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ACÓRDÃO N.º 207/2024
Processo n.º 261/2023
3.ª Secção
Relator:
Conselheira Joana Fernandes Costa
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal
Constitucional
I -
Relatório
1. Nos
presentes autos, vindos do Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira, do
Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, em que é recorrente o Ministério
Público e recorrido A., foi interposto recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1
do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal
Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), da sentença proferida por
aquele Tribunal, datada de 2 de dezembro de 2022.
2. O
Ministério Público requereu o julgamento em processo comum e com intervenção do
tribunal singular do aqui recorrido, imputando-lhe a prática, em autoria
material, de um crime de maus tratos a animais de companhia, previsto e punido
pelos artigos 387.º, n.º 1, e 388.º-A, por referência ao artigo 389.º, n.º 1,
todos do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 69/2014, de 19 de
agosto.
Realizada
a audiência de julgamento, o Tribunal a quo, através de sentença proferida em 2
de dezembro de 2022, julgou inconstitucional a norma do artigo 387.º, n.º 1, do
Código Penal, na redação conferida pela referida Lei, por violação dos artigos
27.º e 18.º, n.º 2, da Constituição, e, tendo recusado a respetiva aplicação ao
caso dos autos, decidiu absolver o arguido, aqui recorrido.
3. O requerimento de interposição
do recurso tem o seguinte teor:
«A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal vem, nos
termos do disposto nos artigos 280º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 da Constituição da República Portuguesa,
artigo 4o, nº 1, alínea a) e n.º 2 da Lei n.º 68/2019, de 27 de
agosto [Estatuto do Ministério Público] e artigos 70º, nº 1, alínea a), 72º,
n.º 1, alínea a) e n.º 3, primeira parte, 75º, n.º 1, 75º-A nº 1 e 78º da Lei
n.º 28/82, de 15 de novembro [Lei Orgânica do Tribunal Constitucional]
INTERPOR RECURSO OBRIGATÓRIO PARA O
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
da douta sentença proferida a 02.12.2022 nos autos supra
enunciados, da qual foi notificado a 02.12.2022, para apreciação da
(in)constitucionalidade da norma contida no artigo 387º, n.º 1 do Código Penal
cuja aplicação foi recusada com fundamento na sua inconstitucionalidade
(material) por violação dos art.º 27º e 18º, nº 2
da Constituição da República Portuguesa.
Requer-se, assim, a Va Exa se digne
admitir o presente recurso por admissível, interposto em tempo e por quem tem
legitimidade, com efeito suspensivo e a subir nos próprios autos (artº 75º, nº
1 e 78º, nº 4 da Lei nº 28/82, de 15/11)».
4. Após a
notificação, nos termos e para os efeitos do artigo 79.º, da LTC, o Ministério
Público apresentou alegações, concluindo nos seguintes termos:
«[…]
1.ª) «O Ministério Público interpõe, perante o
Tribunal Constitucional, recurso de fiscalização concreta da
constitucionalidade, para ele obrigatório, nos termos do preceituado «(…)
artigos 280º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 da Constituição da República Portuguesa,
artigo 4.º, nº 1, alínea a) e n.º 2 da Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto
[Estatuto do Ministério Público] e artigos 70º, nº 1, alínea a), 72º, n.º 1,
alínea a) e n.º 3, primeira parte, 75º, n.º 1, 75º-A nº 1 e 78º da Lei n.º
28/82, de 15 de novembro [Lei Orgânica do Tribunal Constitucional]» da «douta
sentença proferida a 02.12.2022 nos autos supra enunciados [Proc. nº
4/20.7GEVFR: Processo Comum/Singular Secção Criminal - J2 Instância Local
Criminal de Santa Maria da Feira Comarca de Aveiro] (…) para apreciação da
(in)constitucionalidade da norma contida no artigo 387º, n.º 1 do Código Penal
cuja aplicação foi recusada com fundamento na sua inconstitucionalidade
(material) por violação dos art.º 27º e 18º, nº 2 da Constituição da República
Portuguesa.»
2.ª) Objeto do
recurso, é a incriminação estabelecida no artigo 387.º
(Maus tratos a animais de companhia), n.º 1, do Código Penal (2014).
3.ª) É da exclusiva competência da Assembleia da República,
legislar, salvo autorização ao Governo, sobre a “definição dos crimes” (art.
165.º, n.º 1, alínea c), competência legislativa penal essa que habilita as
“autoridades judiciárias” ao decretamento de “intervenções restritivas”
passíveis de sacrificar os direitos, liberdades e garantias fundamentais, de
caráter pessoal, nomeadamente a liberdade individual (idem, arts. 26.º,
n.º 1, e 27.º, n.ºs 1 e 2).
4.ª) Assim, a questão a dirimir nos presentes autos consiste em
determinar como poderá ser constitucionalmente justificado, e quais são os
respetivos limites, no quadro da sua intrínseca “margem de conformação”, o
exercício da competência do legislador democrático para decretar a citada incriminação,
expressa pelo artigo 387.º
(Maus tratos a animais de companhia), n.º 1, do Código Penal (2014).
5.ª) Para tanto, a incriminação em causa, como lei
restritiva, terá de satisfazer o regime estabelecido no artigo 18.º, n.ºs 2
e 3, da Constituição, em particular, tal incriminação “só pode restringir os
direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na
Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”
6.ª) O artigo
1.º (República Portuguesa), que inaugura o texto e os “princípios fundamentais”
da Constituição, dispõe, nomeadamente, quanto à “construção de uma sociedade
justa e solidária” (na redação que lhe foi conferida pelo artigo 2.º da Lei
Constitucional n.º 1/98 (Segunda revisão constitucional), de 8 de julho).
7.ª) Neste caso a expressão “princípio” vale por uma regra
jurídica com caráter finalístico ou teleológico, dirigida
primacialmente ao legislador, ao qual impõe a consecução de um “estado
de coisas”, no caso uma sociedade “justa” e “solidária”, ou seja, é uma norma-fim
ou norma programática.
8.ª) Enquanto princípio “fundamental” expressa “valores”
básicos que devem ser prosseguidos, e alcançados, pela sociedade e pelo
legislador.
9.ª) Como “princípio” (norma-fim ou norma
programática) e como “valor” (fundamental), tal norma constitucional impõe
ao legislador um dever jurídico, de atividade, em ordem à consecução
daquelas finalidades (“sociedade justa e solidária”).
10.ª) Mas como tal “princípio” e “valor” são estabelecidos de
forma “aberta”, imbuídos de grande indeterminação, o legislador
democrático tem uma considerável “margem de apreciação” quanto à determinação,
atualização e concretização e aos modos concretos de alcançar
tais finalidades (maxime, o bem-estar e incolumidade dos animais).
11.ª) O dever (ou a competência) do legislador em
ordem à realização do “estado de coisas” e do valor da “solidariedade fraterna”
(CASALTA NABAIS), numa interpretação atualista da mesma, em consonância com a
“ideia de Direito” vigente na “consciência jurídica geral”, pode,
legitimamente, ter por objeto a proteção dos “interesses dos animais”.
12.ª) Essa “solidariedade fraterna” também poderá ser
fundamentada numa ideia de responsabilidade humana “pela preservação
desses interesses dos animais por força de uma certa relação atual (passada
e/ou potencial) que com eles mantém” (TERESA QUINTELA DE BRITO).
13.ª) A mais conceituada teoria ética sobre o “estatuto moral”
dos animais afirma a “capacidade de sofrimento” dos animais e, ainda, sobre “o dever de considerar seriamente os
seus interesses, isto é, de atender ao seu bem-estar. Não devemos agir como se
só os interesses dos seres humanos importassem. (…) Estando assente que os
animais têm interesses, não é difícil justificar a ideia de que temos
obrigações para com eles” (PEDRO GALVÃO), sendo que um dos mais reputados
cultores da “teoria da
justiça” assevera que “certamente é errado ser cruel para os animais e a destruição
de toda uma espécie pode ser um grande mal. A capacidade para sentimentos de
prazer e sofrimento e para as formas de vida das quais os animais são capazes,
claramente impõe deveres de compaixão e humanidade no seu caso” (JOHN RAWLS e
DAVID S. ODERBERG).
14.ª) Portanto,
o dever (ou, pelo menos, a competência) constitucional
do legislador, em ordem à consecução de uma sociedade “justa” e, sobretudo,
“solidária”, pode integrar a proteção dos interesses dos animais, em particular
aqueles relativos ao respetivo “bem-estar” (nomeadamente vida e incolumidade
física), que por tal via ficam a valer como “interesses constitucionalmente
protegidos”. Este novo âmbito do dever (ou competência) constitucional
do legislador, em ordem à consecução de uma sociedade “justa e solidária”
procede de uma atualização do sentido das normas constitucionais
(no caso, que impõem “tarefas” e “fins” ao Estado), uma fenomenologia com larga
tradição nas diversas e mais maduras experiências tradições constitucionais.
15.ª) Em qualquer caso, tal dever constitucional
não corresponde a direitos (nomeadamente constitucionais) dos animais,
no caso individualmente considerados, é antes um “dever não relacional do
Estado” ou “dever objetivo”.
16.ª) A incriminação prevista e punida pelo artigo 387.º,
n.º 1, do Código Penal (2014), atenta a formulação da respetiva previsão legal,
protege os interesses do “animal de companhia”, em causa, individualmente
considerado, para proteção da integridade física e saúde do mesmo, contra a
inflição de “dor, sofrimento ou quaisquer outros maus tratos físicos”.
17.ª) Tal incriminação, ao proteger os interesses dos
animais de companhia, individualmente considerados, contra a inflição de “dor,
sofrimento ou quaisquer outros maus tratos físicos”, é um meio de tutela penal
que concretiza e corresponde ao dever (responsabilidade ou
competência) constitucional do legislador, em ordem à consecução de uma
sociedade “justa” e “solidária”, compreendendo nela a defesa do bem-estar dos
animais como “interesse constitucionalmente protegido”, no quadro do artigo
1.º (República Portuguesa), in fine, da Constituição.
18.ª) Está aqui em causa a comparação entre uma intensa restrição,
não expressamente prevista na lei constitucional, da liberdade individual, um
“direito, liberdade e garantia” fundamental” e, por outra parte, um “interesse
constitucionalmente protegido”, que decorre de uma leitura atualizada do texto
da Constituição, formulado através de uma norma-fim, dotada de elevada indeterminação.
19.ª) Embora o peso relativo daquela liberdade
individual, por definição e essência, tenha preponderância prima facie
sobre esse “interesse constitucionalmente protegido”, ainda assim poderá
ocorrer um ponto de “justa medida” entre ambos, em função do concreto modo-de-ser
da incriminação em causa.
20.ª) Esta incriminação tem como propósito e é idónea
para a proteção dos interesses dos animais de companhia, individualmente
considerados, contra a inflição de “dor, sofrimento ou quaisquer outros maus
tratos físicos” e,
preterintencionalmente, a causação da “morte do animal”.
21.ª) Quanto à indispensabilidade, é reconhecido que a
via da incriminação, sobretudo pelo inerente risco da aplicação de
medidas restritivas ou privativas da liberdade individual, tipicamente
produzirá efeitos preventivos, dissuasórios e retributivos que proporcionam uma
tutela intensificada, nomeadamente comparando com o regime do ilícito de
mera ordenação social, contra os atentados ao bem-estar dos “animais de
companhia”.
22.ª) Quanto à proporcionalidade (e.s.e.) importa
considerar que a incriminação em causa, dentro de todo o universo dos “animais”
(não-humanos”), visa exclusivamente a proteção dos “animais de companhia”, tem
um âmbito de aplicação circunscrito, o que será materialmente
justificado pela mencionada “responsabilidade do humano, como indivíduo em relação com um
concreto animal, e também como Homem (…) que o investe
numa especial responsabilidade para com os seres vivos que podem ser (e são)
afetados pelas suas decisões e ações”, sendo, portanto, uma opção “conservadora” do legislador, em
conformidade com o princípio da “intervenção mínima” do direito penal.
23.ª) As sanções que o legislador estabeleceu para esta
incriminação compara, mais benignamente, p. ex. com a sanção do crime de dano
ou de dano qualificado que incidam sobre “animais alheios” e, sobretudo,
propiciam, concretamente, a aplicação de penas não privativas da liberdade.
24.ª) Por conseguinte a restrição e potencial sacrifício imposto
pela incriminação em causa, ao preeminente “direito, liberdade e
garantia” fundamental, da liberdade individual, não será desrazoável,
em razão da relevância dos interesses e do comedimento das sanções que prevê.
25.ª) Sendo esta incriminação uma lei restritiva, não
viola, todavia, o princípio da proibição do excesso, na medida em que
está limitada ao que é razoável para salvaguardar o interesse
constitucionalmente protegido do bem-estar dos “animais de companhia”, pelo que não há no caso violação da norma
constitucional expressa pelo artigo 18.º, n.º 2, com referência ao “direito à
liberdade”, do artigo 27.º, n.º 1, ambos da Constituição.
Nos termos expostos, por concorrer erro
de julgamento quanto à questão de constitucionalidade em causa, é de conceder
provimento ao presente recurso e, em consequência, de revogar a sentença
recorrida, quanto a tal matéria, baixando então os autos para reformar
o mesmo, em conformidade o julgamento sobre a questão de
inconstitucionalidade».
5. Apesar de para o efeito notificado o recorrido não
contra-alegou.
Cumpre
apreciar e decidir.
II – Fundamentação
6. O aqui recorrido foi absolvido da acusação da prática, como autor material, na forma
consumada, de um crime de maus tratos a animais de companhia, em consequência
da recusa de aplicação, por inconstitucionalidade, da norma incriminadora
constante do artigo 387.º do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º
69/2014, de 19 de agosto.
O recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se
na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da
LTC, nos termos da qual cabe recurso para o
Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais […] que recusem a aplicação de qualquer norma,
com fundamento em inconstitucionalidade».
A questão
que integra o recurso de constitucionalidade é idêntica àquela que foi
apreciada pelo Plenário deste Tribunal no recente Acórdão n.º 70/2024, aresto
que não julgou inconstitucional «a norma incriminatória contida no artigo
387.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 69/2014, de 29 de
agosto» [e também «a norma incriminatória contida no artigo 387.º, n.º
3, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 39/2020, de 18 de
agosto»].
O juízo
negativo de inconstitucionalidade assentou nos seguintes fundamentos:
«[…]
[O bem jurídico]
2.4. Os termos em que se discute a
questão da (in)existência de bem jurídico que sirva de base à incriminação
prevista na norma sub judice revelam que a doutrina dos
fundamentos da incriminação não se encontra encerrada – efetivamente, é
possível encontrar aproximações ao problema mais “ortodoxas” (na linha do
Acórdão n.º 867/2021) e outras mais “flexíveis” ou “abertas” (de que constituem
exemplos, embora diferentes entre si, as declarações de voto apostas àquele
acórdão e a declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 843/2022).
2.4.1. Não obstante o fundamento
constitucional da limitação da tutela penal aos animais de companhia nos
projetos de lei que antecederam a criação do tipo de crime aqui em causa não
seja totalmente claro, os bens jurídicos que o legislador penal quis acautelar
com a incriminação (em todo o Título IV do Código Penal) foram a vida (enquanto
existência física, atingida no crime preterintencional do n.º 2 do artigo
387.º) e a integridade física dos animais de companhia individualmente
considerados. O Projeto de Lei n.º 474/XII refere a “natureza própria dos
animais enquanto seres vivos sensíveis” e o projeto de Lei n.º 475/XII
invoca o “bem-estar” e a “dignidade” dos animais. Não restam,
portanto, dúvidas de que o legislador penal aceita o “intrínseco merecimento
de tutela” por parte dos animais. Cumpre, no entanto, determinar se a vida
(enquanto existência física) e a integridade física dos animais de companhia
têm dignidade penal, ou seja, se encontram fundamento na Constituição.
O acolhimento de tais
interesses no referido plano não é inédito no direito comparado. Em certas
ordens constitucionais, existe um reconhecimento constitucional expresso da
necessidade de promover o bem-estar e a dignidade dos animais [cfr., por
exemplo, as constituições da Alemanha (artigo 20.ºa), Áustria, (artigo 11.º),
Bolívia (artigo 302.º, I, 5), Brasil (artigo 225.º), Egipto (artigo 45.º),
Eslovénia (artigo 72.º), Índia (artigo 51.º A(g)), Luxemburgo (artigo 11.º),
Suíça (artigo 120.º-2) e União Europeia (artigo 13.º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia, doravante TFUE)] e existe, igualmente, um já
considerável acervo na jurisprudência constitucional sobre bem-estar animal nas
ordens constitucionais acima indicadas, como, por exemplo, 1BvR 1702/09
(28/09/2009) ECLI: De:BVerfG: 2009:rk20090928.1bvr170209 (Alemanha), 1 BvR
1778/01 (16/03/2004) ECLI:DE:BVerfG:2004:rs20040316.1bvr177801(Alemanha), 1 BvR
1864/14 (08/12/2015) ECLI:DE:BVerfG:2015:rk20151208.1bvr186414 (Alemanha), 1
BvR 2084/05 (13/12/2006) ECLI:DE:BVerfG:2006:rk20061213.1bvr208405 (Alemanha),
1 BvR 2186/06 (03/07/2007) ECLI:DE:BVerfG:2007:rs20070703.1bvr218606
(Alemanha), 2 BvF 1/07 (12/10/2010) ECLI:DE:BVerfG:2010:fs20101012.2bvf000107
(Alemanha), ADI 1,856-6/RJ (03/09/1998) STF (Brasil), ADI 2,514-7/SC
(29/06/2005) STF (Brasil), ADI 3,776-5 (14/06/2007) STF (Brasil), AIIMS
Students’ Union v. AIIMS (2002) 1 SCC 428 (Índia), American Pit Bull Terrier
Schweiz und Mitarbeiter gegen Kantonsrat des Kantons Zürich (13/01/2010) BGE
136 I 1 (Suíça), Animal Welfare Board of India v. A Nagaraja and Others (2014)
7 SCC 547 (Índia) Acórdão 46/08 (26/09/2008) CC (Luxemburgo), Association CANIS
et Consorts c. Conseil d’Etat du Canton du Valais (27/04/2007) BGE 133 I 249
(Suíça), BVerwG 3 C 30.05 (23/11/2006) ECLI:DE:BVerwG:2006:231106U3C30.05.0
(Alemanha), Acórdão de 12/07/2001, processo n.º C-189/01 (Tribunal de Justiça),
Acórdão de 24/03/1994, processo n.º C-2/92 (Tribunal de Justiça), Acórdão
de 19/06/2008, processo n.º C-219/07 (Tribunal de Justiça), Acórdão de
14/06/2012, processo n.º C-355/11 (Tribunal de Justiça), Acórdão de 23/04/2015,
processo n.º C-424/13 (Tribunal de Justiça), Acórdão de 09/09/2004, processo
n.º U-I-315/04 CC (Eslovénia), Centre for Environmental Law WWF-I v. Union of
India and Others (2013) 8 SCC 234 (Índia), G167/2014 (04/03/2015) V83/2014 (Áustria),
GZ G220/06 (16/06/2007) VfSlg 18150 (Áustria), GZ G73/05 (07/12/2005)
VFSLG.17731 (Áustria), GZ G74/11 (01/12/2011) V63/11, VFSLG 19568 (Áustria),
Indian Handicrafts Emporium v. Union of Indian and Others (2003) 7 SCC 589
(Índia), RE 153.531-8/SC (03/06/1997) STF (Brasil), State of Gujarat v.
Mirzapur Moti Kureshi Kassab Jamat (2005) 8 SCC 534 (Índia), TN Godavarman
Thirumalpad v. Union of India (2002) 10 SCC 606 (Índia), TN Godavarman v. Union
of India (2012) 3 SCC 277 (Índia) e X e Y v. Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich und Mitarbeiter (07/10/2009) BGE 135 II 384/135 II 405 (Suíça).
Existem, também, diversos
instrumentos de direito interno, europeu e internacional orientados para a
proteção dos animais [em detalhe, cfr. António Menezes Cordeiro, Tratado
de Direito Civil, vol. III, 4.ª ed., com a colaboração de A. Barreto Menezes Cordeiro,
Coimbra, 2019, pp. 297 e ss.; Concepcción Castro Álvarez, Los animales
y su estatuto jurídico: protección y utilización de los animales en el derecho,
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019, pp. 74 e ss.]. Merece destaque o já referido artigo 13.º
do TFUE, ao prever que “[n]a definição e aplicação das políticas da
União nos domínios da agricultura, da pesca, dos transportes, do mercado
interno, da investigação e desenvolvimento tecnológico e do espaço, a União e
os Estados-Membros terão plenamente em conta as exigências em matéria de
bem-estar dos animais, enquanto seres sensíveis, respeitando simultaneamente as
disposições legislativas e administrativas e os costumes dos Estados-Membros,
nomeadamente em matéria de ritos religiosos, tradições culturais e património
regional”, dizendo respeito ao bem-estar de animais individualmente
considerados (assim, Markus Klamert, in Manuel
Kellerbauer, Marcus Klamert e Jonathan Tomkin, The EU Treaties and the
Charter of Fundamental Rights: a commentary, Oxford University Press,
Oxford, 2019, p. 390). Não obstante a restrição expressa aos “[…] domínios
da agricultura, da pesca, dos transportes, do mercado interno, da investigação
e desenvolvimento tecnológico e do espaço”, há quem veja nesta previsão
“[…] também um princípio geral do direito, […] de
reconhecimento, como valor, do bem-estar dos animais enquanto seres
sencientes-sensíveis” [cfr. Concepcción Castro Álvarez, Los Animales…,
cit., pp. 131, citando E. Alonso García, “El artículo 13 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea: los animales como seres «sensibles
(sentientes)» a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea”, in D. Favre e T. Giménez-Candela, Animales
y Derecho/Animals and the Law, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 17 e
ss.].
No plano interno
infraconstitucional, recentemente, para além da modificação do direito penal
ora em análise, o Código Civil foi alterado pela Lei n.º 8/2017, de 3 de março,
que conferiu um novo estatuto jurídico aos animais (artigos 201.º-B e ss.),
relativamente ao qual se poderá afirmar, em resumida conclusão, o seguinte
(António Menezes Cordeiro, ibidem, pp. 314/315):
“[…]
III. A hipótese de se reconhecerem
direitos aos animais – e, eventualmente, alguns ‘deveres’ elementares, como o
de respeitar o ser humano, sob ‘pena’ de serem abatidos (artigo 20.º do
Decreto-Lei n.º 276/2001, de 17 de outubro) – envolveria o reconhecê-los como
centros de imputação de normas jurídicas o que é dizer: admiti-los como pessoas
não-humanas.
A personalização dos
animais não repugna aos civilistas: não atenta contra a dignidade do ser humano
(pelo contrário!) e é moeda-corrente no Direito privado, através das pessoas coletivas.
Pela nossa parte, acolhê-la-íamos de bom grado. Mas a eventual personificação
dos animais coloca desafios jurídico-científicos que, de momento, não parece
possível ultrapassar.
Assim:
(1) haveria que traçar uma
fronteira de personificação: esta perderia sentido se abrangesse todos os
animais; onde traçá-la? nos vertebrados? nos mamíferos? nos primatas? nos
animais em extinção? nos de companhia?
(2) seria necessário
montar, para cada animal, um sistema de representação, do tipo tutela;
definindo-a como?
Não parece que uma
personificação envolvesse, por si, uma proteção mais adequada. Melhor será
avançar no sentido do aperfeiçoamento das normas já existentes e, sobretudo: na
sua aplicação efetiva. Todavia, a hipótese de personificação dos primatas hominoides
está em aberto e deve ser discutida.
IV. Ficamo-nos,
pois, pelos animais como objeto de direitos e centro de deveres dos ‘donos’
diverso das coisas corpóreas. Recuperando a contraposição entre as aceções lata
(o que não é pessoa), própria (o que, não sendo pessoa, possa ser objeto de
direitos e de obrigações) e estrita (objeto material apropriável), o animal
integra a segunda categoria: não é pessoa, não é coisa corpórea stricto sensu e
pode ser objeto de direitos.
[…]” (sublinhado acrescentado).
Neste contexto, o
Tribunal não é chamado a pronunciar-se sobre a melhor forma de reconhecimento
jurídico do estatuto moral dos animais, em geral, e dos animais de companhia,
em particular. E também não é chamado a pronunciar-se sobre a existência de
direitos subjetivos, merecedores de tutela jurídica, de que sejam titulares os
animais, sem prejuízo da enorme latitude em que a discussão pode assentar nos
planos jurídico e mesmo filosófico (cfr., designadamente, Martha C. Nussbaum,
“Working with and for Animals: Getting the Theoretical Framework Right”, Denver
Law Review, vol. 94, n.º 4, pp. 610 e ss., Cass R. Sunstein, “The Rights of
Animals”, University of Chicago Law Review, 70, pp. 387 e ss., F.
R. Ascione e K. Shapiro, “People and animals, kindness and cruelty: research
directions and policy implications”, Journal of Social Issues,
65(3), pp. 569 e ss., e Yaffa Epstein e Eva Bernet Kempers, Animals and Nature
as Rights Holders in the European Union, Modern Law Review, vol.
86, n.º 6, pp. 1336 e ss.). Não obstante, os exemplos referidos não deixam de
sinalizar uma certa evolução axiológica geral à qual a ordem jurídica nacional
não será absolutamente indiferente, enquanto sistema também ele evolutivo,
dialogante com outros sistemas e, nessa medida, permeável a referências mútuas
– em suma, as alterações do direito infraconstitucional e de outros sistemas
constitucionais indiciam a progressão do sentimento comunitário relativamente
aos animais e permitem compreender melhor um certo sentido da evolução da
relação dos seres humanos com aqueles, que o direito acaba por receber e
refletir, reconhecendo certas prerrogativas a seres vivos não humanos
Sem prejuízo do exposto, o
Tribunal deve concentrar-se, essencialmente, nos limites que a Constituição,
adequadamente interpretada, atualmente impõe ou não impõe ao legislador penal.
2.4.2. Perante as posições em debate quanto
à (in)existência de um bem jurídico que possa suportar a incriminação, a
verdadeira cisão verifica-se entre os que entendem que ele
inexiste em sede constitucional e os que entendem que existe. Entre os últimos,
há quem o encontre no artigo 1.º da CRP (declaração de voto transcrita em
2.2.1., supra), quem o localize no artigo 66.º da CRP (declaração
de voto referida em 2.2.4., supra) e quem o retire do “segmento
final do artigo 1.º – sem correspondência, aliás, na Lei Fundamental de Bona –,
no qual Constituição vincula a República – e, consequentemente, o próprio
Estado – a empenhar-se na «construção de uma sociedade […] solidária” (declaração
de voto transcrita em 2.2.2., supra). Não obstante, todas
estas posições reconhecem um bem jurídico com acolhimento
constitucional – importa, pois, aferir se a concordância neste ponto tem
implicações para a presente decisão.
2.4.3. Nem sempre o alargamento do direito
penal por via legislativa encontrou fácil ou evidente justificação na dogmática
penal, que, por sua vez, foi também ajustando os critérios que definem as
margens da legitimação da incriminação numa tentativa de dar resposta à evolução
dos valores relativamente a cuja proteção a comunidade foi estabelecendo
consensos, ao longo do tempo. A tarefa apresenta-se especialmente complexa à
medida que os interesses protegidos são menos individuais ou individualizáveis
e que a sua matriz antropocêntrica se vai desvanecendo, obrigando a repensar a
conexão com interesses humanos. Assim, há quem afirme que “[…] o
processo de legitimação do Direito Penal no Estado de Direito democrático não
exige um Código Penal com uma única espécie de tipos criminais, mas sim uma
forma de justificar racionalmente os tipos criminais consagrados pelo
legislador” (Maria Fernanda Palma, Direito Penal, 4.ª ed.,
Lisboa, 2021, p. 82) e, de seguida, questionar se essa legitimação se alcança
através de modelos menos rígidos:
“[…]
[O] modelo
argumentativo [que a referida Autora propõe] não se baseia
exclusivamente na proteção de bens jurídicos, entendidos como interesses
substanciais concretos, associados a condições existenciais individuais e
coletivas, mas apela a uma relação com o Estado democrático, a uma lógica de
preservação da subjetividade e do reconhecimento dos interesses essenciais dos
outros. Esta referência à participação no Estado de Direito e ao reconhecimento
da subjetividade alheia ultrapassa, em certos casos, a utilização rígida do
conceito de bem jurídico, definido como uma necessidade ou interesse
intersubjetivo, histórica e culturalmente concretizado (algo com a qualidade de
bom, materializado num valor mantendo um referente concreto). Uma dimensão da
pessoa, como, por exemplo, o valor da sua livre orientação sexual, do seu
desenvolvimento enquanto criança ou adolescente, a responsabilidade pela
natureza ou pelas gerações futuras (na perspetiva de uma cidadania
participativa) podem ser interesses suficientemente relevantes para legitimar
incriminações que, em última análise, têm uma vaga referência a bens jurídicos
no sentido tradicional.
A equivocidade do conceito
de bem jurídico, inspirado no conceito de Rechtsgut – que tanto abrange
dimensões pessoais como meramente comunitárias – a sua pouca densificação e a
possibilidade de servir várias finalidades, torna cada vez mais pertinente
utilizá-lo apenas como conceito exploratório de critérios limitadores das
normas incriminadoras, que permitirá, em última análise, reconhecer algumas
caraterísticas de que depende a legitimidade das mesmas.
Assim, o bem jurídico
apelaria à necessidade de as normas penais terem um referente relacional
(inter-individual ou indivíduo-comunidade), um valor constitutivo da realidade
social, que, na linha liberal de Stuart Mill, Feinberg veio a qualificar como o
‘harm to others’. E apelaria também, noutros casos, à necessidade de as normas
penais terem como referente o binómio pessoa-sociedade, pessoa-Estado ou mesmo
pessoa-mundo, como expressão de uma responsabilidade pelos outros ou
compromisso para com uma comunidade (que não contradiga, antes potencie, o
desenvolvimento da subjetividade, num plano de iguais oportunidades), na linha
de uma ética da responsabilidade pelo ‘mundo’.
Deste modo, a discussão
sobre o bem jurídico é apenas uma porta aberta para um limite da intervenção
penal relativamente ao que pode ser pedido pelo Estado a cada pessoa enquanto
participante num projeto, em que os interesses na preservação do
desenvolvimento de si e dos outros sejam considerados
[…]” (Direito Penal,
cit., pp. 83/84).
Deve, pois, ter-se presente
que os exatos termos em que o direito penal deve encontrar suporte ou
referência na Constituição não são propriamente isentos de debate. Sirva de
exemplo, para além do que se acaba de citar, a diferente aproximação ao
problema que apresentam Jorge de Figueiredo Dias e José de Faria Costa. Para o
primeiro (Direito penal: Parte geral, tomo I – Questões
fundamentais da doutrina do crime, com colaboração de Maria João Antunes,
Susana Aires de Sousa, Nuno Brandão e Sónia Fidalgo, 3.ª ed., Coimbra, 2019,
pp. 136/138, § 25):
“[…]
[Um] bem jurídico
político-criminalmente tutelável existe ali – e só ali – onde se encontre
refletido num valor jurídico-constitucionalmente reconhecido em nome do sistema
social total e que, deste modo, se pode afirmar que ‘preexiste’ ao ordenamento
jurídico-penal. O que por sua vez implica a afirmação de um princípio
jurídico-constitucional implícito do direito penal do bem jurídico e significa
que entre a ordem axiológica jurídico-constitucional e a ordem legal –
jurídico-penal – dos bens jurídicos tem por força de verificar-se uma qualquer
relação de mútua referência. Relação que não será de ‘identidade’, ou mesmo só
de ‘recíproca cobertura’, mas de analogia material, fundada numa essencial
correspondência de sentido e – do ponto de vista da sua tutela – de fins.
Correspondência que deriva, ainda ela, de a ordem jurídico-constitucional
constituir o quadro obrigatório de referência e, ao mesmo tempo, o critério
regulativo da atividade punitiva do Estado. É nesta aceção que os bens
jurídicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizações dos
valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e
deveres fundamentais e à ordenação social, política e económica.
É por esta via – e só por
ela, em definitivo – que os bens jurídicos se ‘transformam’ em bens jurídicos
dignos de tutela penal ou com dignidade jurídico-penal, numa palavra, em bens
jurídico-penais.
A forma de relacionamento
entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos
dignos de tutela penal permite, de resto, alcançar e fundamentar uma distinção
que a cada dia se revela mais importante para a política criminal e a dogmática
jurídico penal: a distinção entre o chamado direito penal de justiça, direito
penal "clássico" ou direito penal primário, de um lado,
essencialmente correspondente àquele que se encontra contido nos códigos
penais; e de outro lado o direito penal administrativo, direito penal
secundário ou direito penal extravagante, por isso contido em leis avulsas não
integradas nos códigos penais. A diferença entre estas duas categorias, à
primeira vista de carácter formal e ocasional, acaba no fundo por radicar
essencialmente, de um ponto de vista material, no diferente âmbito de
relacionamento do bem jurídico com a ordenação axiológica constitucional. Pois
enquanto os crimes do direito penal de justiça se relacionam em último termo,
direta ou indiretamente, com a ordenação jurídico-constitucional relativa aos
direitos, liberdades e garantias das pessoas, já os do direito penal secundário
– e de que se encontram exemplos por excelência no direito penal económico (da
empresa, do mercado de trabalho, da segurança social...), financeiro, fiscal,
aduaneiro, etc. – se relacionam essencialmente com a ordenação
jurídico-constitucional relativa aos direitos sociais e à organização
económica. Diferença que radica, por sua vez, na existência de duas zonas
relativamente autónomas na atividade tutelar do Estado: uma que visa proteger a
esfera de atuação especificamente pessoal (embora não necessariamente
‘individual’) do homem: do homem ‘como este homem’; a outra que visa proteger a
sua esfera de atuação social: do homem ‘como membro da comunidade’.
[…]”.
Já para José de Faria
Costa [O perigo em direito penal, Coimbra, 2000 (reimpressão), p. 270]:
“[…]
[Se] a ordem
constitucional protege o bem jurídico da vida e se a ordem penal também o faz,
há aqui uma coincidência de normatividades e de sentidos que não é fruto, neste
particular, de uma vinculação direta e imediata da ordem penal à ordem
constitucional. É algo que corresponde à densificação que a essencialidade
exige. O bem jurídico vida, postulando-se como um bem jurídico essencial, cuja
proteção é exigida pela ordem jurídica global, vincula materialmente as ordens
constitucional e penal que a protejam. Por isso se dá a coincidência de
proteção entre ordem constitucional e ordem penal.
[…]”.
Sobre esta diferença,
que radica na ideia de constituição material, João Carlos Loureiro ("A
tentação de Midas: panconstitucionalismo(s), idolatria(s) e realização do
direito", in Juízo ou decisão? O problema da realização
jurisdicional do direito, Coimbra, 2016, pp. 101/103) tece as seguintes
considerações:
“[…]
Para nós, que nos temos
insurgido contra uma conceção imperialista de direito constitucional, não é
difícil defender quer a relevância das dogmáticas regionais, no reconhecimento
da autonomia do direito, quer como a multiplicidade de portas de entrada de
bens no ordenamento jurídico. Isto é, neste último caso, é admissível que o
direito penal seja locus de reconhecimento de valores fundamentais e, assim
sendo, materialmente constitucionais. Afigura-se-nos que a controvérsia passa
pelo eixo constituição material (numa aceção normativa, que não sociológica,
para a qual preferimos a fórmula constituição real, evitando outros equívocos)
e constituição formal. A referência constitucional só pode ter pertinência em termos
materiais, neste caso da dimensão valorativa, não já da constituição como
Wertordnung, antes como consagradora dos Grundwerte (valores fundamentais). O
que acontece é que reconhecida a sua essencialidade em termos de consciência
jurídica, há uma constitucionalização, ainda que, até à revisão ou a uma nova
lei fundamental, só material. Aliás, Castanheira Neves remete precisamente para
as posições de Faria Costa, que se confrontou com Jorge de Figueiredo Dias, o
qual, como vimos, toma como prius o referente constitucional em matéria de bens
criminais.
O exemplo que Faria Costa
dá do bem ambiente ilustra bem a questão. Refere-se à situação na República
Federal da Alemanha, onde, na construção do ‘Estado (constitucional)
ecológico’, o legislador penal previu a proteção do referido bem antes de ele
ter assento expresso na Lei Fundamental, o que só aconteceu, aliás, em 1994.
Mas, a ausência de previsão específica na Grundgesetz não significa que não
fosse reconhecido como um bem constitucional, podendo até discutir-se se o
‘princípio responsabilidade’ do Estado pelo ambiente não poderia, por via
hermenêutico-normativa, ser reconduzido ao próprio texto constitucional, ou
seja, também à constituição em sentido formal.
Faria Costa precisa que,
no caso alemão, contrariamente ao que se passa com a Constituição da República
Portuguesa, não há ‘diretamente aquela proteção’. E que se trata de uma
referência em matéria de constituição formal parece-nos resultar claramente da
leitura da dissertação, quando se diz que ‘a ordem constitucional é
tendencialmente menos variável – ao nível da sua formulação jurídico- positiva,
pressupondo-se, pois, uma constituição escrita’. Já
Figueiredo Dias apela,
reiteradamente, para o princípio da constitucionalidade, dizendo que ‘os bens
do sistema social se transformam em bens jurídicos dignos de tutela penal (em
bens jurídico-penais) através da ordenação axiológica
jurídico-constitucional)’. Mas tem o cuidado de referir que se trata de
‘valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e
deveres fundamentais e à ordenação social, política e económica’. Ou seja, na
prática, não se encontram diferenças ao nível dos resultados, mas há uma
compreensão da juridicidade distinta, sendo que Faria Costa remete-nos para um
referente transconstitucional no seu fundamento, mas que, em nossa opinião, tem
expressão na constituição material, sem prejuízo de dimensões
próprias da identidade de
cada ramo, que transportam juízos valorativos relativamente autónomos em
relação à juridicidade fundamental. Ou seja, há diferentes portas de
entrada dos bens fundamentais, podendo falar-se de um olhar de antecipação de
alguns ramos do direito. Esta solução toma a sério o diálogo constitutivo
da juridicidade entre os diferentes direitos do direito, no quadro de um
processo de ‘reciprocidade da influência’, compatível com a humildade que deve
presidir ao direito constitucional.
[…]” (sublinhado
acrescentado).
Vale o exposto por
dizer que a solução para o problema em análise passa, essencialmente, por um
eixo agregador que se forma em torno da ideia de Constituição material,
decorrente de uma “interpretação alternativa da soberania popular […] de
ordem material” (Gonçalo de Almeida Ribeiro, “What Is Constitutional
Interpretation?”, International Journal of Constitutional Law, vol.
20, n.º 3, 2022, p. 1148):
“[…]
Diz‑nos [essa interpretação] que a
constituição é legítima em virtude dos valores de que participa: a vontade
popular não é identificada com o legislador constituinte, mas com um a priori
constitucional ou uma condição axiológica transcendental. Para a democracia
constitucional, o povo é uma pluralidade de indivíduos livres e iguais que
formam uma unidade política. É essa a conceção de soberania popular subjacente,
quer a toda a tradição contratualista, quer ao constitucionalismo moderno. Dela
se retira um padrão normativo para aferir se um determinado texto
constitucional expressa genuinamente a vontade do -povo ou apenas a vontade
contingente de uma fação política ou maioria conjuntural que se reclama seu
legítimo representante constituinte. Tal padrão é a vontade geral dos cidadãos,
concebidos para estes efeitos como os indivíduos num estado de natureza, os
figurantes de uma posição original, os membros de uma comunidade comunicativa
ideal, ou as personagens de uma outra «situação
puramente hipotética
caracterizada de forma a conduzir a um a certa conceção de justiça». Não são as
decisões do legislador constituinte que determinam primariamente a substância
constitucional, mas exatamente o contrário: valores e ideias identificados
aprioristicamente com a vontade popular atribuem dignidade constitucional a
certos eventos, palavras e decisões. A soberania popular transforma‑se,
por esta via, num conceito normativo.
[…]” (últ. A. e loc. cit.,
tradução do autor em estudo em curso de publicação).
Entendida nestes termos
a relação entre a vontade popular e a substância da Constituição material,
“[…] não é a vontade que justifica a matéria, mas a matéria que revela
a vontade; não é a forma que confere dignidade à substância, mas a substância
que reclama a solenidade da forma” [Gonçalo de Almeida Ribeiro, “O que é
Hoje Matéria Constitucional?”, in A. M. Hespanha et. al.
(org.), A Prova do Tempo. 40 Anos de Constituição, 2016, p. 60].
Como parte integrante do conjunto dos valores que deste modo se agregam na
Constituição da República Portuguesa, encontra-se, pois, para lá (ou, de outra
perspetiva, antes) da Constituição formal, o valor da proteção da vida
(enquanto existência física) e da integridade física dos animais de companhia,
individualmente considerados, exprimindo a ideia de que “[…] nas nossas
sociedades de Estado de Direito, a proibição da crueldade sobre os animais tem
a dignidade de proteção constitucional que lhe advém do facto, de
reconhecimento incontestável, sobretudo nas últimas décadas, de constituir uma
justa exigência moral e de bem-estar numa sociedade democrática” [Jorge
Reis Novais, “Restrições a direitos fundamentais, maus-tratos a animais e
Constituição”, in João Carlos Loureiro (org.), Constituição,
política de direitos fundamentais – Estudos em homenagem ao Doutor Vieira de
Andrade, vol. I, Coimbra, 2023, p. 332].
2.4.4. Assim perspetivada a questão, o
dissenso em torno da localização do fundamento da norma incriminatória na
Constituição formal constitui um manto, também ele formal, que
cobre um consenso quanto à efetiva existência desse apoio na Constituição
material. Dito de outro modo, a maioria da formação que
integra o Plenário na presente decisão integra-se em alguma das posições
descritas no item 2.4.2., supra – com o sentido expresso nas
declarações em que as mesmas se manifestaram –, reconhecendo que a Constituição
acolhe os interesses protegidos pela norma contida no artigo 387.º do CP, na
redação introduzida pela Lei n.º 69/2014, de 29 de agosto.
É, pois, a substância desse
consenso – que apela à materialidade do valor constitucional, presente na
essência da Lei Fundamental, transcendendo (na justa medida em que tal se
mostra possível) a forma (ou fórmula) encontrada para a sua positivação literal
– que prevalece e dá forma ao sentido da presente decisão.
Assim sendo, não se
prefiguram razões que obstem à admissibilidade da norma penal ora em causa (o
artigo 387.º do CP, na redação introduzida pela Lei n.º 69/2014, de 29 de
agosto) por falta de previsão constitucional dos interesses ou valores
tutelados pela incriminação.
[Determinabilidade]
2.5. Aponta-se, ainda, à norma sub
judice a violação do princípio legalidade, enquanto exigência de lei
certa, seja quanto à ação típica (“infligir dor, sofrimento ou quaisquer
outros maus tratos físicos” e “sem motivo legítimo”), seja quanto ao
objeto da ação (“animal de companhia”, definido como “qualquer animal
detido ou destinado a ser detido por seres humanos […], para seu
entretenimento e companhia”) – cfr., designadamente, as declarações de voto
transcritas em 2.2.1. e 2.2.2., supra, já por diversas vezes
referidas no presente Acórdão.
2.5.1. Situa-se
a questão colocada no plano da conformidade da norma ao princípio da legalidade
criminal, previsto no artigo 29.º, n.º 1, da CRP – “[n]inguém pode
ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare
punível a acção ou a omissão […]”.
Na
apreciação da questão, devemos ter presente em que termos o Tribunal
Constitucional pode sindicar as normas no confronto com o princípio da
legalidade criminal. Fazendo uso das palavras do Acórdão n.º 590/2012:
“[…]
O artigo 29.º, n.ºs 1 e 3,
da CRP submete a intervenção penal ao princípio da legalidade, no sentido
preciso de que não pode haver crime nem pena ou medida de segurança que não resultem
de lei prévia, escrita, certa e estrita, estando, consequentemente, proibido o
recurso à analogia.
[…]”.
O controlo da constitucionalidade, em matéria de violação do princípio
da legalidade criminal, implica, pois, um equilíbrio delicado, designadamente
em sede de fiscalização concreta, passando por não interferir com a tarefa de
interpretação e aplicação do direito levada a cabo pelo tribunal recorrido – a
ele não se substituindo o Tribunal Constitucional –, verificando apenas se o
dado imutável expresso no resultado alcançado ultrapassou os limites impostos
pela Lei fundamental. Como se assinala no Acórdão n.º 587/14:
“[…]
[M]uito embora a opção por
um modelo de controlo normativo tenha visível respaldo na Constituição, não
resultando exclusivamente de uma solução legal nem tampouco de uma
interpretação jurisprudencial, certo é que há que conjugar esta impostação com
as demais regras e princípios constitucionais. Na verdade, se a Constituição
consagra, no seu artigo 29.º, n.º 1, o princípio da legalidade criminal,
extraindo-se do âmbito de proteção de tal normativo a proibição de aplicação
analógica de normas incriminadoras, uma interpretação sistemática do texto
constitucional aconselha a que esse momento hermenêutico se converta num
‘pedaço’ de normatividade integrante do objeto de controlo. Daqui não resulta
que o Tribunal Constitucional haja de escrutinar qualquer processo hermenêutico
que, em matéria penal ou processual penal, venha a ser adotado a nível
infraconstitucional. O iter metodológico seguido pelo tribunal recorrido no
apuramento do sentido normativo da norma permanece insindicável, não cabendo ao
Tribunal Constitucional repassá-lo, mas apenas verificar se foram ultrapassados
os limites constitucionais a que esse iter está sujeito em matéria penal,
concretamente, a proibição da analogia in malam partem.
[…]”.
Dito de outro modo, ao Tribunal Constitucional cabe apenas verificar,
nesta sede – e como repetidamente tem afirmado a sua jurisprudência –, se a
norma aplicada ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica
os factos como crime ou fixa as consequências jurídicas do crime. Nas palavras
do Acórdão n.º 729/2014:
[…]
[O] recurso de
constitucionalidade é um instrumento de fiscalização da constitucionalidade das
leis, ou das interpretações que os tribunais, fazendo operar os critérios que
regem o processo hermenêutico (artigo 9.º do Código Civil), delas
extraem, e não um acrescido meio de sindicância da bondade do julgado,
ainda que por intermédio de parâmetros constitucionais de apreciação.
[…] (sublinhado
acrescentado).
O princípio da legalidade criminal apresenta-se, pois, como “[…] garantia
pessoal de não punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e
estrita […]” (Acórdão n.º 500/2021). Um dos seus corolários é o
designado princípio da tipicidade, a que se refere a exigência de lei
certa, significando “[…] que a lei que cria ou agrava
responsabilidade criminal deve especificar suficientemente os factos
que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos
da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e definir as penas (e as
medidas de segurança) que lhes correspondem. Nesta aceção, o princípio da
legalidade penal tem como corolário o princípio da tipicidade, condicionando a
margem de conformação legislativa no âmbito da definição típica dos factos
puníveis” (novamente, Acórdão n.º 500/2021, sublinhado acrescentado). Como
se assinala no Acórdão n.º 76/2016:
[…]
A exigência de
determinabilidade do conteúdo das normas penais, uma dimensão do denominado
princípio da tipicidade, é avessa a que o legislador formule normas penais
recorrendo a cláusulas gerais na definição dos crimes, a conceitos que obstem à
determinação objetiva das condutas proibidas ou que remeta a sua concretização
para fontes normativas inferiores, as chamadas normas penais em branco. A
exclusão de fórmulas vagas na descrição dos tipos legais, de normas
excessivamente indeterminadas e de normas em branco, leva em conta os valores
da segurança e confiança jurídicas postulados pelo princípio da legalidade
criminal. Com efeito, a exigência de clareza e densidade suficiente das normas
restritivas, como é o caso das normas penais, é um fator de garantia da
confiança e da segurança jurídica, «uma vez que o cidadão só pode conformar
autonomamente os próprios planos de vida se souber com o que pode contar, qual
a margem de ação que lhe está garantida, o que pode legitimamente esperar das
eventuais intervenções do Estado na sua esfera pessoal» (Jorge Reis Novais, As
restrições aos Direitos Fundamentais, não expressamente autorizadas pela
Constituição, Coimbra Editora, 2ª ed. pág. 770).
Deve reconhecer-se,
porém, que a exigência de lex certa, como corolário do princípio da legalidade
criminal, não veda em absoluto a formulação dos pressupostos
jurídico-constitutivos da incriminação através de elementos normativos,
conceitos indeterminados, cláusulas gerais e fórmulas gerais de valor. Seria
inviável, até pela natureza da própria linguagem jurídica, uma determinação
absoluta do tipo legal de ilícito.
[…]
Em princípio, a
modelação do tipo legal de crime com recurso a conceitos indeterminados não
afronta os princípios da legalidade e da tipicidade. Como reconhece o Tribunal
Constitucional, após se interrogar sobre o grau admissível de indeterminação ou
flexibilidade normativa em matéria de ilícitos penais, «uma relativa
indeterminação dos tipos legais pode mostrar-se justificada, sem que isso
signifique violação dos princípios da legalidade e da tipicidade» (Acórdão n.º 93/01).
Mas se é impossível uma
total determinação dos elementos compósitos da ação punível, há de exigir-se um
grau de determinação suficiente que não ponha em causa os fundamentos do
princípio da legalidade. É que o princípio nullum crimen só pode cumprir a sua
função de garantia se a regulamentação típica, ainda que indeterminada e
aberta, for materialmente adequada e suficiente para dar a conhecer quais as
ações ou omissões que o cidadão deve evitar. Como se escreve no Acórdão n.º
168/99, «averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade,
enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale
a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação
exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas
humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma
incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou
não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima.
[…] (sublinhado
acrescentado).
2.5.2. A
jurisprudência constitucional confrontou, por diversas vezes, normas ou
segmentos de normas contendo expressões menos precisas com as exigências
constitucionais de determinabilidade. Veja-se, a título de exemplo, o Acórdão
n.º 20/2019, que se debruçou sobre o conceito de “utilização de meio
insidioso”, enquanto elemento revelador de especial censurabilidade ou
perversidade, fator de qualificação do tipo de homicídio (artigo 152.º, n.º 2,
alínea i), do CP):
“[…]
A conclusão de que o
elemento típico em análise satisfaz o princípio da tipicidade sai ainda
robustecida de uma apreciação relativa, i.e. comparativa com outros elementos
normativos presentes no direito penal português (embora deva sublinhar-se que
uma tal comparação não é nem bastante nem indispensável, pois a avaliação que a
este Tribunal compete fazer é a da conformidade de dadas normas ordinárias, em
si mesmas, com a Constituição: neste preciso sentido, cf. o recente Acórdão n.º
606/2018).
Na doutrina, veja-se por
exemplo José de Sousa e Brito, op. cit., p. 244, reportando-se a conceitos
presentes no Código Penal anterior, mas já na vigência da Constituição de 1976
e, por conseguinte, perante o mesmo parâmetro constitucional que aqui está em
causa. Como já acima se indicou, o autor ilustra o uso de elementos normativos
em direito penal com exemplos como «miserável», «sedução», «pudor»,
«devassidão», «rigor», «honestidade», «ultraje à moral pública» – todos eles,
no mínimo dos mínimos, tão (in)determinados como «meio insidioso» –, para logo
asseverar que «é difícil sustentar a [sua] inconstitucionalidade» (ibid., p.
245).
Quanto à avaliação já
feita pelo Tribunal Constitucional sobre a compatibilidade de outros conceitos
previstos em normas sancionatórias com o princípio da tipicidade, podem ver-se,
por exemplo, os seguintes arestos, todos prolatados no sentido da não inconstitucionalidade:
o Acórdão n.º 383/2000, onde se apreciou o elemento normativo «documento
autêntico ou com igual força», usado no artigo 256.º (Falsificação de
documento), n.º 3, do CP; o já citado Acórdão n.º 93/2001, sobre os artigos
1.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e 108.º da Lei do Jogo, que, conjugadamente,
criminalizavam certas condutas com recurso a conceitos como «nomeadamente» e
«fundamentalmente»; o Acórdão n.º 358/2005, sobre os artigos 4.º e 5.º do
Decreto-Lei n.º 86/04, de 17 de abril (Regime de Proteção Jurídica das
Designações do Campeonato Europeu de Futebol de 2004), onde se estabeleciam
certas contraordenações com recurso a elementos como «passível de criar um
risco de associação» e «susceptível de criar a falsa impressão». Na mesma
linha, pode ainda ver-se o Acórdão n.º 29/2007, sobre o crime de introdução
fraudulenta no consumo previsto no artigo 96.º, n.º 1, alíneas a) e b), do
Regime Geral das Infrações Tributárias; e o já citado Acórdão n.º 606/2018,
sobre o crime previsto no artigo 292.º, n.º 2, do CP, mais especificamente
sobre o segmento desse preceito que responsabiliza criminalmente «quem, pelo
menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou
equiparada, não estando em condições de o fazer com segurança, por se encontrar
sob influência substâncias psicotrópicas».
De modo assinalável, no
Acórdão n.º 105/2013, este Tribunal pronunciou-se sobre o crime de importunação
sexual, previsto no artigo 170.º do CP, onde a conduta típica é descrita
através de elementos como «importunar» e «atos de carácter exibicionista».
Também aqui a decisão foi de não inconstitucionalidade, sendo que, como o
próprio Tribunal observou, há significativa divergência doutrinária quanto ao
âmbito da conduta proibida por este tipo legal de crime e mesmo doutrina
segundo a qual ele afronta o princípio da tipicidade. O que contrasta
visivelmente com o relativo consenso que acima se concluiu haver quanto ao
recorte do elemento «meio insidioso» e à teleologia que lhe subjaz.
Em suma, dos pontos precedentes
pode concluir-se que o elemento «outro meio insidioso» constante do artigo
132.º, n.º 2, alínea i), do CP, constitui um elemento típico dotado de um grau
de determinação suficiente para satisfazer a exigência de determinação
decorrente do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
[…]”.
Encaremos, pois, a
norma penal, no que respeita à ação típica (“infligir dor, sofrimento ou
quaisquer outros maus tratos físicos” e “sem motivo legítimo”) e ao
objeto da ação (“animal de companhia”, definido como “qualquer animal
detido ou destinado a ser detido por seres humanos […], para seu
entretenimento e companhia”), à luz das apontadas exigências.
2.5.2.1. Recentemente, o Acórdão n.º 340/2022
confirmou a Decisão Sumária n.º 211/2022 que, considerando a questão simples,
não julgou inconstitucional a norma contida no artigo 152.º, n.º 1, do CP
(violência doméstica), designadamente, por violação do artigo 29.º, n.º 1, da
CRP, no segmento relativo a “maus tratos físicos ou psíquicos”. Os
fundamentos desta decisão foram os seguintes:
“[…]
Como assinala Nuno
Brandão, ‘A tutela penal especial reforçada da violência doméstica’, in Revista
Julgar, n.º 12 (setembro-dezembro de 2010), pp. 19/20:
[…]
A identificação dos
comportamentos que podem ser reconduzidos ao conceito de maus tratos
encontra-se relativamente estabilizada entre nós.
Devem estar em causa atos
que pelo seu carácter violento sejam, por si só ou quando conjugados com
outros, idóneos a refletir-se negativamente sobre a saúde física ou psíquica da
vítima. A circunstância de uma certa ação poder, a priori, integrar o conceito
de maus tratos não significa necessariamente que se dê sem mais como preenchido
o tipo-de-ilícito do crime de violência doméstica, tudo dependendo da respetiva
situação ambiente e da imagem global do facto.
Entre a multidão de ações
que à partida podem ser tidas como maus tratos físicos contam-se todo o tipo de
comportamentos agressivos que se dirigem diretamente ao corpo da vítima e em
regra também preenchem a factualidade típica do delito de ofensa à integridade
física, como murros, bofetadas, pontapés e pancadas com objetos ou armas, só
para citar os exemplos mais correntes, mesmo que se não comprove uma efetiva
lesão da integridade corporal da pessoa visada. Mas entram ainda na esfera dos
maus tratos físicos agressões de vários tipos que as mais das vezes são
excluídas do âmbito do ilícito-típico das ofensas corporais, como empurrões,
arrastões, puxões e apertões de braços ou puxões de cabelos.
Por sua vez, estão em condições
de ser qualificados como maus tratos psíquicos os insultos, as críticas e
comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, a sujeição a situações
de humilhação, as ameaças, as privações injustificadas de comida, de
medicamentos ou de bens e serviços de primeira necessidade, as restrições
arbitrárias à entrada e saída da habitação ou de partes da habitação comum, as
privações da liberdade, as perseguições, as esperas inopinadas e não
consentidas, os telefonemas a desoras, etc. Para se assumirem como atos típicos
de maus tratos, estes comportamentos não têm de possuir relevância típica
específica no seio de outros tipos legais de crime. Seja no sentido de que nem
remotamente poderiam ser integrados em qualquer outra previsão típica, seja no
de que a conduta seria de molde a preencher um específico tipo-de-ilícito, mas
fica aquém do necessário para esse efeito, como se costuma enfatizar em relação
às ameaças.
[…] (sublinhados
acrescentados).
Maus tratos, enfim,
‘identificam-se com violência, podendo esta consistir em qualquer atentado
contra a vida, a integridade física ou psíquica, a liberdade de uma pessoa ou
qualquer comportamento (pode ser por omissão) que comprometa gravemente o
desenvolvimento da personalidade da pessoa atingida’ (M. Miguez Garcia e J. M.
Castela Rio, Código Penal: parte geral e especial, 2.ª edição, Coimbra, 2015,
p. 649).
Note-se que não se trata,
apenas, de uma estabilização do conceito jurídico – o mau trato físico ou
psíquico tem, para qualquer destinatário de normal discernimento, uma evidente
tradução factual de muito fácil apreensão. Ou seja, a noção de ‘maus tratos
físicos ou psíquicos’, em geral, não é aberta ao ponto de qualquer destinatário
de normal entendimento deixar compreender o que nela pode ir factualmente implicado,
ou seja, a conduta proibida. O seu uso na previsão legal tem, aliás, evidente
utilidade, ao abarcar um conjunto alargado de condutas desvaliosas (mas
discerníveis sem dificuldade) – a alternativa seria desdobrar o conceito em
ações de recorte mais fino, correndo assim o risco de deixar indesejáveis
espaços de não punibilidade, sem qualquer benefício relevante na
determinabilidade do comportamento censurado pela normal penal.
Designadamente, o conceito
apresenta-se suficientemente definido para incluir, sem qualquer esforço
interpretativo, a conduta de quem pratica os factos provados sob os pontos 8.º
a 10.º e 12.º a 21.º da matéria de facto fixada no acórdão recorrido (por
referência à numeração da sentença de primeira instância), por cuja prática o ora
recorrente foi condenado (fls. 379).
Não cabendo ao Tribunal
Constitucional (re)apreciar se os factos que preencheram a norma foram estes ou
outros, mas apenas – como vimos – aferir se a letra da norma comporta o sentido
da aplicação normativa e se este sentido se apresenta suficientemente definido
na previsão normativa, a resposta é inequivocamente positiva: a previsão “maus
tratos físicos psíquicos” é suficientemente clara, discernível, objetiva,
definida e certa para os seus destinatários compreenderem o conjunto de
condutas proibidas e, em particular, para incluir, sem equívocos, a
interpretação segundo a qual pratica o crime correspondente quem age conforme
agiu o ora recorrente [um pouco à semelhança do que, em questões aproximadas, o
Tribunal teve já oportunidade de afirmar a propósito das previsões de
‘constranger’ no artigo 164.º, n.º 2, do CP (Acórdão n.º 260/2019) e de
‘praticar cópula’ no artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma (Acórdão
n.º 34/2022)].
Constitui, pois, um
conceito indeterminado compatível com o princípio da legalidade criminal. Vale
isto por dizer que se trata, para os efeitos ora relevantes, de lei certa.
Não ocorre, então,
violação do princípio contido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.
2.4. Resulta do atrás
referido, ainda, que a interpretação e concreta aplicação da norma do artigo
152.º, n.º 1, do CP, no segmento relativo a ‘maus tratos físicos ou psíquicos’,
se inscreve – dir-se-ia que se inscreve confortavelmente – na normal tarefa
hermenêutica dos tribunais penais compatível com o artigo 29.º, n.º 1, da CRP,
sem que tenha ocorrido outorga ao julgador de poderes de estatuição normativa
que pertencem ao espaço legislativo. O legislador realizou integralmente a sua
função legislativa ao estabelecer o preceito nos termos assinalados e a tarefa
que deixou ao julgador não estende a função de julgar. Dito de outro modo, não
ocorre qualquer violação dos artigos 2.º, 111.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea
c), da CRP.
[…]”.
Ressalvadas as óbvias
diferenças entre humanos e animais com a suscetibilidade de experimentar
sofrimento e tendo presente que o artigo 387.º, n.º 3, do CP parece prever
apenas expressamente os maus tratos físicos, não é difícil concluir
que, também aqui, a noção de “maus tratos”, em geral, não é aberta ao ponto de
qualquer destinatário de normal entendimento deixar de compreender o que nela
pode ir factualmente implicado, ou seja, a conduta proibida e que “[…] o
seu uso na previsão legal tem, aliás, evidente utilidade, ao abarcar um
conjunto alargado de condutas desvaliosas (mas discerníveis sem dificuldade) –
a alternativa seria desdobrar o conceito em ações de recorte mais fino,
correndo assim o risco de deixar indesejáveis espaços de não punibilidade, sem
qualquer benefício relevante na determinabilidade do comportamento censurado
pela normal penal” (último acórdão citado).
A maioria que fez vencimento
no Acórdão n.º 843/2022 sublinha que a opção de recorrer à jurisprudência e
doutrina relativos ao crime de maus tratos a pessoas/violência doméstica (artigo
152.º, n.º 1 do CP) é “discutível” e “problemática” porque o tipo
aqui em análise, aplicável aos animais de companhia, recorre a fórmulas mais
‘genéricas’ do que o tipo do n.º 1 do artigo 152.º do CP. A essa preocupação
acrescenta outra: o risco de o paralelismo sugerir uma equiparação entre seres
humanos e animais, associada a uma visão paritária da dignidade humana e da
dignidade dos animais, mas o argumento não se afigura decisivo, seja porque o
risco é pouco significativo, seja porque, se pode, por vezes, ser difícil a
identificação de instâncias de violência ou maus tratos psicológicos contra
pessoas, já a violência e os maus tratos físicos relativamente aos animais não
são tão difíceis de identificar (sendo que o tipo de maus tratos a animais de companhia
não abarca os maus tratos psicológicos). Ou seja, os destinatários da
norma terão presente, designadamente, que não podem infligir sofrimento
físico – por exemplo, causar dor – a um animal de companhia.
Trata-se, em suma, de um
conceito indeterminado, mas determinável, compatível com o
princípio da legalidade criminal, como também o é nos artigos 152.º e 152.º-A
do CP.
2.5.2.2. Não é diversa a conclusão face ao
segmento “sem motivo legítimo”. O legislador, ciente de que a interação
entre seres humanos e animais é juridicamente complexa e de que o sacrifício de
animais pode acontecer para satisfação de interesses humanos de elevado valor
(por exemplo, a alimentação e a investigação científica, com o que implicam de
atividades preparatórias do uso principal dos animais), sendo estes
especialmente regulados, pretendeu deixar consignada uma cláusula geral –
cláusula que tem tanto de indeterminado como qualquer remissão genérica para
causas de justificação. Complementando a exclusão expressa de animais para fins
de exploração agrícola, pecuária ou agroindustrial e de factos relacionados com
a utilização de animais para fins de espetáculo comercial ou outros fins
legalmente previstos (artigo 389.º, n.º 2, do CP, conjugado com os diplomas
disciplinadores das atividades em causa, designadamente, o Novo Regime de
Exercício da Atividade Pecuária, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 81/2013, de 14
de junho, a Lei n.º 92/95, de 12 de setembro, quanto às atividades previstas no
seu artigo 3.º), ficam, deste modo, ressalvados os factos que correspondam a
qualquer “motivo legítimo”, que, podendo estar previsto em legislação
extravagante, o legislador dificilmente poderia conter em remissão exaustiva
(v., por exemplo, os artigos 11.º da Convenção Europeia para a Proteção dos
Animais de Companhia, em anexo ao Decreto n.º 13/93, de 13 de abril, 31.º, n.º
4, do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de outubro, 3.º e 6.º da Lei n.º 92/95,
de 12 de setembro, e 19.º do Decreto-Lei n.º 276/2001, de 17 de outubro,
atendendo, ainda, às limitações impostas pela Lei n.º 27/2016, de 23 de
agosto). A referência à legitimação será, possivelmente, redundante (o
que é legítimo ou lícito não faz incorrer o agente em responsabilidade
criminal), mas a redundância – que aqui até é tributária de um propósito
delimitador – não é, nem gera, indeterminabilidade.
Não se afigura, aliás, que a
expressão em causa seja mais indeterminada do que outras usadas em normas
paralelas de sistemas que nos são próximos, como, por exemplo, “[causação de]
dor, sofrimento ou lesão injustificados” (ungerechtfertigt
Schmerzen, Leiden oder Schäden) [§5 Tierschutzgesetz (2005), Áustria, no
confronto com o §38] “matar sem motivo razoável” (ohne
vernünftigen Grund zu töten) [§6 Tierschutzgesetz (2005), Áustria, no
confronto com o §38, v. também §17/1 da Tierschutzgesetz (2006), Alemanha, com
as suas referências a “matar um vertebrado sem motivo razoável” (ein
Wirbeltier ohne vernünftigen Grund tötet), “infligir de modo grosseiro
dor ou sofrimento considerável a um vertebrado” (einem Wirbeltier aus
Rohheit erhebliche Schmerzen oder Leiden zufügt) e “infligir dor ou
sofrimento significativo prolongado ou reiterado a um vertebrado” (einem
Wirbeltier länger anhaltende oder sich wiederholende erhebliche Schmerzen oder
Leiden zufügt)] ou matar ou causar lesão “desnecessariamente” (senza necessità) a um animal (artigos
544-bis e 544-ter do Código Penal, Itália).
Como salienta Pedro Delgado
Alves [“Desenvolvimentos recentes da legislação sobre animais em Portugal: uma
breve crónica legislativa”, in Maria Luísa Duarte e Carla
Amado Gomes (org.), Animais: deveres e direitos – Conferência promovida
pelo ICJP em 11 de Dezembro de 2014, disponível em https://www.icjp.pt/publicacoes/pub/1/5105/view, p. 27], “[…] não há qualquer
caráter inovador […] no que concerne à definição do que possa
ser a violência que ocorra por motivo legítimo: tal opção normativa resulta já
da legislação em vigor (legislação sobre abate sanitário, condições de
realização de atos médico-veterinários de acordo com as leges artis respetivas,
entre outras) ou das cláusulas gerais justificadoras pré-existentes na ordem
jurídica (v.g. situações de legítima defesa). A intervenção do legislador de
2014 visa tão-somente dotar o ordenamento jurídico do quadro sancionatório que
lhe faltava, havendo que regressar à legislação de proteção do bem-estar animal
de 1995 e a todos os marcos legislativos anteriores e posteriores para
encontrar o quadro da licitude e ilicitude vigente neste domínio”.
2.5.2.3. Considerações semelhantes
valem, mutatis mutandis, para o conceito de “animal de companhia”
como sendo aquele que é “[…] detido ou destinado a ser detido por seres
humanos, designadamente no seu lar, para seu entretenimento e companhia”, e
ainda qualquer animal sujeito a registo no SIAC (o registo obrigatório abrange,
atualmente, cães, gatos e furões – v. artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
82/2019, de 27 de junho), com exclusão dos animais cuja detenção seja proibida
(v., por exemplo, o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de outubro, e
os artigos 13.º e ss. do Decreto-Lei n.º 121/2017, de 20 de setembro).
O “animal de companhia”
foi legalmente definido, em Portugal, na Convenção Europeia para a Proteção dos
Animais de Companhia (aprovada para ratificação pelo Decreto n.º 13/93, de 13
de abril), que se lhe refere como “[…] qualquer animal possuído ou
destinado a ser possuído pelo homem, designadamente em sua casa, para seu
entretenimento e enquanto companhia” (cfr. artigo 1.º da Convenção). Na
“Lei de Proteção aos Animais” (Lei n.º 92/95, de 12 de setembro), o legislador
definiu animal de companhia como “[…] qualquer animal detido ou
destinado a ser detido pelo homem, designadamente no seu lar, para seu prazer e
como companhia” (redação original do artigo 8.º). No Decreto-Lei n.º
276/2001, de 17 de outubro (tendo por objeto “as normas legais tendentes a pôr
em aplicação em Portugal a Convenção Europeia para a Proteção dos Animais de Companhia”),
o animal de companhia é definido como “[…] qualquer animal detido ou
destinado a ser detido por seres humanos, designadamente no seu lar, para seu
entretenimento e companhia” (artigo 2.º, alínea a), do referido
diploma). Em 2009, através do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de outubro,
dedicado à Detenção de Animais Perigosos, o legislador acrescentou uma nova
definição de animal de companhia, combinando as três anteriores no seu artigo
3.º, alínea a): “[…] qualquer animal detido ou destinado a
ser detido pelo homem, designadamente na sua residência, para seu
entretenimento e companhia” (criticando a desnecessidade de sucessivas
redefinições formais que conduzem a noções substancialmente idênticas, cfr.
António Jorge Martins Torres, A (in)dignidade jurídica do animal no
ordenamento português, dissertação de mestrado disponível em http://hdl.handle.net/10451/32575, p. 33). Conceito semelhante encontra-se,
ainda, no Decreto-Lei n.º 313/2003, de 17 de dezembro (já revogado), cujo
artigo 2.º, alínea a), define animal de companhia – em termos
iguais aos empregues no Decreto-Lei n.º 314/2003, de 17 de dezembro, no seu
artigo 2.º, alínea e) – como “[…] qualquer animal detido ou
destinado a ser detido pelo homem, designadamente no seu lar, para seu
entretenimento e companhia”.
Não há nada de
essencialmente indeterminado neste conceito, que é de fácil
apreensão aos destinatários das normas, sendo as dúvidas, uma vez mais,
passíveis de solução nos termos gerais da interpretação de normas no plano
infraconstitucional. Difícil de entender e de justificar seria uma especiosa
imposição ao legislador, no sentido de mais fina concretização, em busca da
qual, provavelmente, seria maior o risco de contradição e incoerência do que,
propriamente, a possibilidade de alcançar maior clareza ou precisão do referido
conceito.
Sublinha-se que a
circunstância de a previsão legal não ser isenta de dúvida em casos
situados na periferia da hipótese não torna a norma
indeterminada. As dúvidas interpretativas sobre os limites da conduta
penalmente relevantes podem existir em qualquer crime, sem que a previsão
típica passe a ter-se como indeterminada, por esse motivo. Em
situações de fronteira, é discutível e discutido o exato momento da morte,
relevante nos crimes contra a vida, o limiar de dor ou desconforto físico
penalmente relevante nos crimes contra a integridade física, a justificação de
certas condutas típicas nesta última categoria de crimes ao abrigo do
poder-dever de correção, o engano socialmente aceitável para o crime de burla,
a fronteira entre o mero incumprimento contratual e certos crimes contra o
património, para citar apenas alguns exemplos. Assim, e uma vez mais, dir-se-á
que as críticas dirigidas às normas penais, ilustradas por exemplos de casos de
fronteira, por vezes caricaturais (aludindo a insetos, répteis, animais raros,
animais de trabalho ou a atos de duvidosa dignidade penal), se resolvem
interpretando o direito infraconstitucional no respeito pelo princípio da
proporcionalidade e fazendo atuar os mecanismos típicos de direito criminal
relativos à culpa, à justificação das condutas à adequação social e ao risco
permitido, entre outros. Designadamente, a dúvida sobre se certos
animais entram ou não no círculo da proteção penal [veja-se, a título
de exemplo, Carla Amado Gomes, “Direito dos animais: um ramo emergente?”, in Maria
Luísa Duarte e Carla Amado Gomes (org.), Animais: deveres e direitos –
Conferência promovida pelo ICJP em 11 de Dezembro de 2014, cit., pp. 57/58
e, na mesma obra coletiva, Raul Farias, “Dos crimes contra animais de companhia
– breves notas”, pp. 141/143, ainda Bruno Filipe Salvador da Silva Branco, “A
detenção de animais de companhia – uma análise do ponto de vista
contraordenacional”, Revista Jurídica Luso-Brasileira, ano 5
(2019), n.º 2, disponível em https://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/243/1/12, pp. 230/232] não significa a
indeterminabilidade da norma, desde que a incerteza interpretativa deixe
salvaguardado, como é o caso, um núcleo claro e distinguível de conduta
proibida. Nesse plano se resolverão, ainda, outras dúvidas
interpretativas não descaracterizadoras dos traços fundamentais da conduta
proibida [por exemplo, até que ponto os conceitos de “lar” e de
“residência” são equivalentes (v., a propósito, o artigo 3.º,
alínea a), do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de outubro, o artigo
1.º, n.º 1, da Convenção Europeia para a Proteção dos Animais de
Companhia, supra citada, e o artigo 2.º, n.º 1, alínea a),
do Decreto-Lei n.º 276/2001, de 17 de outubro) ou se a norma penal protege
animais detidos por quem não tem uma residência fixada].
2.5.3. Em suma, não há fundamentos bastantes para
afirmar a indeterminabilidade da norma que tipifica o crime de maus tratos de
animal de companhia, contida no artigo 387.º, n.º 3, em conjugação com o artigo
389.º, n.os 1 e 3, do CP.
Não se prefigurando outros
fundamentos de inconstitucionalidade da norma sub judice, há, pois,
que concluir no sentido da sua não inconstitucionalidade.
B/
Artigo 387.º, n.º 3, do
Código Penal
(na redação introduzida
pela Lei n.º 39/2020, de 18 de agosto)
2.6. O juízo de inconstitucionalidade afirmado
no Acórdão n.º 781/2022 relativamente à norma incriminatória contida no artigo
387.º, n.º 3, do CP, na redação introduzida pela Lei n.º 39/2020, de 18 de
agosto, foi, posteriormente, reiterado pelo Acórdão 843/2022 e pelas Decisões
Sumárias n.os 786/2022, 13/2023 e 14/2023.
Os fundamentos de tais juízos
reconduzem-se aos que foram já analisados no presente Acórdão na parte A/,
respeitante à norma incriminatória contida no artigo 387.º do CP, na redação
introduzida pela Lei n.º 69/2014, de 29 de agosto.
Efetivamente, a questão
coloca-se nos mesmos termos, uma vez que, como vimos (cfr. item 2.1., supra),
as modificações introduzidas pela Lei n.º 39/2020, de 18 de agosto, passaram
por i) tipificar, também, a morte de animal
(para além do crime preterintencional que já se encontrava previsto),
transitando a previsão de maus tratos para o n.º 3 do artigo 387.º, ii) prever
limites mínimos das molduras penais e iii) aditar, no
n.º 3 do artigo 389.º do CP, a seguinte previsão: “[são] igualmente
considerados animais de companhia, para efeitos do disposto no presente título,
aqueles sujeitos a registo no Sistema de
Informação de Animais de Companhia (SIAC) mesmo que se encontrem em
estado de abandono ou errância”.
Como é bom de ver, nenhuma
das alterações introduz qualquer elemento que justifique uma alteração das conclusões
expressas nos itens 2.4.4. e 2.5.3., supra.
A tipificação da morte do
animal não é objeto deste processo, estando contida no artigo 387.º, n.º 1, do
CP e, de todo o modo, as considerações constantes da parte A/ dão cobertura à
tutela penal da vida do animal.
A alteração do mínimo das
molduras penais é irrelevante para a discussão sobre o bem jurídico protegido e
a indeterminação normativa.
Também não constitui
obstáculo à determinabilidade da norma incriminadora a remissão para o SIAC,
que visou unicamente complementar a noção do tipo penal com algumas
concretizações de espécies ali enquadradas – efetivamente, não só a inclusão
das espécies atualmente previstas (cães, gatos e furões – v. artigo 4.º, n.º 1,
do Decreto-Lei n.º 82/2019, de 27 de junho) não se afigura problemática, como
tal remissão só poderá entender-se como concretização da noção legal, pelo que,
na hipótese de uma previsão extravagante (dificilmente imaginável no contexto
do SIAC), o juiz penal sempre poderá, interpretando o tipo objetivo nos termos
gerais, limitar a remissão em termos ajustados ao círculo de proteção da norma.
Uma vez mais, trata-se de um uso normal das regras de interpretação que não
prejudica a conclusão de que o seu objeto é suficientemente determinável
[relativamente aos furões, embora se encontre prevista a possibilidade do seu
registo como animais de companhia no Decreto-Lei n.º 82/2019, de 27 de junho –
em conformidade com a classificação prevista no artigo 3.º, alínea a),
6.º e ss. e Anexo I do Regulamento (UE) n. º 576/2013 do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 12 de junho de 2013, relativo à circulação sem caráter
comercial de animais de companhia, e no artigo 4.º-11) e Anexo I do Regulamento
(UE) 2016/429 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de março de 2016,
relativo às doenças animais transmissíveis e que altera e revoga determinados
atos no domínio da saúde animal (Lei da Saúde Animal) –, o seu uso mais
frequente é em contexto de caça, sendo para esses efeitos sujeitos a registo e
controlo específicos (cfr., designadamente, os artigos 26.º e 31.º da Lei n.º
173/99, de 21 de setembro, e 78.º, alínea f), 85.º, 90.º, n.º 1,
alínea d), 92.º, e 120.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 202/2004, de 18
de agosto)].
Pelo exposto, as conclusões
de não inconstitucionalidade expressas nos itens 2.4.4. e 2.5.3., supra,
valem integralmente para a norma incriminatória contida no artigo 387.º, n.º 3,
do CP, na redação introduzida pela Lei n.º 39/2020, de 18 de agosto».
Considerando
tratar-se da expressão atualizada da posição do Tribunal Constitucional,
adotada através de julgamento realizado com intervenção da sua mais ampla
formação, é esta orientação que cumpre aqui aplicar, reiterando-se, pelos
fundamentos que aí se aduziram, o juízo negativo de inconstitucionalidade.
Em
consequência, o presente recurso deverá ser julgado procedente.
III - Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a)Não julgar inconstitucional a norma incriminatória
contida no artigo 387.º, n,º 1, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 69/2014, de 29 de agosto; e, em
consequência,
b)Julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério
Público, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o
presente juízo negativo de inconstitucionalidade.
Sem custas, por não serem
legalmente devidas.
Lisboa, 13 de março de 2024 - Joana
Fernandes Costa - Afonso Patrão (em aplicação da jurisprudência
firmada pelo plenário no Acórdão n.º70/2024) - João Carlos Loureiro - Carlos
Medeiros de Carvalho - José João Abrantes