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ACÓRDÃO
Nº 507/2025
Processo n.º 231/2022
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I
– Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do CAAD - Centro de
Arbitragem Administrativa, A.,
Lda interpôs recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b)
do n.º 1 do artigo 70.º da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (adiante designada por
LTC), da decisão arbitral proferida em 28 de janeiro de 2022, que decidiu “julgar
improcedente o pedido de anulação do ato tributário de autoliquidação da CESE
do ano de 2019” e do despacho de indeferimento da Reclamação Graciosa
que o confirmou”.
2. Na parte que releva para
a apreciação do presente recurso, pode ler-se na decisão recorrida:
«(…)
1. Delimitação das Questões a Decidir
A questão a apreciar na
presente ação é de direito e respeita à inconstitucionalidade do regime da CESE
e consequente ilegalidade do ato de autoliquidação relativo ao período de 2019.
Atenta a sucessiva prorrogação de vigência do regime, desde 2014, e as
metamorfoses que este foi sofrendo com as alterações introduzidas pelo
legislador, está em causa avaliar se deve manter-se o juízo de conformidade
constitucional que tem sido reiterado pela jurisprudência dos tribunais
superiores (Tribunal Constitucional e Supremo Tribunal Administrativo).
2. Breve Enquadramento da CESE
A criação da CESE remonta à
Lei do Orçamento do Estado para 2014 (v. artigo 228.° da Lei n.° 83-C/2013, de 31 de
dezembro), em vigor a partir de 1 de janeiro de 2014, assumindo o legislador,
no artigo l.°, n.° 2 do respetivo regime, o ‘"'objetivo [de] financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa
contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de
políticas sociais e ambientais do setor energético.”
Ficou prevista a consignação
da receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético
("FSSSE"), que veio a ser criado pelo Decreto-Lei n.° 55/2014, de 9
de abril, tendo em vista o ‘"'objetivo de estabelecer mecanismos que
contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente através da contribuição para a redução da dívida tarifária e do
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de
medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às
empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema Elétrico
Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEGs),
designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as
Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.’’’’ -
v. artigo 11.° do regime da CESE.
Estas finalidades foram
reiteradas pelo diploma de criação do FSSSE que, no seu artigo 2.°, n.° 2,
estabelece como objetivos do Fundo a "promoção do equilíbrio e sustentabilidade
sistémica do setor energético e da política energética nacional”, através,
quer do financiamento de políticas do setor energético, quer da redução da
dívida tarifária do
SEN.
A vigência da CESE foi
sucessivamente prolongada. Foram ainda introduzidas algumas modificações no seu
regime logo na primeira prorrogação (v. artigos 238.° e 239.° da Lei n.°
82-B/2014, de 31 de dezembro) e, posteriormente, com a Lei n.° 33/2015, de 27
de abril, e a Lei n.° 42/2016, de 28 de dezembro. Por fim, com relevância para
a questão decidenda, a Lei n.° 71/2018, de 31 de dezembro, veio eliminar a
isenção aplicável aos produtores de renováveis com remuneração garantida,
passando a Requerente, até aí isenta, a ser tributada, nos termos da alteração
efetuada à redação do artigo 4.°, alínea a) do regime da CESE. A isenção de
CESE ficou
restringida aos produtores de energias de fontes renováveis que vendam a sua
eletricidade em contexto de mercado, o que não é o caso da Requerente.
Em rigor, está em causa
aquilatar se esta alteração específica - a quebra de isenção de CESE para os
produtores de energia de fontes renováveis - transmuta a natureza tributária da
CESE, de contribuição financeira para imposto ou para realidade abrangida pelo
regime dos impostos, como as contribuições especiais e se a mesma conduz à
inconstitucionalidade da CESE.
No mais, como se verá de
seguida, o Tribunal Constitucional e o Supremo Tribunal Administrativo já se
pronunciaram no sentido da não desconformidade do regime da CESE aos parâmetros
constitucionais, nomeadamente da igualdade na repartição dos encargos públicos,
da capacidade contributiva e tributação pelo rendimento real, da
proporcionalidade, da proteção da confiança e da segurança jurídica.
(…)
4. Análise Concreta
A. A tributação dos produtores de renováveis a partir de 2019
Do ponto de vista do direito constituído,
constata-se que as únicas modificações relevantes do regime da CESE, operadas
pela Lei n.° 71/2018, respeitam à eliminação da isenção (de que a Requerente
beneficiava) aplicável aos electroprodutores de fontes renováveis com remuneração
garantida (“feed
in tariffs”) e à
menção, no n.° 3 do artigo 313.°, de que ''[acendendo ao seu caráter
transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor
energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional
e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais
do setor energético.”
Começando pelo alargamento do
âmbito subjetivo da CESE, convém relembrar que a Requerente exerce uma
atividade de produção de energias renováveis inserida no setor energético e
está abrangida por um regime de remuneração garantida, não se podendo
considerar arbitrário o critério de seleção do alargamento da incidência
subjetiva, tendo em conta que as entidades do setor da energia ligadas às
fontes renováveis foram altamente subsidiadas através de um mecanismo gerador
de déficit tarifário acumulado e que a "maior parte da dívida tarifária
corresponde atualmente à produção em regime especial. Ou seja, aos subsídios
que são pagos às produtoras de energias renováveis e à produção em cogeração”.
Deste modo, não se pode
concordar com a afirmação da Requerente de que a CESE atinge
indiscriminadamente quem não contribuiu para o défice tarifário, pois os
centros electroprodutores renováveis estão na génese de sobrecustos
significativos que para o mesmo contribuíram. É irrelevante, neste âmbito, a imputação de
responsabilidade ao legislador pela criação do défice tarifário, pois, ainda
que fosse o caso, o facto de as opções políticas e legislativas gerarem
despesa, não constitui causa de invalidade dos tributos e dos impostos, são,
até, diga-se, a sua razão de ser.
É fácil perceber também que a
Requerente e os demais electroprodutores de fontes renováveis se enquadram no
setor energético, fazendo parte do grupo de entidades que colhem os benefícios
da atividade regulada exercida neste domínio, mantendo-se o vínculo
sinalagmático e a bilateralidade (de grupo) essencial à caracterização da CESE
como contribuição financeira, ancorada no princípio da equivalência. Adicionalmente,
como acabou de se referir, os produtores renováveis inserem-se num subgrupo que
contribuiu de forma mais do que significativa para o défice tarifário, atentos
os sobrecustos gerados pela sua atividade.
Nestes termos, a incidência da
CESE sobre os produtores de energia de fonte renovável, que passou a vigorar a
partir de 2019, está em linha com os desígnios de conformação legislativa deste
tributo: promover a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
redução da dívida tarifária e do financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético, não se vislumbrando qualquer elemento
distintivo, face ao formato da CESE dos anos anteriores, que milite para a
afastar da classificação de contribuição financeira.
B. A perda do atributo
“extraordinário” da CESE. Prorrogações e alteração de conjuntura
Resulta do anteriormente
exposto que a legitimação e caracterização da CESE como contribuição financeira
assume uma ''vocação conjuntural e vigência limitada’’'’ que, ao
contrário do que a Requerente reclama, não é "determinada por um
critério temporal", circunscrito a um dado ano ou período, "mas
conjuntural - a verificação periódica de um certo estado de coisas”.
Em relação à dimensão temporal, a
vigência da CESE desde 2014, assegurada através de sucessivas prorrogações, não
constitui condição necessária e suficiente do desaparecimento do caráter
extraordinário do tributo que depende, antes, da não subsistência do contexto
que justificou a sua adoção. O que se prende com a demonstração de razões
válidas que conduzam a critérios decisórios distintos daqueles que foram
aplicados pela jurisprudência precedente, o que se afigura não ter sido logrado
pela Requerente.
Com efeito, no tocante à
alegação de que as transferências das receitas da CESE do FSSSE para o SEN são residuais face aos
montantes em causa e de que não têm sido com as mesmas financiadas políticas
que contribuam para a sustentabilidade do setor energético, louvamo-nos no
entendimento já expresso pelo Tribunal Constitucional de que não cabe indagar ''se,
de facto, a receita da CESE tem servido ou não para os fins legalmente
previstos'", quando está em discussão um juízo sobre a
constitucionalidade das leis, "e não o cumprimento das leis pelos
órgãos administrativos, garantida através de meios contenciosos próprios”.
Acresce que o subsequente
argumento que a Requerente utiliza, reportado à trajetória descendente da
dívida tarifária do
SEN, que
constitui um dos principais objetivos que presidiram à criação da CESE, indicia
que estão a ser progressivamente alcançadas as metas a que o legislador se
propôs e não o contrário, indiciando a valia da CESE na aproximação às metas
traçadas.
Todavia, isso não significa
que tenha desaparecido a conjuntura justificativa da CESE, pois existe um
caminho gradual a percorrer até à eliminação total da dívida tarifária,
inicialmente prevista para 2020 no programa de resgate, perspetivada para 2022
no relatório de monitorização do FMI de 2015 e, em 2016, postergada para 2025
nos termos declarados pelo presidente da ERSE, como data possível, mas “muito
exigente”. E certo que a conjuntura de contenção orçamental mais rigorosa está
ultrapassada, porém, os propósitos da CESE permanecem válidos, pois ainda não
foram alcançados os fins para que foi criada.
A conexão da CESE à
dívida tarifária sai reforçada com o n.° 3 do artigo 313.° da Lei n.° 71/2018,
ao tornar o respetivo regime dependente da evolução que se verifique. Assim, ao
contrário da tese da Requerente, mantém-se a natureza circunstancial e
extraordinária da CESE e os fundamentos de sustentabilidade do setor energético
que suportam o seu regime, não tendo a Requerente demonstrado que os ainda
cerca de três mil milhões de
euros de défice tarifário
acumulado registados em 2019 afastam a necessidade do mecanismo reditício da
CESE para garantir o reequilíbrio (vg. económico) do sistema.
Dito de outra forma, não basta, como a
Requerente afirma, iniciar-se uma trajetória descendente da dívida tarifária,
para que se considerem atingidos os fins para que a CESE foi criada: a
sustentabilidade sistémica do setor energético. Nem a relativa melhoria da
conjuntura orçamental é de molde a dispensar a contribuição e esforço adicional
pedido aos operadores do setor em termos tais que não o fazendo o legislador
estivesse a incorrer numa inconstitucionalidade por omissão da revogação do
regime da CESE.
C. Da alegada inconstitucionalidade da
CESE de 2019
Firmada a qualificação da CESE como
contribuição financeira e não como imposto ou contribuição impositiva
(equiparada), de natureza estritamente unilateral, fica prejudicado o
conhecimento das inconstitucionalidades suscitadas que tenham essa qualificação
[de imposto] como pressuposto, nomeadamente a violação do princípio da tributação
pelo lucro real.
Relativamente ao recorte da base de
tributação ser exclusivamente alicerçada em ativos, no caso, ativos regulados,
independentemente da sua rendibilidade, o Tribunal Constitucional já se
pronunciou no citado acórdão n.° 7/2019 como sendo um critério adequado,
posição que na íntegra se subscreve. Declara ainda que o facto de a sujeição à
CESE depender do valor dos elementos do ativo, afastando assim "a
imposição de um encargo à generalidade dos contribuintes, e ajustando a base de
incidência em função dos diferentes grupos de sujeitos passivos do tributo, não
é, ao contrário do que sustenta a recorrente, indício de desigualdade, mas,
antes, de delimitação da base de incidência em função da presumida
contraprestação, cujo beneficio/custo respeita ao setor energético, desde logo,
não a impondo à generalidade dos contribuintes, e procurando a acomodação da contribuição ao custo/benefício presumidos.'" Mais refere que não cabe ao
Tribunal controlar as opções do legislador na escolha que este faz para
estabelecer o quantum dos tributos, exceto se o
critério definidor do montante for “manifestamente injusto, flagrante” ou
ocorrer uma “desproporção intolerável”, o que, adianta-se, não sucede na
situação vertente.
No que se refere à violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na vertente de Proteção da Confiança, é
incorreta a perspetiva da Requerente de que o caráter extraordinário da CESE
implicaria uma limitação temporal fechada, como acima explicitado, ou, noutra
perspetiva, de que se teria constituído na sua esfera uma expetativa fundada de
manutenção prospetiva do regime de isenção.
Relembra-se, que para haver
lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança é necessário, de acordo com
a jurisprudência constitucional, que se reúnam quatro requisitos essenciais: i)
que o Estado (mormente o legislador) tenha adotado comportamentos passíveis de
fundar nos particulares «expectativas» de continuidade; ii) tais expectativas
devem ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; iii) devem ter
sido feitos planos tendo em conta a perspetiva de continuidade do
«comportamento» estadual; e, por último, iv) não ocorram razões de interesse
público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que
gerou a situação de expectativa.
Condições que, à face do que
foi supra exposto, não se encontram satisfeitas, pois não foram alegadas
razões válidas para se concluir diversamente do que o Tribunal Constitucional e
o Supremo Tribunal Administrativo decidiram, nesta matéria, em relação à CESE
de 2015, 2016 e 2017.
Releva, ainda, neste ponto
que, em princípio, e tendo em conta a autorevisibilidade das leis, "não
há (...) um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção
do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos
complexos já parcialmente realizados", o que representaria uma incomportável
cristalização ad eternum da ordem jurídico-tributária e uma compressão
inaceitável da margem de opção legislativa.
Sobre a violação do Princípio
da Proporcionalidade, nas vertentes de necessidade e proibição do excesso, e da
Segurança Jurídica, à semelhança do que antecede, a Requerente não demonstrou
circunstâncias passíveis de alicerçar o que alega, constatando-se que os
fundamentos e objetivos legitimadores da CESE se mantêm idênticos após as
alterações da Lei n.° 71/2018.
Por fim, no tocante à
suscitada violação do Princípio da Não-Consignação, a mesma depende da ausência
do caráter temporário e extraordinário do regime da CESE. Concluindo- se pela
não verificação deste pressuposto, fica prejudicado o seu conhecimento (v.
artigo 608.° do
CPC, ex vi artigo 29.°, n.° 1, alínea e)
do RJAT).
(…)
V.
Decisão
Em face do exposto, acordam os
árbitros deste Tribunal Arbitral em:
(a) Julgar improcedente a
exceção de incompetência material;
(b) Julgar improcedente o
pedido de anulação do ato tributário de autoliquidação da CESE do ano de 2019,
no valor de € 70.516,76, e do despacho de indeferimento da Reclamação Graciosa
que o confirmou; e
(c) Julgar improcedente o
pedido de juros indemnizatórios, tudo com as legais consequências.
(…)»
3. Notificada desta
decisão, veio a recorrente interpor recurso para o Tribunal Constitucional,
delimitando o respetivo objeto nos seguintes termos:
« A., Lda., Requerente nos autos acima identificados,
notificada da decisão arbitral proferida nos autos, e não se conformando com a
mesma, vem dela interpor RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ao
abrigo do disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP e nos artigos
70.º, n.º 1, alínea b), 72.º, nº 1, alínea b), 75º, 75.º-A e 76.º, n.º 1 da Lei
n.º 28/82, de 15.11 (LTC), o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
1.
Antes de mais,
cumpre referir que o presente recurso é apresentado junto do tribunal recorrido,
porquanto estabelece o artigo 76º n.º 1 da LTC (lei de valor reforçado, nos
termos do artigo 212.º, n.º 3 da CRP) que o recurso para o TC deve ser
interposto perante o tribunal que tiver proferido a decisão recorrida, cabendo
a este apreciar a admissão do mesmo (vd. entre outros, acórdãos do TC n.º
42/2014, n.º 262/2015 e n.º 112/2016).
2.
Para efeitos do
disposto no artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC, esclarece-se que o presente recurso é
interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º desse diploma,
atenta a aplicação pela decisão recorrida de normas cuja inconstitucionalidade
foi suscitada ao longo do processo.
3.
Pretende-se,
assim, que o Venerando TC aprecie as seguintes questões de onde se inferem as
inconstitucionalidades invocadas:
(i) Em primeiro lugar, a
norma prevista no artigo 3.º, n.° 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada
no sentido de prever
que este tributo incide sobre os
elementos do ativo
dos respetivos sujeitos passivos, será
inconstitucional por violação do princípio da tributação pelo lucro real,
ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 346.º da
p.i. e alínea J) das conclusões das alegações escritas apresentadas no
processo.
(ii) Em segundo lugar, a norma prevista no artigo 313º, n.º 1, da
Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro ("LOE 2019"), interpretada no
sentido de manter em vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário”,
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente nos artigos 355.º e
391.º da p.i. e alínea K) das conclusões das alegações escritas apresentadas no
processo.
(iii) Em terceiro lugar, a
norma prevista no artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do artigo 4.º
do Regime da CESE, interpretada
no sentido de eliminara
isenção que se encontrava prevista para a produção de eletricidade por
intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de energia
renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de
regimes de remuneração garantida, será inconstitucional por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 355.º da
p.i. e alínea L) das conclusões das alegações escritas apresentadas no
processo.
(iv) Em quarto lugar, a norma prevista no artigo 1.º, n.º 2, do
Regime da CESE, conjugada com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime,
interpretada no sentido de que os sujeitos passivos, que sejam titulares de
centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, devem financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético,
através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da
dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do
setor energético, será inconstitucional por violação do princípio da
proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas
vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 366.º da
p.i. e alínea M) das conclusões das alegações escritas apresentadas no
processo.
(v) Em quinto lugar, a
norma prevista no artigo 11.º, n.° 1, do Regime da CESE, conjugada com o
artigo 313.º, n.º 1, da LOE
2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação
da receita obtida com este
tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo, viola o artigo 16º, n.º 3, da Lei
n.º 151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), pelo que
será indiretamente inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 3 da
CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 399.º da
p.i. e alínea N) das conclusões das alegações escritas apresentadas no processo.
4.
Atento o ordenado
pelo artigo 75.º-A, n.° 2, da LTC, e tal como acima se referiu, tais
inconstitucionalidades foram suscitadas pela ora Recorrente em sede de pedido
de constituição de tribunal arbitral, tendo sido consideradas improcedentes
pelo Tribunal a quo.
Termos em que a Recorrente,
por estar em tempo e ter legitimidade, requer a admissão do presente recurso, ope
legis artigo 70.º, n.º 1, alínea b), artigo 72.º, n.º 1, alínea b), artigo
75.º, artigo 75.º-A e artigo 76.º, n.º 1, todos da LTC, com subida imediata do
mesmo, com efeito suspensivo, seguindo-se os ulteriores termos até final.»
4. Admitido o recurso por
despacho de 16 de fevereiro de 2022 e subidos os autos a este Tribunal, foram
as partes notificadas para apresentar alegações.
Neste
âmbito, a recorrente sintetizou o seu entendimento da seguinte forma:
«(…)
A. Está em causa o regime da CESE
e a conformação das suas normas com a CRP, na sequência das alterações
introduzidas pela LOE 2019.
B. As referidas alterações
condicionaram a isenção até então aplicável aos produtores de eletricidade com
recurso a energia renovável nos casos em que a estes fosse aplicável um
regime de remuneração garantida - realidade perfeitamente identificada na
lei, para os casos de PRE, mormente no Decreto-Lei n.9 172/2006, de 23 de agosto.
C. Ora, conforme decorre
claramente da jurisprudência do TC - neste caso, desde o Acórdão n.º 7/2019 -
as entidades que se encontram em semelhante condição já contribuem para a
finalidade principal da CESE - implementação de medidas sociais e ambientais em
matéria de eficiência energética, razão peia qual beneficiavam da dita isenção.
D. Tal contributo foi
efetuado, conforme foi muito bem referido por este Venerando TC, no seguinte
conjunto de medidas:
(i) E eliminação, para o
futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a
partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos
Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012
e 215-B/2012; e
(ii) Imposição, aos centros
electroprodutores eólicos já instalados, de uma compensação anual ao SEN,
durante o período de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e
9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro).
E. Em face do exposto - e
contando com o próprio assentido do TC - entende a Recorrente que se torna indiscernível que facto ou
circunstância, entretanto ocorridos, justificaram que, à luz da pena do
legislador, não contribuísse para qualquer tipo de medidas sociais e ambientais
em matéria de eficiência energética, dado que apenas nesse caso faria sentido
coloca-la lado a lado com as entidade já se encontravam sujeitos ao pagamento
da CESE (e nunca haviam beneficiado de qualquer isenção).
F. Em função do exposto,
e apoiando-se novamente na jurisprudência do TC, entendeu a Recorrente que aquilo que subjaz aos
presentes autos não pode, de forma alguma, considerar-se incluído
"dentro da lógica do Acórdão n.o 7/2019", na
aceção sublinhada pelo Acórdão n.º 513/2021 deste TC.
G. De onde decorre, em termos
necessários, que a CESE incidente
sobre a Recorrente é uma
realidade inteiramente nova, que, como tal, não pode (nem poderia)
considerar-se abrangida pelas conclusões do
TC, tal como enunciadas no Acórdão n.º 7/2019 e replicada nos
Acórdãos n.os 285/21, 301/21, 303/21, 436/21, 437/21, 438/21 e
756/2021.
H. Em relação à qualificação da
CESE, sobretudo tendo por referência as alterações oferecidas pela LOE 2019, entende a Recorrente que a mesma não pode reconduzir-se ao universo
das contribuições financeiras, dado que:
(i) Em primeiro lugar, não
se denota a existência de homogeneidade de grupo;
(ii) Em segundo lugar, não existe
igualmente qualquer especial responsabilidade de financiamento imputável ao
grupo em causa - a responsabilidade de grupo - e, por maioria de razão,
imputável à Recorrente; e
(iii)Em terceiro e último
lugar, não existe igualmente qualquer participação da Recorrente num benefício ou utilidade grupalmente projetados
- a utilidade de grupo.
I. Verifica-se, por esta
via - e, sobretudo, após as alterações encetadas pela LOE 2019 e respetivos
critérios de base - que a CESE visa "recuperar", pela
via fiscal, um conjunto de gastos "nõo-realizados" ou de
algum modo "economizados" pelos sujeitos passivos,
relativamente a despesas que o erário público teria suportado em sua
substituição.
J. Sucede que tais
despesas não existem ou (existindo) não podem ser imputáveis à Recorrente, na medida em que não só
beneficiou do regime remuneratório correspondente à PRE, nos termos expressamente
previstos na lei, como, inclusive, participou na implementação de medidas
totalmente afins dos pressupostos a que se encontra vinculada a CESE (conforme
sublinhado por este TC).
K. Este tipo de racional
demonstra que a CESE em vigor em 2019 deve qualificar-se como uma
contribuição especial, porquanto, na sua componente mais substancial,
apresenta a estrutura de uma contribuição de melhoria, associada
ao especial desgaste de um bem público, neste caso o próprio SEN, ainda que sem
qualquer fundamento digno de tutela jurídica ao abrigo de um regime com tal
esta conformação.
L. Em complemento, e
mesmo que, por hipótese, não se entendesse a CESE como uma contribuição
especial a manifesta ausência de correspondência com o princípio da
equivalência (mormente, enquanto equivalência de grupo, como seria próprio de
uma contribuição financeira), sempre levaria a aplicar à CESE,
enquanto imposição patrimonial pública, o regime constitucional dos impostos.
M. Em conformidade, na
impossibilidade de proceder à sua recondução à categoria das contribuições
financeiras, a estruturação do regime da CESE de acordo com uma base de ativos,
ao que acresce a vigência de um regime de remuneração garantida (como conditio sine qua non para a restrição à
isenção consagrada no artigo 4.9, alínea a) do regime da CESE),
viola o princípio da tributação pelo lucro real, tal como consagrado no artigo
104.º, n.º 2, da CRP.
N. Ou seja, a norma
prevista no artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da
Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever
que este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos, será inconstitucional por violação do princípio da tributação pelo
lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
O. Sem prejuízo, mesmo
que assim não se considere em relação à qualificação jurídico- tributária da
CESE enquanto contribuição especial, existem outros vícios de desconformidade
constitucional totalmente independentes daquela qualificação, porquanto se
relacionam com a violação de princípios constitucionais gerais.
P. A violação do
caráter "extraordinário" da CESE, tal como consagrado nos
termos do artigo l.º do Regime da CESE, associada à eliminação da isenção que
se encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de
centros electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que
estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de
remuneração garantida, degenera num vício de inconstitucionalidade material,
por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto
Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da
CRP.
Q. Ou seja, a norma
prevista no artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, interpretada no sentido de manter
em vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter
"extraordinário", tal como consagrado nos termos do artigo l.º
do Regime da CESE, será inconstitucional por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
R. Ademais, a norma
prevista no artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do artigo
4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar a isenção
que se encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de
centros electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que
estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de
remuneração garantida, será inconstitucional por violação do Princípio da
Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como
decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
S. Ao mesmo tempo, a
circunstância de os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, deverem financiar mecanismos
que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético,
viola o princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º
2, da CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do
excesso.
T. E tal sucede, no
essencial, porquanto, para o mesmo conjunto de finalidades almejado pelo regime
da CESE, as entidades até 2019 isentas já haviam oferecido o seu contributo,
sem que qualquer outro houvesse por que considerar-se exigível.
U. Decorre do exposto
que a norma prevista no artigo l.º, n.º 2, do Regime da CESE,
conjugada com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada
no sentido de que os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, devem financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético,
será inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, inscrito
no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade
e proibição do excesso.
V. Por último, e à luz
do disposto no artigo 16.º, n.º 3, da LEO, o disposto no artigo ll.º, n.º 1, do
regime que cria a CESE padece de uma inconstitucionalidade indireta, na medida
em que, ao estabelecer a consignação das receitas da CESE, não consagrou ou
reconheceu, como era devido, o seu caráter excecional e temporário - acabando,
assim, por colidir com o disposto no artigo por violação do artigo 112.º,
n.º 3 da CRP.
W. Assim sendo, a
norma prevista no artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada
com o artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em
vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação da receita obtida
com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo, viola o artigo 16.º, n.º
3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental),
pelo que será indiretamente inconstitucional, por violação do artigo 112.º,
n.º 3 da CRP.
Nestes termos, e sempre com o douto suprimento de
V. Ex.as, deverá ser declarada:
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 3.º, n.º 1, do
Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei 83.º-C/2013, de 31 de
dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever que este tributo incide
sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos passivos, por violação do
princípio da tributação pelo lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 313.º, n.º 1,
da LOE 2019, interpretada no sentido de manter em vigor, para o ano de 2019, a
CESE, violando o seu caráter "extraordinário", tal como
consagrado nos termos do artigo l.º do Regime da CESE, por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que
alterou a alínea a) do artigo 4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de
eliminar a isenção que se encontrava prevista para a produção de eletricidade
por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de energia
renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de
regimes de remuneração garantida, por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo l.º, n.º 2, do Regime da CESE,
conjugada com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido
de que os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores
com recurso a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um
fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o
financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético, por
violação do princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da
CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
• a
inconstitucionalidade material da norma constante do artigo ll.º, n.º 1, do
Regime da CESE, conjugada com o artigo 313.º, n.º 1, da
LOE 2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da
consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano
consecutivo, em virtude de violar o artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de
11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), por violação do artigo 112.º,
n.º 3 da CRP.
determinando-se, consequentemente a reforma da decisão recorrida
de acordo com esse juízo de constitucionalidade.»
5. Em sede de
contra-alegações, a recorrida apresentou as seguintes conclusões:
(…)
A. Em decisão datada de
28 de Janeiro de 2022, proferida no processo n.° 555/2020-T, o Tribunal
Arbitral, reunido em colectivo, julgou - unanimemente- totalmente improcedente
o pedido arbitral, nos termos infra expostos em súmula e que aqui
acompanhamos in totum,
B. diploma de criação do FSSSE
que, no seu artigo 2.°, n.° 2, estabelece como objetivos do Fundo a "promoção
do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política
energética nacional", através, quer do financiamento de políticas do setor
energético, quer da redução da dívida tarifária do SEN.
C. Por fim, com relevância para a
questão decidenda, a Lei n.° 71/2018, de 31 de dezembro, veio eliminar a
isenção aplicável aos produtores de renováveis com remuneração garantida,
passando a Recorrente, até aí isenta, a ser tributada, nos termos da alteração
efetuada à redação do artigo 4.°, alínea a) do regime da CESE. A isenção de
CESE ficou restringida aos produtores de energias de fontes renováveis que
vendam a sua eletricidade em contexto de mercado, o que não é o caso da
Recorrente.
D. No mais, como se verá de
seguida, o Tribunal Constitucional e o Supremo Tribunal Administrativo já se
pronunciaram no sentido da não desconformidade do regime da CESE aos parâmetros
constitucionais, nomeadamente da igualdade na repartição dos encargos públicos,
da capacidade contributiva e tributação pelo rendimento real, da
proporcionalidade, da proteção da confiança e da segurança jurídica.
E. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no
qual se se incluirá a recorrente.
F. O objetivo da redução
da dívida tarifária e de promoção de mecanismos e medidas inseridos num setor
específico os operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente,
em virtude do seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar,
como contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade
sistémica do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo
Estado regulador, garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a
atividade desenvolvida por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação
traduzidas no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor
energético, que promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente
através da constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, [...] existem,
então, razões que autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de
operadores, no qual se inclui a recorrente, deve contribuir para os custos
decorrente dessas medidas regulatórias. [...]
G. A qualificação de um tributo
como contribuição exige «uma clara conexão entre a origem das receitas [o
pressuposto do tributo] e o destino [finalidade] que a lei lhes assinala»;
conexão que possa ser reconduzida a uma 'relação de troca' ou a uma 'relação
causal' entre o Estado e o sujeito passivo
H. É justamente um sector que,
impondo uma recompreensão das categorias tributárias, traz para o primeiro
plano as contribuições financeiras, que surgem inevitavelmente como
instrumentário típico deste novo modelo económico-social, e que, num primeiro
momento, suscitaram dificuldades de integração no contexto do universo
tributário vigente (cf. Thomas von Danwitz, «Die Universaldienstfinanzierungsabgaben im Telekommunikationsgesetz
und im Postgesetzes ais verfassungswidrige Sonderabgaben», NVwZ, 2000, pp. 615 e P. Kirchhof, «Nichtsteuerliche
Abgaben», Isensee/Kirchhof (Hg) Handbuch des Staatsrechts, 3.a ed., Band V, 2007, pp.1164ss).
I. Tendo o Tribunal
Constitucional já considerado, no acórdão n.° 152/2013, publicado no Diário da
República, 2.a série, de 14 de Maio de 2013, que se hão-de
reconduzir à categoria de contribuições financeiras os tributos exigidos a
operadores económicos de certos sectores regulados (tributos de natureza
sectorial) "cujo desiderato é a consecução de objetivos extrafiscais"
(entendendo que neste caso aqueles tributos consubstanciam medidas típicas da
autonomia da ação governativa, pelo que o controlo judicial da respetiva
conformidade jurídico-constitucional, no plano formal e material, não pode
deixar de tomar em consideração este específico enquadramento). Já mais
recentemente, no acórdão n.° 539/2015, publicado no Diário da República, 2.a
série, de 19 de Novembro de 2015, o mesmo tribunal haveria de acrescentar -
desta vez a propósito da qualificação da "taxa alimentar mais" como
uma contribuição financeira - que se devem reconduzir a esta categoria os
tributos que visam a "comparticipação nas receitas de um fundo destinado a
financiar projetos, iniciativas e ações desenvolvidos pelas entidades que
operam nesse mercado [neste caso as cadeias de distribuição de alimentos com
uma dimensão superior a 2.000 m2]" e que "o que a distingue [a
contribuição financeira] dos impostos é que se destina, não a financiar as
despesas públicas em geral, mas a financiar despesas associadas a certos
serviços públicos, por cuja execução são diretamente responsáveis determinadas
entidades públicas".
J. Assim, uma das
regras típicas do modelo de regulação económica consiste em impor a alguns
operadores económicos destes sectores inúmeras obrigações de serviço público,
cujo sobrecusto pode assumir diferentes formas de financiamento (como a própria
internalização de parte de custos, veja-se o caso Federutility, TJUE, Proc.
C-265/08, em que o tribunal julgou conforme ao direito europeu a imposição de
"preços de referência" como medida de regulação económico-social no
domínio do fornecimento do gás natural, sempre que ficasse salvaguardado que
tais medidas fossem claramente definidas, transparentes, não discriminatórias e
verificáveis, e que estivesse garantido às empresas de gás na União um igual
acesso aos consumidores), sendo uma dessas formas típicas a repartição do mesmo
[do mencionado sobrecusto] pelos restantes operadores económicos, que ficam
legalmente obrigados ao pagamento de contribuições - é o que sucede entre nós,
e em todos os países europeus por imposição do direito comunitário, no sector
das telecomunicações (v. artigo 97.°/1b) e 2 da Lei das Comunicações
Electrónicas e Lei n.° 35/2012, de 23 de Agosto, ambas nas respetivas redações
atualizadas) (Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG: de Gruyter
Kommentar, Walter de Gruyter, 2001, pp. 208; Richard Staudacher, Verfassungsrechtliche Zulãssigkeit von
Sonderabgaben, 20004, p. 217) e no sector bancário, com a contribuição sobre o
sector bancário, aprovada pela Lei n.° 55-A/2010, de 31 de Dezembro. Na mesma
linha, outra situação típica consiste em fazer recair sobre os operadores
económicos alguns custos relativos à regulação social — que no caso do sector
energético se reconduzem, maioritariamente, às medidas sociais de apoio à
pobreza energética [referimo-nos ao sobrecusto das tarifas sociais da
eletricidade (Decreto-Lei n.° 138-A/2010, de 28 de Dezembro, alterado pelo
Decreto-Lei n.° 172/2014, de 14 de Novembro) e das tarifas sociais do gás
natural (Decreto-Lei n.° 101/2011, de 30 de Setembro) e ao Apoio Social
Extraordinário ao Consumidor de Energia (Decreto-Lei n.° 102/2011, de 30 de
Setembro); em Espanha, o modo como o legislador concebeu a repercussão destes
custos, o 'bono social', sobre os
operadores do sector elétrico suscitou controvérsia, com uma primeira decisão
do Tribunal Supremo a considerar que as diferenças de tratamento, porque não
justificadas, eram arbitrárias, mas depois, já na vigência das modificações
legislativas introduzidas pelo Real Decreto Ley 9/2013, o Tribunal Supremo não
encontrou fundamentos para sustentar um juízo de inconstitucionalidade
relativamente à cobrança daquelas quantias] — e custos relativos à regulação
socio-ambiental, como sucede com as licenças de emissões, do regime europeu de
comércio de licenças de emissões, suportadas por alguns produtores de energia
elétrica (artigo 17.°/3a) e anexo IV do Decreto-Lei n.° 38/2013, de 15 de
Março) (também sobre a não qualificação das "penalizações" por
emissões excedentárias de dióxido de carbono como impostos, v. acórdão n.°
80/2014, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, 2.a
Série, de 12 de Março de 2014).
K. Ora, a CESE ao ser
exigida aos operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas
do sector energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema
Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas
pelo modelo económico-social do Estado regulador.
L. Um tal argumento não
procede, desde logo porque a receita da CESE ficou consignada ab initio, já em 2014, e logo por força
da Lei Orçamental para esse ano (veja-se o artigo 11.° do Regime da CESE,
aprovado pelo artigo 228.° dessa Lei: a Lei n° 83-C/2013), ao «Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético»-nos termos e para o
cumprimento dos objetivos antes descritos. Ora, este «destino» ou esta «função»
da receita, normativamente definidos, é que hão-de contar para a sua
qualificação - sendo irrelevantes, face a eles, quaisquer considerações, de
enquadramento mais geral da medida no contexto da necessidade de consolidação
orçamental, que constem de textos oficiais, incluindo o preâmbulo de diplomas legais,
relativas a esse contexto e à apresentação das medidas atinentes a esse
genérico desiderato.
M. Mas depois, e em
segundo lugar, o facto é que não há contradição necessária entre o destino ou
destinos imediatos a que ficou afeta a CESE e esse objetivo mais amplo da
consolidação orçamental - o que perfeitamente explica a referência a ambos (ou
a articulação entre ambos) no Preâmbulo do Decreto-Lei n.° 55/2014. Não é, com
efeito, pelo facto de as receitas da CESE serem consignadas ao Fundo, e de ser através
deste que as mesmas vão ser alocadas à realização do objetivo central por elas
visado (o financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica
do sistema energético) - não é por isso (como bem se compreende) que elas
deixam de contribuir menos para a consolidação das contas públicas portuguesas
em geral."
N. A não
inconstitucionalidade da CESE tem sido declarada, de forma constante, pela
jurisprudência contemporânea do Tribunal Constitucional e acolhida, por
idênticas razões, pelo Supremo Tribunal Administrativo. Sem preocupações de
exaustividade, enumeram-se os seguintes arestos:
a)
Do Tribunal Constitucional
Acórdão
n.° 7/2019, de 8 de janeiro de 2019 (CESE 2014)
Acórdão
n.° 436/2021, de 22 de junho de 2021 (CESE 2016)
Acórdão
n.° 437/2021, de 22 de junho de 2021 (CESE 2014)
Acórdão
n.° 438/2021, de 22 de junho de 2021 (CESE 2015)
Acórdão
n.° 513/2021, de 9 de julho de 2021 (CESE 2014, 2015, 2016)
Acórdão
n.° 532/2021, de 13 de julho de 2021 (CESE 2016)
Acórdão
n.° 735/2021, de 22 de setembro de 2021 (CESE 2015)
Acórdão
n.° 736/2021, de 22 de setembro de 2021 (CESE 2017)
Acórdão
n.° 756/2021, de 23 de setembro de 2021 (CESE 2016)
b)
Do Supremo Tribunal Administrativo
Processo
n.° 386/17.8BEMDL, de 8 de janeiro de 2020 (CESE 2016)
Processo
n.° 387/17.6BEMDL, de 16 de setembro de 2020 (CESE 2015)
Processo
n.° 0415/16.2BEVIS, de 16 de dezembro de 2020 (CESE 2015)
Processo
n.° 03037/16.4BELRS, de 13 de julho de 2021 (CESE 2015)
Processo n.°
01587/18.7BEPRT, de 8 de setembro de 2021
Processo n.°
545/19.9BEPRT, de 8 de setembro de 2021 (CESE 2014)
O. contrariamente ao que
a Recorrente alega, a jurisprudência mais recente sobre a matéria repondera e
equaciona o regime da CESE tendo em conta as renovadas prorrogações e
alterações no mesmo introduzidas até à Lei n.° 71/2018, mantendo o entendimento
de que continua a revestir a natureza de um tributo temporário e
extraordinário, bem como o julgamento de não inconstitucionalidade.
P. A este respeito, declara
o Tribunal Constitucional sobre a CESE de 2016. no acórdão n.°
756/2021, que:
"[...]
o caráter excecional da CESE não é infirmado pela prorrogação da medida até ao
momento. Dados os objetivos financeiros e de políticas públicas em que se funda
- redução do défice tarifário do SEN, e, com maior importância no caso dos
operadores económicos desempenhando a atividade da recorrente, os encargos com
os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético - não parece,
nem resulta dos dados dos autos, que o período até agora decorrido
consubstancie um prazo excessivo, ou desproporcionado para a sua prossecução.
Q. No entanto, mesmo que
a recorrente tivesse razão - e que a evolução do regime jurídico e da prática
de aplicação da CESE venha a comprovar, sem margem para dúvidas, e ao contrário
do que pode afirmar-se com firmeza neste momento, a sua consolidação no
ordenamento jurídico, não podendo, a partir de então, negar-se, o seu caráter
permanente -, tal não implicaria, sem mais, a sua desconformidade constitucional.
Na realidade, isso reforçaria o paralelismo com as demais contribuições
financeiras exigidas a privados para financiamento da regulação de determinados
setores de interesse geral - nomeadamente, e como se viu, o setor energético,
entendido em termos latos, cuja sustentabilidade sistémica (e não meramente
financeira, ou tarifária) se configura como uma forma de cumprimento do dever
estadual de proteção do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida,
consagrado no artigo 66.° da Constituição. Nestes termos, a adoção de políticas
de cariz social e ambiental direcionadas para o setor energético, bem como de
medidas relacionadas com a eficiência energética, constitui, nesta sede, uma
forma - de entre todas as que podem ser desenhadas pelo legislador no âmbito da
sua larga margem de atuação nesta matéria - de dar cumprimento à obrigação de
"promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando
a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio
da solidariedade entre gerações" e ainda de "assegurar que a política
fiscal compatibilize desenvolvimento com proteção do ambiente e qualidade de
vida", previstas, respetivamente, nas alíneas d) e f) do n.° 2 do artigo
66.° da CRP. Para a avaliação da constitucionalidade da medida nesse cenário,
sempre seria, pois, indispensável uma análise detalhada dos concretos elementos
atinentes ao regime de tributação, o que, naturalmente, não tem lugar na
resolução do caso dos autos, que respeita apenas aos anos iniciais de vigência
da CESE, em particular o de 2016.
R. Ou seja, ao contrário
da argumentação da recorrente, não se afigura decisivo o elemento da
excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade do regime
jurídico da CESE. Tal característica reforça a argumentação plasmada no
Acórdão n.° 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de
sustentação. Para o juízo de não inconstitucionalidade então proferido - e que
agora se renova - contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo
como contribuição financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite
afirmar a sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma
contraprestação específica.
S. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Administrativo, no
acórdão proferido no processo n.° 01587/18.7BEPRT, salienta (por apelo aos
últimos acórdãos do Tribunal Constitucional), em síntese, o seguinte:
* O
Tribunal Constitucional "não faz depender expressamente a conformidade
constitucional das normas que instituem a CESE de especiais características
orçamentais ou financeiras do exercício fiscal em que a respectiva
exigibilidade se inscreve, ou seja, não associa o carácter extraordinário deste
tributo a uma expressa temporalidade ou circunstância";
* A
subsistência de algumas medidas extraordinárias pode ser justificada
"mesmo após o mais rigoroso período de contenção orçamental. Assim, por
exemplo, a propósito da derrama estadual, concluiu o Tribunal (v. o Acórdão n.°
430/2016, II, 10.2) (...)";
* Cabe
na liberdade de conformação do legislador a possibilidade de agravar ou
desagravar a carga fiscal, não se mostrando "manifestamente
irrazoável" pressupor "que o sector energético, pelas características
da atividade que desenvolve, se mostra especialmente capaz de suportar [...] o
encargo da CESE";
* "[Dja
jurisprudência mais recente do Tribunal Constitucional não resulta que a
excepcionalidade da CESE esteja associada a limites temporais ou
circunstanciais expressos ou que a razoabilidade na exigibilidade do tributo,
no âmbito da margem de livre conformação do legislador, se afigure afastada por
algum dos princípios fundamentais indicados pela Recorrente".
T. Convém relembrar que
a Recorrente exerce uma atividade de produção de energias renováveis inserida
no setor energético e está abrangida por um regime de remuneração garantida,
não se podendo considerar arbitrário o critério de seleção do alargamento da
incidência subjetiva, tendo em conta que as entidades do setor da energia
ligadas às fontes renováveis foram altamente subsidiadas através de um
mecanismo gerador de déficit tarifário acumulado e que a "maior parte da
dívida tarifária corresponde atualmente à produção em regime especial. Ou seja,
aos subsídios que são pagos às produtoras de energias renováveis e à produção
em cogeração".
U. Deste modo, não se
pode concordar com a afirmação da Recorrente de que a CESE atinge
indiscriminadamente quem não contribuiu para o défice tarifário, pois os
centros electroprodutores renováveis estão na génese de sobrecustos
significativos que para o mesmo contribuíram. É irrelevante, neste âmbito, a
imputação de responsabilidade ao legislador pela criação do défice tarifário, pois,
ainda que fosse o caso, o facto de as opções políticas e legislativas gerarem
despesa, não constitui causa de invalidade dos tributos e dos impostos, são,
até, diga-se, a sua razão de ser.
V. É fácil perceber
também que a Recorrente e os demais electroprodutores de fontes renováveis se
enquadram no setor energético, fazendo parte do grupo de entidades que colhem
os benefícios da atividade regulada exercida neste domínio, mantendo-se o
vínculo sinalagmático e a bilateralidade (de grupo) essencial à caracterização
da CESE como contribuição financeira, ancorada no princípio da equivalência.
Adicionalmente, como acabou de se referir, os produtores renováveis inserem-se
num subgrupo que contribuiu de forma mais do que significativa para o défice
tarifário, atentos os sobrecustos gerados pela sua atividade .
W. Nestes termos, a
incidência da CESE sobre os produtores de energia de fonte renovável, que
passou a vigorar a partir de 2019, está em linha com os desígnios de
conformação legislativa deste tributo: promover a sustentabilidade sistémica do
setor energético, através da redução da dívida tarifária e do financiamento de
políticas sociais e ambientais do setor energético, não se vislumbrando
qualquer elemento distintivo, face ao formato da CESE dos anos anteriores, que
milite para a afastar da classificação de contribuição financeira.
X. Resulta do
anteriormente exposto que a legitimação e caracterização da CESE como
contribuição financeira assume uma "vocação conjuntural e vigência
limitada" que, ao contrário do que a Recorrente reclama, não é
"determinada por um critério temporal", circunscrito a um dado ano ou
período, "mas conjuntural - a verificação periódica de um certo estado de
coisas"
Y. Em relação à
dimensão temporal, a vigência da CESE desde 2014, assegurada através de
sucessivas prorrogações, não constitui condição necessária e suficiente do
desaparecimento do caráter extraordinário do tributo que depende, antes, da não
subsistência do contexto que justificou a sua adoção. O que se prende com a
demonstração de razões válidas que conduzam a critérios decisórios distintos
daqueles que foram aplicados pela jurisprudência precedente, o que se afigura
não ter sido logrado pela Recorrente.
Z. Com efeito, no
tocante à alegação de que as transferências das receitas da CESE do FSSSE para
o SEN são residuais face aos montantes em causa e de que não têm sido com as
mesmas financiadas políticas que contribuam para a sustentabilidade do setor
energético, louvamo-nos no entendimento já expresso pelo Tribunal Constitucional
de que não cabe indagar "se, de facto, a receita da CESE tem servido ou
não para os fins legalmente previstos", quando está em discussão um juízo
sobre a constitucionalidade das leis, "e não o cumprimento das leis pelos
órgãos administrativos, garantida através de meios contenciosos próprios".
AA. Acresce que o
subsequente argumento que a Recorrente utiliza, reportado à trajetória
descendente da dívida tarifária do SEN, que constitui um dos principais
objetivos que presidiram à criação da CESE, indicia que estão a ser
progressivamente alcançadas as metas a que o legislador se propôs e não o
contrário , indiciando a valia da CESE na aproximação às metas traçadas.
BB. Todavia, isso não
significa que tenha desaparecido a conjuntura justificativa da CESE, pois
existe um caminho gradual a percorrer até à eliminação total da dívida
tarifária, inicialmente prevista para 2020 no programa de resgate, perspetivada
para 2022 no relatório de monitorização do FMI de 2015 e, em 2016, postergada
para 2025 nos termos declarados pelo presidente da ERSE, como data possível,
mas "muito exigente". É certo que a conjuntura de contenção
orçamental mais rigorosa está ultrapassada, porém, os propósitos da CESE
permanecem válidos, pois ainda não foram alcançados os fins para que foi
criada.
CC. A conexão da CESE à
dívida tarifária sai reforçada com o n.° 3 do artigo 313.° da Lei n.° 71/2018,
ao tornar o respetivo regime dependente da evolução que se verifique. Assim, ao
contrário da tese da Recorrente, mantém-se a natureza circunstancial e
extraordinária da CESE e os fundamentos de sustentabilidade do setor energético
que suportam o seu regime, não tendo a Recorrente demonstrado que os ainda
cerca de três mil milhões de euros de défice tarifário acumulado registados em
2019 afastam a necessidade do mecanismo reditício da CESE para garantir o
reequilíbrio (vg. económico) do sistema.
DD. Dito de outra
forma, não basta, como a Recorrente afirma, iniciar-se uma trajetória
descendente da dívida tarifária, para que se considerem atingidos os fins para
que a CESE foi criada: a sustentabilidade sistémica do setor energético. Nem a
relativa melhoria da conjuntura orçamental é de molde a dispensar a
contribuição e esforço adicional pedido aos operadores do setor em termos tais que
não o fazendo o legislador estivesse a incorrer numa inconstitucionalidade por
omissão da revogação do regime da CESE.
EE. C. Da alegada
inconstitucionalidade da CESE de 2019
FF. Firmada a
qualificação da CESE como contribuição financeira e não como imposto ou
contribuição impositiva (equiparada), de natureza estritamente unilateral, fica
prejudicado o conhecimento das inconstitucionalidades suscitadas que tenham
essa qualificação [de imposto] como pressuposto, nomeadamente a violação do
princípio da tributação pelo lucro real.
GG. Relativamente ao
recorte da base de tributação ser exclusivamente alicerçada em ativos, no caso,
ativos regulados, independentemente da sua rendibilidade, o Tribunal
Constitucional já se pronunciou no citado acórdão n.° 7/2019 como sendo um
critério adequado, posição que na íntegra se subscreve. Declara ainda que o
facto de a sujeição à CESE depender do valor dos elementos do ativo, afastando
assim "a imposição de um encargo à generalidade dos contribuintes, e
ajustando a base de incidência em função dos diferentes grupos de sujeitos
passivos do tributo, não é, ao contrário do que sustenta a recorrente, indício
de desigualdade, mas, antes, de delimitação da base de incidência em função da
presumida contraprestação, cujo benefício/custo respeita ao setor energético,
desde logo, não a impondo à generalidade dos contribuintes, e procurando a
acomodação da contribuição ao custo/benefício presumidos." Mais refere que
não cabe ao Tribunal controlar as opções do legislador na escolha que este faz
para estabelecer o quantum
dos
tributos, exceto se o critério definidor do montante for "manifestamente
injusto, flagrante" ou ocorrer uma "desproporção intolerável", o
que, adianta-se, não sucede na situação vertente.
HH. No que se refere à
violação do Princípio da Segurança Jurídica, na vertente de Proteção da
Confiança, é incorreta a perspetiva da Recorrente de que o caráter
extraordinário da CESE implicaria uma limitação temporal fechada, como acima
explicitado, ou, noutra perspetiva, de que se teria constituído na sua esfera
uma expetativa fundada de manutenção prospetiva do regime de isenção.
II. Relembra-se, que para
haver lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança é necessário, de
acordo com a jurisprudência constitucional , que se reúnam quatro requisitos
essenciais: i) que o Estado (mormente o legislador) tenha adotado
comportamentos passíveis de fundar nos particulares «expectativas» de
continuidade; ii) tais expectativas devem ser legítimas, justificadas e
fundadas em boas razões; iii) devem ter sido feitos planos tendo em conta a
perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; e, por último, iv) não
ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não
continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.
JJ. Condições que, à face
do que foi supra exposto, não se encontram satisfeitas, pois não foram alegadas
razões válidas para se concluir diversamente do que o Tribunal Constitucional e
o Supremo Tribunal Administrativo decidiram, nesta matéria, em relação à CESE
de 2015, 2016 e 2017.
KK. Releva, ainda, neste
ponto que, em princípio, e tendo em conta a autorevisibilidade das leis,
"não há (...) um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a
manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a
factos complexos já parcialmente realizados" , o que representaria uma
incomportável cristalização ad eternum da ordem jurídico-tributária e uma
compressão inaceitável da margem de opção legislativa.
LL. Sobre a violação do
Princípio da Proporcionalidade, nas vertentes de necessidade e proibição do
excesso, e da Segurança Jurídica, à semelhança do que antecede, a Recorrente
não demonstrou circunstâncias passíveis de alicerçar o que alega,
constatando-se que os fundamentos e objetivos legitimadores da CESE se mantêm
idênticos após as alterações da Lei n.° 71/2018.
MM. Por fim, no
tocante à suscitada violação do Princípio da Não-Consignação, a mesma depende
da ausência do caráter temporário e extraordinário do regime da CESE.
Concluindo-se pela não verificação deste pressuposto, fica prejudicado o seu
conhecimento (v. artigo 608.° do CPC, ex vi artigo 29.°, n.° 1, alínea e) do
RJAT)..
Nestes termos, e nos
mais de Direito que mui doutamente este Tribunal Constitucional suprirá, deve o
presente recurso ser julgado totalmente improcedente, nos termos ora alegados,
com todas as consequências legais.»
6. A recorrente foi
posteriormente notificada para, querendo, se pronunciar sobre a possibilidade
de não conhecimento do objeto do recurso, no segmento atinente à “norma
prevista no artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo
313.º, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a
previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto
ano consecutivo”, por não constituir ratio decidendi da decisão
recorrida e, ainda, por inidoneidade, uma vez que resulta de jurisprudência
reiterada do Tribunal Constitucional o não conhecimento de questões de
“inconstitucionalidade indireta”, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC. Decorrido o prazo estabelecido, nada disse.
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– Fundamentos
A)
Delimitação
do objeto do recurso
7. O objeto do recurso, tal
como recortado pela recorrente, inclui as seguintes normas:
i)
A
norma prevista no artigo
3.º, n.º 1,
do Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético -
CESE (aprovado
pelo artigo 228.º
da Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada
no sentido de prever que este tributo
incide sobre os
elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos, que alega ser inconstitucional por violação do princípio da
tributação pelo lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
ii)
A
norma prevista no artigo 313.º, n.º 1, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro
("LOE 2019"), interpretada no sentido de manter em vigor, para o ano
de 2019, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário”, tal como
consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime Jurídico da CESE, que alega ser
inconstitucional por violação do princípio da segurança jurídica, na sua
vertente de proteção da confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º
da CRP.
iii)
A
norma prevista no artigo
313.º, n.º
2, da LOE 2019, que alterou
a alínea a)
do artigo 4.º do Regime Jurídico da
CESE, interpretada
no sentido de eliminar a isenção que se
encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que estava em
vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida, que alega ser inconstitucional por violação do princípio da
segurança jurídica, na sua vertente enquanto proteção da confiança, tal como
decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
iv)
A
norma prevista no artigo 1.º, n.º 2, do Regime Jurídico da CESE, conjugada com
o artigo 2.º, alínea b), do mesmo regime, interpretada no sentido de que
os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com
recurso a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um
fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o
financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que alega
ser inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, inscrito
no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade
e proibição do excesso.
v)
A
norma prevista no artigo
11.º, n.º 1,
do Regime Jurídico da CESE, conjugada com o
artigo 313.º,
n.º 1, da LOE 2019, que
mantém em
vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano
consecutivo, que alega ser ilegal por violação do artigo 16º, n.º 3, da Lei n.º
151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), razão pela qual
existiria, igualmente, uma inconstitucionalidade indireta, por violação
do artigo 112.º, n.º 3, da CRP.
8.
Verifica-se,
nos termos, aliás, do despacho que convidou a recorrente a pronunciar-se sobre
a problemática, que a norma prevista supra, no ponto v) –
constante do artigo
11.º, n.º 1,
do Regime da CESE, conjugada
com o artigo 313.º, n.º 1, da LOE
2019, e que
mantém em
vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE – não constitui ratio
decidendi da decisão recorrida. Na verdade, não poderia, logicamente,
integrar as razões decisórias do acórdão a quo, visto que não respeita aos pressupostos da
liquidação do tributo, mas à afetação da receita resultante da respetiva
cobrança, não contendo qualquer elemento da solução do litígio, que,
recorde-se, diz respeito a um pedido de anulação do ato tributário de autoliquidação
da CESE do ano de 2019. Nesses termos, o tribunal recorrido, pese embora se
refira à norma ora em causa para efeitos de qualificação do tributo, aplicou apenas
as normas de incidência subjetiva e objetiva constantes do RJCESE que
vigoraram no ano de 2019, nos termos das quais decidiu no sentido da legalidade
do ato tributário em causa. Por esta razão, e quanto a este segmento, o
recurso não cumpre os pressupostos legais aplicáveis para os recursos
interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC,
designadamente, a exigência de coincidência entre o respetivo objeto e a ratio
decidendi da decisão recorrida, razão pela qual não poderá ser conhecido,
nesta parte.
B)
Mérito
9. A matéria em questão nos
presentes autos – atinente à conformidade constitucional de diversas normas do
Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária do Setor Energético e normas
afins, designadamente, as normas de leis do Orçamento do Estado que as
mantiveram em vigor para determinado período – foi já objeto de muitíssimas
decisões deste Tribunal Constitucional.
O
caso concreto que aqui nos ocupa é muito semelhante – sendo idênticas todas as
questões de constitucionalidade levantadas – àqueles de que este Tribunal se
ocupou nos Acórdãos n.ºs 253/2025, da 3.ª Secção, e 63/2025 e 68/2025, desta
2.ª Secção, residindo a única diferença assinalável no facto de, neste último
aresto, estar em causa a CESE relativa ao ano de 2020, enquanto que na presente
sede, tal como no Acórdão n.º 63/2025, nos ocupamos da CESE respeitante ao ano
de 2019. O objeto do recurso é ainda largamente coincidente com o do Acórdão
n.º 464/2025, que se louva no Acórdão n.º 63/2025, citado.
10. Nestes termos, e para o
que aqui releva, explicou-se no Acórdão n.º 63/2025:
«[…]
10.
A qualificação Jurídico-Tributária da Contribuição Extraordinária do Setor
Energético (e âmbito subjetivo de incidência)
A
recorrente recupera o debate sobre a qualificação jurídico-tributária da CESE,
defendendo a descaracterização do tributo como contribuição financeira e
subsumindo-a à figura do imposto, nesse pressuposto suscitando violação do
princípio da tributação pelo rendimento real.
Podemos,
a este propósito, repescar o Acórdão do TC n.º 7/2019, pelo qual se decidiu “Não julgar inconstitucionais
as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime
jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro”, posicionando-se pela
conformidade para com Constituição da República Portuguesa das normas ora
sindicadas, bem como da CESE cujo regime legal delas deriva.
Foi entendimento adotado no
aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime jurídico próprio) do imposto
(por não constituir tributo destinado a satisfazer toda a despesa pública) e da
taxa (que se entende contrapartida de uma prestação pública de que
beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável como contribuição
financeira a entidades públicas (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º
539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium genus que não partilha o
regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes de tributos (v. acórdãos do
Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013,
365/2008 e 613/2008). É a unidade
de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício
de grupo, com relação à CESE e aos operadores no setor energético
abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que
suportam a conceptualização do tributo em causa como contribuição financeira
inserida na lógica comutativa de aquisição de benefício difusa pela ação
pública, esta por sua vez assente em responsabilidade de grupo pela situação
carecida da atividade que a contribuição é chamada a financiar.
De facto, porque a CESE se
encontrava legalmente alocada ao financiamento de Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do
Setor Energético (FSSSE)
(artigo 11.º, n.º 1 do regime jurídico da CESE) e destinada a financiar “mecanismos
que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético” (artigo 1.º,
n.º 2), o tributo compreende-se de acordo com uma ótica interna de despesa,
justificando a incidência contributiva sobre os operadores no setor energético
por a atividade financiada se repercutir positivamente na sua atividade
(bilateralidade genérica, potencial ou difusa).
A atividade do FSSSE (entidade extinta por
incorporação no Fundo Ambiental pelo Decreto-Lei n.º 114/2021 de 15 de
setembro, entrado em vigor em 1 de janeiro de 2022) estava legalmente dirigida
à “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético
e da política energética nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de
abril e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE), o que caracteriza o espetro de
vantagens para os operadores económicos do setor enquanto benefício grupal decorrente da ação pública financiada
(artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa). Por sua
parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo em vista garantir
equilíbrio ambiental e a racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º,
n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa), ambos
integrados no programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo 2.º, alíneas a) e b)
do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de abril), constitui essencialmente uma forma de responder à pressão
que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE coloca no respetivo
domínio setorial e que, por esse motivo, igualmente lhes aproveita, reforçando
a subsunção do tributo à figura da contribuição financeira.
Neste sentido, diz-se no citado acórdão:
« (…) a sujeição à CESE de
determinados operadores económicos tem como um dos seus objetivos «financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético»
(artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo da redução da
dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da promoção de
mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, bem
como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas,
ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A existência destas
presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da redução tarifária,
e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o caráter estrutural de
bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa,
permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já que nelas é possível
identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo do tributo como
contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um especial setor da
atividade económica nos benefícios/custos presumidos da adoção destas políticas
de financiamento que permite isolá-los dos demais contribuintes, sujeitando-os
à contribuição criada pelas normas em apreciação, sem que essa diferenciação
possa considerar-se violadora da Constituição, como veremos. Assim, apesar de
não pressupor uma contraprestação direta, específica e efetiva, razão pela qual
não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste características de
bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos passivos do tributo,
pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante
uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa
pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania
e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma
qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é finalidade
imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas,
geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos. (…)
no contexto do Estado
regulador, «as contribuições financeiras impostas aos operadores
económicos, quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer para financiar
novos encargos no contexto da regulação social, cumprem ainda a exigida “conexão
entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o
destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste caso
é reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de garantidor
do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do sector
energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos
operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema
Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas
pelo modelo económico-social do Estado regulador» (…) consignada a um fundo
que tem natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica e com
autonomia administrativa e financeira, o Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (…) esta [é] uma qualidade
reveladora da natureza comutativa destes tributos, por tal consignação
significar que a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas
públicas gerais, confirmando a relação de bilateralidade, como decidido pelo
Tribunal no Acórdão n.º 152/2013, relativo à taxa pela utilização do espetro
radioelétrico.
Independentemente de se
considerar esta consignação de receitas decisiva para a caracterização do
tributo em causa, a verdade é que a natureza de contribuição financeira da CESE
resulta, inequivocamente, da presença de um sinalagma, ainda que difuso, que
lhe confere bilateralidade, nos termos atrás desenvolvidos.»
A recorrente não confronta esta
jurisprudência, antes pretende que as alterações ao quadro legislativo da CESE
subsequentes ao seu lançamento para o ano de 2014 hajam conduzido à
obsolescência desta linha de fundamentos, chamando à colação, em abono desta
afirmação que predica toda a sua argumentação subsequente, o entendimento do
Acórdão do TC n.º 101/2023.
10.1. Ora, este aresto exerceu juízo de reprovação constitucional
sobre o regime jurídico na CESE por violação do princípio da igualdade tributária
(artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa), adotando como fundamento central as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, diploma que estabelecia o regime jurídico
do sobredito Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético.
O Acórdão n.º 101/2023 faz ver que, nos
termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o Fundo dispunha de dois
objetivos programáticos, o “financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” (artigo
2.º, alínea a), do diploma) e
a “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional” (artigo
2.º, alínea b), do diploma). Pressupõe o aresto que, na redação original, o
diploma impunha uma certa forma de priorização da receita angariada através da
CESE, que seria absorvida em 2/3 por custos destinados ao primeiro dos
objetivos programáticos, caracterizando essa afetação normativa como uma ‘finalidade
típica’ característica à contribuição, na redação original da Lei.
Afirma-se depois que as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, que reduziu aquele limite de despesa para 1/3 da
receita obtida da CESE, importaram uma alteração substancial do quadro de
organização financeira do FSSSE e de missão operacional, elegendo o serviço e
amortização da dívida tarifária como objetivo primário do tributo. Isto
significaria a atribuição de uma nova ‘finalidade típica’ à CESE, que
apenas preservaria a lógica estrutural da contribuição financeira com relação
ao grupo de operadores económicos que participa na geração de dívida tarifária
ou que dela extrai benefício.
Sob o pressuposto essencial – se não
expresso, ao menos implícito – de que o combate à dívida tarifária é problema
que não é partilhado por todos os agentes do setor da energia, esta alteração à
disciplina financeira do FSSSE teria importado a descaracterização do interesse
de grupo de algumas das entidades abrangidas pela incidência (artigo 2.º do
RJCESE), fosse o caso das empresas integradas no Sistema Nacional de Gás
Natural (SNGN): no tratamento indiferenciado de situações materiais
diferentes, pois, encontrar-se-ia a violação do princípio da igualdade
tributária.
O Tribunal Constitucional, porém, decidiu
em oposição a esta jurisprudência pelo Acórdão n.º 296/2023 (e 372/2023), em
que igualmente foi fiscalizado o quadro de incidência objetivo e subjetivo da
CESE quanto a empresas do SNGN no ano de 2018, aí se firmando juízo negativo de
inconstitucionalidade.
O aresto não acedeu, desde logo, ao
pressuposto essencial da posição descrita, de que a contribuição estivesse
inicialmente vinculada a ‘finalidade típica’ nos termos propostos,
acrescentando-se ainda que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018,
de 7 de dezembro, não importou uma alteração substancial do regime
financeiro do Fundo beneficiário da receita inicialmente estabelecido pelo
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril. A consistência e continuidade entre
situações materiais levou o Tribunal a concluir que o conjunto de problemas
setoriais a que o tributo oferecia resposta financeira e o conjunto de
benefícios potenciais que conferia aos obrigados tributários era
substancialmente idêntico aos subjacentes ao lançamento da CESE pela Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, tal como os compreendeu o Acórdão do TC n.º
7/2019.
Associou-se ainda a esta observação o
facto de, levando em conta as condições operacionais das empresas do SNGN, a
gestão da dívida tarifária pelo FSSSE se mostrar vital para a estabilidade das
bases de consumo de todo o setor energético, agregando os operadores do setor
do gás natural ao grupo de beneficiários dessa atividade.
Assim sendo e por tudo, concluiu o
Tribunal Constitucional pela inexistência de vício de inconstitucionalidade com
fundamento em violação do princípio da igualdade tributária.
Chamado a plenário para dirimir a oposição
material entre precedentes prudenciais (artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC), o
Tribunal Constitucional adotou o segundo sentido decisório (Acórdãos do TC n.ºs
324/2024 e 325/2024), incorporando como fundamentos o exposto no Acórdão do TC
n.º 296/2023 e rejeitando a censura constitucional aventada pelo Acórdão do TC
n.º 101/2023:
«As alterações introduzidas no regime
jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE)
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE
enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre
contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os
operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos
do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto,
não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de
contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto
legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício
particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do FSSSE
persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético, de que
aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida tarifária
(associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal
Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo,
se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas
condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos
esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária
(gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade
que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o exposto, não existe
fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando
constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas
do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa
obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi
mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de
dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do gás
natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de
inconstitucionalidade material.»
(Acórdãos do TC n.ºs 324/2024 e 325/2024)
Esta mesma orientação foi seguida, sempre
com respeito às mesmas normas-objeto (quadro legal da CESE com vigência no
exercício fiscal de 2018), no Acórdão do TC n.º 345/2024 e nas decisões
sumárias n.ºs 263/2022, 851/2023 e 312/2024.
10.2. Importa assinalar, porém, que existiu uma marcante divisão
entre Conselheiros em plenário nos sobreditos Acórdãos do TC n.ºs 324/2024 e
325/2024 e que a maioria formada pela não-inconstitucionalidade se dividiu
também entre si quanto a fundamentos. Na verdade, na jurisprudência do Tribunal
Constitucional surgiu uma terceira corrente (Acórdãos do TC n.º 338/2023,
720/2023 e, em plenário, n.ºs 381/2024 e 382/2024) que, embora aderindo à tese
do Acórdão do TC n.º 101/2023, concluiu que o impacto do Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, no quadro normativo da CESE apenas surgiria nos
exercícios fiscais posteriores a 2018.
A maioria que votou o juízo negativo de
inconstitucionalidade em plenário, pois, assentou em dois entendimentos
diferentes, um dos quais transitório, porque estritamente aplicável ao
exercício fiscal de 2018. A doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023 foi por isso
reconvocada quanto ao lançamento da CESE sobre as empresas do SNGN nos anos
subsequentes, surgindo novas decisões de inconstitucionalidade com fundamento
na violação do princípio da igualdade (tributária) com relação aos lançamentos
da contribuição sobre empresas do subsetor do gás natural nos anos de 2019
(Acórdãos do TC n.º s 197/2024, 336/2024, 337/2024, 475/2024 e 476/2024), 2020
(Acórdão do TC n.º 517/2024) e 2021 (Acórdãos do TC n.ºs 515/2024, 553/2024).
A controvérsia está, portanto, relançada,
mas, como decorre do que já ficou dito, ainda que se acedesse à jurisprudência
firmada pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, esta não suporta a afirmação de que a
CESE não é qualificável como contribuição financeira. Na verdade, como
viemos de explicar, o aresto apenas patenteou o entendimento de que, pela
introdução inovatória de um quadro legislativo que adquiriu vigência no ano de
2018, as empresas do subsetor que destaca (distribuição, transporte e
armazenamento subterrâneo de gás natural) passaram a não poder ser entendidas
como dotadas dos atributos que permitiriam integrá-las na lógica grupal que
preside à contribuição: para o Acórdão, o facto de a receita de CESE estar
centralmente dirigida à gestão da dívida tarifária, associado ao facto de não
se reconhecer uma vantagem própria aos operadores do SNGN que adviesse dessa
gestão, nem um nexo de causa entre a atividade desses agentes e o problema
gerido, imporia que essa categoria de sujeitos passivos ficasse afastada da
incidência contributiva.
Esta é uma peça central da questão que a
recorrente desconsidera em absoluto, já que, por um lado, a sua alegação
dirige-se a demonstrar que a CESE não pode ser entendida como contribuição e,
por outro, pretende que a linha argumentativa do Acórdão do TC n.º 101/2023
seja extensível a todo e qualquer sujeito passivo da CESE, –
nesse sentido reclamando pela inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, do
RJCESE, quando prevê “que este tributo incide sobre os elementos do ativo
dos respetivos sujeitos passivos” – e, em especial, à categoria de operadores
de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, como é o seu caso –
no que reclama pela inconstitucionalidade dos artigos 1.º, n.º 2 e 2.º, alínea
b), ambos do RJCESE, nessa dimensão.
Como dissemos, a jurisprudência iniciada
pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, dirigiu reprovação constitucional apenas
à norma do RJCESE que incluía
na regra de incidência subjetiva as concessionárias dos serviços de
transporte, distribuição e armazenamento subterrâneo de gás natural (artigo
2.º, alínea d), do RJCESE) tendo por base a inobservância de um dever de
diferenciação dos operadores deste subsetor no âmbito da CESE. A regra de
incidência objetiva (artigo 3.º, n.º 1) foi referida no aresto apenas por se
tratar de norma paramétrica
da obrigação daquela categoria de operadores, importando apenas à quantificação
da obrigação tributária, não à delimitação dos sujeitos sobre os quais se
constitui o vínculo tributário censurado por esta jurisprudência («Julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE (…), na parte em que determina que
o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1
do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que
integram o setor energético nacional (…) que, em 1 de janeiro de 2018, sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural» – dispositivo do Acórdão do
TC n.º 101/2023, sublinhado nosso).
Também o Acórdão do TC n.º 338/2023, que
primeiro adotou a terceira das posições encontradas na jurisprudência do TC a
que acima nos referimos, preservou a qualificação da CESE como contribuição
financeira tal como conceptualizada pela corrente jurisprudencial iniciada pelo
Acórdão do TC n.º 7/2019 e também aqui o problema de constitucionalidade
sinalizado respeitava apenas à sujeição das empresas do subsetor do SNGN à
contribuição, considerando as alterações ao regime jurídico do FSSSE
introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro:
«há que salientar que não será
retomada nos presentes autos a questão da qualificação jurídico-tributária da
CESE, como imposto ou contribuição financeira (ou, ainda, como contribuição
especial), já profusamente tratada em anteriores acórdãos (designadamente nos
supra citados). Na senda do já mencionado Acórdão n.º 7/2019, foi firmada
(…) orientação jurisprudencial uniforme e constante no sentido de que se
trata de contribuição financeira a favor das entidades públicas, tributo
autónomo (por confronto com os impostos e as taxas), tornado possível a partir
da revisão constitucional de 1997, operada pela LC n.º 1/1997, de 20 de
setembro (…)
com a alteração introduzida ao artigo 4.º
do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (…) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro,
operou-se uma alteração da ordem de prioridade na alocação das verbas do FSSSE,
com vista a dar prioridade à cobertura da dívida tarifária em detrimento do
financiamento de políticas públicas do setor energético – passando, pois, a
redução da dívida tarifária a ser prioritária. Com esta alteração deixa de
ter qualquer justificação a inclusão das empresas concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural (as entidades do artigo 2.º, al. d), do regime da CESE) como
sujeitos passivos deste tributo, uma vez que em relação a eles não se verifica
mais, sequer, a já ténue equivalência grupal subjacente à CESE.»
(Acórdão do TC n.º 338/2023; v., também,
Acórdãos do TC n.ºs 720/2023, 381/2024 e 382/2024)
Parece evidente, portanto, que a posição
da recorrente não recebe suporte na jurisprudência que convoca, já que a
incidência subjetiva da CESE debatida no pedido de fiscalização respeita a centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, sem que se demonstre, por
esforço alegatório apreensível, por que forma as considerações tecidas a
propósito do SNGN seriam assimiláveis a estoutro subsetor, importando violação
do princípio da igualdade com idêntico fundamento.
No entanto, alguma jurisprudência mais
recente (Acórdãos do TC n.ºs 338/2024 e 427/2024) veio oferecer conforto a esta
forma de tratar o problema, já que estendeu o juízo de inconstitucionalidade à
incidência de CESE sobre produtores de energia elétrica com fonte renovável por
remissão para a doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023, que entendeu aplicável
também à situação destes últimos. Os arestos não explicam, porém, que especiais
atributos seriam partilhados por estas duas categorias de agentes (gás
natural e fontes renováveis) que os distanciassem do grupo homogéneo de agentes
económicos subjacente à CESE postulado pelo Acórdão do TC n.º 7/2019 e que
nenhuma decisão prudencial, até ao momento, desmentiu.
Se levarmos em conta que o Acórdão do TC
n.º 196/2024 igualmente estendeu a empresas do subsetor de produtos
petrolíferos a doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023 por via remissiva,
concluindo pelo mesmo juízo de inconstitucionalidade, temos que, pese embora
permaneça desconhecida a ordem de fundamentos que subjaz à sucessiva distensão
do entendimento, praticamente todo o setor energético estaria subtraído da
incidência da CESE, levando a afirmar que o coletivo homogéneo de operadores
caracterizado pelo Acórdão do TC n.º 7/2019 como obrigado pela CESE pela
fórmula característica das contribuições financeiras, afinal, nunca teria
existido.
Atendendo a que não dispomos de subsídios
jurisprudenciais sobre a questão que pudessem suportar um juízo final,
impõe-se, pois, revisitar o problema em toda a sua extensão.
10.3. Comecemos, antes de mais, por relembrar as considerações
tecidas no Acórdão do TC n.º 7/2019 a propósito da caracterização da CESE como
contribuição financeira e sobre o respetivo conjunto unitário de obrigados
tributários:
«Ainda que não referida a uma
contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo
da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência
energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE.
A existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo
da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em
apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da
Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação
direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como
taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o
Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das
receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma
cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa
pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado,
que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como
o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação
pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste
tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente,
à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível
individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação
efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos
sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as
vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem
financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que
estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que
genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um
tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível
identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações
destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente
proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a
recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento
subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das
infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que
a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam
para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores
económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu
específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida
da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector
energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador,
garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida
por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que
autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível identificar,
também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e
aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz
repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação,
e não na comunidade em geral.»
(Acórdão do TC n.º 7/2019; sublinhado
nosso)
A qualificação da CESE como contribuição
financeira assenta, portanto, na relação funcional entre obrigados tributários
(operadores do setor energético) e a finalidade a que a contribuição está
adstrita, o financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à implementação de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental que promovam a sua
eficiência e estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril). Entre estas atribuições, conta-se o serviço e
amortização da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) (artigo 2.º,
alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde a data do
primeiro lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina firmada pelo
Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente reiterada,
que, repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão, seja exemplo qualquer
um dos arestos que decidiram pela inconstitucionalidade do tributo relativo a
certas categorias de sujeitos passivos nos exercícios posteriores a 2014, acima
citados.
Sobre a possibilidade de esta estrutura
tributária ter ficado comprometida pelas alterações ao regime jurídico do FSSSE
(Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, RJFSSSE) introduzidas pelo Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, será de recuperar as considerações tecidas
pelo Acórdão do TC n.º 296/2023 (reiteradas nos Acórdãos n.ºs 372/2023,
324/2024 e 325/2024), de que se conclui que a modificação do quadro legislativo
do RJFSSSE não impactou na CESE de modo a comprometer a doutrina do Acórdão do
TC n.º 7/2019 sobre a qualificação do tributo como contribuição financeira,
também com relação ao leque de sujeitos abrangidos pela incidência e aqui se
incluindo empresas do setor eletroprodutor.
No aresto se fez ver que: (i) os
limites a despesa estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, já na sua redação primitiva, não eram uma componente do
regime jurídico da CESE que a caracterizasse do ponto de vista dogmático, mas
uma norma de organização financeira do FSSSE, vinculando-o a um capeamento na
realização de despesa com base em qualquer uma das suas receitas:
alterações desta disciplina financeira, pois, não são aptas a impactar na
qualificação da CESE como contribuição; (ii) a CESE esteve, desde
início, alocada ao financiamento de políticas públicas relacionadas com o setor
energético por via do FSSSE, entre estas se incluindo, também desde início, a
gestão da dívida tarifária, que nunca foi entendida um objetivo secundário ou
marginal na lógica do diploma regulador do FSSSE; (iii) a redução do
limite às despesas do FSSSE relacionadas com outras medidas de eficiência
energética (artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014,
de 9 de abril, na nova redação) de 2/3 para 1/3 da receita obtida da CESE foi acompanhada
da eliminação do teto absoluto de M 100 € que se estabelecia no regime do
Fundo, o que pode significar que o limite real venha a superar o imposto em
exercícios anteriores; (iv) o Fundo persiste vinculado e dotado de
receitas à implementação de outras medidas de política energética, que não o
serviço e amortização da dívida tarifária, aqui se incluindo apoio financeiro
ao subsetor de gás natural pela assistência aos encargos tarifários inerentes à
utilização global do sistema pelos operadores das redes de transporte e de
distribuição.
Tudo considerado, não parece viável
defender que a CESE ficou descaracterizada enquanto contribuição financeira,
como não é correto afirmar-se que o princípio da igualdade (tributária)
impusesse a exclusão ou o tratamento diferenciado de uma classe de obrigados
tributários, fosse os operadores do SNGN, fosse as empresas do setor
eletroprodutor com fonte renovável:
10.4. Talvez de maior importância, perceber se a gestão e redução
da dívida tarifária pode ser enquadrada no âmbito da relação contributiva que
caracteriza a CESE tal como a configurou o Acórdão do TC n.º 7/2019, implica,
antes de mais, perceber em que consiste. Esta matéria ainda não foi tratada,
pelo que se impõe uma análise do problema, tão breve quanto o tema nos
consinta.
De forma concisa e a título de preâmbulo,
assinalamos que a dívida tarifária compreende os custos do sistema energético
não-repercutidos nas tarifas pagas pelos consumidores. Trata-se de encargos
gerados pela subsidiação do sistema elétrico nacional que são suportados pelos
comercializadores e que, nos termos dos respetivos regimes legais de
financiamento, são depois transferidos para os consumidores de energia pela sua
incorporação em tarifa cobrada em fatura.
Através de atos legislativos dispersos, em
vários exercícios estes custos não foram repercutidos em fatura na totalidade,
acumulando créditos dos distribuidores sobre o Estado a esse título. O lote de
dívida assim gerado tem três fontes de gastos essenciais, que passaremos a ver infra:
os custos de (i) Convergência Tarifária, os custos decorrentes de
(ii) Contratos de Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) e os
custos advenientes da (iii) Produção em Regime Especial (PRE).
10.4.1. Através do mecanismo de convergência tarifária corrige-se a
diferença de custos à produção de energia entre Portugal e as Regiões
Autónomas. O fator de insularidade conduz a que nas Ilhas a produção de
eletricidade seja significativamente mais dispendiosa, o que seria apto a
sobrecarregar os consumidores das Regiões e, perante a fragilidade das bases de
consumo face a variações de preço, a gerar maiores riscos de atividade para os
operadores nesses mercados.
Para mitigar estes efeitos, os sobrecustos
de atividade nas regiões são repercutidos sobre o público consumidor a nível
nacional através da sua integração entre os Custos de Interesse Económico
Geral (CEIG), componente da Tarifa de Uso Global do Sistema, esta
por sua vez integrada na Tarifa de Acesso às Redes que é lançada na
fatura de todos os consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de gastos nas Ilhas
por todo o universo nacional de utilizadores, isso significa melhores condições
de procura nas Regiões e melhor uniformidade do preço de acesso à energia. No
ano de 2011, por exemplo, a variação das tarifas em todo o território nacional
foi de 3,8%, ao passo que, sem o mecanismo de convergência, seria de 2,3% no
continente, de 45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M. CRUZ, A Evolução
do Défice Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite, pois, uma sensível
melhoria das condições operacionais das empresas do setor eletroprodutor com
operação nas Regiões: a implementação de uma regra de partilha de encargos
regionais entre consumidores a nível suprarregional torna a operação
nesses territórios mais estável e previsível, permitindo às empresas do setor
diversificar os seus horizontes de atividade pela garantia de que o preço da
sua produção será partilhado com os utilizadores do continente.
10.4.2. Na sequência das Diretivas 90/377/CE e 96/92/CE, Portugal
iniciou o processo de abertura do mercado energético, procedendo à dispersão (unbundling)
vertical e horizontal do setor por unidades de produção e de distribuição
tituladas por entidades privadas em competição e sob supervisão de entidade
pública reguladora, a ERSE (Decretos-Leis n.ºs 78-A/97, de 20 de fevereiro e
44/97, de 20 de fevereiro). A liberalização do mercado de energia e a
implementação do novo modelo concorrencial, convergente com as determinações europeias
sobre política energética, dependia, porém, da desmontagem do programa de Contratos
de Aquisição de Energia (CAE) que vigorou até então. A produção de energia
até esta altura permitia aos produtores receberem pagamento do Estado de acordo
com um modelo contratualizado cuja contrapartida ao produtor era fixada
considerando reembolso de custos operacionais (encargos de operação e
manutenção, amortização de capitais fixos e gastos variáveis com a produção)
acrescidos de taxa remuneratória. A remuneração era ajustada anualmente à
inflação e em função de variações entre a disponibilidade de energia e a
disponibilidade contratada, qualquer que fosse a quantidade produzida (I. FEIO,
O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura Tarifária em Portugal,
ISCTE, 2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE eram coevos à
estruturação fechada do mercado de energia português, razão por que se opunham
ao novo paradigma é à abertura a novas iniciativas por investidores em situação
de competição concorrencial. Nesse pressuposto, era necessário à concretização
da política de liberalização do mercado energético prover pela sua cessação.
O quadro legal de extinção dos CAE foi
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro (também, artigo 70.º
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob autorização parlamentar (Lei
n.º 52/2004, de 29 de outubro) e, nesse âmbito, porque a cessação antecipada
dos acordos implicava a perda da posição contratual pelos operadores privados
nestas convenções, foi aprovado um pacote de medidas compensatórias em abono
destas entidades, então por via dos Contratos para Manutenção de Equilíbrio
Contratual (CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro e
artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). O
financiamento das compensações devidas foi encontrado, também aqui, num
mecanismo de transferência do encargo para os consumidores de energia através
da incorporação nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE desde logo antecipou
na altura da preparação do pacote legislativo (Parecer da ERSE sobre o
Projeto de Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de compensações fixado nos
acordos de cessação dos CAE e suas adendas veio representando a partir de 2006
um sobrecusto acrescido para os consumidores com expressão muito significativa
e só no período entre o ano de lançamento da CESE (2013) e 2018, o encargo
total com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros (ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013, p. 70; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p. 120; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2018, p. 130).
Este é, portanto, um sobrecusto tarifário
decorrente da estruturação privada do mercado energético em Portugal cujo financiamento,
de acordo com o programa legal, foi exclusivamente deixado aos consumidores de
energia elétrica através dos CIEG. Isto, muito embora o que o fundamentou e o
objetivo essencial a que se dirigiu residisse na criação de condições para a
iniciativa privada no setor energético, já que, sem a extinção dos CAE, não
seria possível criar o ecossistema empresarial onde operam particulares, com as
inerentes oportunidades de rendimento.
10.4.3. Finalmente, na primeira década de 2000, as instâncias
europeias e nacionais vieram dedicando maior atenção ao consumo de recursos
ambientais e ao fator poluente de certas atividades, designadamente no domínio
do setor energético. Concluindo-se pela inviabilidade, a longo prazo, de manter
uma economia baseada em combustíveis fósseis como fontes de energia, em face da
pressão e desgaste que coloca nos ecossistemas e do impacto poluente que
representa, emergiu uma forte tendência para a modernização do setor,
centrando-se na produção com recurso a fontes renováveis e assim procurando
encontrar soluções para a descarbonização da economia.
Foi por esta altura aprovado o ‘segundo
pacote’ energético europeu, que compeliu os Estados membros a apostarem no
desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva 2001/77/CE, de 27 de
setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de 11 de fevereiro) na
produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução Histórica e Organização
do Setor Elétrico, in Estudos de Direito da Energia, Coord. F. PAES
MARQUES e J. MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp. 43-46). Na sequência da
Comunicação da Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro das Energias
Renováveis — Energias renováveis no Século XXI: construir um futuro mais
sustentável»), o Parlamento Europeu e o Conselho aprofundaram esta orientação
pela Diretiva 2009/28/CE, impondo uma quota média de energia produzida através
de fontes renováveis para a União Europeia de 20%, sem prejuízo de metas mais
ambiciosas que os Estados fixassem para si.
Este objetivo, vinculativo dos
Estados-membros, colocava, porém, um dilema respeitante à viabilidade económica
das novas estruturas a criar, em face dos custos fixos de instalação e de
exploração com recurso a fontes renováveis. Num contexto de mercado
nacionalizado, seria possível lançar uma campanha de investimento público,
alimentando as fontes produtivas com receitas fiscais, mas, no contexto antes
iniciado pelo ‘primeiro pacote’ energético europeu a que acima nos referimos, o
setor energético deveria estar privatizado e desintegrado,
composto por unidades económicas particulares e dispersas em situação de
competição, como assinalámos.
Num período de crescimento económico
agravativo das necessidades energéticas, colocava-se então a questão de saber
como poderia ser operacionalizada a modernização do setor da energia de modo a
compatibilizar o seu crescimento com a fragilidade e escassez dos recursos que
consome e a pressão que coloca no ambiente. Isto, num cenário em que, perante
as necessidades de investimento e dimensão dos operadores no mercado, a
utilização de fontes renováveis constituía um investimento de alto risco por
falta de garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em Portugal para
proceder à modernização do setor neste contexto sem colocar em risco a
estabilidade dos produtores e o serviço da procura de energia, residiu na
implementação de regimes de subsidiação à produção através de fontes
renováveis, recorrendo ao esquema de feed-in tariffs. Esta assenta em
três componentes essenciais, todas elas dirigidas a eliminar o risco do
investimento e a assegurar a remuneração dos capitais aplicados: a (i) garantia
de aquisição de toda a energia produzida pela unidade produtiva; a (ii)
garantia de preço na colocação de energia no mercado, através da fixação
de um valor de aquisição através de uma matriz legal a que os comercializadores
de último recurso (distribuidores de energia) ficam vinculados; e a (iii)
fixação de prazos prolongados de gozo do regime privilegiado que
permitam a recuperação e rentabilização do investimento aos produtores (E.
CUNHA, Incentivos à Produção de Energia Renovável na União Europeia,
2018, FEP).
Este quadro genérico já existia no
ordenamento nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio), mas
foi então ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis n.ºs
33-A/2005, de 16 de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de
agosto). Aos comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta a
aquisição de toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço apurado
nos termos da matriz legal do regime de remuneração garantida, sendo-lhes
depois admitido recuperar o sobrecusto através da venda de eletricidade pela
transferência do encargo para os utilizadores finais de eletricidade. Neste
sentido, também este sobrevalor foi incorporado na componente de CIEG da Tarifa
de Uso Global do Sistema, por sua vez parte integrante da Tarifa de Acesso às
Redes cobrada aos consumidores.
Desde 2006 e até ao presente, este
mecanismo de subsidiação do setor eletroprodutor importou um forte agravamento
do custo final da eletricidade em Portugal. A título exemplificativo, no ano de
aprovação da primeira legislação relativa à CESE (2013) o preço médio da
eletricidade em PRE fixou-se em € 105,40/MWh (a ERSE considerou um valor de referência
de preço em mercado nesse ano de € 49,00/MWh – erse.pt; Informação sobre
Produção em Regime Especial, 2014), representativo de 215,10% (!) do preço
médio anual da energia elétrica em mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh no
mesmo ano (datahub.ren.pt). No ano fiscal em referência nestes autos (2019), o
custo da eletricidade em PRE variou entre € 90,23/MWh (resíduos sólidos
urbanos) e € 296,57/MWh (fotovoltaica), para um preço médio de produção em
regime de remuneração garantida, considerando todos os subsetores, de €
127,05/MWh; também esta cifra contrasta com o preço médio da energia em mercado
diário no mesmo exercício, de € 48,00/MWh (erse.pt).
O impacto na conta energética dos
consumidores portugueses desta elevação artificial de custos com fonte em
subsidiação é muito significativo, já que a produção com recurso a fontes de
energia renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a produção
energética portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de esperar,
condições de produção com o descrito nível de atratividade conduziram à
proliferação no território nacional de parques eólicos, centrais fotovoltaicas
e outras unidades de produção de energia de fonte renovável, todos eles
beneficiários de regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE. Também
exemplificando, no ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em referência
nestes autos (2019), a PRE representou 57% e 51%, respetivamente, de toda a
energia elétrica consumida em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como viemos
de dizer, aos consumidores caberia suportar, através da tarifa de acesso, todo
o diferencial entre o preço da energia em mercado e o valor da remuneração
garantida, reembolsando as distribuidoras pelo sobrecusto em que incorreram na
aquisição a produtores de fonte renovável.
Por necessária deriva, a operacionalização
das feed in tariffs significa um agravamento muito importante do preço
final da energia elétrica no território nacional, quer se considere os custos
domésticos para consumidores particulares, quer setores económicos e sua
estrutura de gastos fixos, seja o caso da indústria transformadora e todas as
demais empresas dependentes de energia elétrica para o desenvolvimento de
atividade. No ano de 2019, estima-se que o estatuto de subsidiação da PRE haja conduzido
ao aumento de custos de produção de energia em 16,97% (de € 3.536.098,402 para
€ 4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa do Impacto da PRE no Custo de
Produção de Energia Elétrica em 2019, 2021, Univ. Portopp. 105-106), isto
quando estavam já implementadas medidas de contenção de sobrecustos em execução
do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política
Económica entre Portugal, FMI, Comissão Europeia e Banco Central Europeu.
Vemos aqui, portanto, uma medida
legislativa destinada a responder ao consumo de recursos naturais pelo setor
energético e à pressão ambiental por este criada, essencialmente dirigida à
modernização do setor eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência,
participando na criação de um contexto favorável para as empresas que nele
operam. O quadro de financiamento que a suportava, porém, baseou-se na
tarifação do consumo, onerando os utilizadores de energia.
10.5. Dir-se-ia expectável que a acumulação de sobrecustos
importantes relativos ao setor energético no regime de tarifação, com a
inerente majoração do preço da energia a suportar por utilizadores, conduzisse
ao inflacionamento dos preços de bens e serviços de produção nacional (pelo
agravamento de encargos operacionais das empresas) e à redução geral do consumo,
daqui decorrendo como provável um efeito de abrandamento ou de depressão da
economia nacional.
Talvez de forma mais direta, a inflação do
preço da energia seria também apta a impactar de forma relevante sobre o setor
energético, já que necessariamente conduziria a retração da procura, podendo
conduzir a quebras de proveitos brutos e a dificuldades de escoamento da
produção. Gerando-se excessos de produção, daqui decorreria maior pressão sobre
o preço da energia nos mercados e, em caso de quedas significativas do preço,
surgiria maior diferencial de preço médio para com a remuneração garantida a
PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em ainda maior grau dos CIEG a
suportar a este título pelo universo nacional de consumidores.
Este é um pormenor importante, já que a
remuneração garantida aos produtores em PRE representa a fatia mais expressiva
do total do stock tarifário. À data do lançamento da CESE (2013), a
dívida ascendia a 3.677 milhões de euros e 91% desse total respeitava a
subsidiação por feed in tariffs (ERSE, Tarifas e Preços para a
Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op. cit., p. 19). No ano em
referência nos autos (2019), de todo o stock de dívida a amortizar (€
3.653.750.293,00), 84,56% respeitava à subsidiação de PRE (anos de 2009 e de
2015 a 2018) e juros financeiros conexos (ERSE, Proveitos Permitidos e
Ajustamentos para 2019 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119).
O embaratecimento da energia significaria,
pois, maior necessidade de receita com fonte tarifária para compensar os
distribuidores pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um sistema de
degradação autoalimentado e de operacionalidade circular, passível de gerar uma
entorse grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a desorganização deste setor
vital para a economia portuguesa, sucessivos Governos determinaram-se a mitigar
os efeitos da transferência de custos no preço final da energia pelo
diferimento da sua repercussão total nas tarifas ao consumidor (v. g.,
Decretos-Leis n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008, de 21 de agosto e
artigo 73.º-A do Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho). Gerou-se por esta
via o stock de dívida tarifária, que compreende os créditos devidos
pelos descritos mecanismos de subsidiação e de compensação ao setor energético
que não foram reembolsados aos distribuidores (acrescidos dos respetivos juros
financeiros), tendo em vista diluir por períodos de tempo mais alargados o
efeito da repercussão económica nas tarifas.
Como acima já referimos, a situação do
mercado energético foi merecedora de atenção no Memorando de Entendimento do
programa de assistência financeira ao Estado português, tendo Portugal assumido
o compromisso de rever a racionalidade inerente aos mecanismos de compensação
previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em baixa da remuneração
garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar os seus critérios
remuneratórios e reestruturar os programas energéticos subsidiados, controlando
a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e 5.11.).
Da perspetiva dos distribuidores
(comercializadores de último recurso) – que primeiro sentiriam a retração na
procura caso se permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto do problema
foi desde início esbatido pela permissão a operações de cedência ou de
titularização dos créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 237-B/2006,
de 18 de dezembro e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de
agosto), o que lhes permitiu converter estes ativos em liquidez e potenciar
ganhos financeiros através dos acréscimos relativos a juros devidos pelo
diferimento do reembolso. Subsistiu, porém, o problema de solvência e serviço
da dívida, perante os credores financeiros.
A associação da atividade do FSSSE à
gestão da dívida tarifária surge também neste contexto, assim como forma de
diversificar as fontes de financiamento a programas do setor energético e, em
especial, de participar na resolução de um problema relacionado com a execução
desses programas de apoio à produção, protegendo a estabilidade do mercado de
energia perante o perigo que a dívida tarifária para ele representa. Na medida
em que a CESE está exclusivamente adstrita ao financiamento do FSSSE, pois,
tanto a despesa realizada na gestão do stock tarifário como a que seja
alocada a outros programas de promoção ou de proteção do setor, observa a
lógica de comparticipação em despesas públicas geradas pelo grupo de obrigados
tributários e de que estes obtêm benefício nessa qualidade, assim pela forma
característica às contribuições financeiras.
Não se trata, está bom de ver, de um
instrumento fiscal de captação de receitas destinadas a despesas gerais do
Estado (que é dizer, de um imposto), como também as tarifas exigidas a
consumidores para financiar a subsidiação da produção de energia elétrica não
possuem essa natureza: a CESE caracteriza-se como um regime contributivo cujo
vínculo tributário apresenta estrutura comutativa, assim entre fonte de receita
(e grupo de obrigados tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa
despesa), com inteira adesão à figura das contribuições financeiras.
Recordemos, à guisa de sumário:
O mecanismo de convergência tarifária
financia os sobrecustos da produção de energia nas Regiões, subsidiando produtores
e moderando o preço ao público insular, dessa forma promovendo o alargamento
das bases de consumo para as empresas com operação nas Ilhas e oferecendo-lhes
um mercado mais estável; a despesa gerada pelos CMEC tem por causa a
própria privatização do setor, já que destinou-se a viabilizar a construção de
uma estrutura de mercado liberalizado que admitisse a privados capturarem a
oportunidade de investimento e de rentabilização de capitais; a política de subsidiação
da PRE através de feed in tariffs responde, de seu lado, à pressão
criada nos recursos ambientais pelo setor energético, constituindo um esforço
de modernização do tecido empresarial português em convergência com a política
energética europeia.
A contenção na transferência deste
conjunto alargado de sobrecustos para os consumidores através da gestão do deficit
tarifário, por sua vez, promove a estabilidade do mercado de energia por
prevenir a rotura das bases de consumo e por não permitir o estrangulamento da
procura em condições cujas consequências seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui
a salvaguarda do equilíbrio sistémico do setor energético, de que todas
empresas do setor extraem evidente benefício, pelo que a chamada destas últimas
a contribuírem para esta fórmula de gestão financeira do sistema através de uma
contribuição que nessa gestão participa (a CESE), não descaracteriza a natureza
do tributo.
Com o que vai dito não se esquece que a
mitigação do impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia também o
consumidor pela moderação do preço de acesso à energia, que são geralmente
associadas vantagens para o público da abertura dos mercados à concorrência e
da transição energética de produção fóssil para recursos de fonte renovável.
Apenas sucede, porém, que a participação da CESE na gestão da dívida tarifária
não significa a sujeição das empresas do setor da energia a suportarem todos os
seus encargos. No ano em referência nestes autos (2019), o valor da dívida
tarifária amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor ascendeu a €
1.426.827.938,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2019 das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a receita total
da CESE nesse ano se cingiu a € 55.133.228,00 (Conta Geral do Estado 2019,
Quadro A30, p. 324, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 3,86% do valor
suportado pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está alocada
apenas ao financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao suporte
financeiro de todas as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e
crescimento do setor em abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que se possa entender
uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais
no setor da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de
agentes económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em
muito maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim
quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento
geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das
vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão.
Em jeito de remate, cabe chamar à colação
as conclusões do Acórdão do TC n.º 7/2019 (citando o Acórdão do Centro de
Arbitragem Administrativa de 7 de janeiro de 2016 no Proc. n.º 312/2015-T), que
mantêm inteira aplicabilidade à CESE com o recorte jurídico vigente no
exercício em referência nestes autos:
«as contribuições financeiras impostas
aos operadores económicos, quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer
para financiar novos encargos no contexto da regulação social, cumprem ainda a
exigida “conexão entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o
destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste caso é
reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de garantidor
do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do
sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos
operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas pelo
modelo económico-social do Estado regulador».
Em suma, mesmo que se aceitasse que as
alterações ao RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida tarifária
– o que, como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –, nem por isso teria
perdido a sua natureza de contribuição financeira. O programa legal de
serviço e amortização da dívida gerada pelo deficit tarifário, com bases
normativas dispersas por vários diplomas e gerido pela administração, deve ser
entendido um quadro de Direito público de promoção da estabilidade sistémica do
setor da energia e de preservação das condições para o suporte financeiro dos
apoios à privatização dos mercados, à modernização do tecido empresarial no
contexto da transição energética e à proteção do mercado insular (até
subsumível ao conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE, sobre as
atribuições do Fundo), com especial incidência no setor eletroprodutor.
Sobre o recorte subjetivo da incidência
como abrangendo as empresas do setor eletroprodutor de fonte renovável – o
subsetor financiado através de feed in tariffs – cuja fiscalização se
suscita, é evidente que estas recolhem vantagem em linha direta do quadro de
gestão da dívida tarifária, já que este é condição da sustentabilidade
financeira dos incentivos à produção que lhes são concedidos pelos regimes de
remuneração garantida (PRE) e da estabilidade do mercado onde operam, maxime
na preservação de condições de procura, como acima vimos. Não tem por isso
cabimento que se defenda violador de um dever de diferenciação imposto pelo
princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da República
Portuguesa) a sujeição à CESE dos produtores de energia com fonte renovável, já
que o tributo deve ser observado como instrumento de financiamento de políticas
do setor energético que lhes aproveita, mesmo de forma particular.
Serve por dizer, se relativamente aos
subsetores de gás natural a sujeição a incidência e a relação comutativa
característica da contribuição se identificam quanto à CESE pela proteção do
seu mercado-alvo obtida da gestão da dívida tarifária (Acórdão do TC n.º
296/2023; também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024) – a que se
associará ainda o facto de o stock tarifário decorrer de medidas de
subsidiação que respondem à pressão que combustíveis fósseis colocam no
ambiente e a compensações necessárias à estabilidade do mercado insular e à
abertura dos mercados nacionais à iniciativa por operadores privados –, quanto
ao subsetor colocado nestes autos tratamos dos beneficiários, privilegiados e
diretos, do regime de subsidiação que constitui a principal causa do deficit
tarifário e da necessidade de modelar uma resposta gestionária que impeça a
desorganização do mercado energético pelo colapso da plataforma de consumo.
Muito embora não caiba a este Tribunal
Constitucional exercer pronúncia sobre a qualidade das escolhas de políticas
públicas realizadas, a qualidade da sua execução, ou considerar que modelo de
financiamento ou de gestão responderia melhor ao propósito de otimização do
mercado de energia, concluímos que é manifesto que não existe parâmetro
constitucional que reprove os programas jurídico-tributários fiscalizados,
também quanto à disciplina de incidência subjetiva da contribuição financeira
em observância.
11. Produção Renovável, Proporcionalidade
e Equivalência
A recorrente introduz ainda um outro vício
de inconstitucionalidade, suscitando uma violação do princípio da
proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa).
Alega-se neste segmento que os produtores
de energia de fonte renovável já teriam contribuído para as finalidades visadas
pela CESE, dizendo-se por isso excessivo a sua concorrente vinculação ao
pagamento da contribuição: os artigos 1.º, n.º 2 e 2.º, alínea b), ambos do
RJCESE, sendo assim, ao sujeitarem os produtores de energia com fonte renovável
a CESE e ao vincularem estas entidades ao financiamento do FSSSE, incorreriam
em inconstitucionalidade material.
Na demonstração do pressuposto em que
assenta a sua conclusão, a recorrente convoca as considerações tecidas no
Acórdão do TC n.º 7/2019, que assinalou que este conjunto de operadores havia
sido já envolvido no esforço de contenção da dívida tarifária e de
estabilização do mercado de energia pela “eliminação, para o futuro, do
regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a partir de
fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos Decretos-Lei n.º
29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012” e
pela “imposição, aos centros electroprodutores eólicos já instalados, de uma
compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos, compreendido entre
2013 e 2020 (artigos 5.2 e 9.2 do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro)”.
Ora, em primeiro lugar, o artigo 18.º, n.º
2, da Lei Fundamental disciplina o estatuto de eficácia de certos direitos de
estrutura defensiva (direitos, liberdades e garantias e direitos fundamentais
equiparados – cfr. artigos 17.º e 18.º, n.ºs 1 e 2, ambos da Constituição da
República Portuguesa) e, como tal, a sua convocação deveria ter sido antecedida
da sinalização de uma qualquer ingerência num direito fundamental assim
qualificável (Acórdão do TC n.º 534/2024).
Não vemos, porém, que a recorrente
apresente adequada alegação neste sentido. Melhor será debater, a propósito
deste segmento da alegação, da observância de obrigação de equivalência pelo quadro legal da
CESE (justiça fiscal na incidência e quantificação da contribuição – v. Acórdãos do
TC n.º 344/2019 e 683/2022), aferindo nesse domínio da alegada desproporção que o encargo
representa para este conjunto de sujeitos passivos, considerando a sua situação
de contexto alargada e no confronto com as vantagens potenciais que dela
extraem.
Ora, de assinalar que, no excerto citado,
o Acórdão do TC n.º 7/2019 não debatia a exclusão dos produtores de energia de
fonte renovável da incidência da CESE, apenas defendia a justificabilidade da
isenção que lhes era concedida pelo artigo 4.º, alínea a), do RJCESE, na
redação original do diploma. Esta classe de agentes sempre esteve
abrangida pelo perímetro de sujeição, apenas ficou aliviada do pagamento por
via de isenção, que será por isso mais facilmente entendida como um benefício
tributário de incentivo à produção com fontes renováveis, enquadrando-se na
política pública de estímulo a esta forma de produção energética e, como
qualquer benefício fiscal, uma medida de caráter não-estrutural, geradora de um
sensível sacrifício para a coerência dogmática da CESE e para a equidade do seu
programa tributário, como adiante melhor veremos.
Em segundo lugar, a afirmação contida no
Acórdão do TC n.º 7/2019 não pode ser levada tão longe como pretende a
recorrente. Não é possível afirmar que as alterações promovidas aos
Decretos-Leis n.ºs 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de agosto,
pelos Decretos-Leis n.ºs 215-A/2012, de 8 de outubro e 215-B/2012, de 8 de
outubro, respetivamente, tenham de facto erradicado do panorama nacional a
produção de energia com fonte renovável em regime de remuneração garantida a
partir de 2012 ou que tenham abandonado estes operadores às condições gerais de
mercado. Sucedeu apenas que, a partir daí, a produção através de fontes
renováveis deixou de ser exclusivamente realizada ao abrigo de regime
especial, passando a poder ficar também sujeita ao Regime Ordinário (PRO), uma
vez terminado o prazo fixado em Lei para vigência dos programas de subsidiação.
A produção em PRE ficou também subordinada à atribuição de reserva de
capacidade de injeção na rede e de licença (Portaria n.º 243/2013, aprovada no
ano seguinte), mas nessa situação os operadores continuaram a poder aceder a
regimes de remuneração garantida, financiada por tarifa através da parcela de
CIEG e passível de gestão através de stock tarifário (cfr. artigos 16.º, alínea
b), 18.º, n.ºs 1 e 2, 20.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1 e 3, 49.º, n.º 2, alínea a),
49.º-A, n.º 1, 61.º, n.º 3 e 73.º-A, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 29/2006,
de 15 de fevereiro, na redação conferida pelo Decretos-Lei n.º 215-A/2012, de 8
de outubro; e artigos 33.º, n.º 1, alíneas a) e b), 3, 4 e 9, 33.º-M, n.º 1,
alínea c), 51.º-A, n.º 3, 55.º, n.º 6, 55.º-A, 55.º-C, do 172/2006, de 23 de
agosto, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro;
v. C. B. FERREIRA, J. A. Abreu, A Produção de Energia Elétrica através de
Fontes Renováveis, in Estudos de Direito da Energia, 2023, p.
269-271).
Por outro lado, no que respeita ao
pagamento ao Sistema Elétrico Nacional por oito anos (de 2013 a 2020) a que se
refere a recorrente, é de assinalar que se tratou de um plano de adesão
voluntária e que teve por contrapartida o gozo de um regime remuneratório
especial por um período adicional de cinco ou sete anos após o termo dos
períodos iniciais de preço garantido que se achavam em curso (cfr. artigo 1.º,
n.º 1, do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro). Trata-se, portanto, de
um programa de prorrogação da subsidiação pública, sob contrapartida
financeira.
Na verdade, ao abrigo do novo regime ficou
estabelecido que, uma vez cessado o período de remuneração garantida
licenciado, seria assegurado às entidades aderentes a colocação de energia
produzida a um de dois preços tarifados, consoante o plano de adesão: o preço
de mercado, com o limite mínimo de € 74,00/MWh e máximo de € 98,00/MWh (artigo
5.º, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro); ou o
preço de mercado, com o limite mínimo de € 60/MWh. Trata-se também, está bom de
ver, de um regime de preço garantido aos produtores altamente favorável face ao
preço médio da energia praticado em mercado (nesse ano de 2013, de €
44,00/MWh), reduzindo os riscos de investimento e assegurando forte margem
remuneratória.
Daqui se conclui, pois, que as medidas em
causa não se podem entender especialmente relevantes no controlo da despesa
gerada pela subsidiação do setor eletroprodutor e a recorrente nada apresenta
que prejudique esta conclusão. Ainda assim, as alterações podem entender-se
esforços de contenção dos gastos com feed in tariffs e de financiamento
da sua amortização no ano de lançamento, constituindo, como tal, justificação
bastante, ao menos a título transitório, do estatuto de isenção conferido ao
setor renovável pelo artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE, na redação
original. É evidente, porém, que não permitem se afirme que a sujeição
prospetiva a CESE em 2019 constitua um esforço económico desproporcionado sobre
este grupo de empresas.
De resto, nesta cintura de tempo (a partir
de 2012) a produção renovável continuou a crescer através de licenciamento
geral, por novos procedimentos concursais para produção solar e através de
acordos entre interessados e operadores de rede (F. M. SANTOS, op. cit., p.
49), sinal inequívoco da vitalidade económica do subsetor e das elevadas
margens de rentabilidade conferidas por um contexto legal e de subsidiação que
continuou a ser altamente favorável ao investimento.
A tendência nesta altura para aliviar a
estrutura de incentivos à produção conferidos aos produtores de fonte renovável
ficou escorada no caráter francamente excessivo do modelo inicial e no maior
estado de maturidade que a tecnologia de produção foi atingindo nesse mesmo
período, importando a redução significativa dos custos fixos de produção, tal
como sinalizado no Memorando de Entendimento (§§ 5.7. a 5.12.).
Tratando-se de fatores de reequilíbrio do mercado eletroprodutor, não de instrumentos
de captação de receita para atender aos sobrecustos do sistema, não se denota
que a CESE represente um encargo duplicado sobre esta classe de
operadores, tanto menos excessivo.
Dito de outra forma, as medidas em causa
podem entender-se tentativas de contingentação da geração de novos custos
associados à subsidiação do subsetor eletroprodutor com fonte renovável, mas
não impactam de forma determinante no controlo do stock tarifário gerado
desde 2006 em cuja gestão o FSSSE, financiado (também) pela CESE, participa,
para defesa do mercado de energia. Por outro lado, quaisquer outras políticas
de dimensão social, ambiental ou de promoção da eficiência energética no
território que sejam desenvolvidas pelo FSSSE de acordo com o seu leque de
atribuições legais necessitarão de financiamento, não se divisando motivo para
ter por constitucionalmente obrigatório que este grupo de empresas do setor
energético esteja dispensado da chamada à respetiva participação financeira
através da CESE.
Em face de todo o exposto, os artigos 1.º,
n.º 2 e 2.º, alínea b), ambos do RJCESE, ao sujeitar os titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável ao financiamento do FSSSE por
via da CESE, não incorre em qualquer vício de inconstitucionalidade material.
12. Segurança Jurídica e Princípio da
Confiança
Defende ainda a recorrente que, remontando
a entrada da CESE no ordenamento jurídico-tributário ao ano de 2014 e tendo
sido lançada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º, n.º 1, da Lei n.º 71/2018,
de 31 de dezembro, esta norma constitui violação do caráter extraordinário
que lhe foi atribuído, o que, associado à cessação da isenção antes conferida
aos operadores do setor renovável em regime de remuneração garantida pela nova
redação conferida ao artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE, pelo artigo
313.º, n.º 2, do primeiro dos diplomas, consubstancia uma rotura com o
princípio de segurança jurídica, na vertente de proteção da confiança
(artigo 2.º da Lei Fundamental).
Ora, a propósito do caráter extraordinário
da CESE e do seu lançamento em anos subsequentes a 2014, seja o caso de 2019 de
que aqui tratamos, podemos convocar o expendido no Acórdão do TC n.º 296/2023
(também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024):
«(…) é de notar que o regime jurídico
da CESE tem vindo a ser objeto de atos legislativos anuais e sucessivos, cada
um deles aprovando a sua vigência para um ano e alguns dos quais introduzindo
alterações sensíveis de disciplina legal. A contribuição foi primeiro
introduzida no ordenamento pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12,
sendo depois lançada para o ano de 2015 pelo artigo 237.º da Lei n.º 82-B/2014,
de 31.12, para o ano de 2016 pelo artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30.12,
para o ano de 2017 pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016 de 28.12, para o ano de
2018 pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017 de 29.12, para o ano de 2019 pelo
artigo 313.º da Lei n.º 71/2018 de 31.12, para o ano de 2020 pelo artigo 376.º
da Lei n.º 2/2020 de 31.03, para o ano de 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020
de 31.12, para o ano de 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31.12 e para o ano de 2023
pelo artigo 261.º da Lei n.º 24-D/2022, de 30.12.
Não falta, de resto, quem defenda que as
alterações introduzidas por alguns destes diplomas importaram a criação de
tributos inteiramente novos face aos predecessores, destacando pelo menos três
figuras de contribuição financeira distintas entre si (v., neste sentido, F.
VASCONCELOS FERNANDES, A Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético,
Regime Fiscal e Constitucional, 2019, Gestlegal, pp. 51-57; o autor autonomiza
a CESE aprovada pela Lei n.º 83-C/2013 de 31.12 no regime vigente até à Lei n.º
42/2016 de 28.12 [CESE 1 – vigência 2014-2016]; a CESE com o recorte conferido
por este diploma até às alterações introduzidas pela Lei n.º 71/2018 de 31.12
[CESE 2 – vigência 2017-2018]; e a CESE que passou a vigorar com o figurino
adotado por este último ato legislativo [CESE 3 – 2019]).
Em face do exposto e como vem entendendo a
jurisprudência constitucional, cada ano merecerá uma análise própria e
individualizada à contraluz da dogmática tributária e constitucional colocada
e, se não há dúvidas que boa parte das conclusões alcançadas pelo Tribunal
Constitucional bem cedo são transponíveis e aplicáveis ao regime jurídico da
CESE em anos subsequentes (mormente quanto a conformidade constitucional),
considerações a propósito de iniciativas legislativas anteriores ou
posteriores, como é evidente, não possuem relevância no juízo a formular nestes
autos, porque cingidos a um quadro legal cuja vigência surgiu apenas no ano de
2018.
Mais se diga, se é inegável que a CESE foi
considerada “extraordinária” pelo Legislador fiscal e permaneceu vigente no
ordenamento pelos anos que se seguiram a 2014, não vemos como, por esse motivo,
se pudesse entender convertida em imposto, ou devesse ser assim qualificada
desde o início de vigência. A transitoriedade ou excecionalidade não constitui
um atributo peculiar a nenhuma das duas figuras jurídico-tributárias, razão por
que as conclusões extraídas pela recorrente a este propósito denotam um vazio
de fundamento num ponto central da sua lógica argumentativa.
Em qualquer caso, há que sublinhar que o
intervalo temporal por que uma medida tributária esteja em vigor não se pode
entender o critério mais importante para aferir do seu caráter
(substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo hiato por que
se manteve em vigência, a medida se justifica pela persistência do problema
extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma altura
ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse
necessidades gerais de financiamento público.
Cabe relembrar que um dos principais
problemas setoriais que a CESE se dirigiu a resolver (e não o único, como já
vimos) respeita à necessidade de assistência financeira a um problema
transitório e excecional relativo ao setor energético, a dívida tarifária acumulada
(cfr. artigo 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de abril). No
pressuposto – que, imaginamos, será incontroverso – que a dívida tarifária
continuou a constituir um problema grave no setor da energia, que se prolongou
no tempo e mesmo conheceu agravamento face a 2014 em alguns dos anos
posteriores (2015 e 2016), não vemos, pois, como seja possível afirmar com
propriedade no segundo dos sentidos possíveis: no ano de lançamento da
contribuição (2014), a dívida tarifária ascendia a € 4.690 M, em 2017 (ano em
que foi aprovada a norma sob sindicância), cifrava-se em € 4.397 M e, no
encerramento do exercício de 2018 (ano a que respeita a incidência), fixava-se
em € 3.654 M. Se se denota uma ligeira amortização – ao que não será estranha,
na conta do ano de 2018, a receita angariada pela contribuição cuja
constitucionalidade aqui se discute –, não merece dúvidas que a sujeição a CESE
no ano em referência continuou a compreender-se também por este problema
transitório, já que o stock de dívida tarifária continuou a ensombrar o setor
energético português.
De maior importância, ainda que se
acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi desprovida de
natureza extraordinária e que deve hoje ser considerada uma componente
permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime
jurídico se converteu em algo mais próximo, face ao inicialmente consagrado,
daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do ordenamento
jurídico português. O princípio geral é o da revisibilidade da legislação e não
se divisa princípio constitucional que impusesse, sem outras considerações,
imobilismo ou estaticidade ao legislador a respeito do regime contributivo do
setor energético, como não vemos qualquer contexto que pudesse ter sedimentado
expectativas jurídicas sobre a não-implementação (ou cessação de efeitos a
prazo) de um tributo com os carateres daquele que está sob fiscalização.
Para além de, no contexto colocado, o
nomen iuris da contribuição financeira (CExtraordináriaSE) se mostrar
francamente insuficiente para constituir, só por si, fonte de uma expectativa
jurídica que merecesse outras considerações, o ponto de essência reside agora,
como sempre residiu, na qualificação dogmática da CESE e nos parâmetros que a
fundamentam. Quanto a estes e como já vimos, não se observa qualquer forma de
rutura com o estatuto constitucional: o caráter transitório desta contribuição
financeira será, pois, entendido como meramente conjuntural, não importando
considerações de maior para efeitos de tutela de expectativas legítimas ou, por
inerência, de constitucionalidade:
“não se afigura decisivo o elemento da
excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade do regime
jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a argumentação plasmada no Acórdão
n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de sustentação. Para
o juízo de não inconstitucionalidade então proferido – e que agora se renova –
contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo como contribuição
financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite afirmar a
sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma contraprestação
específica” (v. acórdão do TC n.º 437/2021, também chamado à colação no acórdão
do TC n.º 736/2021, que procedeu à fiscalização da norma do artigo 264.º da Lei
n.º 42/2016 de 28.12 [vigência da CESE em 2017])»
Esta jurisprudência, que reiteramos,
merece aqui inteira aplicação: por um lado, não se vê de que forma poderia
existir rotura com o princípio da confiança caso fosse conferida estabilidade à
CESE enquanto estatuto contributivo vinculativo dos operadores do setor
energético; por outro, o problema da dívida tarifária, excecional e transitório
e cuja resolução a CESE financia (entre todos os demais programas enquadrados
na sua missão estatutária), ensombrou o setor da energia no exercício de 2019,
reclamando por medidas especiais para a sua gestão também nesse período.
Na verdade, no ano de 2019 o serviço e
amortização da dívida tarifária significou um sobrecusto de M 436 € nas tarifas
ao consumidor, denotando a intensificação do esforço público de redução da
dívida tarifária que veio sendo desenvolvido a partir de 2015: neste período de
cinco anos, a dívida foi reduzida em M 1.863 €, mas ainda assim fixava-se em
3.217 milhões de euros no exercício de 2019 (ERSE, Tarifas e Preços para a
Energia Elétrica em 2019, pp. 8-9).
Este passivo, de valor extremamente
significativo, teria de continuar a ser gerido pelo SEN até ao seu pagamento
integral, sinalizando-se a presença e persistência do problema
transitório e excecional no contexto do grande setor energético a
cuja assistência o FSSSE está adstrito por via estatutária.
Sobre a cessação da isenção conferida a
electroprodutores do setor renovável pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, e
a imputada violação do princípio da confiança pela nova solução legislativa,
voltemos a sublinhar que a alteração ao artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE
limitou-se a excluir de entre os sujeitos isentos os electroprodutores de fonte
renovável que desenvolvam a sua atividade em regime de remuneração garantida
(artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE, na redação conferida pela Lei n.º
71/2018, de 31 de dezembro). Estes são, como vimos, os beneficiários do sistema
de subsidiação que participa na geração dos sobrecustos tarifários a que a
dívida respeita e não se vê qual o contexto circunstancial ou normativo que
teria gerado uma expectativa fundada – e inderrogável por norma legal ulterior
por comando constitucional – sobre a perpetuidade da sua dispensa na
assistência financeira à atividade do FSSSE através da CESE, quer considerando
a participação do Fundo na gestão da dívida tarifária, quer as demais políticas
públicas referentes ao setor que desenvolva e de que, presumivelmente, este
conjunto de empresas extrairá benefício.
O estatuto de isenções previsto no artigo
4.º do RJCESE, exibe um conjunto de normas heterogéneo a que subjazem
diferentes ordens de fundamentos, mas, no caso das isenções conferidas a
produtores de fonte renovável e de cogeração (alíneas a), b), c), e) e h)),
estamos perante medidas tributárias destinada a conferir um tratamento
privilegiado a certas categorias de agentes económicos em função da sua
estrutura operacional, coevo ao estímulo à produção de energia através de
formas de menor impacto ambiental e convergente com o propósito de transição
energética que vem enformando as políticas públicas do setor energético desde a
viragem do século.
A atribuição de benefícios tributários
nestes termos é qualificável como medida de caráter extrafiscal, como é
característico aos benefícios fiscais (CASALTA NABAIS, O Dever fundamental
de pagar Impostos, Coimbra, 1998, pp. 363-364) e, como é efeito geralmente
associável a esta figura jurídico-tributária, corporiza um prejuízo sensível na
repartição justa dos encargos públicos financiados pela CESE (neste caso, entre
empresas do setor beneficiário da atividade do FSSSE) e na coerência dogmática
do tributo (A. P. DOURADO, Direito Fiscal, 7.ª Ed., 2023, Almedina, p.
175).
Se se pode entender que, no quadro de
orientação de política legislativa referente ao setor, a transição energética
pode continuar a justificar a dispensa de participação desta categoria de
operadores quando compitam no mercado livre, parece não menos razoável entender
que as entidades beneficiárias de regimes de garantia de preço através de
tarifas não beneficiem de idêntico privilégio. Na verdade, enquanto os
primeiros concorrem em condições de igualdade com sistemas de produção mais
maduros e de custos tendencialmente mais baixos (v. g., produtores que recorram
a gás ou produtos petrolíferos), os segundos estão abonados com um regime de
subsidiação que elimina riscos de atividade e sujeição a perdas, ao mesmo tempo
que sobrecarrega as bases de consumo, gerando, como acima vimos, riscos
importantes de desorganização do mercado.
Como também já assinalámos, a partir de
2006 a política energética foi orientada para a modernização da indústria
electroprodutora, promovendo a substituição de unidades baseadas em
combustíveis fósseis (termoelétrica) pela produção com recurso a fontes
renováveis. A imaturidade dos processos produtivos nessa altura compeliu o
Legislador a adotar um conjunto de medidas de incentivo à produção no
lançamento do programa, impulsionando a indústria privada ‘verde’ a otimizar os
seus processos e a diminuir os seus custos fixos de modo a poder substituir os
métodos de produção com recurso a hidrocarbonetos e outros combustíveis fósseis
em contexto de mercado livre e concorrencial.
Nesse pressuposto, seria já nessa altura
expectável que, na medida por que as produtoras de fonte renovável se
implementassem no mercado, os apoios estaduais à produção recuassem, seja no
que respeita a subsidiação (leia-se, regimes de remuneração garantida), que
tenderá também a desaparecer progressivamente, seja outras formas de despesa
pública de apoio à produção, como é o caso de benefícios fiscais às empresas
electroprodutoras com recurso a fonte renovável.
Depois de um período de seis anos
(2013-2018) em que toda a produção de fonte renovável esteve aliviada de
participar no financiamento do FSSSE através de norma de isenção, temos por
evidente que a equiparação tributária aos demais operadores no mercado das
empresas daquele conjunto que beneficie ainda de subsídios à produção em regime
de preço garantido em 2019 não constitui lesão de qualquer expectativa
legitimamente fundada. A solução legislativa de cessação do benefício fiscal
quanto a esta categoria de operadores revela continuidade com o contexto
alargado do setor nos últimos vinte anos e insere-se na margem de liberdade
conferida ao Legislador fiscal.
Improcede, pois, também o vício de
inconstitucionalidade alegado com este fundamento.
[…]»
11. No Acórdão
n.º 253/2025, da 3.ª Secção, seguido pelo Acórdão n.º 464/2025, desta 2.ª
Secção, ponderou-se ainda “se, e em que medida, a alteração introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 ao Decreto-Lei n.º 55/2014, que criou o FSSSE, mais
concretamente com a reconfiguração dos critérios de alocação da receita obtida
com a cobrança da CESE, tem reflexo no que diz respeito aos sujeitos
titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável,
nomeadamente se quanto a estes deixou de ser possível afirmar que as
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser consideradas
responsáveis pela sua concretização e, menos ainda,
presumíveis causadoras ou beneficiárias das prestações
públicas que ao FSSSE incumbe providenciar, circunstância que poderia colidir
com o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição” (cfr.
Acórdão n.º 464/2025).
Concluiu-se, então, o seguinte:
«[…]
45. Feito este percurso,
verifica-se que o nexo de causalidade entre a existência
de dívida tarifária e a atividade dos centros eletroprodutores
com recurso a fontes renováveis foi sucessivamente identificado e assumido
nas diversas intervenções destinadas a regular o setor da energia, mormente o
subsector da eletricidade. Para além disso, foi reconhecido no Memorando de
2011 (v., supra, o n.º 42), que definia, como um dos objetivos para o setor da
energia, «assegurar que a redução da dependência energética e a promoção das
energias renováveis [fosse] feita de modo a limitar os sobrecustos
associados à produção de electricidade nos regimes ordinário e especial
(co-geração e renováveis)» (p. 25). E foi também detetado em vários pareceres
da ERSE (nomeadamente, o «Parecer da ERSE sobre os impactos do Decreto-Lei n.º
35/2013 nos Custos do SEN», datado de maio de 2017 (disponível em: https://www.erse.pt/media/lygj2l1z/2017-05-08_impactos-do-decreto-lei-n-%C2%BA-35-2013-na-sustentabilidade-do-sen.pdf);
a «Resposta da ERSE ao requerimento apresentado pelo grupo parlamentar do Bloco
de Esquerda a respeitos da extensão do prazo do subsídio dos produtos eólicos
no âmbito do decreto-lei n.º 35/2013», datada de julho de 2018, disponível
em: https://www.erse.pt/media/rccp1jpu/201807-1.pdf, p. 1; o «Parecer da
ERSE sobre a proposta de alteração do regime da contribuição extraordinária
sobre o setor energético e do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril», datado
de outubro de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/y4dnunnc/2017-11-22_proposta-de-lei-do-or%C3%A7amento-do-estado-para-2018.pdf,
p. 2), tendo sido reconhecido ainda no Relatório Final da Comissão
Parlamentar de Inquérito ao Pagamento de Rendas Excessivas ao Produtores de
Eletricidade, aprovado em 15 de maio de 2019, que concluiu pela existência
de sobrecustos da produção em regime especial (v. capítulos 4 e 5 e,
particularmente, pp. 85, 110 e 111).
46. Em face do que até aqui se expôs, é seguro afirmar-se que a
produção em regime especial («PRE»)
disponibilizada aos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis, beneficiou diretamente da formação da dívida tarifária
e contribuiu efetivamente para a sua evolução.
Com
efeito, o estabelecimento de um regime de remuneração garantida permitiu aos
centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, designadamente energia
eólica, vender a eletricidade produzida a um preço garantido durante um
determinado período de tempo, tendo em vista a recuperação dos investimentos
realizados e a obtenção de retorno económico. Tratou-se de uma decisão
política, alinhada com a denominada Diretiva Green
Electricity (Diretiva 2018/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11
de dezembro de 2018, relativa à promoção da utilização de energia de fontes
renováveis) e orientada para a reconversão energética do país, que incentivou a
criação de centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis através do
acesso a um regime de tarifa subsidiada, permitindo assim a esta
categoria de agentes económicos não refletir no preço a pagar pelos
consumidores os sobrecustos associados à utilização de energia verde na
produção da eletricidade comercializada e ver deste modo assegurada a respetiva
viabilidade económica. Os encargos implicados na subsidiação das tarifas da
eletricidade produzida em regime especial concorreram, por sua vez, de modo
expressivo, para a evolução da dívida tarifária do SEN, de tal modo que, para
2019, o valor total do sobrecusto associado à produção em regime especial foi
estimado em 1.157,4 milhões de euros (cf. ERSE, Tarifas e Preços para a
Energia Elétrica em 2019, de 17 de dezembro de 2018, p. 10, nota [1],
acessível em https://www.erse.pt/media/onobyr2q/dossier-de-imprensa_tarifas-ee2019_vfinal.pdf).
Nessa
medida, não pode deixar de concluir-se que, (…), a recorrente pertence a um
subsetor – produção de eletricidade com recurso a fontes renováveis em regime
de remuneração garantida – que, por um lado, contribuiu definitivamente para o
défice tarifário do SEN (facto que a própria recorrente admite na Conclusão K
das respetivas alegações, quando afirma que existem gastos com centros
eletroprodutores de energia renovável que contribuem para a dívida
tarifária acumulada) e, por outro, beneficiou diretamente da formação dessa
dívida, na parte originada pelos encargos estaduais associados à
comercialização da eletricidade produzida mediante tarifa subsidiada.
Nestas
circunstâncias, torna-se, aliás, mais clara a razão pela qual quer a isenção da
CESE que vigorou até à Lei n.º 71/2018, quer a sua eliminação relativamente
aos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis em regime de remuneração garantida, operada pela Lei n.º
71/2018, se apresentam essencialmente como o resultado de uma ponderação
política, assente na distinção entre produção em regime ordinário e produção em
regime especial com remuneração garantida, associada à atribuição às empresas
do setor da faculdade de opção pela aplicação de um ou de outro (v. supra,
o n.º 43).
47. Tendo em conta o que
ficou dito, é de concluir que, no segmento em que incide sobre os
centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, a CESE de 2019
continua a evidenciar os atributos próprios das contribuições financeiras,
não lhe sendo nessa medida aplicáveis as razões que levaram o Tribunal a
sujeitar à conclusão inversa a norma que onera com o pagamento desse mesmo tributo
as empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural.
Vale a
pena recordar que as contribuições financeiras, ao contrário dos impostos,
pertencem, tal como as taxas, à categoria dos tributos de carácter bilateral, o
que significa que o critério de repartição pressuposto pela igualdade
tributária é dado pelo princípio da equivalência e não
pelo princípio da capacidade contributiva - o que exclui a
invocabilidade do princípio da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º 2,
da Constituição) como parâmetro autónomo de controlo da constitucionalidade.
Porém,
relativamente às taxas, as contribuições
financeiras apresentam a particularidade de se dirigirem não «à
compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito
passivo, mas à compensação de prestações que apenas presumivelmente são
provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação
de bilateralidade genérica». Como se escreveu ainda no Acórdão n.º
539/2015, «[p]reenchem esse requisito as situações em que a prestação
poderá beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto
diferenciável de destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo
financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo
que mantém alguma proximidade com as finalidades que através dessa atividade se
pretendem atingir (sobre estes aspetos, Sérgio
Vasques, ob. cit., pág. 221, e Suzana Tavares da Silva, em ‘As taxas e a
coerência do sistema tributário’, pág. 89-91, 2.ª edição, Coimbra
Editora).» Daqui se retira que as contribuições financeiras «devem
ser estruturadas de tal forma que incidam sobre grupos bem delimitados de
pessoas que partilhem a provocação presumível de um mesmo custo ou o
aproveitamento presumível de um mesmo benefício» (Sérgio Vasques, Manual
de Direito Fiscal, 2.ª edição, Almedina, 2018, p. 312).
Ora, é
justamente o que ocorre na situação em causa nos presentes autos.
Alocada
que está à redução da dívida tarifária do SEN, a prestação correspondente à
liquidação da CESE referente ao ano de 2019 aproveita ao grupo homogéneo
constituído pelos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis na medida em que aquela redução, para além de visar a proteção
do consumidor, evitando um aumento drástico de preços, contribui para a
sustentabilidade sistémica de todo o setor elétrico, beneficiando deste
modo, ainda que de forma presumida, cada uma das empresas que operam no
mercado da produção de eletricidade. Por outro lado, o facto de a CESE de 2019
se destinar ao financiamento da redução do défice tarifário, que foi em parte
gerado pela assimilação dos sobrecustos associados à produção de eletricidade
com tarifa subsidiada, coloca os centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis em regime de remuneração garantida entre os presumíveis
causadores da prestação administrativa que o tributo visa compensar,
permitindo, também desse ponto de vista, detetar na norma de incidência
impugnada a presença da estrutura comutativa e da finalidade compensatória que
caraterizam as contribuições financeiras.
Nesse
sentido, pode dizer-se que, relativamente aos centros eletroprodutores com
recurso a fontes renováveis em regime de especial, o fundamento da CESE de 2019
é discernível quer em atenção à vantagem económica propiciada pela
sustentabilidade sistémica de todo o setor elétrico a que a redução do défice
tarifário em última instância se dirige, quer em face do encargo público
originado pela subsidiação do regime de produção com tarifa garantida facultado
aos produtores de eletricidade com recurso a fontes de energia renováveis.
E
assim sendo, decai o pressuposto em que poderia fundar-se a violação quer do
princípio constitucional da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º
2, da Constituição), quer ainda dos princípios da segurança jurídica, na
sua vertente da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição) e ou da
proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e proibição do excesso (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição). Assim é porque, sendo a CESE de 2019 que recai
sobre os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis em
regime de remuneração garantida uma efetiva contribuição financeira,
tornam-se inteiramente aplicáveis à norma de incidência impugnada as
considerações com base nas quais o Tribunal excluiu, por um lado, o carácter
não transitório do tributo como condição da respetiva conformidade
constitucional (v. supra, os n.ºs 18 e 19) e concluiu, por outro, que
a titularidade dos ativos tributáveis por parte das empresas sujeitas à
incidência da CESE constitui uma base de incidência adequada (v.
supra, o n.º 15).
[…]».
12. Mantendo-se válida, esta orientação jurisprudencial é plenamente
transponível para o caso dos autos. Assim, a posição sufragada pelo Tribunal
Constitucional nos acórdãos mencionados deve incidir igualmente sobre o
presente processo, reafirmando-se a sua fundamentação, conforme reproduzida,
bem como o juízo de não inconstitucionalidade então formulado.
Nestes termos, cabe reiterar, nesta sede, os fundamentos que
levaram à conclusão dos Acórdãos n.ºs 63/2025, 68/2025, 253/2025 e 464/2025.
Razões de segurança jurídica e igualdade de tratamento dos destinatários das
decisões dos tribunais superiores, bem como de viabilidade e economia
processual, levam, pois, a que aqui se respeite o juízo de não
inconstitucionalidade proferido naqueles arestos, negando provimento ao
recurso.
III
– Decisão
Pelo
exposto, decide-se:
a) Não julgar inconstitucional o artigo 3.º, n.º 1, do Regime
Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (RJCESE),
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, quando interpretado no sentido de “prever que este tributo incide
sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos passivos”;
b) Não julgar inconstitucional o artigo 313.º, n.º
1, da Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, no segmento em que determina “manter em vigor, para o ano de 2019,
a CESE, violando o seu caráter «extraordinário»”;
c) Não julgar inconstitucional o artigo 313.º, n.º
2, Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, no segmento em que altera a alínea a), do artigo 4.º, do RJCESE,
eliminando “a isenção que se encontrava prevista para a produção de
eletricidade por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de
energia renováveis, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida”;
d)
Não
julgar inconstitucional os artigos 1.º, n.º 2 e 2.º, alínea b), ambos do
RJCESE, quando interpretados no sentido de que “sujeitos passivos, que sejam
titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, devem
financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a
redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético”; e, em consequência,
e)
Negar
provimento ao recurso, nesta parte, e, no mais, não conhecer do respetivo
objeto.
Custas
pela recorrente, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixam em 25 UC
(artigo 84.º, n.º 2, da LTC e artigos 6.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, ambos do
Decreto-Lei n.º 303/98 de 7 de outubro).
Lisboa, 12 de junho de
2025 - Mariana Canotilho - Dora Lucas Neto - António José da
Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo Almeida
Ribeiro