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ACÓRDÃO Nº 142/2023
Processo n.º 43/2023
3ª Secção
Relator: Conselheiro Afonso
Patrão
Acordam, em conferência, na 3.ª secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, A., S.A., requereu a interposição do presente recurso, ao
abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º
28/82, de 15 de novembro, na redação que lhe foi conferida, por último, pela
Lei Orgânica n.º 1/2018, de 19 de abril (Lei do Tribunal Constitucional [LTC]), do acórdão de 10 de novembro de 2022 que,
negando provimento ao recurso, julgou improcedente a impugnação de um ato de
liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE)
relativo ao ano de 2017.
2. Através da Decisão Sumária n.º 58/2023, ao abrigo do disposto no
n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu-se não julgar inconstitucionais as
normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o
Sector Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, e mantido em vigor pelo n.º 2 do artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de
28 de dezembro) com a seguinte fundamentação:
«4. Ao abrigo do
disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, sempre que a questão colocada
no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade possa ser
considerada «simples, designadamente por já ter sido objeto de decisão
anterior do Tribunal», pode o relator proferir decisão sumária.
As questões suscitadas nos
presentes autos são idênticas às que foram primeiramente apreciadas por este
Tribunal no Acórdão n.º 7/2019, cuja posição foi recentemente reiterada e
desenvolvida em diversos acórdãos e decisões sumárias (v., entre outros,
as Decisões Sumárias n.os 229/2020, 11/2021, 358/2021, 417/2021,
422/2021, 670/2021, 16/2022, 55/2022, 56/2022 e 252/2022, recentemente
reiterada nos Acórdãos n.os 301, 303, 436, 437, 438, 513, 532, 735,
756 e 777, todos de 2021; 214, 439 e 580, todos de 2022). E manteve-se
inalterada quando o Tribunal foi chamado a apreciar o regime aplicável em 2016
e em 2017.
No Acórdão n.º 532/2021, da
3.ª Secção, estando em causa um ato de liquidação da CESE relativo ao ano de
2016, o recurso de constitucionalidade foi julgado improcedente, com os
seguintes fundamentos:
«5. Constituem objeto do presente
recurso as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime
jurídico da Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, e mantido em vigor pela Lei n.º 159-C/2015, de 30
de dezembro, na redação dada pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril) —sobre as
quais o Tribunal Constitucional teve ocasião de se pronunciar, pela primeira
vez, no Acórdão n.º 7/2019. A posição aí adotada foi subsequentemente
reafirmada nas Decisões Sumárias n.os 229/2020, 11/2021, 358/2021,
417/2021 e 422/2021 e recentemente reiterada nos Acórdãos n.os
303/21, 436/2021, 437/2021 e 438/2021.
Contudo, a recorrente defende
que a jurisprudência do Acórdão n.º 7/2019 não é transponível para o caso dos
autos, essencialmente, por duas razões: porque esse acórdão não tratou
detidamente a questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime
jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (adiante
designada «CESE»); e porque «limit[ou] o objecto do respectivo recurso ao
ano de 2014, uma vez que o processo diz respeito a uma liquidação relativa à
CESE desse ano».
Quanto ao primeiro argumento,
cumpre referir que — ainda que assistisse razão à recorrente — a questão da
inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE foi objeto de
nova apreciação desenvolvida, no Acórdão n.º 301/2021 (cuja posição foi
reiterada nos Acórdãos n.os 303, 436, 437 e 438, todos de 2021).
Nesse processo, o Tribunal teve oportunidade de se pronunciar sobre argumentos
muito idênticos aos aqui expostos pela recorrente, num caso em que estava
também em causa a impugnação de um ato de liquidação de CESE (e não de Imposto
sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, adiante designado «IRC»).
Depois de considerar que a
circunstância de a CESE não ser dedutível para efeitos de apuramento do lucro
tributável não era, per se, suficiente para infirmar as conclusões
alcançadas no Acórdão n.º 7/2019 sobre a natureza jurídica do tributo,
esclareceu o Tribunal no Acórdão n.º 301/2021:
«8. (…) [T]ambém no que respeita à
arguida inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE por
violação do princípio da proporcionalidade, as alegações produzidas pela
recorrente desviaram-se da configuração inicial do problema. Com efeito, a
recorrente não foi capaz de autonomizar qualquer questão especificamente
relacionada com a norma a que ficou reduzido o objeto do presente recurso,
dirigindo novamente a censura constitucional – agora centrada na violação do
princípio da igualdade proporcional – às regras de incidência subjetiva
e objetiva do tributo. Todas as referências à impossibilidade de deduzir o
encargo suportado com a CESE ao lucro tributável em IRC serviram apenas para
arguir a «especial gravidade» ou «especial notoriedade» da
alegada ofensa aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, imputada ao
regime jurídico que criou o tributo, considerado nos seus aspetos essenciais.
Quanto a esta linha de argumentação, nada há, pois, a acrescentar (…).
Em qualquer caso, é manifesta
a improcedência da questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime
jurídico da CESE, tal como colocada na reclamação apresentada dessa decisão
sumária. Recorde-se que a Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético
foi criada no singular contexto da execução do Programa de Ajustamento
Económico e Financeiro, como atesta o Relatório do Orçamento do Estado para
2014, com um propósito claro: « (…) num esforço de cumprimento
equitativo das metas orçamentais para 2014, será introduzida uma contribuição
extraordinária sobre o sector energético e aumentada a contribuição sobre o
sistema bancário. Estas medidas destinam-se não só a contribuir para a sustentabilidade
sistémica destes sectores mas também a repartir o esforço de ajustamento
orçamental com as empresas de maior capacidade contributiva.» (v. Relatório do
Orçamento do Estado para 2014, p. 33, disponível em https://www.dgo.gov.pt/politicaorcamental/).
A liquidação desta
contribuição haveria, assim, de contribuir para a consolidação das contas
públicas de duas formas: por um lado, as despesas com a adoção das medidas
tidas por necessárias para assegurar a sustentabilidade do sector energético
passariam a ser financiadas pelas receitas adicionais obtidas através da
liquidação do tributo; por outro, as receitas do orçamento geral do Estado
resultantes da liquidação do IRC não sofreriam qualquer diminuição consequente
da liquidação do tributo, porque o encargo suportado pelos sujeitos passivos da
CESE não poderia ser deduzido ao lucro tributável (v. a alínea q),
do n.º 1, do artigo 23.º-A do Código do IRC).
Ao invocar que o artigo 12.º
do regime jurídico da CESE contende com o princípio da proporcionalidade, por
tornar excessivo o montante do tributo exigido, a recorrente confunde
estas duas dimensões do esforço de ajustamento orçamental especialmente
exigido aos operadores do sector energético. Não há dúvida de que, tal como
este Tribunal tem reconhecido, a criação de tributos comutativos deve obedecer
ao princípio da equivalência, que constitui expressão dos princípios da
igualdade e da proporcionalidade, ao impor que «o
quantitativo da prestação tributária deva corresponder ao custo ou benefício
que se pretende compensar, sendo o tributo inválido se manifestamente excessivo
ao custo ou valor dos bens e serviços prestados ao sujeito passivo.» (v. o Acórdão n.º
344/2019). Para tal, importa que a incidência subjetiva, a incidência objetiva
e a taxa aplicável sejam determinadas de modo a exprimir uma conexão tangível e
razoável entre os sujeitos passivos, os custos ou benefícios (real ou
presumidamente) causados ou aproveitados por estes e o quantum do
tributo exigido.
Ora, parece evidente que, se o
encargo da CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de modo a reduzir a
coleta de IRC, o impacto financeiro deste tributo para os seus sujeitos
passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da
respetiva «taxa efetiva». Contudo, a impossibilidade de atenuação do
impacto financeiro deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao
lucro tributável em IRC constitui um aspeto extrínseco a essa correlação
relevante para a configuração da CESE e que não pode ser adequadamente
apreciado à luz do princípio da equivalência, nem sequer como expressão do
princípio da proporcionalidade. Dessa disposição resulta, não um aumento
do encargo suportado com a CESE, mas um agravamento do montante de IRC a pagar.
Trata-se, pois, de uma questão que poderá convocar o princípio da igualdade, na
medida em que se entenda que este exige a consideração de todos os encargos
tributários suportados pelas empresas na determinação da sua real capacidade
contributiva (ou do lucro real a que se refere o artigo 104.º,
n.º 2, da Constituição), mas que evidentemente excede o âmbito do presente
recurso, em que não está em causa a apreciação da constitucionalidade de normas
aplicadas num ato de liquidação de IRC.»
Estando em causa, nos
presentes autos, a impugnação de um ato de liquidação da CESE, e não de IRC (v.,
a este respeito, o Acórdão n.º 395/2021), cumpre reafirmar esta posição,
dando-se por suprida qualquer carência de fundamentação do juízo de não
inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE.
Quanto ao segundo argumento
invocado para afastar a fundamentação do Acórdão n.º 7/2019, este foi
recentemente rebatido no Acórdão n.º 513/2021, nos termos seguintes:
«6. (…) [S]endo correta
a afirmação de que o Acórdão n.º 7/2019 atribui relevância ao carácter
extraordinário da CESE, nomeadamente em virtude da sua vocação conjuntural e
vigência limitada, não se deixa de sublinhar – através de um excerto da decisão
arbitral então recorrida – o seguinte: «[a]inda que a lei não estabeleça
expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal
qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente,
ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação
jurídica que recebeu – será, nesse sentido, “provisório”.» Não se
vislumbra nestas palavras, ou em quaisquer outras relevantes para a
fundamentação do aresto, alguma espécie de identificação da provisoriedade do
tributo com o primeiro ano da sua vigência; pelo contrário, afirma-se
que a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo que a sua
natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal – o
ano de 2014 −, mas conjuntural − a verificação periódica de
um certo estado de coisas. Tanto assim é que, apesar de declarar «não tomar
posição» sobre a questão da renovação do tributo para os anos subsequentes,
a decisão arbitral salienta a «aparente necessidade da sua renovação anual», o que seria absurdo se o
tributo se destinasse por natureza – entenda-se: aquela mesma natureza
extraordinária que justificou o juízo de não inconstitucionalidade anterior
− a vigorar apenas pelo período de um ano.
7. O Acórdão n.º 7/2019 não
determina as condições necessárias e suficientes da conjuntura ou situação que
justifica um tributo extraordinário com as características da CESE. Limita-se a
reproduzir uma outra passagem da decisão arbitral então recorrida, com o
seguinte teor: «[vale como justificação] a circunstância de estarmos perante um tributo de
natureza
extraordinária,
que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de
aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de
critérios, porventura mais adequados, como a “medida do impacto das economias
de energia potenciais” (algo que os contratos de gestão de eficiência
energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas muito
complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente
desajustados da urgência no caso pretendida». Reitere-se que não há aqui nenhum vestígio da
identificação, proposta pela ora reclamante, entre «período de aplicação
transitório e curto» e o primeiro ano de vigência do tributo. Por isso, não
é certamente abusivo invocar a decisão anterior do Tribunal Constitucional como
«precedente válido» para a questão da constitucionalidade das normas que
conformam a CESE nos dois anos imediatamente subsequentes ao primeiro ano de
vigência. (…)»
Recorde-se, de resto, que «os
fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que
consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este
Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g.,
os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no
Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º
17):
«Apesar de o PAEF ter findado
oficialmente em maio de 2014 − e de a premência do interesse público na
consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor −, nem por
isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a
um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer
medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de
transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao
legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade,
se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas,
sensivelmente diminuída.
Por outro lado, e mais
decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente
condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no
artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria a
resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma «recomendação
específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao
abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente
corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o
Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia
cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que,
existindo o risco de vir a falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e
Crescimento”, deveria adotar “medidas adicionais em 2016 e 2017”, tendo em
vista uma “correção sustentável do défice excessivo” de modo a situá-lo em 2,2
% do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade
de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de
agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to
Portugal to take measures for the deficit reduction
judged necessary in order to remedy the situation of excessive deficit)
acabou por impor ao Estado Português a obrigação de pôr termo ao défice
excessivo até ao final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.»
Não subsistindo qualquer razão
para infirmar a jurisprudência constitucional citada, resta negar provimento ao
recurso.»
Já no Acórdão n.º 736/2021, num
processo em que estava em causa — tal como nos presentes autos — a impugnação
de um ato de liquidação da CESE relativo ao ano de 2017, houve oportunidade de
acrescentar o seguinte:
«2.3. Considerando o supra
exposto, designadamente nos Acórdãos n.os 41/2017 e 532/2021,
citado em último lugar, pode questionar-se se a justificação do caráter
extraordinário da CESE se mantém em 2017, à semelhança do que se concluiu
relativamente aos anos anteriores.
A este propósito, a recorrente
assinala, designadamente, que “[…] o Estado português já se comprometeu
oficialmente com a prorrogação da CESE, pelo menos até 2021, nos termos do
Programa de Estabilidade para o período 2017-2021 apresentado pelo atual
Governo, o que, claramente, põe em causa o seu caráter extraordinário ou
transitório”. Importa notar, porém, que a intenção manifestada de
manutenção da CESE para futuro, só por si, não releva para a apreciação a fazer
nesta matéria: independentemente do número de anos pelos quais se pretenda
manter o tributo, o Tribunal Constitucional analisará se, relativamente
ao(s) relevante(s) em cada processo, a justificação para a sua subsistência
existe ou não.
Concretamente no que respeita
a 2017,
importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro,
Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de défice excessivo. Ademais,
em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu, nos termos do artigo 126.º, n.º 8,
do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que Portugal não
tinha tomado medidas eficazes em resposta à sua Recomendação de 21/06/2013 e,
em 08/08/2016, adotou uma decisão em que notificava Portugal para que tomasse
as medidas consideradas necessárias para corrigir a situação de défice excessivo,
fixando um novo prazo para a correção até 2016, nos termos do artigo 126.º, n.º
9, do TFUE, fixando a data-limite de 15/10/2016 para que fossem tomadas medidas
eficazes – cfr. considerando (4) da Decisão (UE) 2017/1225 do Conselho, de
16/06/2017, que revoga a Decisão 2010/288/UE sobre a existência de um défice
excessivo em Portugal.
Neste conspecto, para que a
Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que “[…]
Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do
Conselho de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do Tratado”
[cfr. considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender às opções
tomadas sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito de outro
modo, o esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo
prolongou-se por 2017, designadamente através das medidas orçamentais
destinadas a vigorar durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.
O procedimento por défice
excessivo só veio a cessar em 16/06/2017, por força da referida Decisão (UE)
2017/1225, ficando o Estado português adstrito “[…] à vertente preventiva do
Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu
objetivo orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando nomeadamente
o valor de referência para as despesas, e cumprir o critério da dívida nos
termos do artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) n.º 1467/97”.
Assim, e em síntese, tendo em
conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava vinculado
em 2017 – quadro temporal relevante para apreciação do complexo normativo sub
judice –, deve considerar-se transponível para esse período o juízo
de viabilidade constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada,
designadamente no que respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.
O sentido dessa
jurisprudência, que se acolhe, é reiterado e coerente, afastando, no essencial,
os argumentos da recorrente, designadamente quanto ao pretendido afastamento da
jurisprudência afirmada no Acórdão n.º 7/2019.
Não se prefigurando razões
para divergir do sentido decisório, nem dos fundamentos dos Acórdãos n.os
7/2019, 301/2021, 303/2021, 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021 –
para cujos fundamentos se remete –, impõe-se, à semelhança do aí decidido, um
juízo de não inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor
Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro,
e mantido em vigor, para 2017, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, com a
consequente improcedência do recurso.»
Não se vendo motivo para
divergir desta jurisprudência, que ora se reitera, resta negar provimento ao
recurso.»
3. Inconformada
com esta decisão, a recorrente reclamou para a Conferência, invocando para o
efeito os seguintes fundamentos:
«A., S.A., Recorrente nos autos,
notificada da Decisão Sumária neles proferida, melhor identificada em epígrafe,
vem pelo presente, ao abrigo do n.° 3 do artigo 78a-A da Lei n.°
28/82, de 15 de Novembro (Lei do Tribunal Constitucional), dela deduzir RECLAMAÇÃO
PARA A CONFERÊNCIA, nos termos e com os fundamentos que se seguem:
1. Segundo a Decisão Sumária, o
Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas
objecto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais
se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2o.
3 o, 4o, 11° e 12° do regime jurídico da
"Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético" (CESE).
2. A Decisão Sumária reclamada
foi, assim, proferida ao abrigo do n.° 1 do artigo 78o-A da Lei do
TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma "questão
simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de decisão anterior do
Tribunal",
3. A ora Reclamante não ignora a
jurisprudência a que o TC alude.
PORÉM:
4. Conforme se diz nessa
jurisprudência (designadamente no primeiro acórdão proferido sobre o tributo em
questão, o Acórdão n.° 7/2019), a CESE apresenta alguns problemas que colocam
em dúvida a sua constitucionalidade, nomeadamente ao nível da escolha da base
de tributação objectiva (o valor total dos activos dos sujeitos passivos) e
subjectiva (pela abrangência de operadores que nada têm a ver com a principal
questão regulatória que o Governo quis enfrentar com o tributo - a dívida
tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN) -, ou seja, sujeitos passivos
cuja actividade em nada contribuiu para esse problema nem beneficiam
especialmente da actuação do Estado na resolução ou atenuação do mesmo).
5. Sucede também que, segundo a
mesma jurisprudência, esses problemas são resolvidos pela "circunstância
de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se
requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação
transitório e certo, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura
mais adequados, como 'a medida do impacto das economias de energia
potenciais' (...), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou
seja, totalmente desajustados à urgência do caso pretendido"
(sublinhado e negrito nossos).
6. Portanto, segundo o TC, a
validade constitucional da CESE mantém-se enquanto ela for considerada uma
medida extraordinária.
ALÉM DISSO:
7. Para o Tribunal (por exemplo,
no Acórdão n.° 532/2021), saber se a CESE tem ou não natureza extraordinária é
uma pergunta cuja resposta tem de ser determinada por um "critério conjuntural
em cada ano de vigência, à luz da "verificação periódica de um
certo estado de coisas".
PORTANTO:
8. Perante isto, é certo que,
para o TC, a validade da CESE tem de ser apreciada ano a ano, de acordo com a
manutenção ou não do contexto que justificou a sua criação.
9. Mas, para este raciocínio, o
TC não se pode desviar de alguns princípios de essenciais.
10. Em primeiro lugar, sob pena de
abrir a porta à maior arbitrariedade possível, o Tribunal, ao configurar as
razões que justificam a continuidade do tributo na ordem jurídica, não pode
estar permanentemente a pesquisar razões novas que sustentem, por exemplo, a
natureza extraordinária da CESE.
11. É verdade que, potencialmente
e em abstrato, em todos anos, até à eternidade, existirão por certo no Estado
português circunstâncias de índole orçamental que poderão justificar a
necessidade de receitas tributárias acrescidas, de natureza extraordinária; no
entanto, quando o TC se debruça sobre uma determinada medida concreta, para
averiguar se ela é (ou ainda permanece) constitucionalmente válida - desde logo
à luz da sua eventual natureza extraordinária -, não se pode afastar dos
motivos que levaram o legislador a criá-la: é que, se optar por esse
afastamento, deixar de haver - ou deixa de ser impossível averiguar -
qualquer correspondência entre a razão de ser do tributo e a necessidade de o
exigir especificamente aos operadores económicos que são os seus sujeitos
passivos.
12. Em vez de estar sempre a
justificar a CESE com razões novas, ou com razões que, mesmo existindo à data
da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos ou de qualquer
elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em conta, aquilo a
que o TC adstrito, para apreciar a manutenção da validade da CESE, é a
perguntar se as razões que presidiram à implementação do tributo se mantêm ou
não, ou se foram cumpridas com a receita gerada pela medida.
13.Caso contrário, nos termos do
defendido pela ora Reclamante ao longo dos autos, estaremos perante uma medida
violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir correspondência
entre a sua suposta necessidade e os objetivos determinado pelo legislador.
14. Nesse caso, só há duas
hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou as suas regras
têm de ser alteradas, com - nas palavras do Tribunal - "a implementação
de critérios, porventura mais adequados" à vigência do tributo
posterior ao momento extraordinário da sua criação.
15. De resto, diga-se também, em
segundo lugar, que o TC não pode dar justificações para a CESE
que alterem natureza do tributo, a não ser que daí retire das devidas
consequências, por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma
contribuição financeira, mas sim de um imposto.
16. Lembre-se que a qualificação
da CESE como uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.° 7/2019, tinha por
pressuposto que a atividade dos sujeitos passivos dava causa aos problemas que
o tributo visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da atuação do Estado na
resolução desses problemas.
17. Porém, se a CESE passar a
ser justificada sem apelo a essa ideia de bilateralidade, então é porque é um
imposto e tem de ser tratada como tal, de acordo com os princípios que
conformam a constitucionalidade da criação de impostos.
POIS BEM:
18. É isso, antes de mais, que
sucede na Decisão reclamada, porque o único argumento que o TC avança
para justificar a validade da CESE em 2017, o ano aqui em causa,
é o facto de que nesse ano Portugal, apesar de já ter cumprido o
Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) acordado entre as
autoridades portuguesas, a União Europeia e o FMI (vigorou entre 2011 e
2014), ainda estava sob um procedimento por défice excessivo.
19. Repare-se que esse
procedimento até é autónomo do programa de "resgate" aludido, no
contexto do qual a CESE foi criada, essencialmente como instrumento de
atenuação da dívida tarifária do SEN: pelo contrário, trata-se de um
procedimento de controlo orçamental previsto no artigo 126° do TFUE.
20. Seja como for, o que importa
sublinhar é que, na Decisão Reclamada, dá-se apenas uma justificação para a
CESE de 2017 - e essa justificação é a necessidade de consolidação
orçamental.
21. Esta circunstância
transporta quatro significados importantes para o caso vertente:
EM PRIMEIRO LUGAR:
22. Desde logo, implica
necessariamente que a CESE deve ser considerada naquele ano (pelo menos) como
um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins
gerais dos impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os
princípios e todas as considerações que a Reclamante expende nos autos e que
melhor poderá desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em
caso de deferimento da presente Reclamação.
EM SEGUNDO LUGAR:
23. Aliás, é bom recordar que,
conforme a própria Decisão Sumária refere, o procedimento por défice excessivo
terminou a meio de 2017 (em 16 .de Junho desse ano, através da Decisão (EU)
2017/1225, da Comissão Europeia), o que nos leva a recordar também que, em
2017, o défice orçamental acabou por ser de 0,9% do Produto Interno Bruto,
claramente abaixo dos 3% do limite aceite pela União Europeia enquanto padrão
do equilíbrio das contas públicas.
24. E, mesmo se considerarmos o
efeito one-off da recapitalização da Caixa Geral de Depósitos nesse ano
(algo por que, como é obvio, as empresas do sector energético não podem
responder), o défice total foi de 3% do PIB, não ultrapassando o valor
referência.
25. Ou seja, o TC, na
Decisão reclamada, justifica a vigência da CESE em 2017 com uma situação de
emergência financeira e de desequilíbrio das contas do Estado que, pura e
simplesmente, não existiu nesse ano.
26. Mais: em 2016, ano ainda
durante o qual o Governo decidiu que a CESE era para prorrogar para o ano seguinte
(na Proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2017), já o défice estava
abaixo limite de 3%. do limite, mais concretamente em 2,06% do PIB - "o
valor mais baixo dos últimos 42 anos", segundo nota de regozijo do
próprio Governo.
27. Portanto, no período
temporal relevante para analisarmos a medida aqui em causa - 2016 (ano durante
o qual ela foi decidida) e 2017 (ano durante o qual ela foi implementada) - não
se verificava afinal, de todo, o "certo estado de coisas"
extraordinário em que o Tribunal assenta a validade da CESE em 2017.
28. Só este circunstancialismo
torna a Decisão materialmente errada.
EM TERCEIRO LUGAR:
29.
Seja
como for, independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a
CESE, em 2017, em nada contribuiu para o objetivo principal da medida, aquele
que não só esteve na mente do legislador como constituiu a justificação
da atribuição do carácter extraordinário e da natureza dogmática de
contribuição financeira - a sustentabilidade do sector energético, através
fundamentalmente da redução da dívida tarifária do SEN.
30.
De
facto, convém lembrar que, segundo o n.° 2 do artigo Io do regime da
CESE, "a contribuição tem por objectivo financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do sector
energético".
31.
O
Fundo referido foi criado pelo Decreto-Lei n.° 55/2014, de 9 de Abril, em cujo
Preâmbulo os objetivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que
no regime aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.
32.
Sendo
verdade que, a abrir, o legislador alude à "a actual conjuntura
económica e financeira do País", e que considera "que o sector
energético também deve participar, numa óptica de repartição justa e equitativa
de sacrifícios, no esforço de consolidação das contas públicas que tem sido
exigido à sociedade portuguesa (...), é verdade também que esclarece depois
que a forma de a CESE contribuir para esse desiderato é o de gerar uma receita
que não há- de servir indiscriminadamente para a actividade do Estado (para
financiar quaisquer funções públicas), tendo antes "o objectivo de
financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector
energético, designadamente através do financiamento de políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a
eficiência energética."
33.
Em
concreto, diz-se que "esta contribuição visa igualmente contribuir para
a redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN),
designadamente, através da minimização dos encargos decorrentes de custos de
interesse económico geral (CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e
protecção do consumidor de electricidade decorrentes do Terceiro Pacote da
Energia da União Europeia consubstanciado nas Directivas n.0 2009/72/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.° 2009/73/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi
determinada a consignação da receita obtida com a contribuição extraordinária
sobre o sector energético ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector
Energético (..
34.
Relativamente
à parte normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir
que na alínea b) do artigo 2o se estatui expressamente que é "mediante
a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético
prevista no artigo 2280 da Lei n.0 83- C/2013, de 31 de
Dezembro" que se deve garantir o objetivo "í/a redução da
dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)".
35.
Segundo
o Decreto-Lei n.° 55/2014, vigente em 2017, dois terços das receitas públicas
obtidas com a CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser
prioritariamente afetos ao objetivo de ''financiamento de políticas do
sector energético de cariz social e ambiental (unicamente)
relacionadas com medidas de eficiência energética" e o montante remanescente
deve ser afecto ao objectivo da "redução da dívida tarifária do
Sistema Eléctrico Nacional (SEN)".
36.
37.
Por
outro lado, no artigo 5o, concretiza-se em pormenor a forma como a
"contribuição" deve ser aplicada àquele objetivo.
38.
De
acordo com os n.°s 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida
tarifária "é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a
repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos
clientes finais e comercializadores".
39.
Para
além disso, o Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo atuar
diretamente no âmbito dos créditos tarifários, desenvolvendo o respetivo regime
(n.°s 3 a 8 do artigo 5o): o Fundo, com a receita da CESE, pode
"proceder à aquisição de créditos tarifários aos respetivos titulares"
(n.° 3), através de decisões que devem observar, entre outros, o princípio "da
minimização dos encargos com diferimentos tarifários na perspetiva do SEN'
(n.° 6).
40.
Como
"crédito tarifário" entende-se "o direito de receber, através
das tarifas da electricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos
correspondentes ao diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a
que respeitam, dando origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza
tarifária" (n.° 4).
41.
Ora, a
CESE é a única receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto
é, com um grau mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.° 1 do artigo 3 o).
Todas as demais receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a
e) do n.° 1 do artigo 3o) como simplesmente potenciais, em termos
meramente programáticos e, de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser
a regra noutros Fundos ou em situações análogas: "as dotações que lhe
sejam afetas por lef\ "os rendimentos provenientes de aplicações financeiras
de capitais disponíveis", "o produto de doações, heranças, legados ou
qualquer outra contribuição" e "quaisquer outras receitas que
lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio jurídico".
41. Posto isto, pergunta-se:
se foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada
como extraordinária e c) como uma contribuição financeira
(e não um imposto), como é que então o TC pode fundamentar a validade da medida
quando nada que sustentou a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza
de contribuição se verifica em 2017? Não o pode fazer, seguramente.
EM QUARTO LUGAR:
42. Daqui decorre, pois, que a
jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma
contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.
SEJA COMO FOR, PROSSEGUINDO:
43. Como vimos, para se analisar
a CESE à luz dos objetivos "bilaterais" que o legislador se
propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto
contribuição financeira constitucionalmente aceitável) - conforme dissemos
que não pode deixar de acontecer -, é indispensável que se olhe para o objetivo
de redução da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas
que promovam a sustentabilidade do sector energético.
44. Essas são as razões
fundamentais que conduziram à criação da CESE - e à constituição do Fundo de
Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a
receita do tributo.
45.
Foi
isso que alguma jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de
2015, dizendo aí, apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o
problema da dívida tarifária do SEN não estaria resolvido.
46.
Ora,
este raciocínio - que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por
apelar genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE -, não pode
aceitar-se.
47.
Sob
pena de o regime da CESE ser letra morta - isto é, de não se poder levar a
sério um regime que em 2017 mandava transferir a receita da CESE para o FSSE,
de modo a financiar políticas de sustentabilidade do sector energético, em
particular a redução da dívida tarifária da eletricidade -, a análise do
TC também deveria orientar-se segundo as seguintes perguntas:
48.
Em
2017, a evolução da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema
num horizonte visível?
49.
O
problema teve em 2017 uma trajetória de resolução com um contributo
indispensável da receita da CESE?
50.
Em
2017, a receita da CESE foi utilizada efetivamente noutras políticas de
sustentabilidade do sector energético? Quais?
51.
Ora,
como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE
de 2017 (ou parte dela, ou de qualquer outro ano anterior) foi transferida em
2017 para o FSSE?
POIS BEM:
52.
A
verdade é que o TC não considera a circunstância de, até ao final de 2017
(e durante mais algum tempo depois disso), a receita da CESE nunca ter sido
transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos
da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do
SEN nem para o financiamento de outras políticas de sustentabilidade do sector
energético.
53.
Ou
seja, durante toda a sua vigência até ao fim do ano aqui em causa, a
CESE serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como
qualquer imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.
54.
Que
até ao fim de 2017 nada tinha sido transferido é um facto público e notório, e
é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal
de Contas.
55.
Note-se,
por exemplo, que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor
do tributo), do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por
ano) que deveria ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante
total de cerca de € 200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na
totalidade dos 4 anos, sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos
anos - 2016 e 2017).
56.
Assim
se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve
realmente a intenção de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução da
dívida tarifária do SEN.
57.
Como
nota exemplar do que vem dito, veja-se que no dia 12 de Julho de 2016 o Exmo.
Senhor Presidente da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos
("ERSE"), Prof. Dr. Vítor Santos, informou disso mesmo a Assembleia
da República - numa audição parlamentar em sede de Comissão de Economia,
Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE afeto ao objetivo de redução
da dívida tarifária do SEN não foi transferido para o Fundo, condição
necessária para o cumprimento daquele objetivo.
58. A gravação vídeo da audição
do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço:
http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade- reguladora-do-setor-elétrico (as declarações relevantes
para o presente efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e
01h28m00s).
59.
A
audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação
em "Powerpoint" em cuja pág. 27 se encontram as informações
que aquele pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima
referimos ("até ao momento, os montantes da CESE afectos às tarifas
ainda não foram transferidos").
60. A apresentação encontra-se
disponível no seguinte endereço: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.asnx?BID=l 02527
61. A consideração do conteúdo da
audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão da
constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita
da CESE legalmente afeta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a
servir o objetivo da consolidação orçamental, pura e simples.
DE RESTO:
62. A situação descrita
pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma
vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não
estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar
as tarifas.
63. Como demonstração, note-se
que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz
expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só
uma ínfima parte - € 5.000.000,00 - terá servido para abater a dívida tarifária
(cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte
endereço: https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se coletânea pareceres ct
18112020.pdf
64.
Aquele
Conselho avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco
anos depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este
assunto no seguinte endereço: https://observador.pt/2017/12/18/energia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco- milhoes-beneficiaram-precos/).
65.
Daí
que, concluindo, diga no Parecer junto que "a ausência reiterada
destas transferências tem venalizado os consumidores, dado que não só não se
registou uma redução de 145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço
(os juros vasos pelos clientes nos preços), como se continua a suportar juros —
na ordem dos 600 mil euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos".
66.
Na
notícia acima referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria
"desbloquear" uma nova transferência para o Fundo, "num
contexto de maior tranquilidade nas finanças públicas". Só esta frase
é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a falar de consolidação
orçamental e de uma receita para os fins gerais do Estado.
67.
A
verdade, porém, é que aquele "desbloqueio" não chegou a acontecer
durante 2018, como se vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações
do Orçamento do Estado para 2019 (no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/)
ALIÁS:
68. Na sequência disto, o
Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma
grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o
anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o
fim com que foi criada: reduzir o défice tarifário, promover a
sustentabilidade do setor energético e, à semelhança (...) das receitas do
carbono e das licenças de emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores
na sustentabilidade do setor energético" (...) "Vai ser
usada vara a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora não
acontecia.» (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do
seguinte endereço https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conquista-que-edp-
volte-a-pagar-contribuicao).
MAIS:
69.
Quando
foi aprovada a Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu
n.° 3 do artigo 313°, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter
transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor
energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e
ambientais».
70.
De
acordo com este preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de
estabelecer que, a partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas
em função da redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento
de políticas sociais e ambientais do setor energético.
71.
Assim
sendo, o artigo estava em linha com o que atrás dissemos acerca da
circunstância de a receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016,
nem na redução da dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de
políticas sociais e ambientais do sector energético.
72.
De
facto, ao dizer, através do artigo citado, que, só a partir de
2019, as necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante
o que se justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e
do financiamento de políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia,
em forma de lei, que até àquele momento o Estado português não cumprira o
regime da CESE.
73.
Ou
seja, repita-se, na meia década que então a CESE levava já de vigência completa
- 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 —, o tributo não cumprira os objetivos
inscritos na lei.
74.
E
nem sequer seria possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses
anos, uma vez que as respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.
75.
A
CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017
e 2018 (a notícia diz que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de
2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objetivo do tributo - a
redução da dívida tarifária da eletricidade.
76.
Note-se
que, em conformidade, a norma programática do n.° 3 do artigo 313° da Lei do
Orçamento do Estado para 2019 (Lei n.° 71/2018, de 31 de dezembro) nunca foi
cumprida, tendo caducado no final desse ano.
77.
Por
isso é que o Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento
do Estado para 2020.
78.
Fê-lo,
primeiro, na Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250° se propôs a
aprovação de uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o
disposto naquele n.° 3 do artigo 313.° da Lei n.° 71/2018, de 31 de dezembro,
ou seja, de instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo
como limite a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de
tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.
79.
Depois,
a norma transitou para o artigo 377° da Lei n.° 2/2020, de 31 de março (a Lei
do Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a
autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da
CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da
medida.
80. No entanto, segundo o n.° 4
daquele artigo 377°, a autorização legislativa tinha a duração de 90
dias, prazo que foi iá ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência,
alterando o regime da CESE.
81. Deste modo, a CESE permanece
ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente
com carácter extraordinário.
82. Convém, pois, que não nos
equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o
legislador quis sinalizar unia alegada vontade do Estado português de, mais
tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico - porque
tem noção do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a
natureza extraordinária do tributo foi essencial para "salvar" essa
constitucionalidade! -, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.
83. Ora, não restam dúvidas de
que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o
propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.
84. Serviu apenas esse objetivo
durante 2017, o ano aqui em causa.
85. o que significa que, nesse
ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas
sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do
sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade
da medida que tal circunstância acarreta.
86. A própria ERSE sempre o
disse: em 2016, o seu Presidente assumiu - contra o que a lei diz-que o
"racional" do tributo é precisamente a "opção
política de exi2ir esforço às empresas no contributo vara a consolidação do
défice orçamental e do défice tarifário" (cfr. a referida pág.
27 da apresentação acima referida).
PORTANTO:
87. A validade jurídica da CESE de 2017 está,
assim, definitivamente comprometida.
88. Algo que o TC não assume nos
Acórdãos n.°s 7/2019, 301/2021 e 303/2021, por exemplo, ou na Decisão Sumária
n.° 11/2021, uma vez que só olhou para a forma como a CESE foi prevista na lei
em 2014.
89. Quando o TC diz que a «a
receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais»,
só o pode dizer porque está a analisar a CESE de um ponto de vista
estático: está a olhar para o tributo tão-só à luz do texto da lei que
o cria inicialmente, sem se preocupar com uma apreciação sobre a real
dinâmica da aplicação da medida.
90. E que de facto, como vimos já
vimos à saciedade, a receita foi praticamente toda desviada para o
financiamento de despesas públicas gerais.
91. O Tribunal não quis saber
dessa circunstância, por entender que, relativamente a uma liquidação de 2014
(o ano da criação do tributo), não tem de olhar para a forma como a receita da
CESE foi efetivamente aplicada durante a vigência da medida.
92. Este raciocínio não pode valer
nesta sede, obviamente, porque não estamos já perante uma liquidação de 2014.
93. Depois, quanto ao caso
concreto, relativo a 2017, o TC não pode também justificar a CESE com base na
necessidade de consolidação orçamental - em face da pendência do procedimento
por défice excessivo sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um
imposto.
EM CONCLUSÃO:
94. A jurisprudência em que a
Decisão Sumária reclamada se apoiou utiliza, para sustentar a permanência da
validade constitucional da CESE, argumentos que, por um lado, não correspondem
ao que se passou na realidade (o défice orçamental excessivo em 2017 ou a
utilização da CESE para a redução da dívida tarifária do SEN) e que, por outro,
deveriam levar à conclusão contrária - a de que o tributo é um imposto
inconstitucional (o argumento de que a CESE serviu apenas para a consolidação
orçamental necessária para o fim do procedimento por défice excessivo).
95. Pelas razões sucintamente
expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para
dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada
para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o
caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.»
4.
Notificada para responder, a recorrida não se pronunciou.
Cumpre
apreciar e decidir.
II. Fundamentação
5. Através da
Decisão Sumária n.º 58/2023, ora reclamada, foram julgadas não
inconstitucionais as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o
regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o
Sector Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, e mantido em vigor pelo n.º 2 do artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de
28 de dezembro), consideradas as numerosas decisões anteriormente proferidas
por este Tribunal sobre as normas objeto do recurso e nos termos previstos no
n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC.
Defende a
reclamante, no entanto, que «a jurisprudência aludida na Decisão reclamada
não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária», já que tal
jurisprudência «utiliza, para sustentar a permanência da validade
constitucional da CESE, argumentos que, por um lado, não correspondem ao que se
passou na realidade (o défice orçamental excessivo em 2017 ou a utilização da
CESE para a redução da dívida tarifária do SEN) e que, por outro, deveriam
levar à conclusão contrária — a de que o tributo é um imposto inconstitucional
(o argumento de que a CESE serviu apenas para a consolidação orçamental
necessária para o fim do procedimento por défice excessivo).»
Para
sustentar esta posição, alega em suma, e em primeiro lugar, que na Decisão
reclamada «o único argumento que o TC avança para justificar a validade da
CESE em 2017, o ano aqui em causa, é o facto de que nesse ano Portugal, apesar
de já ter cumprido o Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) acordado
entre as autoridades portuguesas, a União Europeia e o FMI (vigorou entre 2011
e 2014), ainda estava sob um procedimento por défice excessivo.» (cf. o n.º
18). Deste modo, entende a reclamante que da decisão reclamada se tira «apenas
uma justificação para a CESE de 2017 — e essa justificação é a necessidade
consolidação orçamental» (cf. o n.º 20), que aliás não era uma necessidade
atual, uma vez que a «situação de emergência financeira e de
desequilíbrio das contas do Estado (…) pura e simplesmente, não existiu nesse
ano.» (cf. o n.º 25). Ademais, a assumir-se que essa é a única
justificação para a vigência da CESE em 2017, isso implicaria, segundo a
reclamante, reconhecer que «a CESE deve ser considerada naquele ano (pelo
menos) como um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins
gerais dos impostos) e apreciada nessa qualidade (…).» (cf. o n.º 22).
Em segundo
lugar, afirma que «o TC não considera a circunstância de, até ao final de
2017 (e durante mais algum tempo depois disso), a receita da CESE nunca ter
sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (nos
termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a redução da dívida
tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas de
sustentabilidade do sector energético.» (cf. o n.º 52).
Nenhum destes
argumentos logra, todavia, afastar a pertinência da jurisprudência citada na
decisão reclamada para sustentar o juízo de não inconstitucionalidade das
normas que constituem o objeto do presente recurso, como se verá.
6. Quanto ao
primeiro argumento, importa antes de mais clarificar que na decisão reclamada,
por remissão para as numerosas decisões e acórdãos anteriormente proferidos por
este Tribunal, são mobilizados diversos argumentos — não para justificar a
validade da CESE em 2017 — mas para fundamentar o juízo de não
inconstitucionalidade das normas que constituem o objeto do recurso.
Entre esses
argumentos, e a propósito da delimitação da incidência objetiva do tributo (v.
o n.º 15 do Acórdão n.º 7/2019), o Tribunal não deixou de reconhecer e atribuir
relevância ao carácter extraordinário desta contribuição financeira, sem
todavia firmar a posição, que a reclamante agora invoca, segundo a qual «a
validade constitucional da CESE mantém-se enquanto ela for considerada uma
medida extraordinária.» (a este respeito, cf. os Acórdãos n.os
437/2021 e 438/2021).
Ademais, a
respeito da «vocação conjuntural e vigência limitada» do tributo, já houve
oportunidade de esclarecer no Acórdão n.º 513/2021:
«(…) [S]endo correta
a afirmação de que o Acórdão n.º 7/2019 atribui relevância ao carácter
extraordinário da CESE, nomeadamente em virtude da sua vocação conjuntural e
vigência limitada, não se deixa de sublinhar – através de um excerto da decisão
arbitral então recorrida – o seguinte: «[a]inda que a lei não
estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma
tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente,
ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação
jurídica que recebeu – será, nesse sentido, “provisório”.» Não se
vislumbra nestas palavras, ou em quaisquer outras relevantes para a
fundamentação do aresto, alguma espécie de identificação da provisoriedade do
tributo com o primeiro ano da sua vigência; pelo contrário,
afirma-se que a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo que a
sua natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal –
o ano de 2014 −, mas conjuntural − a verificação
periódica de um certo estado de coisas.»
A reclamante
mostra conhecer esta orientação, mas entende que este Tribunal «ao
configurar as razões que justificam a continuidade do tributo na ordem
jurídica, não pode estar permanentemente a pesquisar razões novas que sustentem,
por exemplo, a natureza extraordinária da CESE.» (cf. o n.º 10).
Não é,
todavia, isso que está em causa. Partindo da premissa, estabilizada na
jurisprudência do Tribunal, de que a manutenção do regime jurídico da CESE em
vigor após o primeiro ano de vigência não exclui a natureza
extraordinária do tributo, o Tribunal tem-se limitado a assinalar que os
fatores conjunturais a considerar «perduraram
após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas
circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21).» (v. o Acórdão n.º 532/2021). E como viria
novamente a reconhecer, no Acórdão n.º 736/2021 (citado na Decisão reclamada),
quando se referiu às contingências que justificaram a adoção, ainda durante o
ano de 2017, de medidas especiais (v., também, as Decisões Sumárias n.os
31/2022, 131/2022 e 133/2022).
Neste contexto, não basta alegar que a «situação de emergência
financeira e de desequilíbrio das contas do Estado (…) pura e simplesmente, não
existiu nesse ano» para demonstrar que, à data em que foram adotadas, medidas como a
prorrogação da vigência do regime jurídico da CESE não poderiam, à luz de um
critério conjuntural, encontrar justificação. O mesmo é dizer, que tal alegação
não é suficiente para demonstrar que a jurisprudência invocada na decisão
reclamada não é plenamente transponível para o caso dos autos.
Por último, e
como parece evidente, admitir que pode ser justificada, por razões de
consolidação orçamental, a adoção de qualquer medida suscetível de gerar
receitas — sejam elas provenientes da cobrança de taxas, contribuições
financeiras ou impostos — não altera a natureza dos tributos em questão,
nem impõe que estes sejam qualificados como impostos, apenas por
terem esse efeito. Não merece, pois, refutação o argumento segundo o qual «o
TC não pode dar justificações para a CESE que alterem [a] natureza do tributo,
a não ser que daí retire [as] devidas consequências, por exemplo e desde logo,
considerando que não se trata de uma contribuição financeira, mas sim de um
imposto.»
7. O segundo argumento mobilizado pela reclamante
para contestar a aplicabilidade da jurisprudência invocada na decisão reclamada
ao caso dos autos prende-se com a «utilização efetiva» da receita
arrecadada com a CESE e já foi repetidamente apreciado por este Tribunal.
A este respeito,
resta salientar que, tal como se afirmou no Acórdão n.º 513/2021 (em juízo
reiterado no Acórdão n.o 777/2021), «(…) [N]ão cabe ao Tribunal Constitucional indagar «se, de facto, a
receita da CESE tem servido ou não para os fins legalmente previstos», uma vez
que a sua função é apreciar a constitucionalidade das leis, não o cumprimento
das leis pelos órgãos administrativos, garantida através de meios contenciosos
próprios. A circunstância de a reclamante procurar fundamentar a sua posição com
afirmações de facto e declarações públicas é revelador de que a matéria
extravasa os poderes cognitivos da jurisdição constitucional.(…)» (no mesmo
sentido, mas a respeito de outra contribuição financeira, v. o Acórdão
n.º 608/2019).
Em face do
exposto, e não tendo a reclamante logrado
demonstrar que a jurisprudência invocada na decisão sumária reclamada não
é aplicável ao recurso de constitucionalidade interposto nos presentes
autos, resta indeferir a reclamação, confirmando-se o juízo de não inconstitucionalidade
das normas que constituem o objeto do recurso.
III. Decisão
Em face do
exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.
Custas devidas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20
(vinte) unidades de conta, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98,
de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º.
Lisboa, 30 de
março de 2023 - Afonso Patrão
Atesto o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Presidente João
Pedro Caupers e do Senhor Conselheiro Lino Ribeiro, que participam
por videoconferência.
Afonso Patrão