não deixa de ser relevante
também dada a proximidade, temporal e de objeto, do Acórdão n.º 677/2025
(que declarou a «inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da
norma do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da
titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
na redação em vigor em 2019)»). Com efeito, não existe identidade normativa
entre esta declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e a
norma objeto dos presentes autos, dado que uma e outra dessas normas respeitam
a exercícios diferentes: aquela primeira, entretanto eliminada da ordem
jurídica, referente ao ano de 2019; a segunda, objeto dos presentes autos, respeitante
ao ano de 2021 e (por isso) plenamente vigente. O que reforça a relevância do
que se deixou dito no § imediatamente antecedente.
20.
Em face do exposto, resta julgar pela não
inconstitucionalidade da norma do
artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, criada pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, mantida em vigor durante 2021
pelo artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do
Estado para 2021), na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, na titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio ou com sede,
direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1
de janeiro de 2021, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos
termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação
atual).
III. Decisão
Pelo exposto e com os fundamentos que antecedem, decide-se
a)
Não julgar inconstitucional a norma emergente do artigo 2.º, alínea d),
do regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de
31 de dezembro, mantida em vigor durante 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2021), na parte
em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a
que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, na titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio ou
com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português,
que, em 1 de janeiro de 2021, sejam concessionárias das atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás
natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na
sua redação atual); e, consequentemente; e, consequentemente,
b) Conceder
provimento aos recursos.
Sem custas, por não serem legalmente devidas (artigo 84.º, n.º 1 da LTC).
Lisboa,
4 de março de 2026 - Rui Guerra da Fonseca - João Carlos Loureiro
(Vencido, nos termos da Declaração de Voto junta) - Maria Benedita Urbano
(com declaração de voto de vencida) - José João Abrantes (mantendo a
posição assumida no Ac. n.º 553/2024)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencido,
remetendo para a fundamentação do Acórdão n.º 677/2025, retificado pelo Acórdão
n.º 828/2025, ambos tirados em Plenário, a qual é transponível para o caso dos
autos, uma vez que tal jurisprudência assenta nos efeitos e consequências
resultantes da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, (que criou o FSSSE
– Fundo de Sustentabilidade do Setor Energético) e que os mesmos se
mantinham no ano de 2021.
João
Carlos Loureiro
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencida.
Pelo Acórdão do TC n.º 677/2025 foi
declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, «da norma
contida no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018,
de 31 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o
valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo
regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético
nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento
estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, na redação em vigor em 2019)». Trata-se de
decisão maioritária, por mim subscrita, tendo, pois, aderido à mesma e aos
respetivos fundamentos.
Nos presentes autos questiona-se a
constitucionalidade da CESE de 2021. Sobre ela não recaiu a declaração de
inconstitucionalidade supra citada (nem, até ao momento, nenhuma outra),
sendo certo que, a nosso ver, no Acórdão n.º 677/2025 foi firmada uma
orientação jurisprudencial que teve na sua base a alteração introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril (que criou o FSSSE – Fundo de Sustentabilidade do Setor
Energético) e que assentou em fundamentos que se mantêm válidos no ano de
2021, não sendo o simples argumento formal de que a norma está inscrita em
diploma legislativo diverso suficiente para afastar uma tal conclusão.
Efetivamente, não há nada no regime da CESE reportado ao ano de 2021 – em si
mesmo, ou na medida em que seja afetado por diplomas que com ele interferem,
como é o caso, manifestamente, do Decreto-Lei n.º 109-A/2018 – que justifique,
da minha parte, uma mudança de posição. De igual modo, mas num plano distinto,
a cessação de funções de dois Juízes Conselheiros desta 1.ª Secção que
propugnavam a solução da inconstitucionalidade da norma em questão (que
determina o pagamento da CESE por certos sujeitos passivos), não tendo ainda
ocorrido a respetiva substituição, torna inoportuna, segundo é nossa convicção,
a reversão da orientação jurisprudencial – não juridicamente vinculativa num
plano formal, é certo – vertida no já citado Acórdão n.º 677/2025 (tal como
terá entendido a 3.ª Secção deste Tribunal, tendo em atenção o que foi
decidido, designadamente, no seu Acórdão n.º 956/2025).
Maria
Benedita Urbano
[1] Acórdão Retificado pelo Acórdão N. º241/2026,
de 11 de março