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ACÓRDÃO Nº 487/2024
Processo
n.º 304/2024
2.ª Secção
Relatora:
Conselheira Dora Lucas Neto
Acordam,
em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. A. (ora recorrente),
no âmbito do processo n.º3069/19.0T9VCT, que correu os seus termos na 1.ª
Secção do Departamento de Investigação e Ação Penal (DIAP) de Viana do Castelo,
foi acusado, por acusação pública, da prática em autoria material, na forma
consumada, de 4 (quatro) crimes de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6.º,
n.º1, da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime, doravante LCC)
e, por acusação particular, da prática de um crime de difamação, previsto e
punido pelos artigos 180.º, n.º 1 e 183.º, n.º 1, alínea a), ambos do
Código Penal (CP) e de um crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa
coletiva, previsto e punido pelos artigos 187.º, n.º 1 e 183.º, n.º 1, alínea a),
do CP.
1.1. O, aqui, recorrente, ao que aqui importa,
requereu abertura de instrução dirigida à acusação pública, e alicerçou a sua
pretensão, entre outras, em questões de inconstitucionalidade fundadas
no procedimento que levou à apreensão do seu computador
e subsequente perícia realizada, nos seguintes termos:
«[…]
65.º
Vem
o Arguido acusado pela prática, em autoria material, de quatro crimes de acesso
ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15 de
Setembro.
66.º
Sucede
que, a Acusação deduzida, nos termos em que foi feita, viola o princípio da
legalidade, por recurso a método proibido de prova,
67.º
isto
porque a produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, através de
dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado
sistema informático, sem que, para tanto, a entidade judiciária competente
assim o ordenasse, é nula, porque foi produzida em gritante atropelo legal.
Senão
vejamos, a injunção para apresentação ou concessão do acesso a dados tem, necessariamente,
de ser precedida do competente Despacho judicial, a proferir pelo
Excelentíssimo Senhor Juiz de Instrução, nos termos do disposto no n.º 1 do
artigo 14.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.
68.º
O
número 5 do mesmo normativo legal dispõe que a injunção supra referida no
artigo antecedente não pode ser dirigida a suspeito ou arguido nesse processo,
motivo pelo qual sempre importa considerar o estatuído, no que concerne ao
regime previsto para as apreensões, no Código de Processo Penal.
69.º
estatui
o art. 262º do C.P.P. que
"1- O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar
a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles
e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação. 2 - (...) a
notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito "
70.º
De
igual modo, nos termos do art. 53º
nº 2, "Compete em especial ao Ministério Público: b) Dirigir o inquérito;
" e do art, 263º
no 1," A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos
órgãos de polícia criminal"
71.º
Por
outro lado, a intervenção do juiz de instrução encontra-se prevista nos
artigos 268.º e 269.º, ambos do C.P.P. e sendo, como é verdade que se trata de
intervenção pontual e quanto haja possível afectação dos direitos fundamentais
do arguido,
72.º
não
menos verdade é que, nos casos em que a lei impõe a intervenção do juiz de
instrução, tal deve ser escrupulosamente cumprido, atento a especialidade do
regime.
73.º
Mas
mais, não devem os particulares interesses de qualquer sujeito processual
interferir com a normal tramitação processual.
74.º
Dispõe
o art. 178º do C.P.P. que"
1 - São apreendidos os instrumentos (...) relacionados com a prática de um
facto ilícito típico, e bem assim todos os objetos que tiverem sido
deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros suscetíveis de
servir de prova; 2 - (...); 3 - As apreensões são autorizadas, ordenadas ou
validadas por despacho da autoridade judiciária".
75.º
No
que para o caso destes autos interessa, as apreensões são autorizadas,
ordenadas ou validadas por despacho do Mº Pº no inquérito (enquanto autoridade
judiciária - cfr. art. 1o
b) do C.P.P. ) ou efetuadas pelos OPC no decurso de revistas ou de buscas ( art.
174.º), em caso de urgência ou perigo na demora (art.
249º nº 2 c)) ou quando haja fundado receio de
desaparecimento, destruição, danificação, inutilização, ocultação ou
transferência de instrumentos, produtos ou vantagens ou outros objetos
provenientes da prática de um facto ilícito típico suscetíveis de serem
declarados perdidos a favor do Estado - cfr. nºs 3,4 e 5 do
art. 178º do C.P.P.
76.º
No
entanto, o CPP
inclui um regime especial para a
apreensão de correspondência,
atenta a necessidade de tutelar o
sigilo da correspondência e
de outros meios de
comunicação privada constitucionalmente
protegidos - cfr. art 34º
nºs 1 e 4 da C.R.P. - e constituir uma restrição ao direito de propriedade -
cfr. art. 62º da C.R.P.
77.º
A
apreensão de correspondência restringe os direitos à inviolabilidade da
correspondência e à intimidade/privacidade, à autodeterminação informacional,
à propriedade privada e à liberdade de expressão.
78.º
Estatui
o art. 34.º da CRP no seu no 1
que "(...) o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação
privada são invioláveis acrescenta o nº 4 que " É proibida toda a
ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e
nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de
processo criminal".
79.º
Acresce
que, dispõe o art. 35º
que " 1 - Todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados
informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua retificação e
atualização, e o direito a conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos
da lei.
(…)
4
- É proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos
excecionais previstos na lei".
80.º
Consta
ainda do art. 18º no 2 da CRP que
"A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos
expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao
necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos como se aponta no recentíssimo Ac. do T.C. nº 687/2021 publicado no
D.R. nº 185/2021, Série I de 22/09/2021, será o caso por exemplo, de atuações
preventivas ou cautelares, em que haja particular urgência ou perigo na demora
no que toca à conservação de elementos probatórios, e desde que se assegure uma
posterior validação judicial da atuação das autoridades competentes.
81.º
Prescreve
o art. 269º, nº 1, d) do C.P.P.
que "Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução
ordenar ou autorizar: d) Apreensões de correspondência, nos termos do nº 1 do
art. 179º”.
82.º
O
art. 179º do CPP, sob a
epígrafe «Apreensão de correspondência» dispõe que:
"1
- Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a
apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas,
encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando
tiver fundadas razões para crer que:
a)
- A correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob
nome diverso ou através de pessoa diversa;
b)
- Está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3
anos; e
c)
- A diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da Verdade ou
para a prova.
2-
É proibida, sob pena de nulidade, a apreensão e qualquer outra forma de
controlo da correspondência entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz
tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objeto ou elemento de um
crime.
3-
O juiz que tiver autorizado ou ordenado a
diligência é a primeira pessoa a tornar conhecimento do conteúdo da
correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar
ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ser ela
utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente
àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.
83.º
Aliás,
estatui o art. 268º
que estabelece "1 - Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de
instrução: d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da
correspondência apreendida, nos termos do n.º 3 do artigo 179.º"
84.º
Destarte,
seguindo-se os sapientes ensinamentos preconizados no, sempre douto, Acórdão
proferido pela Relação de Lisboa, no processo 3546/20, OJFLSB-A LI -9, em que
foi RELATOR LÍGIA TROVÃO, disponível em www.dgsi.pt,
salienta-se que:
"Deste
regime resulta ([4]) que:
1-
Competência - apenas o juiz é competente para autorizar ou ordenar,
por despacho, a apreensão;
2-
Âmbito objetivo: apreensão de correspondência em trânsito ou ainda não aberta -
cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência,
mesmo nas estações de correios e de telecomunicações;
3-
Redução do âmbito objetivo: a apreensão de correspondência só é meio de
obtenção de prova admissível para crimes puníveis com pena de prisão superior,
no seu máximo, a 3 anos;
4-
Âmbito subjetivo: a correspondência tem de
ser expedida pelo suspeito
(ou peio arguido formalmente constituído) ou lhe
ser dirigida, mesmo
que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;
5-
Redução do âmbito subjetivo: a apreensão e qualquer outra forma de controlo da
correspondência entre o arguido e o seu defensor só é admissível se o juiz tiver fundadas
razões para crer que aquela constitui objeto ou elemento de um crime;
6- Necessidade probatória: tem de haver
razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a
descoberta da verdade ou para a prova;
7- Procedimentos após a apreensão: os OPC's
transmitem a correspondência intacta ao juiz que
tiver autorizado ou ordenado a diligência e este é a primeira pessoa a tomar
conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar
relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a
quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica
ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver conhecimento e
não tiver interesse para a prova;
8- Invalidade - proibição de prova prevista no
art. 126º nº 3 do C. P. P. pese embora o nº1
do art.790 refira «Sob pena de nulidade», o
que sucederá nos seguintes casos: apreensão sem autorização judicial; apreensão
de correspondência entre o arguido e o seu defensor, exceto se o juiz^ tiver
fundadas razões para crer que aquela constitui objeto ou elemento de um crime;
valoração de correspondência restituída, salvo consentimento do visado pela
apreensão;
8.1 - se ocorrer apenas
omissão da análise da correspondência apreendida peto juiz de instrução, para
Rui Cardoso ([5]) o vício daí resultante será o da irregularidade ou, no
entendimento de .P. Pinto de Albuquerque ([6J), João
Conde Correia ([7]) e Sónia
Fidalgo([8]), o da nulidade prevista no art.
720ºnº 2 d) dependente de
arguição por parte
do arguido, por se ter
omitido um ato legalmente obrigatório (cfr. art.
263.º n.º 7 d), do C.P.P.).
85.º
No
que respeita à recolha de prova em suporte eletrónico rege a Lei do Cibercrime
( Lei nº 109/2009 de 15/09), que nos termos do seu art.
1o " (...) estabelece disposições
penais materiais e processuais, bem como as disposições relativas à cooperação
internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da
recolha de prova em suporte eletrónico, transpondo para a ordem jurídica
portuguesa interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de
Fevereiro, relativa a atraques contra sistemas de informação, e adaptando o
direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa "
86.º
O
art. 110 da LCC
define o âmbito de aplicação das disposições processuais estabelecendo no seu
nº 1 que "Com exceção do disposto nos artigos 18o e 19o,
as disposições processuais previstas no presente capítulo aplicam-se a
processos relativos a crimes: a) Previstos na presente
lei; b) Cometidos por meio de um sistema
informático; ou c) Em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de
prova em suporte eletrónico".
87.º .
No
art. 15o da LCC está regulada a pesquisa de
dados informáticos armazenados num determinado sistema informático, que
corresponde a uma busca informática; nos termos do nº 1 deste preceito, é a
autoridade judiciária competente - juiz ou Ministério Público - que autoriza ou
ordena a realização da pesquisa, devendo, sempre que possível, presidir à
diligência; quanto à execução das pesquisas, de acordo com o seu nº 6 são
aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo
Penal e no Estatuto do Jornalista, o que significa que, nos casos em que a
busca o deva ser, também a pesquisa terá de ser autorizada e presidida pelo
juiz.
88.º
Ora,
nos presentes autos, está precisamente em causa a apreensão do eventual correio
eletrónico remetido pelo arguido, ordenada pelo MP e que não foi precedida de
prévia autorização judicial conforme dispõe o art
179º nº 1 do CPP por remissão do
art. 17º da LCC e deveria ter sido, independentemente
de o seu conteúdo ainda não ter sido acedido por quem quer que fosse (MP
e/ou OPC).
89.º
Com efeito, a lei exige
claramente um despacho judicial prévio a qualquer apreensão pelo que o despacho
do MP que ordena a apreensão é nulo, por violação do disposto no
art. 17o da LCC e 179º nº 1 do
C.P.P., por estar em causa o direito à
privacidade e ao sigilo da correspondência eletrónica (cfr. arts.
26º nº 1 e 340 nº 4 da CRP).
90.º
Por
fim, sempre se diga que em abono da interpretação da remissão integral pelo art.
17o da LCC para o regime do CPP, o Ac.
do Tribunal Constitucional nº 687/2021 publicado no D.R. nº 185/2021, Série I,
de 2021 -09-22 pronunciando-se sobre a questão em processo de fiscalização
preventiva da constitucionalidade das normas do
art. 5o do Decreto nº 167/XIV da Assembleia
da República, publicado no Diário da Assembleia da República, Série ll - A, n.
º 177, de 29 de julho de 2021, que contemplavam uma alteração da redação (entre
outras normas da LCC ) do art. 17º
da LCC na parte em que permitia ao MP ordenar a apreensão de correio eletrónico
sem prévia autorização judicial ([19]), decidiu "pronunciar-se pela
inconstitucionalidade das normas constantes do seu artigo 5º, na parte em que
altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do
Cibercrime)", por violação dos direitos fundamentais à inviolabilidade da
correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34º nº 1 da CRP), à
proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos
do artigo 35º nºs 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à
reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26º nº 1 da
Constituição), em conjugação com o princípio da proporcionalidade (nos termos
do artigo 180.º nº 2 da CRP) e com as garantias constitucionais de defesa em
processo penal (previstas no artigo 32º nº 4 da Lei Fundamental).
91.º
Assim,
não compete ao Digníssimo Magistrado do Ministério Público substituir-se ao
Juiz de Instrução e autorizar e validar, em sede de inquérito, a apreensão de
suportes informáticos,
92.º
Sob
pena que a interpretação segundo a qual é dispensável a intervenção do Juiz de
Instrução Criminal, enquanto titular de órgão de soberania independente e
imparcial, em momentos processuais em que esteja em causa uma atuação
restritiva das autoridades públicas no âmbito dos direitos fundamentais,
estatuída nos artigos 34.º e 35.º da Constituição,
93.º
padece
de manifesta inconstitucionalidade, por violação dos artigos 26º, n.º 1, 34º nº
1, 35º nºs 1 e 4, 32º nº 4 e 18o nº 2 da Constituição da República
Portuguesa.
[…]»
1.2. No Juízo de Instrução
Criminal de Viana do Castelo, em 31 de janeiro de 2024, foi proferida decisão
instrutória, decidindo quanto às inconstitucionalidades
mencionadas supra em 1.1., como se transcreve:
« […]
Estabelece, muito relevantemente para o caso dos autos, o artigo
15.º, n.º 3, al.a a) da Lei n.º 109/2009 de 15-09 (doravante Lei
do Cibercrime), a propósito da pesquisa de dados informáticos que “O órgão
de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da
autoridade judiciária, quando: a mesma for voluntariamente consentida por quem
tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento
prestado fique, por qualquer forma, documentado".
No caso dos autos, conforme relatório supra enunciado,
verifica-se que a ordem de apreensão, ainda que não determinada inicialmente
pelo Ministério Público e nem pelo Juiz de Instrução Criminal, foi determinada
pelo Sr. Juiz do Juízo de Comércio, pelo que a apreensão teve tutela judicial;
constata-se, depois, que o Ministério Público - autoridade judiciária que
preside ao Inquérito e com competência própria, nos termos do artigo 267.º,
do Código de Processo Penal - determinou a entrega do computador ao nosso
Inquérito e determinou a realização de perícia ao computador; a circunstância
de no processo original (procedimento cautelar no Comércio) a Relação ter
determinado a absolvição da Instância dos requeridos (sendo um deles aqui
arguido), com fundamento em incompetência material para o procedimento
cautelar, não invalida a ordem dada nos nossos autos durante o Inquérito pelo
Ministério Público de entrega do computador à nossa ordem para realização da
perícia, sendo certo que no contexto da apreensão efetuada, não se justificava,
naturalmente, a realização de qualquer busca (fosse determinada pelo MP, fosse
pelo JIC), bastando a ordem de entrega, a qual foi cumprida e nem se
vislumbrando qualquer conduta de má-fé por parte da fiel depositária, Sra.
Advogada, tanto mais que a mandatária do assistente que alertou para a necessidade
de entrega e realização de perícia até era uma outra Sra. Advogada distinta,
não se vislumbrando qualquer violação dos invocados artigos 14.º ou 15.º da Lei
do Cibercrime, tanto mais, repete-se, que a ordem de entrega foi . determinada
pelo Ministério Público.
Depois, quanto à falta de intervenção do JIC, aos mais
diversos níveis no âmbito da apreensão, entrega e análise de conteúdo, importa
regressar ao normativo inicialmente por nós supra citado, o mencionado artigo
15.º, n.º 3, al. a), da Lei do Cibercrime: o requerido/arguido, aquando da
apreensão efetuada colaborou com a diligência, nenhuma oposição tendo
manifestado e inclusive foi o mesmo quem apresentou aquele bem, quando instado
para o efeito (cfr. fls. 688 verso) e deu o seu acordo e consentimento para
acesso ao dito computador (cfr. fls. 689 verso), não tendo havido oposição por
parte do mesmo, pelo contrário, repete-se, tendo este dado o seu consentimento,
não podendo olvidar-se que este encontrava-se representado por Sr. Advogado no
ato, o Dr. …; com esta constatação e verificando-se que o arguido e o seu
Advogado assinaram o auto respetivo, ficou documentado o seu consentimento
para a pesquisa de dados informáticos, verificando- se a condição supra
enunciada do artigo 15.º, n.º 3, al. a), da lei do Cibercrime, com o arguido
a prescindir dos seus direitos (e repete-se, estava acompanhado por Advogado),
não sendo necessária qualquer intervenção do JIC e caindo por terra qualquer
ilegalidade, nulidade e/ou inconstitucionalidade como as que o arguido veio
sustentar, qual “venire contra
factum proprium”,
tanto mais que tratando-se de direitos fundamentais (privacidade da
correspondência), os mesmos encontram-se na disponibilidade do arguido, que,
repete- se, assim renunciou aos mesmos;
a circunstância de subsequentemente o tribunal da Relação ter determinado a
absolvição da instância por incompetência material do juízo de comércio não tem
como efeito a invalidade dos atos praticados na medida em que aproveitem ao
Inquérito, já que não é essa a extensão da decisão do tribunal superior (não se
pronuncia sobre tal, nem teria competência/jurisdição para o efeito) e não se
vê que estejamos perante um caso de prova legalmente inadmissível ou proibida
por lei, designadamente por referência ao artigo 126.º, do Código de Processo
Penal, já que não foi determinada a invalidade de qualquer meio de prova e nem
se vislumbra que estejamos perante um caso de efeito à distância das proibições
de prova ou teoria da árvore envenenada, nada obstando que a entrega do
computador à ordem do presente processo, por determinação do Ministério Público
e a realização da correspondente perícia sem intervenção do JIC, mas com
autorização expressa de acesso ao conteúdo, dada pelo arguido acompanhado por
Sr. Advogado, possam validamente ser aproveitas no Inquérito.
Em conformidade com o exposto e ao abrigo dos normativos
legais supra citados julgo improcedentes as invalidades, nulidades e
inconstitucionalidades invocadas pelo arguido no respetivo requerimento de
abertura de Instrução.
[…]»
1.3.
O
recorrente, ali arguido, recorreu, então, da decisão instrutória para o
Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º
da LTC, constando do seu primitivo requerimento de interposição do recurso o
seguinte:
«[…]
II.
DAS NORMAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS
7.
Resultaram estes autos uma decisão instrutória que pronunciou o arguido pelos
mesmos factos constantes da acusação e que, pela, sua natureza irrecorrível, divide
e coloca em lados hermenêuticos distintos o requerente (arguido) e o acusador,
Ministério Público.
8.
Relata-se apenas o que divide os lados. Muito sumariamente, uma acusação e uma
instrução foram o tanto que ainda houve, embora com assaz controvérsia.
9.
Estabelece o art. 269.º
n.º 1 al. d) do Código de Processo
Penal que é competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal os atos
previstos no art. 179.º
n.º 1 do mesmo diploma.
10.
Este último preceito refere que, sob pena de nulidade, é da competência do Juiz
a autorização ou ordenação a apreensão da correspondência privada, além de que,
este é o primeiro a tomar conhecimento de tal prova, nos termos do n.º 3 do
mesmo preceito legal.
11.
Pese embora estejamos a falar de correspondência privada em suporte eletrónico,
o art. 17.º da Lei do Cibercrime
(Lei 109/2009, de 15 de Setembro) exige as mesmas
formalidades do art. 179.º
do Código de Processo Penal, para a apreensão destes elementos.
12.
Não pode, pois, o Ministério Público diligenciar, na senda do requerimento apresentado
pelo ofendido não constituído como assistente, pela apreensão destes elementos
sem que, previamente, tenha diligenciado pela necessária autorização do Juiz de
Instrução para lograr obter os ditos elementos.
13.Ora,
acerca desta matéria já o Supremo Tribunal de Justiça se pronunciou, referindo
que “Na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a
apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de
comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem
abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande
interesse para descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do
art. 17º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do
Cibercrime)”
Acresce
ainda que,
14.
o caso presente nos autos, o Ministério Público, sem se entender bem como, socorre-se
da interpretação do art.15.º
n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime,
que parece derrogar a aplicabilidade do 179.º do Código de Processo Penal pelo
consentimento do arguido.
15.
Este preceito, e pese embora a sua estatuição normativa e a sua grande aplicabilidade,
não pode nunca derrogar os princípios fundamentais de um estado de Direito, nem
poderá, de forma alguma, derrogar ou deixar de lado os direitos dos arguidos.
16.
Como sabemos os direitos dos arguidos encontram-se plasmados no
art. 61.º do Código de Processo Penal.
17.
Que, na sua alínea h) do n.º 1 refere:
“1-O arguido
goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei,
dos direitos de: (...) h) Ser informado, pela autoridade judiciária ou pelo
órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos
direitos que lhe assistem;”
18.
Ora, salvo melhor entendimento, o consentimento dado numa instância comercial
nunca será tão exigente quanto um consentimento dado numa instância penal, nem
sequer, o direito à informação será devidamente esclarecido.
19.
Isto porque encontram-se em discussão valores completamente distintos.
20.
Aquando da apreensão, o (agora) arguido nunca pensou que tal consentimento
pudesse vir a ser aproveitado para uma instância penal que, tal como consta nos
autos, à data não existia.
21.
Não pode, por isso, o mandatário sequer prever que isso poderia vir a suceder.
22.
Refira-se também que o arguido deu o consentimento para a entrega do equipamento
ao fiel depositário no âmbito de um procedimento cautelar, e não, no âmbito de
um processo-crime, em que a denuncia ocorre 06 meses depois do transito em
julgado do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que julgou materialmente
incompetente o Tribunal que decretou a apreensão.
23.
Por isso, a norma constante no art. 15.º
n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime,
quando dispensa a autorização da autoridade judiciária competente por ter sido
consentido pelo arguido, não pode ser interpretada, no sentido de este
consentimento ser efetuado no âmbito de um outro processo, de uma natureza
diversa à do processo-crime, que aconteceu ainda antes de ter sido instaurado o
procedimento criminal contra o arguido.
24.
Sendo, tal interpretação, limitadora dos direitos do arguido, previstos no
art. 61.º do Código de Processo Penal.
25.
E por esse motivo, não pode considerar que o arguido foi corretamente
esclarecido no consentimento dado, porque não seria previsível o
aproveitamento realizado pelo Ministério, Público, já que, à data do
consentimento, ainda não pendiam contra este arguido, qualquer processo-crime.
26.
Não pode, assim, o Juiz de Instrução Criminal interpretar que a norma do
art. 15.º n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime derroga a
aplicabilidade do art. 179.º
do Código de Processo Penal pelo consentimento do arguido, quando este
consentimento, foi no âmbito de um outro processo de uma natureza diversa que
não a penal.
27.
Não lhe sendo oferecidas os direitos e as garantias que lhe são oferecidas no
âmbito de um processo-crime.
28.
Estando, tal interpretação a violar os arts. 61.º
n.º 1 al. h), 179.º e 269 n.º 1 al. d) do Código de Processo Penal, bem como do
art. 15.º n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime, e ainda
dos arts. 18.º n.º 2, 26.º n.º 1,
32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º n.º 1 todos da Constituição da Républica
Portuguesa.
Sem
prescindir,
29.
a prova é oferecida não pelo assistente, que como sabemos é um colaborador do
Ministério Público à luz do art. 69.º
n.º 1 do Código de Processo Penal, mas sim pelo ofendido.
30.
Havendo, mais uma vez, uma violação expressa do Código de Processo Penal, mormente
do art. 69.º n.º 2 al. a), que dá
poder aos assistentes para oferecerem provas.
31.
Ora, analisando o teor da decisão instrutória constatemos que, é omitido o
facto que gera o conhecimento da existência do dito computador.
32.
No entanto, pelo analisar dos autos é facilmente percetível que, a denunciante
no dia 31/10/2019 informa o Ministério Público da existência do dito
computador, que vem a reforçar no dia 11/01/2021, e que, no dia 25/01/2021 o
Ministério Público admite a referida prova.
33.
Ora, não cabendo a nós fazer juízos quanto ao que se passou nos autos, mas não
cremos que o denunciante possa oferecer provas aos autos, já que este é
competência do assistente, nos termos do art. 69.º
n.º 2 al. a) do Código de Processo
Penal.
34.
Havendo assim, uma violação clara do art. 69.º
n.º 2 al. a) do Código de Processo
Penal que o Mmo. Juiz de Instrução Criminal se olvidou de referenciar.
35.
Com efeito, o arguido, aqui Recorrente, formulou os juízos de
inconstitucionalidade vindos de mencionar no Requerimento de Abertura de
Instrução apresentado em 19/09/2022.
36.
Formula assim o seu critério de inconstitucionalidade e a norma jurídica
violada: a norma do art.º 15.º
n.º 3 al. a) da Lei 109/2009, de 15 de Setembro, na parte que se refere ao
consentimento do arguido, não pode ser interpretada permitindo o aproveitamento
do consentimento do arguido no âmbito de um processo de natureza diversa,
constituindo assim uma inconstitucionalidade por violação clara do art.
32º n.º 1, 6 e 7 da Constituição da República
Portuguesa e do art. 61.º
n.º 1 al. h) do Código de Processo Penal.
37.
Gera, por isso, uma inconstitucionalidade a interpretação do Juiz de Instrução
Criminal ao não condenar a atuação do Denunciante que, através do requerimento
apresentado nos autos recorridos, ludibriou o Ministério Público, porquanto
aproveitou um consentimento desinformado por parte do arguido, e assim, a prova
obtida é nula por falta de autorização do Juiz de Instrução Criminal,
38.
E, por isso, inconstitucional a interpretação do Juiz de Instrução Criminal, ao
referenciar que a dispensa de prévio despacho do Juiz de Instrução Criminal
pode ocorrer nos casos em que a autorização dada é no âmbito de um outro
processo, podendo assim, aproveitar-se a prova, e consequentemente a prova
obtida nestes moldes é nula e constitui prova proibida.
Acresce
ainda que,
39.
formula, ainda, o seu critério de inconstitucionalidade e a norma jurídica
violada: as normas dos art.º 179.º
n.º 1 al. a) e 269.º ambos do Código de Processo Penal, na parte em que admitem
a valoração das provas decorrentes de apreensões de correspondência e
efectivação de perícias sem que, previamente, haja sido obtido a necessária
ordem ou autorização por parte do Juiz de Instrução, padecem de
inconstitucionalidade por violação dos artigos 18.º n.º 2, 26.º n.º 1, 32.º n.º
1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º n.º 1 todos da Constituição da Républica
Portuguesa.
40.
Gera, por isso, uma inconstitucionalidade a interpretação do Juiz de Instrução
Criminal ao admitir a valoração da prova decorrente da ilegal apreensão da
correspondência e subsequente efectivação de perícia (por não se haverem
respeitados os pressupostos ínsitos no artigo 269.º do CPP) e assim, a prova
obtida é nula por falta de autorização do Juiz de Instrução Criminal.
41.
É, por isso, inconstitucional a interpretação do Juiz de Instrução Criminal, ao
referenciar que a dispensa de prévio despacho do Juiz de Instrução Criminal
pode ocorrer nos casos em que a autorização dada é no âmbito de um outro
processo, podendo assim, aproveitar-se a prova, e consequentemente a prova
obtida nestes moldes é nula e constitui prova proibida.
42.
O requerente arguiu estas inconstitucionalidades no Requerimento de Abertura de
Instrução, para conferência pelo Juiz de Instrução Criminal de Viana do Castelo
do Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo que, neste processo,
proferiu, num primeiro momento, decisão de rejeição de inconstitucionalidade.
43.
Razão pela qual, o requerente recorre agora para a instância competente, o mui
douto Tribunal Constitucional, para apreciação do entendimento que, o
consentimento dado pelo (agora) arguido no âmbito de um processo de uma
natureza diversa é motivo justificativo para levar à dispensa da autorização da
autoridade judiciária, prevista no art. 15.º
n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime.
44.
Interpretação que deverá ser declarada inconstitucional por violação evidente
do art. 61.º n.º 1 al.
h) do Código de Processo Penal e dos arts.
18.º n.º 2, 26.º n.º 1, 32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º
n.º 4 e 35.º n.º 1 todos da Constituição da República Portuguesa.
[…]»
1.4. Após convite ao
aperfeiçoamento, ainda no tribunal a quo, o recorrente apresentou
requerimento nos termos que se transcrevem:
“[…]
I. DA INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA
1.
O Arguido, no seu requerimento de abertura de instrução, suscitou a
inconstitucionalidade da interpretação das normas constantes dos artigos 15.º e
17.º, ambos da Lei do Cibercrime (Lei 109/2009, de 15/09), quando permitam
afastar a aplicabilidade do art. 179.º
n.º 1 do Código de Processo Penal e do art. 17.º
da Lei do Cibercrime.
2.
Ora, em sede de Decisão Instrutória, o Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal
pronunciou-se acerca da inconstitucionalidade suscitada, julgando improcedente
a inconstitucionalidade invocada pelo Arguido, e pronunciando o arguido pelos
factos constantes na acusação.
3.
Em conformidade com o preceituado no art. 310.º
n.º 1 do Código de Processo Penal, a decisão instrutória que pronunciar o
arguido pelos factos constantes da acusação é irrecorrível, mesmo que aprecie
outras nulidades, o que determina a remessa imediata dos autos ao tribunal
competente para julgamento.
4.
Ora, o presente recurso é
interposto nos termos do art. 70.º
n.º 1 als. b) e g) da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, visto que a
referida inconstitucionalidade já foi suscitada ao longo do processo,
nomeadamente no ponto 90. do Requerimento de Abertura de Instrução, tendo sido
decidida pelo Juiz de Instrução Criminal na sua douta Decisão Instrutória,
5.
e visto que esta Decisão Instrutória não pode ser objeto de recurso ordinário,
pelo disposto no art. 310.º
n.º 1 do CPP, cumprindo-se assim, os requisitos do presente recurso, quesitos
que se encontram previstos no n.º 2 do art. 70.º
da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional.
6.
Assim, o recurso deve ser admitido pela conjugação dos arts.
70.º n.º 1 als. b) e g), n.º 2 e 4 da Lei
Orgânica do Tribunal Constitucional e do art. 310.º
n.º 1 do Código de Processo Penal.
7.
Pelo que, o presente recurso é interposto à luz do
art. 70.º n.º 1 al. b) da Lei Orgânica do Tribunal
Constitucional, tendo em consideração que se encontram esgotadas todas as vias
de recurso ordinário, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo e do 310.º n.º 1 do
Código de Processo Penal, cumprindo-se assim com o preceituado no
art. 70.º n.º 2 da Lei Orgânica do Tribunal
Constitucional.
[…]”.
1.5.
O
recurso foi admitido no Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo, Juízo
Local Criminal de Viana do Castelo, Juiz 1, em 6 de março de 2024, com caráter
devolutivo.
2. No Tribunal
Constitucional, a relatora proferiu a Decisão Sumária n.º 265/2024 – sendo esta
a decisão reclamada - no sentido do não conhecimento do objeto do recurso.
Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:
“[…]
2.2. Retomando o caso em
apreço e analisado o que consta do requerimento de interposição do recurso para
o Tribunal Constitucional, bem como do requerimento apresentado no tribunal a
quo após convite ao aperfeiçoamento (cfr. itens 1.3. e 1.4., supra) e a posição
do, aqui, recorrente em momentos anteriores do processo, no confronto com a
decisão recorrida, constatamos que o recurso não se mostra viável, por dois
motivos.
Desde logo, o recorrente
não observou o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, de suscitação de
uma questão de inconstitucionalidade normativa, “durante o processo” e “de modo
processualmente adequado perante o tribunal a quo.
Vejamos porquê.
Como se disse supra (item
2.1.), a exigência deste “ónus de suscitação”, justifica-se, antes de mais,
para se assegurar que o tribunal que proferiu a decisão recorrida, teve
oportunidade de se pronunciar sobre a questão de constitucionalidade que se
quer ver apreciada, em termos de este estar obrigado a dela conhecer.
No caso em apreço, após
convite ao aperfeiçoamento, o arguido, aqui recorrente, afirmou que «no requerimento
de abertura de instrução, suscitou a inconstitucionalidade da interpretação das
normas constantes dos artigos 15.º e 17.º, ambos da Lei do Cibercrime (Lei
109/2009, de 15/09), quando permitam afastar a aplicabilidade do
art. 179.º n.º 1 do Código de Processo Penal e do
art. 17.º da Lei do Cibercrime», fazendo menção ao
“ponto 90” do requerimento de abertura de instrução (RAI).
Porém,
da análise deste requerimento, designadamente dos aspetos relevantes
transcritos no item 1.1., supra, podemos concluir que o arguido, aqui
recorrente, reconduziu
a invocada inconstitucionalidade ao facto de a apreensão de
correspondência não ter tido intervenção do Juiz de Instrução Criminal, nos
termos do artigo 269. º, n.º 1, alínea d), do CPP e 15. º, n.º 5, da LCC.
Nada
tendo invocado, então, sobre a (im)possibilidade de o Juiz de Instrução
Criminal interpretar a norma do artigo 15.º,
n.º 3, alínea a), da LCC no sentido de derrogar a aplicabilidade do
artigo 179.º do CPP pelo consentimento do arguido,
quando este consentimento foi prestado no âmbito de um outro processo de uma
natureza diversa da penal, como agora, em sede de recurso para este Tribunal
Constitucional, pretende fazer.
Acresce que, o recorrente, quanto
a esta questão, não pode argumentar que a decisão instrutória
encerra em si qualquer surpresa quanto ao critério decisório, pois que a
questão do consentimento foi mencionada pelo próprio nos pontos 60.º a 62.º do
RAI, em termos que, para maior facilidade de exposição, aqui se transcrevem:
«[…]
60.º
No
passado dia 14.10.2019, no âmbito da providência cautelar n.º 3069/19.0T9VCT,
foi realizada a diligência de arresto no …, nº .. - …, na qual foi apreendido o
computador Lenovo Thinlpad e
Lenova Dock, objecto de perícia nos
presentes autos.
61.º
No
âmbito da diligência de arresto supra referida, foi solicitado ao ali
Requerido, aqui arguido, a indicação das palavras chave de acesso ao
equipamento e e-mails, o que o ali requerido, aqui arguido, anuiu.
62.º
O
computador Lenovo Thinlpad
e Lenova Dock foi
apreendido e removido do local, sem sequer ser selado, por forma a assegurar a
sua não violação, tendo sido nomeada fiel depositaria a aqui mandatária do
Ofendido B..
[…]»
Sem que, nessa altura,
tenha dirigido ao assim descrito qualquer juízo de censura, por referência ao
disposto no artigo 15.º, n.º 3, alínea a), da LCC, quando seria esse o momento,
atento o disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC para o fazer, por forma a que o
tribunal a quo pudesse e se sentisse obrigado a conhecer do mesmo
Não valerá, assim, dizer
agora no requerimento de recurso que apresentou junto deste tribunal que «20. Aquando da
apreensão, o (agora) arguido nunca pensou que tal consentimento pudesse vir a
ser aproveitado para uma instância penal que, tal como consta nos autos, à data
não existia» (cfr. ponto 1.3. supra), uma vez que aquando a apresentação do RAI
dispunha já de todos os dados relevantes para, conduzindo a sua defesa com
diligência, prever que o consentimento por si prestado (e expressamente
referido no RAI, como vimos) poderia, eventualmente, ser tido por relevante
para efeitos penais, ao brigo do invocado artigo 15.º, n.º 3, da LCC.
Note-se
que têm sido repetidamente assinaladas na jurisprudência constitucional as
condições para dispensa do ónus da suscitação prévia da questão de
inconstitucionalidade. Nas palavras do Acórdão n.º 173/2016, na linha de muitos
outros:
“[…]
Como
o Tribunal Constitucional vem reiteradamente decidindo, «recai sobre as
partes o ónus de analisarem as diversas possibilidades interpretativas,
suscetíveis de virem a ser seguidas e utilizadas na decisão, cumprindo-lhes
adotar as necessárias e indispensáveis precauções, em conformidade com um dever
de litigância diligente e de prudência técnica (…)». Cabe-lhes, assim, «a
formulação de um juízo de prognose, analisando e ponderando antecipadamente as
várias hipóteses de enquadramento normativo do pleito e de interpretação
razoável das normas convocáveis para a sua dirimição, de modo a
confrontarem atempadamente o tribunal com as inconstitucionalidades que – na
sua ótica – poderão inquinar tais normas ou interpretações normativas» (Carlos
Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência
do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, janeiro de 2010, pp. 81-82).
[…]” (sublinhados
acrescentados).
Em
face do que, imperioso se torna concluir que o arguido, aqui recorrente poderia
ter antecipado então, no RAI que apresentou, tal como o fez em sede de recurso
para este tribunal, que o tribunal recorrido poderia fundar a sua decisão de
validação da apreensão no consentimento por si prestado, ao abrigo desse mesmo
artigo 15.º, n.º 3, alínea a) da LCC, e suscitar a correspondente questão de
inconstitucionalidade normativa em conformidade. Não se prefiguram, assim,
razões para o libertar do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.
Conclui-se, pois, que o recorrente
não observou o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, pelo que não tem
legitimidade para o recurso, que assim se mostra inadmissível.
2.3. Acresce que, no “ponto
39.”, do requerimento de interposição do recurso (cfr. item 1.3. supra), o recorrente
diz o seguinte:
«(…) formula,
ainda, o seu critério de inconstitucionalidade e a norma jurídica violada: as
normas dos art.º 179.º
n.º 1 al. a) e 269.º ambos do Código de Processo Penal, na parte em que admitem
a valoração das provas decorrentes de apreensões de correspondência e
efectivação de perícias sem que, previamente, haja sido obtido a necessária
ordem ou autorização por parte do Juiz de Instrução, padecem de
inconstitucionalidade por violação dos artigos 18.º n.º 2, 26.º n.º 1, 32.º n.º
1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º n.º 1 todos da Constituição da Républica
Portuguesa».
No entanto, o assim delineado arco normativo (…),
não corresponde à ratio decidendi da decisão recorrida, pois que, o tribunal a
quo em nenhum momento afirmou a possibilidade de valoração probatória
sem autorização do JIC, em derrogação dos artigos 179.º, n.º 1, alínea a),
ambos do CPP; antes afirmou a validade da perícia com base no consentimento
do visado, previsto no artigo 15.º, n.º 3, alínea a), da LCC, tendo sido
precisamente esse o critério normativo de decisão.
De onde se retira que, mesmo que o recorrente
tivesse cumprido o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, não tendo o
tribunal a quo aplicado qualquer norma extraída dos
artigos 179.º, n.º, 1 alínea a) e
269.º, ambos do CPP, sempre este enunciado não corresponderia à ratio
decidendi da decisão instrutória recorrida, conduzindo à inutilidade do
recurso.
2.4. Finalmente, na sua
resposta ao convite ao aperfeiçoamento (cfr. item 1.4. supra), o recorrente afirma que o recurso é
interposto, também, ao abrigo da alínea g) do artigo 70.º da LTC.
Dispõe o artigo
mencionado que (1) «Cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das
decisões dos tribunais: (g) Que apliquem norma já anteriormente julgada
inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional.»
A este propósito o
recorrente indicou, apenas, no ponto 80 do RAI (cfr. item 1.1. supra) o
acórdão do Tribunal Constitucional n.º 687/2021, não o tendo
feito em nenhum outro momento, nem tendo feito referência a qualquer outra
decisão.
Ora,
no mencionado aresto, o tribunal decidiu,
em sede de fiscalização preventiva, com referência ao Decreto n.º 167/XIV da
Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A,
número 177, de 29 de julho de 2021, e enviado ao Presidente da República para
promulgação como lei, pronunciar-se pela «inconstitucionalidade das normas
constantes do seu artigo 5.º, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º
109/2009, de 15 de setembro, por violação das normas constantes dos artigos
26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa», não tendo as normas em causa, na redação
primitiva ínsita no mencionado Decreto n.º 167/XIV, chegado a vigorar no nosso
ordenamento jurídico.
Sem
prejuízo, sempre se diga que para lá do âmbito do mencionado acórdão, não
existe qualquer outro em que as normas que fundam a decisão a quo tenham
correspondido a norma julgada inconstitucional por este Tribunal
Constitucional.
Tanto basta para concluir
pelo seu não conhecimento.
3. Em suma, não estando em
causa mera insuficiência formal do requerimento de interposição do recurso, bem
como do requerimento apresentado após convite ao aperfeiçoamento, não há lugar
ao convite previsto no artigo 75.º-A, n.os 5 e 6, da LTC – a
falta de verificação das condições legalmente previstas para recorrer não é
suprível através daquela correção.
Haverá, pois, que
proferir uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.
[…]”.
3. Notificado desta
decisão, o recorrente veio reclamar para a conferência, invocando o seguinte:
«[…]
I. QUESTÃO PRÉVIA
1. A decisão sumária
agora reclamada fecha as portas, prima facie, ao vínculo de sindicância
constitucional que o recorrente entende ínsito aos seus direitos
constitucionais.
2. Formulou a pretensão
de recurso no art.º 70.º da LOFPTC e, crê, sob a forma processualmente idónea a
não deixar margens de dúvidas ao seu conhecimento.
3. Para tal, repisando as
formulações de cognose tal como elas constam do requerimento de interposição de
recurso, são estas as ferramentas que servem o seu afã:
a) a norma do art.º 15.º
n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime é inconstitucional, por violação do art.º
61.º n.º 1 al. h), 179.º e 269 n.º 1 al. d) do Código de Processo Penal, bem
como do art. 15.º n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime, e ainda dos arts. 18.º n.º
2, 26.º n.º 1, 32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º n.º 1 todos da Constituição
da Républica Portuguesa, na parte em que derroga a aplicabilidade do disposto
no artigo 179.º do Código de Processo Penal e permite o aproveitamento
extra-processual do consentimento prestado no âmbito de um processo civil ao
processo criminal, por total inexistência de fundamento legal;
b) a norma do art.º 179.º
n.º 1 al. a) e 269.º ambos do Código de Processo Penal é inconstitucional, por
violação do art.º 18.º n.º 2, 26.º n.º 1, 32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º
n.º 1 todos da Constituição da Républica Portuguesa, na parte em que admitem a
valoração das provas decorrentes de apreensões de correspondência e efectivação
de perícias sem que, previamente, haja sido obtido a necessária ordem ou
autorização por parte do Juiz de Instrução.
4. Malograda a pretensão,
resulta por agora afastada a cognose.
5. Obliterou-a o Exmo.
Sr. Juiz Relator da decisão reclamada, Colendo Juiz, em termos tais que
concluiu pela falta de viabilidade para apreciação do recurso.
6. Primo, argumenta-se
que imputa ao recorrente a falta de observância do disposto no artigo 72.º, n.º
2 da LTC, de suscitação de uma questão de inconstitucionalidade normativa.
7. Secondo, diz-se que o
arco normativo delineado não corresponde à ratio decidendi da decisão
recorrida, pois que, o tribunal a quo não afirmou a possibilidade de valoração
probatória sem autorização do JIC, em derrogação dos artigos 179.º, n.º 1 – a),
ambos do CPP; antes afirmou a validade da perícia com base no consentimento do
visado.
8. Ora, disto discordando
reclama-se para a Conferência do Tribunal Constitucional e com o seguinte
acervo - necessariamente curto porque repete o todo que os autos já contam - de
factos e argumentos.
9. Ora, q.e.d. (quod est
demonstrandum), os pomos de inconstitucionalidade demonstrada foram esgrimidos
em hiatos processuais idóneos.
10. Mas foram, mais
também, em termos tais que, apesar de evidenciarem um processo de fiscalização
concreta (e por isso individual ou singular) de constitucionalidade, são aptos
a valer genericamente para todas as situações, tenham como recorrente o de
agora ou a pessoa abstracta até onde a prognose permite ver.
11. Com o que nos surge
evidente que, salvo melhor opinião, não assiste razão ao argumento de assomo
utilizado para o indeferimento e que vê – sem razão – um particularismo que,
afinal, não o é.
12. Posto isto, não é
certo que o disposto no artigo 15.º n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime permita o aproveitamento extra-processual do
consentimento prestado no âmbito de um processo civil ao processo criminal.
13. Com efeito, ou bem
que se lê esse normativo legal no sentido de exigir que o consentimento seja
prestado no âmbito do processo no âmbito do qual se pretende proceder à
pesquisa de dados informáticos e valorar a prova obtida, ou, assim não sendo, é
- para nós como para o todo da comunidade jurídica - inconstitucional.
14. Por melhores
palavras, o art.º 15.º n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime será inconstitucional
se permitir o aproveitamento do consentimento prestado no âmbito de um processo
judicial de diferente natureza, no qual não foram esclarecidos quaisquer
direitos e deveres ao visado.
15. E nem se diga que o
visado se encontrava representado por advogado, porquanto não se afigura
razoável a qualquer profissional qualquer capacidade de premonição.
16. Por tudo, portanto,
repisam-se os fundamentos da inconstitucionalidade detectada e verificada e
que, por tudo, devem merecer conhecimento e caução por este Tribunal
Constitucional:
a) norma do art.º 15.º
n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime é inconstitucional, por violação do art.º
61.º n.º 1 al. h), 179.º e 269 n.º 1 al. d) do Código de Processo Penal, bem
como do art. 15.º n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime, e ainda dos arts. 18.º n.º
2, 26.º n.º 1, 32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º n.º 1 todos da Constituição
da Républica Portuguesa, na parte em que derroga a aplicabilidade do disposto
no artigo 179.º do Código de Processo Penal e permite o aproveitamento
extra-processual do consentimento prestado no âmbito de um processo civil ao
processo criminal, por total inexistência de fundamento legal;
b) a norma do art.º 179.º
n.º 1 al. a) e 269.º ambos do Código de Processo Penal é inconstitucional, por
violação do art.º 18.º n.º 2, 26.º n.º 1, 32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º
n.º 1 todos da Constituição da Républica Portuguesa, na parte em que admitem a
valoração das provas decorrentes de apreensões de correspondência e efectivação
de perícias sem que, previamente, haja sido obtido a necessária ordem ou
autorização por parte do Juiz de Instrução.
[…]».
4. O Ministério Público
pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, conforme ora se
transcreve:
«[…]
5.
Por Decisão Sumária de 19
de Abril de 2024 foi, como se referiu, decidido não tomar conhecimento do
recurso interposto.
6.
Inconformado com esta
decisão vem o arguido e ora recorrente, reclamar para a conferência,
confirmando o seu recurso de constitucionalidade e afirmando que “(..) não é
certo que o disposto no artigo 15 nº 3 da al. a) da Lei do Cibercrime permita o
aproveitamento extra-processual do consentimento prestado no âmbito de um
processo civil ao processo criminal, com efeito, ou bem que se lê esse
normativo legal no sentido de exigir que o consentimento seja prestado no
âmbito do processo no âmbito do qual se pretende proceder à pesquisa de dados
informáticos e valorar a prova obtida, ou, assim não sendo, é – para nós como
para o todo da comunidade jurídica – inconstitucional (..).”
7.
Adianta o recorrente, e
no essencial, considerações sobre a inconstitucionalidade da interpretação do
artigo 15º nº 3 da Lei do Cibercrime, como supracitado, mas não sobre os
fundamentos da decisão sumária reclamada, e, consequentemente, sobre os
pressupostos essenciais para admissão do recurso de constitucionalidade, os
quais faltam no seu recurso e foram apontados naquela decisão.
8.
Adiantando-se a pronúncia
sobre a pretensão do reclamante, entende-se que a mesma não pode ser
procedente.
9.
A Decisão reclamada
alicerça-se em fundamentos cuja pertinência o reclamante não logrou rebater,
não oferecendo qualquer fragilidade que fosse contrariada pela reclamação em
apreço, pelo que se subscreve inteiramente a mesma, pelo seu acerto.
10.
Permitimo-nos transcrever
e realçar o que na Decisão Sumária se afirmou, e que subscrevemos.
Afirma-se na Decisão
Sumária (..) Retomando
o caso em apreço e analisado o que consta do requerimento de interposição do
recurso para o Tribunal Constitucional, bem como do requerimento apresentado no
tribunal a
quo após convite ao aperfeiçoamento (..) e a posição do, aqui, recorrente em momentos
anteriores do processo, no confronto com a decisão recorrida, constatamos que o
recurso não se mostra viável, por dois motivos.
Desde logo, o recorrente
não observou o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, de suscitação de
uma questão de inconstitucionalidade normativa, “durante o processo” e “de modo
processualmente adequado perante o tribunal a quo.
(..) No caso em apreço,
após convite ao aperfeiçoamento, o arguido, aqui recorrente, afirmou que «no requerimento de abertura
de instrução, suscitou a inconstitucionalidade da interpretação das normas
constantes dos artigos 15.º e 17.º, ambos da Lei do Cibercrime (Lei 109/2009,
de 15/09), quando permitam afastar a aplicabilidade do art. 179.º n.º 1 do Código de
Processo Penal e do
art. 17.º
da Lei do Cibercrime», fazendo menção ao “ponto 90” do requerimento de abertura
de instrução (RAI).
Porém, da análise deste
requerimento (..)
podemos concluir que o arguido, aqui recorrente, reconduziu a invocada
inconstitucionalidade ao facto de a apreensão de correspondência não ter tido
intervenção do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do artigo 269. º, n.º 1,
alínea d), do CPP e 15º, n.º 5, da LCC.
Nada tendo invocado,
então, sobre a (im)possibilidade de o Juiz de Instrução Criminal interpretar a
norma do
artigo 15.º,
n.º 3, alínea a), da LCC no sentido de derrogar a aplicabilidade do artigo 179.º do CPP pelo
consentimento do arguido, quando este consentimento foi prestado no âmbito de
um outro processo de uma natureza diversa da penal, como agora, em sede de
recurso para este Tribunal Constitucional, pretende fazer.
Acresce que, o
recorrente, quanto a esta questão, não pode argumentar que a decisão
instrutória encerra em si qualquer surpresa quanto ao critério decisório, pois
que a questão do consentimento foi mencionada pelo próprio nos pontos 60.º a
62.º do RAI (..) sem que, nessa altura, tenha dirigido ao assim descrito
qualquer juízo de censura, por referência ao disposto no artigo 15.º, n.º 3,
alínea a), da LCC, quando seria esse o momento, atento o disposto no artigo
72.º, n.º 2, da LTC para o fazer, por forma a que o tribunal a quo pudesse e se
sentisse obrigado a conhecer do mesmo.
(..) Acresce que, no “ponto
39.”, do requerimento de interposição do recurso (,..) o recorrente diz o
seguinte: «(…) formula,
ainda, o seu critério de inconstitucionalidade e a norma jurídica violada: as normas dos art.º 179.º n.º 1 al. a) e
269.º ambos do Código de Processo Penal, na parte em que admitem a valoração
das provas decorrentes de apreensões de correspondência e efectivação de
perícias sem que, previamente, haja sido obtido a necessária ordem ou
autorização por parte do Juiz de Instrução, padecem de inconstitucionalidade
por violação dos artigos 18.º n.º 2, 26.º n.º 1, 32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º n.º 4
e 35.º n.º 1 todos da Constituição da Républica Portuguesa».
No entanto, o assim
delineado arco normativo (..), não corresponde à ratio decidendi da decisão
recorrida, pois que, o tribunal a quo em nenhum momento afirmou a possibilidade de
valoração probatória sem autorização do JIC, em derrogação dos artigos 179.º,
n.º 1, alínea a), ambos do CPP; antes afirmou a validade da perícia com base
no consentimento do visado, previsto no artigo 15.º, n.º 3, alínea a), da LCC,
tendo sido precisamente esse o critério normativo de decisão.
De onde se retira que, mesmo que o recorrente
tivesse cumprido o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, não tendo o tribunal
a quo
aplicado qualquer norma extraída dos artigos 179.º, n.º, 1 alínea a) e 269.º, ambos do
CPP, sempre este enunciado não corresponderia à ratio decidendi da
decisão instrutória recorrida, conduzindo à inutilidade do recurso. (..).”
11.
A falta de
tais pressupostos conduz ao não conhecimento do recurso de fiscalização
concreta de constitucionalidade e não implica o cumprimento do artigo 75º-A da
LTC.
12.
As supra enunciadas
circunstâncias, por obstarem a que pudesse ser conhecido o mérito do recurso,
por falta de pressupostos essenciais, impediriam, a nosso ver, que o mesmo
pudesse ser admitido.
13.
Não tendo tais óbices
sido contrariados pelo teor da reclamação apreciada.
14.
Pelo exposto, e pelas
razões da Decisão reclamada, afigura-se ao Ministério Público que a reclamação
deve ser indeferida.
[…]».
II.
Fundamentação
5. A decisão reclamada
pronunciou-se no sentido do não conhecimento do objeto do recurso por três
ordens de razões, em suma,
(i) porquanto o recorrente não observou o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2,
da LTC, (ii) porque o tribunal a quo não aplicou qualquer norma extraída
dos artigos 179.º, n.º 1, alínea a) e 269.º, ambos do CPP, não havendo
correspondência do enunciado apresentado com a ratio decidendi da
decisão recorrida, e (ii) por não existir qualquer acórdão em que as normas
que fundam a decisão a quo tenham correspondido a norma julgada
inconstitucional por este Tribunal Constitucional.
Ora,
a presente reclamação não é apta a afastar tal conclusão.
Vejamos
porquê.
5.1. Em primeiro lugar, no
que ao ónus de suscitação diz respeito, cumpre reafirmar a decisão reclamada,
pois que, quanto ao mesmo, não foi apresentado qualquer argumento novo, ou pelo
menos relevante, limitando-se o reclamante a afirmar:
«14. Por melhores
palavras, o art.º 15.º n.º 3 al. a) da Lei do Cibercrime será inconstitucional
se permitir o aproveitamento do consentimento prestado no âmbito de um processo
judicial de diferente natureza, no qual não foram esclarecidos quaisquer
direitos e deveres ao visado.
15. E nem se diga que o
visado se encontrava representado por advogado, porquanto não se afigura
razoável a qualquer profissional qualquer capacidade de premonição».
Assim, reitera-se:
«(…) o recorrente não
observou o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, de suscitação de uma
questão de inconstitucionalidade normativa, “durante o processo” e “de modo
processualmente adequado perante o tribunal a quo.
Vejamos porquê.
Como se disse supra (item
2.1.), a exigência deste “ónus de suscitação”, justifica-se, antes de mais,
para se assegurar que o tribunal que proferiu a decisão recorrida, teve
oportunidade de se pronunciar sobre a questão de constitucionalidade que se
quer ver apreciada, em termos de este estar obrigado a dela conhecer.
No caso em apreço, após
convite ao aperfeiçoamento, o arguido, aqui recorrente, afirmou que «no requerimento
de abertura de instrução, suscitou a inconstitucionalidade da interpretação das
normas constantes dos artigos 15.º e 17.º, ambos da Lei do Cibercrime (Lei
109/2009, de 15/09), quando permitam afastar a aplicabilidade do
art. 179.º n.º 1 do Código de Processo Penal e do
art. 17.º da Lei do Cibercrime», fazendo menção ao
“ponto 90” do requerimento de abertura de instrução (RAI).
Porém,
da análise deste requerimento, designadamente dos aspetos relevantes
transcritos no item 1.1., supra, podemos concluir que o arguido, aqui
recorrente, reconduziu
a invocada inconstitucionalidade ao facto de a apreensão de correspondência
não ter tido intervenção do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do artigo
269. º, n.º 1, alínea d), do CPP e 15. º, n.º 5, da LCC.
Nada
tendo invocado, então, sobre a (im)possibilidade de o Juiz de Instrução
Criminal interpretar a norma do artigo 15.º,
n.º 3, alínea a), da LCC no sentido de derrogar a aplicabilidade do
artigo 179.º do CPP pelo consentimento do arguido,
quando este consentimento foi prestado no âmbito de um outro processo de uma
natureza diversa da penal, como agora, em sede de recurso para este Tribunal
Constitucional, pretende fazer.
Acresce que, o recorrente, quanto
a esta questão, não pode argumentar que a decisão instrutória
encerra em si qualquer surpresa quanto ao critério decisório, pois que a
questão do consentimento foi mencionada pelo próprio nos pontos 60.º a 62.º do
RAI, em termos que, para maior facilidade de exposição, aqui se transcrevem:
«[…]
60.º
No
passado dia 14.10.2019, no âmbito da providência cautelar n.º 3069/19.0T9VCT,
foi realizada a diligência de arresto no …, nº .. - …, na qual foi apreendido o
computador Lenovo Thinlpad e
Lenova Dock, objecto de perícia nos
presentes autos.
61.º
No
âmbito da diligência de arresto supra referida, foi solicitado ao ali
Requerido, aqui arguido, a indicação das palavras chave de acesso ao
equipamento e e-mails, o que o ali requerido, aqui arguido, anuiu.
62.º
O
computador Lenovo Thinlpad
e Lenova Dock foi
apreendido e removido do local, sem sequer ser selado, por forma a assegurar a
sua não violação, tendo sido nomeada fiel depositaria a aqui mandatária do
Ofendido B..
[…]»
Sem que, nessa altura,
tenha dirigido ao assim descrito qualquer juízo de censura, por referência ao
disposto no artigo 15.º, n.º 3, alínea a), da LCC, quando seria esse o momento,
atento o disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC para o fazer, por forma a que o
tribunal a quo pudesse e se sentisse obrigado a conhecer do mesmo
Não valerá, assim, dizer
agora no requerimento de recurso que apresentou junto deste tribunal que «20. Aquando da
apreensão, o (agora) arguido nunca pensou que tal consentimento pudesse vir a
ser aproveitado para uma instância penal que, tal como consta nos autos, à data
não existia» (cfr. ponto 1.3. supra), uma vez que aquando a apresentação do RAI
dispunha já de todos os dados relevantes para, conduzindo a sua defesa com
diligência, prever que o consentimento por si prestado (e expressamente
referido no RAI, como vimos) poderia, eventualmente, ser tido por relevante
para efeitos penais, ao brigo do invocado artigo 15.º, n.º 3, da LCC.
Note-se
que têm sido repetidamente assinaladas na jurisprudência constitucional as
condições para dispensa do ónus da suscitação prévia da questão de
inconstitucionalidade. Nas palavras do Acórdão n.º 173/2016, na linha de muitos
outros:
“[…]
Como
o Tribunal Constitucional vem reiteradamente decidindo, «recai sobre as
partes o ónus de analisarem as diversas possibilidades interpretativas,
suscetíveis de virem a ser seguidas e utilizadas na decisão, cumprindo-lhes
adotar as necessárias e indispensáveis precauções, em conformidade com um dever
de litigância diligente e de prudência técnica (…)». Cabe-lhes, assim, «a
formulação de um juízo de prognose, analisando e ponderando antecipadamente as
várias hipóteses de enquadramento normativo do pleito e de interpretação
razoável das normas convocáveis para a sua dirimição, de modo a confrontarem
atempadamente o tribunal com as inconstitucionalidades que – na sua ótica –
poderão inquinar tais normas ou interpretações normativas» (Carlos Lopes do
Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do
Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, janeiro de 2010, pp. 81-82).
[…]” (sublinhados
acrescentados).
Em
face do que, imperioso se torna concluir que o arguido, aqui recorrente poderia
ter antecipado então, no RAI que apresentou, tal como o fez em sede de recurso
para este tribunal, que o tribunal recorrido poderia fundar a sua decisão de
validação da apreensão no consentimento por si prestado, ao abrigo desse mesmo
artigo 15.º, n.º 3, alínea a) da LCC, e suscitar a correspondente questão de
inconstitucionalidade normativa em conformidade. Não se prefiguram, assim,
razões para o libertar do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.
Conclui-se, pois, que o
recorrente não observou o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, pelo que
não tem legitimidade para o recurso, que assim se mostra inadmissível.»
De
facto, analisar as diversas possibilidades interpretativas, suscetíveis
de virem a ser seguidas e utilizadas na decisão, e adotar as necessárias e
indispensáveis precauções, em conformidade com um dever de litigância diligente
e de prudência técnica de um advogado, para usarmos as expressões de Carlos
Lopes do Rego supra transcritas, está muito longe do conceito de premonição.
O
recorrente, logo no RAI, faz apelo ao disposto no artigo 15.º da LCC, pelo que,
teria bastado a leitura atenta de todo o artigo 15.º para se deparar com alínea
a) do seu número 3, onde se lê «3 - O órgão de
polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade
judiciária, quando: a) A mesma for
voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses
dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma,
documentado». Assim sendo, e assumindo o recorrente o seu
“consentimento” (cfr. 60.º, 61.º e 62.º, do RAI, supra transcrito), não
seria necessário adivinhar a possível relevância desse consentimento,
para efeitos de consideração da prova obtida.
5.2. Em segundo lugar, quanto ao enunciado normativo correspondente às“normas dos art.º 179.º n.º 1 al. a) e 269.º ambos do Código
de Processo Penal, na parte em que admitem a valoração das provas decorrentes
de apreensões de correspondência e efectivação de perícias sem que,
previamente, haja sido obtido a necessária ordem ou autorização por parte do
Juiz de Instrução, padecem de inconstitucionalidade por violação dos artigos
18.º n.º 2, 26.º n.º 1, 32.º n.º 1, 6 e 7, 34.º n.º 4 e 35.º n.º 1 todos da
Constituição da Républica Portuguesa” que
motivou o juízo de inutilidade por falta de correspondência com
a ratio decidendi da decisão recorrida, o, ora, reclamante não apresentou qualquer
argumento no sentido de rebater a decisão reclamada.
De facto, na sua reclamação, o recorrente nada
alega capaz de sustentar a correspondência entre o critério normativo que
elegeu no RAI (cfr. item 5.1. supra) e os critérios normativos que
estiveram na base da decisão recorrida, pelo que se mantém na íntegra a
conclusão exposta na decisão reclamada, no sentido de que «o assim delineado arco
normativo (…), não corresponde à ratio decidendi da decisão recorrida, pois
que, o tribunal a quo em nenhum momento afirmou a possibilidade de valoração
probatória sem autorização do JIC, em derrogação dos artigos 179.º, n.º 1,
alínea a), ambos do CPP; antes afirmou a validade da perícia com base no
consentimento do visado, previsto no artigo 15.º, n.º 3, alínea a), da LCC,
tendo sido precisamente esse o critério normativo de decisão.» e
que aqui se reitera.
5.3. Por último,
também nada foi invocado quanto à decisão de não conhecimento do recurso
interposto ao
abrigo da alínea g) do artigo 70.º da LTC, cujo sentido se reafirma.
III.
Decisão
6. Face ao exposto,
decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo recorrente A., mantendo-se a
decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso por si interposto
nos presentes autos.
7. Custas pelo recorrente,
ora reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta,
tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma), sem prejuízo de
eventual benefício do apoio judiciário que lhe haja sido concedido nos autos
dos quais emerge o presente recurso.
Lisboa, 20 de junho de
2024 - Dora Lucas Neto - José Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo
Almeida Ribeiro