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ACÓRDÃO
Nº 652/2025
Processo n.º 271/2025
3.ª Secção
Relatora: Conselheira Joana Fernandes
Costa
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I
– Relatório
1.
Nos
presentes autos, vindos do Juízo de Competência Genérica de Oliveira do
Hospital, em que é recorrente o Ministério
Público e recorrida A.,
foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo
70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional
(doravante, «LTC»), da sentença proferida por aquele Tribunal, datada de 12 de
outubro de 2024.
2. O Ministério Público
propôs uma ação sob processo especial de acompanhamento de pessoas maiores de
idade em benefício da ora recorrida, pedindo a constituição de medidas de
acompanhamento de poderes de representação geral e de administração total de
bens, nomeando-se a filha
da requerida para
exercer as funções de acompanhante, e, bem assim, que a esta seja vedado o
exercício dos direitos pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e
residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no
domínio da saúde, nos termos do artigo 147.º do Código Civil.
Depois
de realizadas as diligências
instrutórias, que incluíram a audição pessoal e direta da beneficiária e a
inquirição das testemunhas arroladas, foi proferida sentença, dando-se por
demonstrado, além do mais, que a beneficiária sofre de caquexia acentuada com
deformação adquirida do esqueleto, insuficiência cardíaca, com sequelas de
acidente vascular cerebral que prejudica a sua aptidão para formular uma
vontade, processar informação e tomar decisões, condição esta irreversível.
Aplicando o direito ao caso, o Tribunal a quo decidiu constituir a favor da beneficiária
um conjunto de medidas de acompanhamento que considerou adequadas e necessárias
ao seu cuidado, mas julgou improcedente o pedido de restrição dos seus direitos
pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir ou
recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde por
considerá-lo legalmente inadmissível, tendo em conta a prévia recusa de
aplicação: (i)
dos n.ºs 1 e
2 do artigo 147.º, do Código Civil, por admitirem «a restrição
dos direitos pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e residência,
consentir ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da
saúde, em razão da condição de deficiência», violando dessa forma «a
proibição da discriminação nos termos dos artigos 1.º, 9.º, alínea b), 13.º,
26.º, n.º s 1 e 4, em conjunto com o artigo 18.º, da Constituição e os artigos
5.º e 12.º CDPD ex vi artigo 8.º, n.º 2, da Constituição»; e (ii) do n.º 1 do artigo 147.º
do Código Civil, «por admitir a restrição de direitos fundamentais sem
concretizar os pressupostos e fins a salvaguardar por violação do princípio da
determinabilidade das normas restritivas dos direitos, liberdades e garantias e
o artigo 18.º, n.º 3, da Constituição».
Notificado
desta sentença, o Ministério Público veio interpor obrigatório nos termos da
alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, requerendo a apreciação da
constitucionalidade das normas cuja aplicação foi recusada pelo Tribunal a
quo.
3. Admitido o recurso e
prosseguindo o processo nos termos e para os efeitos do artigo 79.º da LTC,
veio o recorrente Ministério Público alegar,
concluindo nos seguintes termos:
«[…]
1ª O MP interpôs o
presente recurso obrigatório da sentença proferida em 12 de outubro de 2024
pelo Juízo de Competência Genérica de Oliveira do Hospital, ao abrigo do artigo
70º n.º 1, a) e 75.º da Lei de Organização e Funcionamento do Tribunal
Constitucional (LTC).
2ª Objeto do recurso é a
decisão de recusa de aplicação dos nºs. 1 e 2 do artº 147º do Código Civil, por
inconstitucionalidade:
- (…) dos nºs 1 e 2 , do
artº 147º, do Código Civil, por admitir legalmente a restrição de direitos
pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir ou
recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde em razão
da condição de deficiência, do artº 147º, do Código Civil, por violação da
proibição de discriminação nos termos dos artigos 1º, 9º, alínea b), 13º, 26º,
n.º 1 e 4, em conjunto com o artigo 18º da Constituição e os artigos 5º e 12º,
da CPPD ex vi artº 8º n.º 2 da Constituição;
- (...) do nº 1 do artigo
147º do Código Civil, por admitir a restrição de direitos pessoais de testar,
deslocar, fixar domicílio e residência, consentir ou recusar tratamentos
médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde sem concretizar os
pressupostos e fins a salvaguardar por violação do princípio da
determinabilidade das normas restritivas dos direitos, liberdades e garantias e
o artº 18º n.º 3 da Constituição.
3ª A disposição legal
cuja aplicação foi recusada contém várias normas ou segmentos normativos, sendo
certo que só estes podem ser objeto do recurso.
4ª
Por outro lado, o caráter instrumental do recurso de fiscalização concreta da
constitucionalidade, como o presente, implica que a decisão tenha recusado,
efetivamente, a aplicação de certa norma relevante para o caso concreto, isto
é, que tenha sido a sua “ratio decidendi”.
4ª Três dos segmentos
normativos da disposição legal (a afirmação de que o exercício pelo maior
acompanhado de direitos pessoais e a celebração de negócios da vida corrente
são livres; a possibilidade da lei afetar tal liberdade; a definição
exemplificativa feita pelo nº 2 dos direitos a que se refere o nº 1) não foram
colocados em crise pela sentença recorrida, não constituíram a base da decisão
no sentido de serem aplicáveis ao caso concreto, pelo que não podem ser objeto
do recurso interporto.
5ª O segmento normativo
que foi objeto de recusa – a afirmação de uma decisão judicial poder afastar o
livre exercício pelo acompanhado de direitos pessoais e a celebração de
negócios da vida corrente – só formalmente e indiretamente é considerado
violador da constituição pela sentença em recurso.
6ª Na verdade, o que a
sentença considera inconstitucional não é esse segmento, mas não existirem leis
que estabeleçam os critérios que a sentença considera necessários para a
aplicação da norma em causa.
7ª A sentença considerar
necessária essa concretização não torna inconstitucional ela não existir. Seria
necessário, além do mais, a Constituição estabelecer essa obrigação, o que
reconduziria a alegada inconstitucionalidade para outro campo
(inconstitucionalidade por omissão), cuja apreciação nunca poderia ser feita
neste processo, uma vez que exige um processo e uma legitimidade próprias.
8ª Além disso, a recusa
de aplicação da norma em causa é aparente, uma vez que, apesar de a sentença
estabelecer os factos provados e reconhecer a submissão da aplicação do artº
147º ao princípio da necessidade, não mostra que tenha existido necessidade de
tal aplicação. E é aparente, também, porque a sentença fixou as necessidades e
como necessárias, suficientes e adequadas, estabeleceu medidas de
acompanhamento previstas noutras disposições legais, que aplicou.
9º Não se verifica, por
isso, a “ratio decidendi” e a instrumentalidade que são requisitos de
admissibilidade do recurso.
10ª Caso, ao contrário do
que defendemos, o recurso seja admitido, entendemos que, ao contrário do que a
sentença afirma, o artigo 147º nºs 1 e 2 do Código Civil respeita todos os princípios
constitucionais aplicáveis; assegura, designadamente, o respeito pela dignidade
inerente à pessoa com deficiência, a sua autonomia individual, incluindo a
liberdade de fazer as suas próprias escolhas prevendo, quando interpretada no
contexto legal, que as restrições devem limitar-se ao mínimo indispensável à
salvaguarda dos seus interesses e devem ser proporcionais e adequadas às
circunstâncias da sua vida.
11ª O primeiro motivo
para a recusa da aplicação pela sentença – violação da proibição de discriminação
– analisa-se através do princípio da igualdade, previsto no artigo 13º da CRP.
No caso, a discriminação seria negativa, isto é, consistiria numa situação de
desvantagem.
12ª O princípio não
proíbe que a lei estabeleça distinções, mas sim que estabeleça desigualdades de
tratamento sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional.
13ª O controlo pelos
tribunais da constitucionalidade de normas em face do princípio da igualdade
passa, apenas, pela verificação dessa razoabilidade ou, pela negativa, de
arbítrio.
14ª Ao juiz não cabe
ponderar a situação como se fora o legislador – e como que se substituindo a
este - para depois aferir da racionalidade da solução legislativa pela sua
própria ideia do que seria a solução justa, razoável ou ideal.
15ª O segundo motivo para
a recusa da aplicação da disposição legal é a violação do princípio da
determinabilidade das leis, em virtude de não estarem fixados legalmente os
critérios e os fins da restrição dos direitos prevista no nº 2 do artigo 147º.
16ª O princípio da
determinabilidade da lei retira-se do artigo 2º da CRP e pode enunciar-se como
exigindo clareza das normas e densidade suficiente para alicerçar posições
jurídicas dos cidadãos e permitir a fiscalização das decisões.
17ª Com base em premissas
que, em geral, resultam, efetivamente, do regime do maior acompanhado, a
sentença retira duas ilações que consideramos erradas e incompatíveis entre si:
- que a disposição legal
em causa impõe ao tribunal a restrição de direitos pessoais com base, apenas,
na condição de deficiência;
- que, apesar de
reconhecer que cabe aos tribunais fazer um controlo da necessidade e da
proporcionalidade dessa restrição, a lei não fornece critérios para tal.
18ª Mas nenhuma das
ilações resulta, efetivamente, da disposição legal. Pelo contrário, esta
estabelece uma garantia que consiste em que só por decisão judicial se podem
fazer essas restrições.
19ª A exigência de
decisão judicial confere maior proteção aos direitos das pessoas com
deficiência, desde logo porque é ponderada por um juiz, com o seu estatuto de
isenção e independência, é necessariamente casuística e fundamentada e é
sindicável para outra instância, também independente e isenta.
20ª Ao contrário do que a
sentença pressupõe – ou parece fazê-lo – a condição médico-legal de deficiência
não impõe a restrição dos direitos prevista no artigo 147º n.º 2 e, muito
menos, de forma automática e abstrata.
21ª A disposição
insere-se num regime legal – do maior acompanhado, dos artºs 138º a 152º do
Código Civil – e num sistema legal aplicável que fornece todos os critérios
necessários à sua aplicação.
22ª A própria sentença,
quer na fundamentação da recusa de aplicação, quer na de medidas de
acompanhamento que aplica, refere de forma clara esses critérios. De entre eles
destacam-se os da necessidade e da proporcionalidade.
23ª O critério da
necessidade na aplicação das medidas é referido claramente nos artigos 139º,
140º e 145º do Código Civil.
24ª O princípio da
proporcionalidade que serve de critério quer à lei, quer à decisão judicial,
consta do artigo 18º n.º 2 da CRP e condiciona a aplicação das medidas. O
princípio desdobra-se em três subprincípios: da adequação, que significa que as
medidas devem ser meio adequado para salvaguarda de bens ou direitos constitucionalmente
protegidos; da exigibilidade, que se traduz em as medidas deverem ser
necessárias porque os fins prosseguidos não podem ser obtidos por outros meios
menos onerosos; e o da proporcionalidade em sentido restrito, que impõe que as
medidas devem situar-se numa “justa medida” em relação aos fins prosseguidos.
25ª A Convenção das
Nações Unidas de 30 de março de 2007 sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência (CDPD), aplicável por força do artº 8º, nº 2 da CRP, estabelece
critérios vários, incluindo o da necessidade, que foram, aliás, seguidos pelo
novo regime do maior acompanhado.
26ª Ou seja, ao contrário
do que a sentença refere, está definido na lei aplicável um conjunto alargado
de critérios e de fins para a restrição dos direitos prevista no artigo 147º do
Código Civil, critérios esses que a sentença deve aplicar e respeitar.
27ª Todos esses critérios
mostram que as vertentes do princípio da determinabilidade da lei são
respeitadas pela disposição legal em causa.
28ª O segmento normativo
recusado aplicar pela sentença em crise, bem como, aliás, toda a disposição
legal, respeita, integralmente, a Constituição.
Em face do exposto,
entende o Ministério Público que o Tribunal Constitucional deverá:
a)
Não
admitir o recurso interposto, por falta de um requisito de admissibilidade
consistente na “ratio decidendi” e por falta de utilidade.
b)
Caso
assim não entenda:
Deverá conceder
provimento ao recurso de constitucionalidade interposto nestes autos
e
- Não julgar
inconstitucional a norma contida no artigo 147º n.ºs 1 e 2 do Código Civil
segundo a qual é permitida a restrição por decisão judicial dos direitos
pessoais exemplificativamente nela referidos, bem como a celebração de negócios
da vida corrente»
3.
Apesar
de regularmente notificada, a recorrida não contra-alegou.
Cumpre apreciar e decidir.
II
– Fundamentação
A.
Da delimitação e conhecimento do objeto do recurso
4.
O
presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea a) do
n.º 1 do artigo 70.º da
LTC, norma segundo a qual cabe recurso para
o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais (…) [q]ue
recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade».
Decorre
da sentença recorrida que o Tribunal a quo afastou a aplicação da
norma extraível dos n.ºs 1 e 2 do artigo 147.º do Código Civil, que admite a
possibilidade de restrição por decisão judicial do exercício pelo acompanhado
dos
direitos pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir
ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde, em
razão da condição de deficiência, com um duplo fundamento. Em primeiro lugar,
considerou que a referida norma viola a «proibição da discriminação nos
termos dos artigos 1.º, 9.º, alínea b), 13.º, 26.º, n.º s 1 e 4, em conjunto
com o artigo 18.º, da Constituição e os artigos 5.º e 12.º CDPD ex vi [do]
artigo 8.º, n.º 2, da Constituição», juízo que assentou fundamentalmente na
ideia de que «o
entendimento de igual capacidade consagrado no artigo 12.º CDPD impõe a
eliminação da incapacidade como medida de proteção». Em segundo lugar,
considerou que a mesma norma viola o «princípio
da determinabilidade das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias
e o artigo 18.º, n.º 3, da Constituição», na medida que não concretiza «os pressupostos e fins a
salvaguardar» com essa restrição, o que equivale, para o Tribunal
recorrido, a «confiar integral e cegamente ao poder judiciário a
ingerência absoluta na dignidade da pessoa apenas e só por ser deficiente».
Do ponto de vista da conformação do objeto do recurso,
resultam daqui duas consequências.
A primeira é que a norma sob apreciação é, na realidade,
uma só, ainda que sejam duas as questões de inconstitucionalidade suscitadas a
partir dela. Do que se trata é da viabilidade constitucional do regime contido
nos n.ºs 1 e 2 do artigo 147.º do Código Civil, quer por admitir a própria
possibilidade de restrição por decisão judicial do exercício pelo acompanhado dos direitos pessoais de
testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir ou recusar
tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde quando o
acompanhamento se baseia na deficiência do beneficiário, quer por não integrar
nessa previsão o estabelecimento dos pressupostos e dos fins a
que tal restrição, a ser admitida, deve obedecer.
A
segunda consequência prende-se com a relação entre as questões de
inconstitucionalidade que se perspetivam a partir do duplo fundamento invocado
na decisão recorrida. Como facilmente se verifica, a segunda
questão é subsidiária da primeira. Com efeito, se o Tribunal concluir
que o legislador se encontra proibido pela Constituição de conformar o regime
jurídico do maior acompanhado em termos que prevejam a possibilidade de
restrição por decisão judicial do exercício dos direitos pessoais de testar, deslocar, fixar
domicílio e residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou outras
terapêuticas no domínio da saúde, a questão de saber se o pode fazer sem
a expressa indicação, na norma que contempla essa possibilidade, dos
pressupostos e fins a atingir com a restrição torna-se irrelevante, ficando
naturalmente prejudicada. Apenas na hipótese de se concluir que a consagração
de tal possibilidade não viola a proibição da discriminação das pessoas com
deficiência que o Tribunal recorrido extrai dos artigos 1.º, 9.º, alínea b),
13.º, 18.º e 26.º, n.º s 1 e 4, todos da Constituição, em conjunção com os
artigos 5.º e 12.º da Convenção
das Nações Unidas de 13 de dezembro de 2006 sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, aplicável
ex vi do artigo 8.º, n.º 2, da Lei Fundamental, é que cumprirá verificar
se o legislador, ao não enunciar no n.º 1 do artigo 147.º do Código Civil os
pressupostos e os fins da restrição do exercício de direitos pessoais que o
tribunal se encontra legalmente autorizado a fixar quando decide o âmbito e o
conteúdo do acompanhamento, violou o princípio da
determinabilidade das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias e
ou o n.º 3 do artigo 18.º da Constituição.
5. Nas alegações que produziu, o Ministério
Público opôs-se ao conhecimento do objeto do recurso por falta de utilidade,
considerando, no essencial, que a recusa de aplicação do regime contido nos n.ºs 1 e 2 do
artigo 147.º, no segmento relativo à possibilidade de restrição judicial do
exercício pelo acompanhado dos direitos pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e
residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no
domínio da saúde, é meramente
aparente, «uma vez que, apesar de a sentença estabelecer os factos provados
e reconhecer a submissão da aplicação do artº 147º ao princípio da necessidade,
não mostra que tenha existido necessidade de tal aplicação. E é aparente,
também, porque a sentença fixou as necessidades e como necessárias, suficientes
e adequadas, estabeleceu medidas de acompanhamento previstas noutras
disposições legais, que aplicou».
Discorda-se desta visão.
Como decorre da decisão recorrida, o Tribunal a quo
não chegou a ponderar a aplicação no caso vertente das medidas restritivas de
direitos pessoais requeridas pelo Ministério Público. O que decidiu é
que nem sequer poderia proferir decisão judicial sobre essa matéria por
ser inconstitucional a norma legal que admite essa possibilidade e, como tal,
não poder aplicá-la no caso sub judice. Daí a conclusão a que chegou na
sentença recorrida: «não
existe norma legal em vigor no nosso ordenamento jurídico que admita a
restrição dos direitos pessoais, pelo que improcede o pedido, por
inadmissibilidade legal, formulado pelo Ministério Público».
A
hipótese que se verifica na situação vertente é, por isso, substancialmente
diversa daquela com que se confrontou o Acórdão
n.º 290/2025. No caso por este apreciado, o Tribunal a quo decidira não
aplicar as medidas restritivas de direitos pessoais ou de negócios da vida
corrente requeridas pelo Ministério Público, não por ter afastado a
aplicação do regime contido no n.º 1 do artigo 147.º do Código Civil, mas sim
por ter concluído, no âmbito da ponderação judicial para que remete a aplicação
desse regime, que as medidas restritivas concretamente requeridas não se
justificavam no caso em análise. Ora, como decorre da sentença aqui recorrida,
o Tribunal a quo não chegou a ponderar a necessidade de aplicação das
medidas restritivas requeridas pelo Ministério Público por considerar que essa
aplicação seria sempre ilegal em virtude do vazio normativo originado pela
recusa de aplicação, por inconstitucionalidade, da norma que integra o objeto
do presente recurso.
Assim, pode dar-se por preenchido o pressuposto
processual decorrente da função instrumental do exercício da jurisdição
constitucional. Com efeito, caso o juízo positivo de inconstitucionalidade
venha a ser revertido, o Tribunal a quo passará a ter que apreciar,
ponderar e decidir das medidas de restrição do exercício de direitos pessoais
que foram pedidas pelo Ministério Público. É certo que, como refere o
Ministério Público em alegações, a sentença contém elementos que podem levar a
concluir pela desnecessidade de aplicação das medidas requeridas. Simplesmente,
esse juízo terá de ser levado a cabo pelo próprio Tribunal recorrido, não
podendo o Tribunal Constitucional de algum modo pressupô-lo ou suplantá-lo.
B. Do mérito
6. O artigo
147.º do Código Civil dispõe o seguinte:
«Artigo 147.º
Direitos pessoais e negócios da vida corrente
1 - O exercício pelo
acompanhado de direitos pessoais e a celebração de negócios da vida corrente
são livres, salvo disposição da lei ou decisão judicial em contrário.
2 - São pessoais, entre
outros, os direitos de casar ou de constituir situações de união, de
procriar, de perfilhar ou de adotar, de cuidar e de educar os filhos ou os
adotados, de escolher profissão, de se deslocar no país ou no estrangeiro,
de fixar domicílio e residência, de estabelecer relações com quem entender
e de testar» (itálico aditado)
Extraída destes preceitos, a norma que integra o objeto
do presente recurso, rigorosamente delimitada, é a que admite a
possibilidade de restrição judicial do exercício pelo acompanhado dos direitos pessoais de
testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir ou recusar
tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde, quando o acompanhamento
se baseia na deficiência do beneficiário. Veja-se que não está em causa a conformidade
constitucional da possibilidade de limitação da capacidade do acompanhado para
o exercício de qualquer outro dos direitos pessoais exemplificativamente
enunciados no n.º 2 do artigo 147.º do Código Civil, como sejam os direitos
de casar ou de constituir situações de união, de procriar, de adotar, de cuidar
e de educar os filhos ou os adotados, de escolher profissão e ou de estabelecer
relações com quem entender. A restrição de qualquer um destes direitos não foi
pedida pelo Ministério Público, requerente do acompanhamento, não se
encontrando, nessa medida, incluída no âmbito da decisão que, por «não exist[ir] norma legal em
vigor no nosso ordenamento jurídico que admita a restrição dos direitos
pessoais», julgou esse pedido «legalmente inadmissível» e,
por isso, lhe negou procedência.
7. O artigo 147.º do Código Civil tem a
redação conferida pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto, diploma que, como se
sabe, criou
o regime jurídico do maior acompanhado, eliminando os institutos da
interdição e da inabilitação até então previstos no Código
Civil.
No Acórdão n.º 506/2022, que não julgou contrárias à
Constituição as «normas contidas nos artigos 153.º, n.º 1, do Código Civil,
e 893.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, no segmento em que se referem à
publicidade a dar ao início e ao decurso do processo», o Tribunal teve
oportunidade de analisar detalhadamente a reforma operada pela Lei n.º 49/2018.
Com relevo para a decisão a proferir, escreveu-se ali o
seguinte:
«Conforme […] se refere
[na Proposta de Lei n.º 110/XIII, que esteve na origem da Lei n.º 49/2018], a alteração do regime jurídico das pessoas com capacidade diminuída
assentou num «amplo consenso […] sobre a indispensabilidade de uma reformulação
global» do instituto das denominadas incapacidades dos maiores, orientada para
«a inclusão das pessoas com deficiência ou incapacidade» de acordo com a ideia
de que «as diferentes situações de incapacidade, com graus diferenciados de
dependência, carecem de respostas e de apoios distintos». Para que essa
diversidade fosse «tida em conta no desenho das medidas e das respostas dadas a
cada caso», optou-se, por um lado, por «um modelo monista, material, estrito e
de acompanhamento caracterizado por uma ampla flexibilidade, permitindo ao juiz
uma resposta específica e individualizada, adequada à situação concreta da
pessoa protegida», e, por outro, «por um modelo de acompanhamento e não de
substituição», de modo a que a pessoa incapaz seja «simplesmente apoiada, e não
substituída, na formação e exteriorização da sua vontade», que se entendeu
dever «ser respeitada e aproveitada até ao limite do possível». Com esta
«radical […] mudança de paradigma», como a classificou o legislador,
procurou-se uma solução que, comparativamente com a anterior, melhor traduzisse
«o respeito pela dignidade da pessoa visada», designadamente através do
abandono da «rigidez da dicotomia interdição/inabilitação» em benefício da
«maximização dos espaços de capacidade de que a pessoa é ainda portadora», da
neutralização do «carácter estigmatizante» associado à denominação dos
instrumentos de proteção pretéritos e, no que aqui especialmente releva, da
alteração do «tipo de publicidade» do processo, que até então incluía «anúncios
prévios nos tribunais, nas juntas de freguesia e nos jornais» e se revelava
nessa medida «perturbador do recato e da reserva pessoal e familiar que sempre
deveria acompanhar situações deste tipo».
9. A revisão levada a cabo
pela Lei n.º 49/2018 foi em larga medida determinada pela Convenção das Nações
Unidas de 13 de dezembro de 2006 sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência,
ratificada pelo Estado Português através do Decreto do Presidente da República
n.º 71/2009, de 30 de julho, tendo servido ainda para dar concretização, no
âmbito do direito interno, aos princípios que constavam já da Recomendação do Conselho da
Europa sobre Princípios em Matéria de Proteção Legal dos Incapazes Adultos (Recomendação n.º R (99) 4, adotada pelo Comité de
Ministros em 23 de fevereiro de 1999). É o que resulta uma vez mais da
exposição de motivos constante da Proposta de Lei n.º 110/XIII, onde se
assinalou a preocupação de refletir na reforma do regime jurídico das pessoas
com capacidade diminuída a atenção prestada «quer à «experiência de ordens
jurídicas culturalmente próximas da nossa, quer aos instrumentos internacionais
vinculantes para a República Portuguesa, com relevo para a Convenção das Nações
Unidas de 30 de março de 2007 sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência,
adotada em Nova Iorque, aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº
56/2009, de 7 de maio, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º
71/2009, de 30 de julho».
Em linha com os
princípios constantes da Recomendação n.º R (99) 4 ¾ designadamente com os princípios da flexibilidade na resposta jurídica e da preservação máxima da capacidade (Princípios 2 e 3,
respetivamente) ¾, a Convenção aderiu
claramente à chamada doutrina da alternativa menos restritiva, procurando abrir
caminho à transição de «um modelo de substituição na tomada de decisões»,
assente na privação do poder de disposição sobre a pessoa e ou o seu
património, para «um novo modelo de apoio ou assistência na tomada de
decisões», orientado para «tornar real a igualdade das pessoas com deficiência
no exercício da sua capacidade jurídica» (Patricia Cuenca Gómez, «El sistema de
apoyo en la toma de decisiones desde la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos
centrales e implementación en la legislación española», Revista electrónica del
Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, n.º 10, 2012, p. 62).
Assim, no seu artigo 12.º, a Convenção vinculou os Estados Partes à opção por
regimes de proteção jurídica dos maiores incapazes assentes na ideia de que a
defesa das pessoas com capacidade diminuída deve efetuar-se com a menor
restrição possível dos seus direitos fundamentais e através do recurso a
instrumentos de proteção que permitam assegurar-lhes o máximo controlo possível
sobre as suas vidas (neste sentido, sobre a doutrina da alternativa menos
restritiva, v. Jorge Duarte Pinheiro, “As pessoas com deficiência como
sujeitos, de direitos e deveres. Incapacidades, e suprimento — a visão do
Jurista”, Revista O DIREITO, ano 142.º — III, p. 474). Mais concretamente, a
Convenção comprometeu os Estados Partes a reconhecerem que «as pessoas com
deficiências têm capacidade jurídica» — na dupla vertente de capacidade de gozo
e de exercício de direitos — «em condições de igualdade com as outras, em
todos os aspectos da vida» (artigo 12.º, n.º 2) e a tomar as «medidas
apropriadas para providenciar acesso às pessoas com deficiência ao apoio que
possam necessitar no exercício da sua capacidade jurídica» (artigo 12.º, n.º
3). A par da garantia da igualdade «perante e nos
termos da lei» e da proibição de «toda a discriminação com base na deficiência»
(artigo 5.º, n.ºs 1 e 2, respetivamente), os Estados Partes obrigaram-se
ainda a garantir o «respeito pela privacidade» das pessoas com deficiência
(artigo 22.º) e, ao mesmo tempo, a tomar «todas as medidas apropriadas e
efetivas para assegurar a igualdade de direitos das pessoas com deficiência em
serem proprietárias e herdarem património, a controlarem os seus próprios
assuntos financeiros […] e que […] não são, arbitrariamente, privadas do seu
património», sem prejuízo da adoção de «medidas relacionadas com o exercício da
capacidade jurídica em relação aos direitos, vontade e preferências da pessoa»,
que devem ser «proporcionais e adaptadas às circunstâncias» desta e aplicar-se
«no período de tempo mais curto possível», mediante «controlo periódico por uma
autoridade ou órgão judicial competente, independente e imparcial» (artigo
12.º, n.ºs 4 e 5)».
7. Tal como antecipado na
exposição de motivos constante da Proposta de Lei n.º 110/XIII, a principal
novidade trazida pela Lei n.º 49/2018 consistiu na substituição dos institutos
clássicos da interdição e da inabilitação, baseados na tipificação e
agrupamento dos fundamentos das incapacidades segundo a respetiva gravidade e
promotores da incapacitação do sujeito visado para a prática de todos os atos
da vida (interdição) ou de certa categoria deles (inabilitação), por um modelo unitário e flexível, orientado para a inclusão de pessoas portadoras
de deficiência ou de incapacidade, respeitador da sua dignidade e, até ao
limite possível, da sua autonomia e vontade, designadamente através de uma diferenciação
dos distintos tipos e graus de dependência e ou incapacidade, da
modelação das medidas a adotar em função dessas diferenças e do ajustamento
da solução a encontrar às particulares necessidades de cada caso concreto.
8. Este modelo unitário e flexível foi
concretizado pelo legislador tanto no plano substantivo como no plano
processual. No plano do direito substantivo, alteraram-se os artigos 138.º a
156.º do Código Civil, que passaram a estabelecer o regime jurídico dos maiores
acompanhados, instituindo um modelo legal «assente na combinação da regra da
capacidade para o exercício de direitos de todos os maiores de dezoito anos com
a previsão de medidas de acompanhamento de natureza supletiva, a adotar de
acordo com as circunstâncias do caso concreto e em função do tipo de apoio
necessário ao exercício pelo beneficiário da sua capacidade jurídica»
(Acórdão n.º 506/2022). No plano processual, consagrou-se nos artigos 891.º a
904.º do Código de Processo Civil o processo especial de acompanhamento de
maiores, que, «[e]m linha com o regime previsto para os processos de
jurisdição voluntária (artigo 891.º, n.º 1, do CPC)», «traduziu a
preocupação de assegurar que o tribunal disporá de uma considerável margem de
discricionariedade na determinação das providências a tomar em cada momento e,
orientando essa atuação por critérios de razoabilidade e de oportunidade, possa
chegar às soluções mais convenientes e ajustadas a cada caso concreto» (idem).
9. O estabelecimento de um modelo de
intervenção flexível, no conteúdo e na forma, orientado para a «preservação
da capacidade do acompanhado até ao limite das suas possibilidades» e
a «adoção de medidas de proteção concebidas à medida das suas
concretas necessidades» (Acórdão n.º 506/2022), não se traduziu, pode
adiantar-se desde já, na consagração de um regime arbitrário. O
legislador fixou os critérios, diretrizes e limites que
delimitam o espaço dentro do qual o juiz pode exercer o seu poder de
conformação do estatuto do maior acompanhado em função das circunstâncias
específicas de cada caso. É, portanto, um modelo legal, que não prescindiu
de orientar o juiz nessa tarefa, quer através da enunciação e
densificação das finalidades do acompanhamento, quer mediante o estabelecimento
da preferência pelas medidas menos gravosas para a autodeterminação do
beneficiário, quer ainda através da exclusão da possibilidade de limitação do
exercício de direitos em todos os casos em que a aplicação dessa medida não se
revele absolutamente necessária. Trata-se de um conjunto de regras e
princípios que Acórdão n.º 506/2022 sintetizou do seguinte modo:
«10.2. No regime anterior, como
vimos, só a pessoa maior que padecesse de alguma das condições taxativamente
previstas poderia ser protegida e essa proteção só podia «conseguir-se declarando-a
incapaz» (António Pinto Monteiro, “O Código Civil Português entre o elogio
do passado e um olhar sobre o futuro”, Revista de Legislação e de
Jurisprudência, ano 146, n.º 4002, 2017, p. 151) — incapaz para a
prática de todos os atos relativos à sua pessoa e ao seu património
(interdição) ou, pelo menos, de todos os atos de disposição de bens entre vivos
(inabilitação). No regime que emergiu da Lei n.º 49/2018, o princípio é o inverso:
trata-se de dotar toda a pessoa maior que careça de proteção a título
permanente ou pontual dos instrumentos necessários ao exercício da sua
autonomia pessoal e, com isso, de «[p]roteger sem incapacitar» (idem,
p. 152).
Destinando-se amplamente
a todo o «maior impossibilitado, por razões de saúde, deficiência, ou pelo
seu comportamento, de exercer, plena, pessoal e conscientemente, os seus
direitos ou de […] cumprir os seus deveres» (artigo 138.º do CC, na atual redação, tal como os demais
doravante mencionados) e abrangendo dessa forma qualquer tipo de
limitação, designadamente em razão da idade, a proteção é concedida sob a forma
de acompanhamento, visando assegurar o «bem-estar» do
acompanhado, «a sua recuperação, o pleno exercício de todos os seus direitos
e o cumprimento dos seus deveres» (artigo 140.º, n.º 1, do CC) e não
podendo ser decretada quando tal objetivo «se mostre garantido através dos
deveres gerais de cooperação e de assistência» cabidos no caso (artigo
140.º, n.º 2, do CC). Para além de subsidiário, o acompanhamento é
sempre limitado ao necessário (artigo 145.º, n.º 1, do CC) e
definido em função das específicas vulnerabilidades do acompanhado, podendo
compreender, singular ou cumulativamente, o «exercício das
responsabilidades parentais ou dos meios de as suprir», a «representação geral
ou a representação especial com indicação expressa […] das
categorias de atos para que seja necessária», a «administração total ou parcial
de bens», a «autorização prévia para a prática de determinados atos
ou categorias de atos» e ou «intervenções de outro tipo, devidamente
explicitadas» (artigo 145.º, n.º 2, do CC). Uma vez decretado o acompanhamento, o acompanhado mantém
em regra a capacidade para exercer livremente os seus direitos pessoais — como
sejam os «direitos de casar ou de constituir situações de união, de
procriar, de perfilhar ou de adotar, de cuidar e de educar os filhos ou os
adotados, de escolher profissão, de se deslocar no país ou no estrangeiro, de
fixar domicílio e residência, de estabelecer relações com quem entender e de
testar» — e para celebrar livremente «negócios da vida corrente», «salvo
disposição da lei ou decisão judicial em contrário» (artigo
147.º, n.ºs 1 e 2, do CC)».
10. No plano processual, a reforma
empreendida pela Lei n.º 49/2018 seguiu o mesmo exato sentido. A transição para o novo
modelo consagrado no Código Civil, assente na preservação da capacidade do
acompanhado até ao limite das suas possibilidades e na adoção de medidas de
proteção concebidas à medida das suas concretas necessidades, foi acompanhada
da revisão da lei processual aplicável, que se traduziu na substituição da
disciplina até então estabelecida para os processos de interdição e
inabilitação pela previsão de um processo especial de acompanhamento de
maiores, regulado agora nos artigos 891.º a 904.º do CPC. Os traços
essenciais deste processo especial foram igualmente analisados no Acórdão n.º 506/2022, que a propósito notou o
seguinte:
«Em linha com o regime
previsto para os processos de jurisdição voluntária (artigo 891.º, n.º 1, do
CPC), a modelação do processo especial de acompanhamento de maiores traduziu a
preocupação de assegurar que o tribunal disporá de uma considerável margem de
discricionariedade na determinação das providências a tomar em cada momento e,
orientando essa atuação por critérios de razoabilidade e de oportunidade, possa
chegar às soluções mais convenientes e ajustadas a cada caso concreto (artigos
986.º, n.º 2, e 987.º, do CPC). Trata-se, portanto, de um processo
caracterizado por uma tramitação bastante flexível, no âmbito do qual se
atribui ao juiz, em momentos chave do processo, o poder de definir quais os
atos cuja prática deve ter concretamente lugar em função das especificidades da
situação em causa.»
11. O regime contido no artigo 147.º do
Código Civil participa das caraterísticas subjacentes à «mudança de paradigma» promovida pela Lei n.º 49/2018.
Como
se viu, ao contrário do sucedia com os anteriores institutos da interdição
e da inabilitação o regime constante no n.º 1 do artigo 147.º do Código
Civil assumiu como regra a plena capacidade de todos os sujeitos maiores
carecidos de acompanhamento para praticar todos os atos de natureza pessoal que
lhe sejam permitidos por lei - como deslocar-se no
país ou no estrangeiro, fixar domicílio e residência, testar e consentir na
limitação de direitos de personalidade inerente ao consentimento para a prática
de atos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde - e como exceção a
restrição do exercício dos direitos correspondentes, admitindo que o tribunal,
ao definir o âmbito e conteúdo do acompanhamento, possa vedar ou limitar ao
acompanhado a prática de alguns destes atos. Assim, a par da eliminação das
incapacidades de gozo automáticas em razão da condição do beneficiário, a relação regra-exceção
que caracterizava o regime pretérito foi intervertida no sentido em que a «determinação da
capacidade (ou melhor, da sua limitação)» só pode agora ocorrer «em
função do caso concreto», o que «implica uma resposta individualizada
que não existia no figurino da interdição e, embora em menor medida, nem no da
inabilitação» (Paula Távora Vítor, “Os novos
regimes de proteção das pessoas com capacidade diminuída”, Autonomia e
Capacitação, Os desafios dos cidadãos portadores de deficiência,
org. Luísa Neto e Anabela Costa Leão, 2018, acessível em https://cij.up.pt//client/files/0000000001/livro-actas-seminarioautonomiaecapacitacao_1055.pdf, p. 143)
12. Considerado o regime jurídico do maior
acompanhado na sua globalidade, verifica-se que a possibilidade de restrição do exercício de direitos pessoais no âmbito da
definição judicial do estatuto do acompanhado se encontra dependente do
preenchimento de um conjunto de premissas, que se podem
sintetizar no seguinte: (i) o maior deve encontrar-se impossibilitado,
por razões de saúde, deficiência, ou pelo seu comportamento, de exercer, plena,
pessoal e conscientemente, certo(s) direito(s) pessoal(ais) (artigo 138.º do
Código Civil); (ii) a restrição do exercício de direitos pessoais só
pode ser decidida no interesse do maior e não pode ter lugar sempre que
a proteção de que este se encontre carecido puder ser assegurada mediante a
adoção de outra(s) medida(s) menos gravosas, seja dos deveres gerais de
cooperação ou assistência que caibam no caso (artigo 140.º, n.º 2, do Código
Civil), seja de medidas de acompanhamento não restritivas da capacidade de
exercício de direitos pessoais (artigo 145.º do Código Civil); (iii) a restrição do exercício
de direitos pessoais constitui uma medida de ultima ratio (artigo 147.º,
n.º 1, do Código Civil), que não deve ser aplicada em caso de dúvida sobre a
sua necessidade (Acórdão n.º 186/2025);
(iv) quando determinada, a
restrição do exercício de direitos pessoais é sempre limitada ao necessário.
Para além disso, a restrição pressupõe que o maior autorize o acompanhamento,
exceto quando, em face das circunstâncias, este o não possa livre e conscientemente
autorizar, ou quando o tribunal considere existir um fundamento atendível para
dispensar a autorização (artigo 141.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil), e submete-se
ao princípio geral de respeito pela
vontade e preferências do beneficiário, nomeadamente no caso de o mesmo, prevenindo uma eventual necessidade de
acompanhamento, ter celebrado um mandato para gestão dos seus interesses, com
poderes de representação. Nesta hipótese, o tribunal aproveita o mandato, no
todo ou em parte, no momento em que é decretado o acompanhamento (artigo 156.º,
n.ºs 1 e 3, do Código Civil). No plano processual, a decisão
judicial restritiva: (i) é sempre antecedida da audição pessoal e direta
do beneficiário, visando averiguar a sua situação e ajuizar das medidas de
acompanhamento mais adequadas (artigos 897.º, n.º 2, e 898.º, n.º 1, do Código
de Processo Civil); (ii) deve ser fundamentada (artigo 154.º, n.º 1, do
Código de Processo Civil); (iii) é recorrível (artigo 901.º do
Código de Processo Civil); e (iv) é reversível, sendo revista
pelo tribunal de acordo com a periodicidade que constar da sentença (artigo
155.º do Código Civil) e a todo o tempo sempre que a evolução do beneficiário o justifique (artigo 904.º,
n.º 2, do Código de Processo Civil).
13.
Não
obstante o intenso condicionamento legal a que se encontra
sujeita a restrição do exercício de direitos pessoais do acompanhado, o
Tribunal recorrido considera que a mera possibilidade de essa restrição ser
judicialmente decretada consubstancia, em si mesmo e só por si, uma medida
contrária à Constituição. Outro sentido não pode ter a recusa de aplicação dos
n.ºs 1 e 2 do artigo 147.º do Código Civil, «por admitir[em] legalmente a
restrição dos direitos pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e
residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no
domínio da saúde em razão da condição de deficiência, por violação da proibição
da discriminação nos termos dos artigos 1.º, 9.º, alínea b), 13.º, 26.º, n.º s
1 e 4, em conjunto com o artigo 18.º da Constituição e os artigos 5.º e 12.º,
da CDPD ex vi [do] artigo 8.º, n.º 2, da Constituição».
Tal
juízo, todavia, não pode ser aqui acompanhado.
14. Comece-se por notar que
o artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas, de 13 de dezembro de 2006, sobre
os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Estado Português
através do Decreto do Presidente da República n.º 71/2009, de 30 de julho,
reflete, como referido supra (v., o n.º 6), a adesão à chamada doutrina
da alternativa menos restritiva em matéria de proteção jurídica dos maiores
incapazes. Como demonstram os respetivos n.ºs 1 e 4, essa adesão manifesta-se
em dois momentos. Em primeiro lugar, os Estados Partes ficam vinculados à opção
por regimes de proteção assentes na ideia de que a defesa das pessoas com
capacidade diminuída deve efetuar-se com a menor restrição possível dos seus
direitos fundamentais. Nesse sentido, os Estados Partes devem
reconhecer que «as pessoas com deficiências têm capacidade jurídica» —
na dupla vertente de capacidade de gozo e de exercício de direitos — «em
condições de igualdade com as outras, em todos os aspectos da vida» (artigo
12.º, n.º 2) e tomar as «medidas apropriadas para providenciar acesso às
pessoas com deficiência ao apoio que possam necessitar no exercício da sua
capacidade jurídica» (artigo 12.º, n.º 3), incluindo «as medidas
apropriadas e efetivas para assegurar a igualdade de direitos das pessoas com
deficiência em serem proprietárias e herdarem património, a controlarem os seus
próprios assuntos financeiros» e assegurar que «as pessoas com
deficiência não são, arbitrariamente, privadas do seu património» (artigo
12.º, n.º 5). Em segundo lugar, os Estados Partes comprometem-se a assegurar «que
todas as medidas que se relacionem com o exercício da capacidade jurídica fornecem
as garantias apropriadas e efetivas para prevenir o abuso de acordo com o
direito internacional dos direitos humanos». Garantias que «asseguram
que as medidas relacionadas com o exercício da capacidade jurídica em relação
aos direitos, vontade e preferências da pessoa […] são proporcionais e
adaptadas às circunstâncias da pessoa, aplicam-se no período de tempo mais
curto possível e estão sujeitas a um controlo periódico por uma autoridade ou
órgão judicial competente, independente e imparcial», devendo, elas
próprias, serem «proporcionais ao grau em que tais medidas afetam os
direitos e interesses da pessoa» (artigo 12.º, n.º 4).
15. Na medida em que apenas
pode ter lugar nos assinalados supra (v. o n.º 11), a
possibilidade de restrição judicial do exercício dos «direitos pessoais de
testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir ou recusar
tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde» do
acompanhado, que decorre dos n.ºs 1 e 2 do artigo 147.º do Código Civil, não
parece contrapor-se ao modelo para que aponta o artigo 12.º da Convenção.
Como
se viu, ao contrário do sucedia com os anteriores institutos da interdição
e da inabilitação o regime constante no n.º 1 do artigo 147.º do Código
Civil assume, como regra, a plena capacidade de agir para todos
os sujeitos maiores carecidos de acompanhamento, impondo a preservação até
ao limite do possível da respetiva aptidão para atuar pessoal e
autonomamente, mediante o exercício, por ato próprio e exclusivo, dos direitos
que adquiriu ou lhe foram atribuídos e do cumprimento das obrigações a que
encontre vinculado. As situações de necessidade de suprimento da incapacidade
de agir são, como observado na doutrina, excecionais, devendo sempre
obedecer, quando judicialmente decretadas, «as três dimensões do princípio
da proporcionalidade em sentido amplo (necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito) e respeitando o princípio da dignidade da
pessoa humana» (Rosa Cândido Martins, “Acompanhamento e negócios fora
do “comércio jurídico” ... (casamento, perfilhação e testamento)”, Colóquio
o novo regime do maior acompanhado, coordenação António Pinto Monteiro,
acessível em https://www.uc.pt/site/assets/files/1050392/ebook_doi_livro_ma.pdf,
p. 298). Quer isto significar que, de acordo com o modelo acolhido no n.º 1 do
artigo 147.º do Código Civil, o tribunal, quando chamado a definir o âmbito e o
conteúdo do acompanhamento de pessoa maior, só poderá desviar-se da regra geral da preservação da plena capacidade de
agir se as circunstâncias de facto demonstradas no processo de acompanhamento
atestarem a adequação, necessidade e proporcionalidade da restrição do
exercício de certo(s) direito(s) pessoal(ais) em ordem a assegurar a
proteção do acompanhado.
16. A razão pela qual a
reforma empreendida pela Lei n.º 49/2018, apesar de comprometida com a
máxima «proteger
sem incapacitar» (v., supra, o n.º 9), não deixou de
contemplar a possibilidade de restrição judicial do exercício de direitos
pessoais do acompanhado, nomeadamente «dos direitos de testar, de deslocar,
fixar domicílio e residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou
outras terapêuticas no domínio da saúde», é facilmente explicável. Como
refere António Pinto Monteiro, «naquelas situações em que falte, de todo, a vontade ou a capacidade para entender e querer, ou ela
está profundamente afetada, em termos tais que a deficiência de que a pessoa
sofre a impossibilita de governar a sua pessoa e bens, sem que esta
situação haja sido prevenida em momento anterior (se isso tivesse sido
possível) através do mandato em previsão da incapacidade», o legislador
considerou que, «ainda que a título excecional, deve continuar a recorrer-se
ao instituto da representação, substituindo-se o incapaz, no interesse deste,
pela atuação do tutor». De acordo com a ideia segundo a qual «“deve-se
respeitar a autonomia da pessoa com deficiência no alcance de suas
possibilidades, mas também deve-se protegê-la na medida de suas
vulnerabilidades”», o legislador considerou que «[t]ão prejudicial seria eliminar por sistema a capacidade de tomar
decisões de uma pessoa com deficiência como atribuir plena capacidade de
exercício a quem de facto carece dela» (“Das incapacidades ao
maior acompanhado, breve apresentação da lei n.º 49/2018”, O Novo Regime do
Maior Acompanhado, Centro de Estudos Judiciários, fevereiro de 2019,
acessível em https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=_nsidISl_rE%3d&portalid=30, p. 32-33). Recorrendo
às palavras de Eduardo Silva Figueiredo, pode dizer-se que, na base da solução
consagrada no n.º 1 do artigo 147.º do Código Civil, se encontra, em suma, a
convicção de que, se «é
verdade que deve ser abandonada a ideia peregrina e ofensiva de que todas as
pessoas com deficiência mental são absolutamente desprovidas de capacidade
decisória – já que está mais do que provado que a grande maioria delas consegue
tomar decisões de forma independente ou com recurso a meios, formais ou
informais, de apoio –, […] também é desaconselhável que se subscreva,
sem mais, a ideia – igualmente errónea – de que todas as pessoas com
deficiência mental têm total capacidade para a tomada de decisões em todos os
momentos e em todos os aspetos da sua vida» ((R)evolução da
legislação de saúde mental à luz da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, Instituto Jurídico, Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 2021, p. 177).
E para
que a proteção destes possa ser, por um lado, efetivamente assegurada, mas, por
outro, concretizada apenas na estrita medida em que se relevar
concretamente necessária, o legislador instituiu um regime
flexível, «baseado em medidas adotadas casuisticamente e
periodicamente revistas, prioritariamente destinadas a apoiar quem delas necessite, mas
sem prejuízo de elas
poderem vir a suprir a incapacidade em situações excecionais,
sempre com respeito pelos princípios da adequação, da proporcionalidade
e da dignidade da pessoa humana» (António Pinto
Monteiro, “Das
incapacidades ao maior acompanhado, breve apresentação da Lei n.º 49/2018”, Colóquio
O Novo Regime do Maior Acompanhado, Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, novembro de 2019, acessível em https://www.uc.pt/site/assets/files/1050392/ebook_doi_livro_ma.pdf,
p. 100). Um
regime que, para este efeito, confia ao julgador a modelação
do âmbito da restrição do exercício de direitos pessoais e a sua conformação
com as reais necessidades do acompanhado, sempre de acordo com o princípio da preferência
pela alternativa menos restritiva e mediante o ónus de expressa
indicação da(s) categoria(s) de ato(s) para os quais o suprimento da
incapacidade é determinado.
17. Sem pôr em causa que o regime previsto
no artigo 147.º, n.º 1, do Código Civil, apenas comete aos tribunais o
poder-dever de determinar «a incapacidade de alguém quando essa for a melhor solução
para proteger o interesse do incapaz» (António Pinto Monteiro, “Das incapacidades ...”
Centro de Estudos Judiciários, loc. cit., p. 32), o Tribunal recorrido considera que a mera
possibilidade de «restrição dos direitos pessoais de
testar, deslocar, fixar domicílio e
residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no
domínio da saúde» encerra «tratamento discriminatório da pessoa em razão da deficiência», proibido pelo artigo 13.º da Constituição,
em conjugação com os artigos 5.º
e 12.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Convenção das
Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que asseguram o reconhecimento igual perante a
lei e proíbem toda a discriminação com base na deficiência.
Ainda que sem o afirmar cabalmente, a sentença recorrida
parece secundar a posição daqueles que sustentam que «a defesa do paradigma da
capacidade universal»
ínsito no n.º 2 do artigo 12.º da Convenção (v. supra o n.º 6)
implica que «qualquer limitação da capacidade» da pessoa portadora de
deficiência no âmbito do processo de acompanhamento seja «discriminatória em
si mesma» (sobre esta posição, v. Joaquim Correia Gomes, Comentário à Convenção sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S.A., 2020, p.
131, Paula Távora Vítor, “O maior acompanhado à luz do artigo 12.º da CPPD”, Julgar
n.º 41, 2020, Almedina, p. 33). O que, tendo presente o modelo de
proteção multinível dos direitos fundamentais - e, por via disso, que «a
relação entre a CDPD e a CRP é intrinsecamente interativa, dialógica e
mutuamente potencializadora», podendo «mesmo conduzir a um alargamento,
desenvolvimento ou densificação do próprio conteúdo e sentido da norma
constitucional consagradora de um direito fundamental» (Eduardo Silva
Figueiredo, ob. cit., p. 158) -, tenderia a justificar o
juízo positivo de inconstitucionalidade formulado pelo Tribunal a quo,
já que excluiria qualquer possibilidade de a lei admitir que a capacidade do
acompanhado para o
exercício de direitos pessoais pudesse ser restringida por decisão judicial.
18. Não parece ser esta, desde logo, a
perspetiva que decorre da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem (doravante, «TEDH»).
No Acórdão Alajos Kiss c. Hungria, de 20 de agosto de
2010, que se ocupou de uma norma de direito interno excludente
do direito de voto em consequência da limitação geral e automática do direito
de sufrágio imposta às pessoas sob tutela, o TEDH considerou que a exclusão automática do
direito de voto, na ausência de
uma avaliação judicial individualizada da respetiva situação pessoal e apenas
com fundamento na existência de uma limitação mental justificativa da tutela,
não pode ser considerada como uma medida que limita o direito de voto por
motivos legítimos. Como desse aresto resulta, o que é questionável para o TEDH,
designadamente à luz do artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência e do princípio da máxima preservação da
capacidade constante da Recomendação do Conselho da Europa sobre Princípios em
Matéria de Proteção Legal dos Incapazes Adultos (Recomendação n.º R (99) 4,
adotada pelo Comité de Ministros em 23 de fevereiro de 1999) (v., supra,
o n.º 6), é a prática de tratar todas as pessoas que sofrem de problemas
mentais ou intelectuais como um todo homogéneo em resultado de uma legislação
aplicada de forma estereotipada a todas as pessoas que se encontrem naquelas
condições e sem possibilidade de qualquer distinção, em contradição com a ideia
de que quaisquer limitações que possam colocar-se aos direitos destas pessoas
devem ser sujeitas a um controlo rigoroso e baseado nas circunstâncias de cada
caso concreto (§ 41 a 44).
A
mesma linha fora já seguida no Acórdão A.M.V.
c. Finlândia, de 23 de junho de
2017, que confrontou o TEDH com a questão da compatibilidade com o direito ao
respeito da vida privada previsto no artigo 8.º da CEDH da restrição do direito
de uma pessoa portadora de deficiência mental a decidir por si mesma onde e com
quem pretende residir. Verificando que essa ingerência era admitida pela
legislação finlandesa, o TEDH considerou-a legítima por visar proteger os
direitos e interesses das pessoas que não podem, elas próprias, cuidar dos seus
assuntos, sendo certo que, no caso concreto, a restrição fora decidida por um
tribunal e não pelo facto de a pessoa ser portadora de uma deficiência mental,
mas com base na constatação de que a deficiência em causa era de um tipo que,
tendo em conta os seus efeitos sobre capacidades cognitivas, tornava a pessoa
em questão incapaz de compreender adequadamente o significado e as implicações
da decisão específica que pretendia tomar. Nessa medida, o TEDH considerou que
a restrição do direito a fixar
domicílio e residência não ultrapassara os limites impostos pelo artigo 8.º, n.º 2, da CEDH.
A exigência de aferição por parte de um tribunal da
efetiva e concreta necessidade de privar uma pessoa da sua capacidade jurídica, mesmo
parcialmente, fora já antes sublinhada pelo TEDH no Acórdão Ivinovic c Croacia, 18 de setembro de 2014. Depois de
recordar que essa privação constitui uma medida muito grave que deve ser
reservada para circunstâncias excecionais, o TEDH considerou que a mesma
pressupõe necessariamente um exame cuidadoso de todos os fatores relevantes
pelos tribunais chamados a decidir o caso, fatores esses que deverão permitir
concluir, após uma análise, também ela cuidadosa, das alternativas possíveis,
que nenhuma outra medida menos restritiva serviria o objetivo tido em vista ou
que outras medidas menos restritivas foram tentadas sem êxito. Tendo por base
uma norma de direito interno que previa a possibilidade de um adulto ser judicialmente destituído da sua capacidade de
agir, total ou parcialmente, devido a doença mental ou outras razões, quando se
revelasse incapaz de cuidar das suas próprias
necessidades, direitos e interesses, ou representasse um risco para os
direitos e interesses de outrem, o TEDH entendeu que o procedimento seguido no
caso não cumprira tais requisitos uma vez que a restrição que havia sido
determinada se baseara em razões não suficientemente comprovadas no processo,
não tendo sido antecedida do estabelecimento de todos os factos
relevantes, designadamente da demonstração de a recorrente não cuidasse da sua
própria saúde. Nessa medida, não poderia atestar-se que uma medida tão extrema
fosse necessária, nem que outra, menos gravosa, fosse insuficiente para
acautelar o bem-estar da pessoa em causa, o que determinava a violação do
artigo 8.º da Convenção.
19. Como se vê, os termos em que a
jurisprudência do TEDH vem admitindo, designadamente à luz da Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a possibilidade de os ordenamentos jurídicos estaduais disporem sobre a
capacidade de exercício de direitos das pessoas portadoras de deficiência não
condenam, seja à face da proibição da discriminação, seja perante os limites
impostos às leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, o modelo que
resulta da reforma empreendida pela Lei n.º 49/2018, em particular a
solução consagrada no n.º 1 do artigo 147.º do Código Civil.
Com efeito, «[m]esmo admitindo que, para os
efeitos não ressalvados pelo segmento final do n.º 1 do artigo 71.º da
Constituição, os cidadãos portadores de deficiência integram uma «categoria
suspeita» não expressamente prevista no n.º 2 do artigo 13.º da
Constituição - que estabelece, como se sabe, uma
proibição tendencialmente absoluta de discriminação -»
(Acórdão n.º 506/2022), a faculdade cometida ao julgador de decidir da possibilidade
de restringir a capacidade de exercício de certo(s) direito(s) pessoal(ais) do
acompanhado nos exatos nos termos em que a lei lhe consente que o faça -
isto é, apenas e só se essa restrição for considerada, nas concretas circunstâncias
do caso, adequada, necessária e proporcional para assegurar a proteção do
acompanhado - não encerra, em si mesma, um «tratamento
discriminatório da pessoa em razão da deficiência», proibido pelo artigo
13.º da Constituição. Isto porque a lei não prevê uma restrição da
capacidade de agir «dos maiores portadores de deficiência por causa dessa
sua condição — isto é, por lhes ser feito corresponder um estatuto de menor
dignidade social» (idem). O que faz é permitir que, excecionalmente
e sempre a título subsidiário, o tribunal possa, ponderando as
circunstâncias do caso concreto, decidir da restrição do exercício de determinado(s) direito(s) pessoal(ais) -
como sejam os direitos de testar, deslocar, fixar domicílio e
residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no
domínio da saúde - com o conteúdo e na extensão que se relevarem
necessários para prosseguir, em cada caso individualmente considerado, a
finalidade de proteção dos interesses e do bem-estar da pessoa portadora de deficiência.
O fundamento da restrição nunca é, portanto, a
deficiência, em si mesmo considerada, mas sim o efetivo nível de
incapacitação para o exercício de certo(s) e determinado(s) direito(s)
pessoal(ais) que essa particular patologia concretamente origina
na pessoa do acompanhado e a inexistência de medidas alternativas menos
restritivas para proteger esse beneficiário, na singularidade das suas
circunstâncias, dos riscos que para ele representam as suas específicas
vulnerabilidades. Pense-se, por exemplo, no caso de um doente de Alzheimer. A
proibição da discriminação seria violada se a lei contemplasse a possibilidade
de, por causa dessa doença, lhe ser retirada a capacidade plena para decidir
acerca dos cuidados de saúde de que carece, não obstante manter ainda lucidez
suficiente para tomar todas decisões nessa matéria. Mas não é essa, como se
viu, a solução que decorre do regime acolhido no artigo 147.º do Código Civil.
20. Contra o regime consagrado no artigo
147.º do Código Civil há quem argumente, todavia, que o legislador nacional
disporia de outras alternativas, menos restritivas e mais conformes ao novo
paradigma emergente do artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência, para assegurar a
proteção do acompanhado nas situações em que a deficiência de que o mesmo
padece o impossibilita de governar a sua pessoa e os seus bens.
É
o caso de Rosa Cândido Martins, para quem «a
melhor solução, para não desproteger estas pessoas e para simultaneamente
promover a sua autodeterminação, seria sujeitar a restrição da liberdade para o
exercício de um direito pessoal de autorização por uma autoridade oficial (o
tribunal, o conservador, o notário), no momento da prática do acto, perante as
circunstâncias do caso». Deste modo «se adequaria efectivamente a
decisão ao caso concreto, em especial à aptidão, à habilidade e aos interesses
da pessoa do maior acompanhado», preservando-se também «o princípio da
flexibilidade que reclama soluções diversas e diversificadas em função da
concreta situação em que se encontre a pessoa maior com capacidade diminuída»
(loc. cit., p. 301). Embora a discussão seja travada essencialmente a propósito
do exercício dos direitos de casar e de perfilhar, assim como do exercício das
responsabilidades parentais, certa doutrina não deixa de criticar o regime do
maior acompanhado emergente da reforma de 2018 por admitir que a própria
sentença de acompanhamento determine a restrição do exercício de direitos
pessoais (cf. Paula Távora Vítor, “Os novos
regimes de proteção….”, loc. cit., p. 135.), vendo-se na «possibilidade
de uma decisão ex ante restritiva da liberdade de ação do
beneficiário» uma medida que «extravasa o âmbito de salvaguarda de
interesses que deve obedecer o acompanhamento» (Geraldo Rocha Ribeiro, “O
instituto do maior acompanhado à luz da Convenção de Nova Iorque e dos direitos
fundamentais”, Julgar Online, maio de 2020, acessível em https://julgar.pt/o-instituto-do-maior-acompanhado-a-luz-da-convencao-de-nova-iorque-e-dos-direitos-fundamentais/,
p. 50). No que concretamente diz respeito à incapacidade de testar
- que afetará os maiores
acompanhados apenas nos casos em que a sentença de acompanhamento assim o
determine (artigo 2189.º, alínea b), do Código Civil) -, lançam-se dúvidas sobre a «actualidade
do juízo de apreciação da incapacidade que resulte da sentença que venha a
decretar o acompanhamento», sustentando-se que «o legislador poderia ter
ponderado uma outra solução», já que «a avaliação da capacidade para
testar do maior acompanhado poderia ser feita em sede própria para a prática do
acto, ou seja, tal apreciação poderia ficar a caber ao notário, sem prejuízo da
decisão tomada quanto à capacidade para elaborar testamento poder ser objecto
de controlo judicial» (Rosa Cândido
Martins, loc. cit., p. 308).
Trata-se de um conjunto de argumentos que, tendo
subjacente uma comparação de soluções alternativas ao dispor do legislador
ordinário, relevam sobretudo no âmbito do controlo da solução consagrada no
artigo 147.º do Código Civil à luz do artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, que
consagrada o direito fundamental à capacidade civil, em conjugação com o
princípio da
proibição do excesso extraível, do n.º 2 do
respetivo artigo 18.º.
21. Como se sabe, o
princípio da proibição do excesso a que se encontram sujeitas todas as leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias exige que a medida
concretamente adotada seja, para além de adequada, necessária
para a consecução da finalidade que se prossegue. Deste ponto de vista, a
invalidação da norma sob escrutínio pressuporia a existência de outros meios
menos restritivos, mas igualmente eficazes, ao dispor do legislador para
alcançar o mesmo desiderato -
no caso, a proteção efetiva e eficiente do acompanhado.
Como
se disse no Acórdão n.º 578/2023, são dois os requisitos que devem ser para
este efeito considerados: «por um lado, mostrar a existência de medidas
alternativas menos onerosas ou ingerentes («alternativas mais amigas dos
direitos fundamentais» – grundrechtsfreundlicheren Alternativen); por
outro, que elas não soçobram quando analisadas na ótica da eficácia para a
realização da finalidade prosseguida». Significa isto que o «controlo de
efetividade exige que as referidas medidas alternativas não só sejam orientadas
para a(s) finalidade(s) prosseguida(s), mas sejam equivalentes do ponto de
vista da realização dos fins [BVerfGE 105, 17 (36)]».
Ora, analisada a esta luz a relação meio-fim
em que se baseia o controlo da constitucionalidade a partir do princípio da
proibição do excesso, há que ter presente que a opção do legislador nacional
passou pela combinação de dois elementos: à possibilidade de restrição
judicial de direitos pessoais do acompanhado mediante um juízo de prognose
ex ante vinculado ao princípio da preferência pela alternativa
menos restritiva e informado, ele próprio, por uma ponderação baseada nas «três dimensões do
princípio da proporcionalidade em sentido amplo (necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito)» (v., supra, o n.º 15), foi
associada a garantia de
revisibilidade das medidas decretadas, que podem, «a todo o tempo, ser revistas ou levantadas
pelo tribunal, quando a evolução do beneficiário o justifique» (artigo
904.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Isto é, atribuiu-se ao juiz a
faculdade de, ao definir o estatuto jurídico do maior acompanhado, determinar a
restrição do exercício de
determinado(s) direito(s) pessoal(ais) se e apenas quando essa restrição for
considerada, em face das circunstâncias do caso, designadamente do tipo e grau
de incapacitação concretamente verificado, uma medida adequada, necessária e
proporcionada para assegurar a proteção do beneficiário, mas assegurou-se a precariedade
dessa restrição, dotando o tribunal dos instrumentos necessários para proceder
ao respetivo levantamento sempre que a evolução do beneficiário o justifique e garantindo-se, por
essa via, a atualidade das medidas decretadas ao grau de (in)capacidade
revelado em cada momento.
22. A solução consagrada no artigo 147.º
do Código Civil parte do pressuposto de que a incapacitação jurídica para o
exercício de determinados direitos pessoais pode constituir, face a
determinados casos concretos, uma «ferramenta necessária de proteção»
(Paula Távora Vítor, “Os novos regimes…”, loc. cit., p. 136). Perante situações
em que o
acompanhado sofre de uma debilidade mental que o incapacita de exercer, por si,
determinado direito pessoal sem riscos para o próprio, a lei permite que o
tribunal supra essa incapacidade mediante a «adoção
de medidas de proteção concebidas à medida das suas concretas necessidades»
(Acórdão n.º 506/2022), que podem incluir a restrição do exercício de direitos
quando esta medida se apresentar, nas concretas circunstâncias do caso,
indispensável para assegurar o bem-estar do beneficiário. À semelhança do que ocorre com os instrumentos de
representação voluntária, admite-se que a decisão judicial que define o âmbito
e o conteúdo do acompanhamento antecipe as situações em que o ato
necessite de ser praticado e, no interesse do acompanhado, para salvaguarda do
seu bem-estar, previna essa hipótese, suprindo a incapacidade para o
exercício dos direitos correspondentes e obviando desse modo aos riscos que
poderiam vir a colocar-se.
Ora, relativamente ao exercício dos direitos pessoais de
testar, de
se deslocar, fixar domicílio e residência, e consentir ou recusar tratamentos
médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde - os únicos que estão em causa no presente
recurso -, o Tribunal
Constitucional não dispõe de elementos que lhe permitam contrariar a prognose
feita pelo legislador. Isto é, não
está em posição de afirmar que a alternativa
representada pelo diferimento da avaliação da capacidade do acompanhado para o
momento em que o ato devesse ser praticado - no
caso, para o momento em que o acompanhado pretendesse dispor, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles, alterar
o seu domicílio
e residência ou fosse confrontado com a necessidade de autorizar tratamentos
médicos ou outras terapêuticas -
consubstanciasse um ««meio igualmente efetivo» (gleich effektiven Mittels), «igualmente eficaz» (gleich
wirksam Mittel) ou com «igual aptidão» (gleiche Eignung)» (Acórdão
n.º 578/2023)
para assegurar proteção efetiva e eficiente do acompanhado perante os riscos
presentes nos casos excecionais a que a solução consagrada no n.º 1 do
artigo 147.º do Código Civil se destina. Com efeito, nas situações em que se
comprove a incapacidade natural do acompanhado para exercer autonomamente
certos direitos pessoais sem colocar em risco a sua pessoa ou os seus
interesses, não parece nem seguro, nem evidente, que uma intervenção pontual e
casuística do tribunal, acionada apenas na iminência da prática dos atos
correspondentes ou mesmo após esta ter ocorrido, ofereça uma proteção aproximadamente
igual ou equivalente àquela que resulta da solução, consagrada no artigo 147.º
do Código Civil, que consiste em atribuir ao tribunal a faculdade de, no
momento em que define o âmbito e conteúdo do acompanhamento, vedar ou limitar
ao acompanhado a prática desses mesmos atos, antecipando-se, assim, à
ocorrência do risco.
23. Por último, não se crê
que a solução consagrada no n.º 1 do artigo 147.º do Código Civil, no
segmento em que admite a restrição judicial dos direitos pessoais de
testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir ou recusar
tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde quando o acompanhamento é
decretado com base na deficiência do beneficiário, denuncie a subsistência
do chamado modelo substitute
decision-making que a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência, designadamente através do seu artigo 12.º,
pretendeu em definitivo afastar.
De
acordo com as observações constantes dos pontos 26 a 28 do Comentário Geral n.º
1 (2015) à referida Convenção, tal modelo, embora
possa conhecer diferentes conformações, apresenta três características comuns: (i) a capacidade jurídica é retirada a uma pessoa,
mesmo que se trate de uma única decisão; (ii) um decisor substituto pode
ser nomeado por alguém que não o discapacitado,
o que pode ser feito contra a vontade deste; e (iii) qualquer
decisão tomada por um decisor substituto baseia-se no que se considera ser o
“interesse superior” objetivo do discapacitado,
em vez de se basear na vontade e preferências do mesmo (General comment
Nº. 1 (2014) Article 12: Equal recognition before the law, Comité dos
Direitos das Pessoas com Deficiência, acessível em https://docs.un.org/en/CRPD/C/GC/1).
Ora,
o regime jurídico que resultou da reforma operada pela Lei n.º 49/2018
não promove a desconsideração da vontade e das preferências do acompanhado em
termos que permitam associar à possibilidade de restrição judicial do exercício
de direitos pessoais consagrada no n.º 1 do artigo 147.º do Código Civil as
características referidas em (ii) e (iii). Assim é porque a lei
cuidou de estabelecer como princípio o respeito pela vontade do beneficiário,
conferindo-lhe designadamente a faculdade de, prevenindo uma eventual necessidade de
acompanhamento, celebrar um mandato para a gestão dos seus interesses, com ou
sem poderes de representação, especificando os direitos envolvidos e o âmbito
da eventual representação, ao mesmo tempo que impõe ao tribunal o
aproveitamento do mandato no momento em que é decretado o acompanhamento,
obrigando-o a tomá-lo em conta na definição do âmbito da proteção e na
designação do acompanhante (cf. artigo 156.º, n.ºs 1 a 3, do Código Civil).
Ademais, no Acórdão E.T. c. República da
Moldova, de 12 de novembro de 2024, o TEDH definiu o modelo substitute
decision-making, que a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência exortou os
Estados-Parte a abandonar, como sendo aquele em que uma pessoa com deficiência
intelectual é colocada sob tutela e o tutor tem o poder de tomar todas
as decisões relativas a essa pessoa (§ 75), o que manifestamente não sucede no
caso português. Como se escreveu no Acórdão n.º 186/2025, «através da
referida Lei n.º 49/2018 vários foram, na matéria, os artigos do CC alterados,
sempre numa lógica de intervenção mínima, decorrente do reconhecimento dum princípio
de preservação e respeito da vontade e autonomia do beneficiário acompanhado e
da afirmação do princípio da necessidade, exigindo que o âmbito das medidas de
proteção a decretar seja considerada e respeitada, como regra, aquela vontade e
que as mesmas se limitem ao estritamente necessário para assegurar a proteção
dos interesses daquele beneficiário».
Assim, há que concluir que a norma extraível dos n.ºs 1
e 2 do artigo 147.º do Código Civil, que admite a possibilidade de restrição
por decisão judicial do exercício pelo acompanhado dos
direitos pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir
ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde, quando o acompanhamento
se baseia na deficiência do beneficiário, não viola os artigos 1.º,
9.º, alínea b), 13.º, 26.º, n.º s 1 e 4, em conjunto com o artigo 18.º,
da Constituição e os artigos 5.º e 12.º, da CDPD ex vi do artigo 8.º,
n.º 2, da Constituição.
24. Resta verificar se, ao
admitir a possibilidade de restrição por decisão judicial do exercício pelo
acompanhado dos
direitos pessoais de testar, deslocar, fixar domicílio e residência, consentir
ou recusar tratamentos médicos ou outras terapêuticas no domínio da saúde, quando
o acompanhamento se baseia na deficiência do beneficiário, a norma extraída dos
n.ºs 1 e 2 do artigo 147.º do Código Civil viola o princípio
da determinabilidade das leis restritivas de direitos, liberdades
e garantias «por não concretizar os pressupostos e fins a salvaguardar» com essa restrição.
O princípio da determinabilidade das leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias é invocado na sentença
recorrida enquanto garantia dos cidadãos perante os atos
individuais e concretos do poder público, designadamente contra o excesso de
poder discricionário nas leis restritivas de direitos, liberdades e garantias.
Na base dessa invocação está a ideia de que «"o controlo destas
"normas abertas" deve ser reforçado"», já que elas «podem,
por um lado, dar cobertura a uma inversão das competências constitucionais e
legais» e, por outro lado, «[…] tornar claudicante a previsibilidade
normativa em relação ao cidadão e ao juiz. De facto, as cláusulas gerais podem
encobrir uma "menor valia" democrática, cabendo, pelo menos, ao
legislador, uma reserva global dos aspectos essenciais da matéria a regular […]"»
(Acórdão n.º 285/1992, citando Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, 5.ª ed., Coimbra, 1991, p. 377).
Não
há dúvida de que as medidas de acompanhamento envolvem «a afetação do direito de cada pessoa ao livre
desenvolvimento da sua personalidade e ao exercício livre e autónomo dos seus
direitos, em especial dos direitos fundamentais, e da sua capacidade civil,
protegidos nos n.os 1 e 4 do artigo 26.º da Constituição» (Acórdão n.º 186/2025). No que diz respeito à restrição da capacidade
civil, a Constituição é particularmente enfática ao estabelecer, logo no n.º 4 do artigo 26.º,
que ela só pode ter lugar «nos
casos e termos previstos na lei». O que significa que «os casos de
restrição devem estar tipificados na lei, não podendo ficar à disposição das
autoridades públicas», e «os motivos da restrição devem ser relevantes e
pertinentes sob o ponto de vista da capacidade da pessoa» (J. J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada,
V. I., 4.ª ed., p. 465).
25. Se o princípio da
determinabilidade ou precisão das leis se perspetiva como uma garantia de
proteção de direitos, liberdades e garantias, casos existem, contudo, em que a
Constituição não se basta com a proteção através da lei, impondo ainda
que a restrição seja determinada, quanto ao seu se e ao seu
como, mediante a intervenção do juiz (v.g. entrada no domicílio dos
cidadãos contra a sua vontade, cf. artigo 34.º, n.º 2, da Constituição). À reserva
de lei é associada uma reserva de juiz, perspetivada assim como garantia
adicional dos cidadãos no domínio da afetação de direitos, liberdades e
garantias.
Como
decorre do n.º 1 do artigo 147.º do Código Civil, a restrição do exercício de
direitos pessoais pelo acompanhado, quando não expressamente prevista na lei,
apenas é admitida se e na extensão em que for determinada
por um tribunal. Isto é, a lei admite a possibilidade de restrição do
exercício de direitos pessoais no âmbito da definição do conteúdo do
acompanhado, desde que o juiz o determine por decisão judicial. Tal
possibilidade situa-se, portanto, no domínio do exercício da função jurisdicional,
o mesmo é dizer, da competência que a Constituição atribui aos tribunais a «para
administrar a justiça em nome do povo» e, ao fazê-lo, «assegurar a
defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a
violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses
públicos e privados» (artigo 202.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição).
26. Não pondo em causa que
os tribunais, sempre que chamados a definir o estatuto do maior acompanhado, se
encontram sujeitos à lei, a sentença recorrida entende, no entanto, que
essa lei não é suficientemente determinada quando se trata de restringir o
exercício de direitos pessoais uma vez que o n.º 1 do artigo 147.º do Código
Civil não identifica os pressupostos
e os fins com base nos quais essa restrição deve ser judicialmente
ponderada.
Pese embora o apoio doutrinário com que parece contar (Geraldo Rocha Ribeiro, “O
instituto do maior...”, loc. cit., p. 49), também
este juízo não pode ser aqui acompanhado.
Como acima de antecipou já (v., supra, os
n.ºs 9 e 10), o modelo de proteção que emergiu da reforma empreendida pela Lei
n.º 49/2018 é um modelo de discricionariedade vinculada.
Condicionando decisivamente a margem de apreciação dos tribunais, os princípios
gerais que informam o regime jurídico do maior acompanhado não deixam espaço
para que se duvide de que a limitação da capacidade de exercício de direitos
pessoais constitui uma medida excecional,
de carácter supletivo e subsidiário e, quando se revele concretamente
indispensável para assegurar a proteção do beneficiário, deve ser sempre limitada
ao necessário para garantir essa finalidade. Estando vedada qualquer
espécie de restrição genérica do exercício de direitos pessoais, a lei apenas
autoriza o juiz a limitar a capacidade de agir do acompanhado -
que é a regra - em situações excecionais e sempre com referência a
direitos pessoais certos e determinados cujo exercício pelo próprio represente
para o mesmo uma fonte de perigo não atalhável por outro modo.
Observados que sejam estes pressupostos legais, o que
sobra de discricionariedade não é, ao fim e ao cabo, nem mais nem menos do «que
um reflexo da doutrina da alternativa menos restritiva e do princípio da
flexibilidade na resposta jurídica preconizados nos instrumentos jurídicos que
orientaram a reforma levada a cabo pela Lei n.º 49/2018» (Acórdão n.º
506/2022). Como efeito, se o que se pretende é «a adoção
de soluções individualizadas, devidamente adaptadas às especificidades e
necessidades da pessoa concreta delas beneficiário» (Acórdão n.º 186/2025),
a resposta só poderá ser encontrada em função das particularidades de cada
caso, o que implica, por sua vez, um modelo de ponderação concreta e não
abstrata. Modelo esse que assenta precisamente na atribuição aos tribunais do poder-dever de aferir da
adequação, necessidade e proporcionalidade da restrição do exercício de
direitos pessoais pelo acompanhado, tendo em conta as suas reais
circunstâncias, pessoais, sociais e ambientais.
27. Por último, não deixará de observar-se
que a limitação da margem de discricionariedade judicativa decorre também das
garantias asseguradas no âmbito da conformação do processo especial de
acompanhamento de maior. Desde logo da exigência de audição pessoal e direta
do beneficiário, mas também do dever de fundamentação da sentença que decreta o
acompanhamento – decisão que, em caso de
restrição do exercício de direitos, «deve incluir a
identificação dos interesses pessoais e patrimoniais que justificam a sua
restrição, das situações de perigo que são criadas pela incapacidade natural e
do seu nexo com a potencial auto-lesão daqueles interesses» (Paula Távora Vítor, “Os novos regimes...., loc.
cit., p. 136) –, assim como da garantia de duplo grau de jurisdição (sobre a relevância do recurso no regime
do acompanhamento para controlo dos pressupostos de aplicação de medidas e de
designação do acompanhante, v. o Acórdão n.º 186/2025) e de revisibilidade
das medidas decretas, a todo o tempo, pelo próprio tribunal que as decretou
(v., supra, os n.ºs 11 e 21).
28. Relativamente aos pressupostos
e fins sob verificação dos quais a restrição do
exercício de direitos pessoais pode ser judicialmente decretada, não é possível
considerar, em suma, que, ao editar o regime do maior acompanhado
por via da Lei n.º 49/2018, o legislador tenha transferido para os tribunais a tarefa de normação que naquele domínio especialmente lhe cabe.
Globalmente considerado, aquele regime é suficientemente claro e preciso no
estabelecimento dos critérios que os tribunais devem observar quando se trate
ponderar a possibilidade de vedar ou limitar ao acompanhado a prática dos atos de se deslocar no país ou no estrangeiro, fixar
domicílio e residência, testar e consentir ou recusar tratamentos médicos ou
outras terapêuticas no domínio da saúde, quando o acompanhamento se baseie na
deficiência do mesmo. E porque esses critérios se encontram estabelecidos,
conforme se viu, em termos gerais e abstratos, também não se pode dizer que
ocorra qualquer violação do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição.
Nessa medida, o recurso deverá ser
julgado totalmente procedente.
III - DECISÃO
Pelos
fundamentos expostos, decide-se:
a) Não julgar
inconstitucional a norma extraível do
artigo 147.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, que admite possibilidade de restrição
judicial do exercício pelo acompanhado dos direitos pessoais de testar, deslocar,
fixar domicílio e residência, consentir ou recusar tratamentos médicos ou
outras terapêuticas no domínio da saúde, quando o acompanhamento se baseia na
deficiência do beneficiário; e, em consequência,
b) Conceder provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, determinando-se a reforma da
decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo negativo de
inconstitucionalidade.
Sem
custas, por não serem legalmente devidas.
Lisboa, 10
de julho de 2025 - Joana Fernandes Costa - Carlos Medeiros de
Carvalho - João Carlos Loureiro - Afonso Patrão (vencido, nos
termos da Declaração junta) - José João Abrantes
DECLARAÇÃO
DE VOTO
Vencido. Considero ser
inconstitucional a norma do artigo 147.º do Código Civil, na parte em que permite
a restrição judicial dos direitos pessoais do interessado, logo na sentença
que decreta a medida de acompanhamento, quando o acompanhamento
se baseia na deficiência do beneficiário. Em meu juízo, o legislador
restringiu desproporcionadamente os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento
da personalidade e à capacidade civil, em violação do disposto nos n.ºs 1 e 4
do artigo 26.º da Constituição, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º.
1.
A norma
sob fiscalização prevê a possibilidade de estabelecimento judicial de uma incapacidade, fundada na deficiência
do beneficiário. Ao invés de determinar a verificação da aptidão do interessado para um ato em
concreto e no momento da sua prática, permite ao tribunal,
transversal e abstratamente, inibir a capacidade de exercício de vários
direitos pessoais aquando da fixação da medida de acompanhamento, mediante um juízo
apriorístico quanto a todos os atos inerentes a tais direitos.
Trata-se
de uma opção legal surpreendente, face ao espírito da reforma da Lei n.º 49/2018. O legislador
afasta-se da ideia de
concessão da capacidade de exercício no âmbito dos atos pessoais até onde for
possível, enquanto expressão do direito à autodeterminação, preferindo um
sistema de precaução: permite o decretamento de uma incapacidade jurídica,
com fundamento na deficiência e não na aptidão para o concreto ato. Admite
a inibição do exercício de direitos como efeito da deficiência (sem
relevar a aptidão para prática de certo ato), à semelhança do que
sucedia no modelo anterior da interdição e da inabilitação.
2.
É esta a
razão pela qual a doutrina entende ser esta norma dificilmente compatível com a
Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência [CDPD]
(cfr. Paula Távora Vítor, “O
maior acompanhado à luz do artigo 12.º da CDPD”, Julgar, n.º 41, 2020,
p. 33; Eduardo Figueiredo, (R)evolução
da Legislação de Saúde Mental à luz da Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência, Instituto Jurídico, 2020, p. 118; Geraldo Rocha Ribeiro, “O instituto do maior acompanhado à
luz da convenção de Nova Iorque e dos direitos fundamentais”, O novo regime
do maior acompanhado, Instituto Jurídico, Coimbra, 2018, p. 344).
De
facto, o n.º 2 do artigo 12.º da CDPD consagra o paradigma da capacidade
universal: ali se estabelece uma presunção de capacidade plena das pessoas
com deficiência, enquanto parte integrante do estatuto jurídico da pessoa
maior, que só pode ser afastada para determinado ato concreto — e
não para uma categoria de direitos pessoais cujo exercício fique inibido.
Trata-se de uma decorrência da proibição de discriminação das pessoas com
deficiência, abrangida pelo artigo 13.º da Constituição, e que veda ao legislador
a consagração de incapacidades ope legis (Geraldo Rocha Ribeiro, “O sistema de protecção de adultos
(incapazes) do Código Civil à luz do artigo 12.º da Convenção das Nações Unidas
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”, Estudos em Homenagem ao
Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, Almedina, 2016, p. 1124).
3.
Como o
presente Acórdão reconhece (ponto 20. da fundamentação), a norma do artigo
147.º do Código Civil restringe a capacidade civil e a autodeterminação do
interessado, protegida pelo direito fundamental ao livre desenvolvimento da
personalidade (n.ºs 1 e 4 do artigo 26.º da Constituição). Ora, a liberdade de
decisão do beneficiário não pode ser coartada injustificadamente: a sua afetação
subordina-se ao princípio da proporcionalidade, devendo limitar-se ao
estritamente necessário para alcançar os efeitos pretendidos. Caso o legislador
tivesse ao dispor outras medidas menos restritivas e igualmente eficazes, terá
determinado um sacrifício escusado de direitos, liberdades e garantias, em
violação do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.
Em
meu juízo, é justamente isso que sucede. Ao prever a inibição judicial dos
direitos a testar, a deslocar-se, a fixar domicílio e residência, e a
consentir ou recusar tratamentos médicos logo no momento da sentença de acompanhamento, a norma sob fiscalização
afeta
desnecessariamente a liberdade de ação e o direito fundamental ao livre
desenvolvimento da personalidade, quer face às garantias já consagradas
de apreciação da atualidade e concretude da incapacidade; quer
perante as medidas alternativas que o legislador preteriu.
4. Com vista à proteção do maior, o legislador previu a inibição do
exercício de direitos pessoais a partir da incapacidade do acompanhado, em
detrimento de uma atuação para suprimento das necessidades do beneficiário —
que pressuporia uma avaliação da aptidão para a prática de atos relativamente
a cada um e em momento próximo da sua prática (à semelhança, de
resto, do que sucede em tantos outros sistemas jurídicos, como v. g., §242
ABGB — Código Civil Austríaco). Uma vez que tal abordagem apresentaria a
mesma eficácia na proteção do beneficiário e seria deveras menos restritiva da
sua autodeterminação, o legislador violou o princípio da necessidade das
leis restritivas, o que implica a inconstitucionalidade da norma sob
fiscalização.
4.1. A ilustração mais clara do que vem de se dizer
ocorre na restrição apriorística do direito a testar. A lei apenas
admite o testamento público ou cerrado (artigo 2204.º do Código Civil), em
ambos os casos com intervenção necessária do Notário, a quem cabe recusar
a sua elaboração ou aprovação «quando tenha dúvidas sobre a integridade das
faculdades mentais dos intervenientes» (alínea c) do n.º 1 do artigo
173.º do Código do Notariado) — que só podem ser supridas pela intervenção de
dois peritos médicos (n.º 2 do artigo 173.º). Determinando o legislador, em
qualquer caso, que a apreciação da capacidade para testar é feita na data da
feitura do testamento (artigo 2191.º do Código Civil).
Ora, tendo a lei estabelecido que a elaboração do
testamento depende de uma verificação atual da concreta capacidade
para testar, torna-se evidente a desnecessidade de uma apriorística, distante e
abstrata amputação da capacidade civil do interessado: a aptidão para testar
sempre seria apreciada em virtude do concreto ato, sem prejuízo da
possibilidade de controlo judicial da decisão do Notário (cfr. Paula Távora Vítor, “Os novos regimes
de proteção das pessoas com capacidade diminuída”, Autonomia e capacitação —
Os desafios dos cidadãos portadores de deficiência, Centro de Investigação
Jurídico-Económica, Porto, 2018, pp. 135-136).
4.2.
Quanto
ao exercício dos demais direitos pessoais abrangidos pela norma fiscalizada (deslocar-se, fixar
domicílio e residência a consentir ou recusar tratamentos médicos), o legislador preteriu meios
tão ou mais eficazes e que assegurassem a avaliação da aptidão atual para a
prática de certo ato. Ao dispor do legislador estava a prescrição de controlo
— por juiz, notário ou conservador, na falta de acordo do acompanhante —
no momento da prática do ato e tendo em conta todas as circunstâncias do
caso, à semelhança do que ocorre no direito austríaco (§242 ABGB). Tal
medida alternativa, apresentando a mesma ou maior eficácia, não só garantiria a
atualidade da apreciação como seria conforme uma ideia de flexibilidade,
que reclama soluções diferenciadas em face do concreto ato a praticar, em
detrimento do estabelecimento de uma incapacidade geral para o exercício de
certo direito (Rosa Cândido Martins, “Acompanhamento
e negócios fora do comércio jurídico — casamento, perfilhação e testamento”, O
novo regime do maior acompanhado, Instituto Jurídico, Coimbra, 2018, p. 305).
A
isso acresce que, distinguindo-se entre a capacidade jurídica e a capacidade
para consentir intervenções médicas — quanto ao modo da sua definição e
suprimento (cfr. Orlando de Carvalho, Teoria
Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 2012, p. 205; André Dias Pereira, “A capacidade para
consentir: um novo ramo da capacidade jurídica”, Comemorações dos 35 Anos do
Código Civil, Vol. II, Coimbra Editora, 2006, p. 218) —, o legislador, a partir
de uma noção geral de incapacidade, retira efeitos quanto ao poder de tolerar
ou recusar uma terapêutica, sem averiguar a efetiva aptidão do interessado
para tal ato pessoalíssimo.
5.
Mesmo
excedendo o estritamente necessário para certo ato em concreto, o
legislador decidiu permitir o estabelecimento de uma incapacidade de exercício
de vários direitos pessoais — porventura orientado por um propósito de facilidade
e praticabilidade. Simplesmente, ao fazê-lo, transgrediu os limites de que a
Constituição faz depender a restrição dos direitos, liberdades e garantias. Até
porque, sob a aparência de afetação apenas do exercício de direitos
fundamentais, o legislador atingiu o seu gozo e titularidade (Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Almedina, 2003, p.
425).
Impunha-se
assim, em meu juízo, o julgamento da inconstitucionalidade da norma do artigo
147.º do Código Civil.
Afonso
Patrão