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ACÓRDÃO Nº 604/2025
Processo n.º 117/2024
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Dora Lucas Neto
Acordam na 2.ª Secção do Tribunal
Constitucional
I.
Relatório
1. A Autoridade
Tributária e Aduaneira (AT) interpôs recurso para o Tribunal Constitucional
ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.º 1, alínea
a), ambos da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (LTC), do acórdão do Centro de
Arbitragem Administrativa (CAAD) de 5 de dezembro de 2023, que julgou
procedente o pedido de pronúncia arbitral apresentado por A. – Sucursal em Portugal, de anulação
do ato de liquidação do Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário
(ASSB) referente ao segundo semestre do exercício de 2020, com fundamento em
juízo de inconstitucionalidade e inerente desaplicação dos
artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a), contidos no Anexo VI da Lei
n.º 27-A/2020, de 24 de julho, por violação do
princípio da igualdade e do princípio da capacidade contributiva, a que se
referem os artigos 13.º, n.º 1 e 104.º n.º 2, da CRP e do
artigo 21.º, n.º 1, alíneas a), da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, por
violação do princípio da não retroatividade dos impostos, consagrado
no artigo 103º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP); e
1.1. A. formulou pedido de pronúncia
arbitral perante o CAAD, pedindo a anulação do ato de liquidação do ASSB
referente ao segundo semestre do exercício de 2020, o qual foi julgado
totalmente procedente pelo Tribunal arbitral.
1.2. A AT interpôs,
então, recurso para este Tribunal Constitucional do mencionado acórdão, tal
como acima relatado.
1.3. O recurso foi
admitido, com efeito suspensivo.
1.4. Recebidos os autos
neste Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas para apresentar alegações, nos
termos e para os efeitos previstos no artigo 79.º, n.º 1, e n.º 2, primeira parte,
da LTC.
1.4.1. A recorrente AT
apresentou alegações, concluindo do seguinte modo:
«[…]
CONCLUSÕES
A.
O presente recurso de constitucionalidade é interposto à luz da alínea a) do
n.º 1 do artigo 70.º da LTC, por estar em causa a recusa de aplicação de normas
com fundamento em inconstitucionalidade.
B.
Mais concretamente, o objeto do presente recurso reside no juízo de inconstitucionalidade
proferido pelo douto Tribunal Arbitral no
acórdão de 05.12.2023, no âmbito do Processo n.º 327/2023-T, na parte em que
julgou inconstitucional as normas conjugadas dos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º,
n.º 1, alínea a), do Anexo VI da Lei
n.º 27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o regime do adicional de
solidariedade sobre o setor bancário (doravante, ASSB), com fundamento na
violação do princípio da igualdade, na dimensão da proibição do arbítrio, e do
princípio da capacidade contributiva, enquanto decorrência do princípio da
igualdade tributária, com a consequente anulação do ato de liquidação do ASSB
referentes ao passivo apurado no segundo semestre de 2020, e liquidado em 2021,
no valor de € 144.706,96, bem como a decisão de indeferimento da reclamação
graciosa contra ele deduzida;
C.
Para tanto, o douto Tribunal a quo considerou,
em suma, que:
a)
"(…) a criação do ASSB como um imposto especial incidente sobre o setor
bancário, como forma de compensar a isenção de IVA, configura-se como uma diferenciação
arbitrária na medida em que o critério utilizado não apresenta um mínimo de
coerência nem se encontra materialmente justificado";
b)
“A ausência de uma cabal correspondência entre o ASSB e um concreto índice
de valoração de capacidade contributiva coloca em causa a viabilidade
constitucional do imposto, na medida em que impossibilita o estabelecimento
de qualquer tipo de relação causal entre o objeto da tributação que é imposto
aos sujeitos passivos e um efetivo incremento de capacidade contributiva, sobretudo
quando não está em causa uma contrapartida pela prevenção de riscos sistémicos
em que as instituições de crédito possam estar envolvidas (como sucedia com a
CSB), mas uma exclusiva medida de angariação de receita"; e,
c)
“No caso do ASSB, não se denota qualquer relação entre a incidência real do
imposto e os fatores que possam revelar uma maior capacidade contributiva, quando
é certo, como se deixou dito, que o critério de repartição do imposto, na
hipótese, corresponde a uma lógica de solidariedade assente no falso
pressuposto de que as instituições de crédito poderão suportar um agravamento
da carga fiscal porque se encontram isentas de IVA relativamente aos serviços
financeiros que prestam".
D.
Salvo o devido respeito, a Recorrente não concorda e não pode, de todo,
sufragar o juízo de inconstitucionalidade proferido pelo douto Tribunal Arbitral
no seu acórdão de 05.12.2023, no âmbito do
Processo n.º 327/2023-T, pelas razões que adiante demonstrará.
E.
O acórdão recorrido declarou também inconstitucional a norma transitória do
artigo 21º, n.º 1, alínea a), da Lei
n.º 27-A/2020, de 24 de julho, na parte em que se refere ao cálculo do imposto
relativo ao primeiro semestre de 2020, por violação do princípio da proibição
da retroatividade dos impostos, mas este conteúdo da decisão tratou-se
evidentemente de um lapso do relator, porquanto o tributo impugnado não foi
apurado com recurso àquela norma, por respeitar às contas segundo semestre de
2020, e, portanto, liquidado, em 2021, - nem, de resto, existe qualquer alusão
a esta norma ou à sua retroatividade na fundamentação da decisão - pelo que se
entende que, naquele segmento do dispositivo,
o acórdão recorrido não produz efeito prático ou jurídico.
F.
Pese embora não encontre previsão expressa na Constituição da República
Portuguesa de 1976 (CRP), o princípio da igualdade fiscal ou tributária está
implicitamente consagrado na lei constitucional, sendo considerado uma
particularização ou expressão específica do princípio geral da igualdade
previsto no artigo 13.º da CRP (cf. Sérgio Vasques,
Manual de Direito Fiscal,
2.a ed., Almedina, Coimbra, 2019, p. 289, e Casalta Nabais, Direito Fiscal, 11.a
ed., Almedina, Coimbra, 2021, p. 154).
G.
Conforme referido pelo próprio Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º
569/2008, de 26 de novembro:
“É
conhecida, e abundante, a jurisprudência do Tribunal
relativa à densificação do princípio constitucional da igualdade.
Como
sempre se tem dito - e como foi repetido, em síntese expressiva de todo o
acervo jurisprudencial anterior, pelo Acórdão n.º 232/2003 (...)- enquanto
vínculo especifico do poder legislativo (pois só essa sua 'qualidade' agora nos
interessa), o princípio da igualdade não tem uma dimensão única. Na realidade,
ele desdobra-se em duas «vertentes» ou «dimensões»: uma, a que se refere
especificamente o n.º 1 do artigo 13.º, tem sido identificada pelo Tribunal
como proibição do arbítrio legislativo; outra, a referida especialmente
no n.º 2 do mesmo preceito constitucional, tem sido identificada como proibição
da discriminação. Em ambas as situações está em causa a dimensão negativa do
princípio da Igualdade. Do que se trata - tanto na proibição do arbítrio
quanto na proibição de discriminação - é da determinação dos casos em que
merece censura constitucional o estabelecimento, por parte do legislador, de
diferenças de tratamento entre as pessoas. Mas enquanto, na proibição do
arbítrio, tal censura ocorre sempre que (e só quando) se provar que a diferença
de tratamento não tem a justificá-la um qualquer fundamento racional bastante, na
proibição de discriminação a censura ocorre sempre que as diferenças de
tratamento introduzidas pelo legislador tiverem por fundamento algumas das
características pessoais a que alude - em elenco não fechado -o n.º 2 do artigo
13.º. É que a Constituição entende que tais características, pela sua natureza,
não poderão ser à partida fundamento idóneo das diferenças de tratamento
legislativamente instituídas" (cf. ainda os acórdãos
n.ºs 266/2015, de 19 de maio, 581/2014, de 17 de setembro, e 545/2019, de 16 de
outubro).
H.
Especificamente em relação à proibição do arbítrio, que é a vertente ou
dimensão do princípio da igualdade que, para já, aqui nos interessa, o Tribunal
Constitucional tem reiteradamente reconhecido, em vasta jurisprudência sobre
esta matéria, que o princípio da igualdade, na dimensão da proibição do
arbítrio, atua como um princípio negativo de controlo da atividade do
legislador:
“Ora,
o princípio da igualdade não proíbe o legislador da realização de todas e
quaisquer distinções, mas apresenta-se aqui, como decorrência do artigo 13.º,
n.º 1, da Constituição, como limite objetivo da discricionariedade
legislativa, proibindo o arbítrio. Assim, pode o legislador, no âmbito da sua
liberdade de conformação, estabelecer diferenciações de tratamento, desde que
fundadas racional e objetivamente e ditadas pela razoabilidade. Pode
considerar-se não existir censura constitucional, por outras palavras, quando
ocorre um fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a
discriminação infundada (cfr, v.g., os Acórdãos do Tribunal Constitucional
n.º 335/94, Plenário, ponto III. 2.1.,
n.º 563/96, Plenário, ponto III. 1.2.,
n.º 546/2011, 3.a Secção, ponto 12, n.º 641/2013, Plenário, ponto
10, n.º 93/2014, Plenário, ponto 17 n.º 173/2014, Plenário, ponto 7, e n.º
526/2016, 1.a Secção, ponto 6). Como refere o Acórdão n.º 437/2006,
3.a Secção, ponto 7:
«Na
verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da
discricionariedade legislativa, não veda à lei a adoção de medidas que
estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam
distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente
não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva
e racional. O princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da
lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio (cfr. por todos
Acórdão n.º 232/2003, (..)».
Isto
porque, ao legislador ordinário cabe o primado da concretização dos princípios
constitucionais e a correspondente
liberdade de conformação, a qual, na espécie, assume necessariamente amplitude
considerável. Estando-se num domínio reservado à margem de conformação do
legislador, há que apenas apreciar se tal diferença de regime legislativo se
poderá ter por desrazoável” (acórdão n.º 545/2019, de 16 de outubro,
negrito nosso).
I.
Ora, a questão que aqui desde logo se pretende esclarecer consiste em saber se
a sujeição das instituições de crédito ao ASSB consubstancia uma distinção
discriminatória em relação aos demais setores de atividade, isto é, se
configura uma desigualdade de tratamento materialmente infundada ou sem
qualquer fundamento razoável, objetivo e racional.
J.
Salvo o devido respeito, a Recorrente considera ser inequívoco - e, até mesmo,
facilmente compreensível - que a opção do legislador de sujeitar as
instituições de crédito ao ASSB assenta, tal como a seguir se demonstrará, num critério
distintivo objetivo, razoável e materialmente justificado.
K.
Pelo que a tributação das instituições de crédito em sede de ASSB não configura
qualquer diferenciação arbitrária em desfavor do setor financeiro em geral e,
em particular, das instituições de crédito.
L.
Antes pelo contrário!
M.
No âmbito da sua liberdade de conformação ou discricionariedade legislativa, o
legislador entendeu dever sujeitar as instituições de crédito ao ASSB como
forma de compensar a isenção de IVA aplicável aos serviços e operações
financeiras por força do disposto no n.º 27 do artigo 9.º do Código do Imposto
sobre o Valor Acrescentado (CIVA) e, com isso, reduzir a discrepância entre a
carga fiscal suportada pelo setor financeiro (num sentido lato, incluindo operadores
e consumidores) e aquela, mais penosa, que onera os demais setores de atividade
sujeitos e não isentos de IVA.
N.
Sendo isso o que, claramente, resulta da norma do n.º 2 do artigo 1.º do Anexo
VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o regime do ASSB, a qual,
pela sua clareza, se transcreve ipsis verbis:
“O
adicional de solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar
os mecanismos de financiamento do sistema de segurança social, como forma de
compensação pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável
à generalidade dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal
suportada pelo setor financeiro à que onera os demais setores"
(negrito nosso).
O.
Prevendo-se, ainda, no também já mencionado artigo 9.º do Anexo VI da Lei n.º
27- A/2020, de 24 de julho, que “a receita do adicional de solidariedade sobre
o setor bancário constitui receita geral do Estado, sendo integralmente
consignado ao Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social”.
P.
Ora, considerando que o IVA constitui, per
se, uma
das fontes de financiamento da Segurança Social, através da consignação da
receita fiscal obtida com o aumento de 1% da taxa normal do IVA - o denominado
“IVA social” (cf. artigo 32º, n.º 8,
Lei n.º 39-B/94, de 27 de dezembro, e artigo 8º do Decreto-Lei n.º 367/2007, de
2 de novembro) -, a criação do ASSB
como forma de contrabalançar a isenção de IVA associada aos serviços e
operações financeiras, com a consequente consignação da sua receita ao Fundo de
Estabilização Financeira da Segurança Social (FEFSS), apresenta-se como uma
opção natural e, certamente, coerente do legislador.
Q..
Desde logo porque, em razão da isenção de que a esmagadora maioria dos serviços
e operações financeiras beneficia ao abrigo do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA, o
“IVA social” onera, pelo menos essencialmente, apenas os setores não
financeiros.
R.
Ao que acresce ainda o facto de, desde 2011, todos os trabalhadores do setor
bancário terem passado a integrar o regime geral de segurança social,
incluindo-se aqui os trabalhadores de sucursais nacionais de bancos
estrangeiros, que beneficiam do sistema de segurança social nos mesmos termos
dos trabalhadores dos bancos nacionais.
S.
Sendo, por isso, razoável e materialmente justificado que um setor
reconhecidamente subtributado em matéria de fiscalidade indireta, como é o caso
do setor financeiro e, em concreto, das instituições de crédito, seja, também
ele, chamado a contribuir para o sistema de segurança social.
T.
O que, aliás, vai ao encontro da permanente preocupação, cada vez mais
justificada, de assegurar a sustentabilidade e estabilidade da Segurança
Social, designadamente através da diversificação das suas fontes de financiamento,
que constitui um princípio há muito adotado nas Leis de Bases da Segurança
Social (cf. artigo 78.º da Lei n.º 17/2000, de 8 de agosto, artigo 107.º da Lei
n.º 32/2002, de 20 de dezembro e artigo 88.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de
janeiro).
U.
Aliás, repare-se que a receita da ASSB nos anos de 2020 a 2022
corresponde, em média, a somente 0,5% da margem financeira, 0,3% do produto
bancário e 0,4% do produto bancário líquido de outros gastos gerais
administrativos, a qual equivalerá assim a um valor significativamente inferior
a 1 ponto percentual (logo, inferior ao encargo equivalente ao previsto
no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 367/2007, de 2 de novembro) - cfr. quadros
que se juntam como Doc. 1.
V.
Sendo de lembrar que, a par do “IVA social”, novas fontes de financiamento da
Segurança Social têm sido criadas, contando-se, entre as mais recentes, as
receitas do Adicional ao Imposto Municipal sobre Imóveis (AIMI) (cf. n.º 2 do
artigo 1.º do CIMI) e a, partir de 2018, a consignação de 2 p.p. das taxas
previstas no Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC)
ao FEFSS.
W.
Dito isto, importa notar que a razão-de-ser da isenção de IVA aplicada
genericamente aos serviços e operações financeiras não decorre, como na
generalidade das isenções de IVA, da prossecução de quaisquer objetivos
específicos de política económica, social ou ambiental, mas tão-somente da
dificuldade técnica, que se mostrava particularmente desafiante nos anos 70,
aquando da génese do IVA, em determinar o valor tributável na maioria desses
serviços e operações.
X.
Isto é, a opção legislativa de conceder, a nível europeu, essa isenção de IVA
“(...)
resultou, essencialmente, da complexidade das operações financeiras e da
dificuldade em submeteras mesmas à disciplina do IVA, conforme resulta das
orientações da Diretiva do IVA" (cf. Jorge Belchior
Laires e Rui Pedro Martins, Imposto do Selo - Operações Financeiras e de
Garantia, Almedina, Coimbra, 2019, p.17).
Y.
Contudo, essa isenção não é inócua, uma vez que não se limita a minimizar as
dificuldades de determinação da base tributável, tendo ainda o efeito de
beneficiar, em termos de carga fiscal, o exercício de atividades financeiras,
de modo a evitar um aumento do custo do crédito ao consumo, tal como tem sido
reiteradamente afirmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) -
(cf., por exemplo, acórdãos de 19 de abril de 2007 (C 455/05, Velvet
& Steel Immobilien,
n.º 24), de 22 de outubro de 2009 (C 242/08, Swiss
Re Germany Holding,
n.º 49), de 10 de março de 2011 (C 540/09, Skandinaviska Enskilda Banken, n.º
21), de 26 de maio de 2016 (C 607/14, Bookit, n.º 55) e de 6 de outubro de 2022
(C 250/21, O. Fundusz Inwestycyjny Zamkniçty reprezentowany przez O, n.º 41).
Z.
Aliás, este benefício é ainda mais patente no caso dos serviços e operações
financeiras que, apesar de também estarem isentas de IVA, proporcionam o
direito a dedução do imposto suportado a montante, em conformidade com o
disposto na subalínea v), da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do CIVA, por transposição
da norma prevista na alínea c) do artigo 169.º da Diretiva 2006/112/CE do
Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre
o valor acrescentado (“Diretiva do IVA").
AA.
E não se diga que a isenção aplicável à generalidade dos serviços e
operações financeiras não representa, em bom rigor, um benefício efetivo para
os sujeitos passivos, in casu,
as instituições de crédito, por se tratar de uma isenção simples ou incompleta,
ou seja, que não confere direito a dedução do imposto suportado a montante nas
operações internas.
BB.
Desde logo porque admitir que a tributação em IVA dos serviços e operações
financeiras, com a consequente possibilidade de dedução do IVA suportado a
montante para a sua realização, é que seria benéfica para o setor bancário,
aumentando o seu lucro, significaria, na prática, que a atividade deste setor
não gera valor acrescentado em termos de resultado dos exercícios, o que não se
crê, mesmo empiricamente, que seja verosímil.
CC.
Além disso, aquela asserção simplesmente ignora o facto de
os inputs
com IVA no âmbito da atividade financeira serem
residuais e, também eles, genericamente isentos de IVA.
DD.
Com efeito, como ressalta dos dados incluídos no Documento 1
(separador “GGA e Pessoal”) , no período de 2016 a 2022, os “outros gastos
gerais administrativos” corresponderam em média a apenas 19,7% do produto
bancário (oscilando entre um valor máximo de 24,0% em 2016 e um mínimo de 16,1%
em 2022) enquanto que a soma das rubricas relativas a custos com pessoal,
amortizações, provisões, perdas por imparidade, impostos sobre os lucros e
resultado líquido representaram, em média, 83,9% do mesmo produto bancário
(variando entre um valor mínimo de 82,3%, em 2016 e um valor máximo de 85,6% em
2021).
EE.
Pelo que o entendimento de que o setor financeiro é, afinal, prejudicado
com as isenções simples ou incompletas de IVA assenta numa lógica falaciosa.
FF.
Recorde-se, no entanto, que a alínea a) do n.º 1 do artigo 137.º da
Diretiva do IVA faculta aos Estados-Membros a possibilidade de concederem aos
seus sujeitos passivos o direito de optar pela tributação dos serviços e
operações financeiras.
GG.
Ora, se o legislador nacional tivesse transposto essa norma para o CIVA, os
serviços e operações financeiras passariam, em caso de opção pelos sujeitos
passivos, a ser tributados à taxa normal do IVA, atualmente fixada, em
Portugal, em 23%.
HH.
Não sendo este aqui o caso, não se pode ignorar que a isenção de IVA
desonera objetivamente de tributação o valor acrescentado a final no setor
bancário, em detrimento de outros setores cuias atividades estão sujeitas e não
isentas de tributação indireta em sede de IVA que, como já se demonstrou acima,
contribuem para o FEFSS através do denominado “IVA social”.
II.
Na verdade, em Portugal, somente uma parte diminuta da atividade financeira
das instituições de crédito está sujeita a tributação indireta, mais
concretamente em sede de Imposto do Selo, o qual, aliás, desde a
reforma do Código do Imposto do Selo (CIS) levada
a cabo pela Lei n.º 150/99, de 11 de setembro, apresenta um mecanismo de
funcionamento semelhante ao do IVA, porquanto o imposto é liquidado e entregue
ao Estado pelo sujeito passivo e repercutido no adquirente.
JJ.
Isto porque não só as taxas aplicáveis em sede de Imposto do Selo são
substancialmente inferiores à taxa média do IVA, como não estão abrangidos, de
resto, outros serviços e operações em que as instituições de crédito intervêm e
que estariam sujeitas a IVA se não estivessem isentas, nomeadamente as
transações financeiras e as locações financeiras.
KK.
Donde resulta possível inferir, desde logo, que a receita do Imposto do
Selo incidente sobre os serviços e operações financeiras é, em termos
comparativos, consideravelmente mais baixa do que aquela que seria
arrecadada com a tributação, em sede de IVA, do valor acrescentado pela
atividade bancária - esta afirmação é também suportada por dados relativos à
receita de IVA em países que não aplicam esta isenção.
LL.
Não se podendo ainda olvidar que a receita do Imposto do Selo não está, nem
mesmo parcialmente, consignada à Segurança Social, diversamente do que sucede
com o IVA e o ASSB.
MM.
Ademais, a alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do
CIS estabelece uma isenção, por sinal bastante ampla,
que abarca
"os
Juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização
de crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e
instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a
sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições
de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na
legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União
Europeia ou em qualquer Estado, com exceção das domiciliadas em territórios com
regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das
Finanças".
NN.
Ora, conforme denotado por Jorge B. Laires e Rui P. Martins, esta isenção abrange,
essencialmente, aquele que é um dos mais relevantes veículos de financiamento
do sector bancário para efeitos de concessão de crédito, que é o mercado
interbancário" (op. cit., p. 186).
OO.
Donde se constata que as diferentes formas de financiamento das
instituições de crédito - quer através do mercado interbancário, quer através
da aceitação de depósitos ou da realização de contratos de mútuos - não são
objeto de tributação em sede de Imposto do Selo.
PP.
Ora, de acordo com os valores apurados pela AT (cfr. Quadros que se
juntam como Doc. 1), no período em análise ou seja 2016-2022, o valor do
Imposto do Selo relativo a operações financeiras (verba 17 da TGIS)
correspondeu a apenas 6,2% do produto bancário (oscilando entre o mínimo de
5,1%, em 2017, e um máximo de 7,0%, em 2019) e a 7,8% do produto bancário
deduzido dos outros gastos gerais administrativos (oscilando entre o mínimo de
6,4%, em 2017, e o máximo de 8,5%, em 2019), o que considerando que este último
indicador corresponde a uma boa aproximação do valor acrescentado bruto do
setor bancário implica uma taxa efetiva de imposto sobre as operações
financeiras significativamente inferior à taxa normal do IVA.
QQ.
Note-se que esta a conclusão relativamente ao nível de tributação efetiva (em
impostos indiretos) não é significativamente alterada quando, além do imposto
do selo, se consideram também os valores cobrados ao abrigo da CSB e do ASSB.
RR.
Por outro lado, as transações financeiras não são objeto de tributação
indireta, designadamente o IVA ou outro imposto sobre transações financeiras,
sendo certo que, quer pelo volume de operações, quer pelo seu valor agregado,
em particular no que concerne a derivados, seria porventura a componente mais relevante
em que a isenção de IVA configura uma efetiva vantagem para o setor.
SS.
Segundo dados estatísticos da PORDATA, a riqueza produzida pelo setor
financeiro e de seguros nos anos de 2021 e 2022 correspondeu, respetivamente, a
9,4% e 10,2% do total do valor acrescentado bruto de todos os setores da
atividade económica nacional (fonte: https://www.pordata.pt/db/portuqal/ambiente+de+consulta/tabela
).
TT.
Atenta a relevância económica do setor financeiro na produção de riqueza em
Portugal, a não incidência de tributação indireta sobre uma parte relevante das
suas operações suscita não só questões de perda de receita fiscal e de
distorção e desigualdade entre operadores, como também de desigualdade na
distribuição do esforço tributário.
UU. Em bom rigor,
as isenções de IVA representam justamente exceções, ou até mesmo entorses, ao
princípio da igualdade.
VV. Como ensina Sérgio Vasques:
“Cada
vez que se dispensam do pagamento do imposto bens ou serviços determinados,
logo se introduz uma discriminação entre os contribuintes e uma
distorção no curso normal da oferta e da procura,
encaminhando produtores e consumidores no sentido dos bens agraciados com
isenção em detrimento dos demais” (O Imposto sobre o Valor Acrescentado,
Almedina, Coimbra, 2015, p. 307, negrito nosso).
WW.
Logo, quando o legislador decide atenuar ou eliminar uma delas - em
particular quando tal isenção tem a sua razão de ser em limitações intrínsecas
à própria mecânica do imposto, como é o caso da isenção de IVA nos serviços e
operações financeiras - está- se, na verdade, a repor a igualdade, ao invés de
a constringir.
XX.
Não havendo nada que impeça o legislador de acrescentar tributação às operações
sujeitas e isentas de IVA já tributadas em sede de Imposto do Selo.
YY. Tal como bem
denotam, a este propósito, J. J.
Gomes Canotilho e Vital Moreira:
“Mão
impondo a Constituição um imposto único sabre o consumo, a lei pode criar
paralelamente ao IVA (ou cumulativamente com ele) outros impostos sobre o
consumo, incidentes sobre o consumo de certos bens ou serviços" (op. CÍt.,
pp. 1001-1002, negrito nosso).
ZZ.
Aqui, é mister ainda referir que a isenção de IVA aplicável aos serviços e
operações financeiras constitui um dos principais fundamentos assinalados em
experiências internacionais - nas quais, inclusive, Portugal fez ou ainda faz
parte - com vista a introdução de impostos indiretos que incidem sobre este
setor, designadamente impostos sobre transações financeiras (Financial Transactions
Tax - FTT) e impostos sobre
atividades financeiras (Financial Activities Tax -
FAT).
AAA.
Subjacentes à proposta de criação desses tributos
estão propósitos de justiça fiscal - e não, evidentemente, de penalização do
setor -, por se ter constatado que o setor financeiro se encontra, em larga
medida, subtributado no âmbito da fiscalidade indireta.
BBB.
Sendo essa ideia de justiça fiscal que, aliás, o legislador pretendeu pôr
em prática e que se encontra explicitamente refletida na já citada norma do n.º
2 do artigo 1.º do Anexo VI da Lei
n.º 27-A/2020, de 24 de julho.
CCC.
Assim, a justificação aduzida pelo legislador para sujeitar o setor
financeiro ao ASSB tem como fundamento material a ideia de justiça fiscal, mais
concretamente de reposição da igualdade através da distribuição do esforço
tributário entre os diversos operadores económicos, reduzindo-se assim a
discrepância entre a carga fiscal suportada pelo setor financeiro e aquela,
mais penosa, que onera os demais setores de atividade, atenta a isenção de IVA
de que os serviços e operações financeiras beneficiam e que é apenas
parcialmente colmatada, em matéria de fiscalidade indireta, pela tributação em
sede de Imposto do Selo.
DDD.
Pelo que o setor financeiro é, também ele, chamado a contribuir, na medida
da sua capacidade contributiva, para as receitas públicas, mais especificamente
para o financiamento do sistema de segurança social, tal como sucede, por
exemplo, com os restantes setores de atividade através do denominado “IVA
social”.
EEE.
Podendo-se concluir que a criação do ASSB apenas violaria o princípio da
igualdade se os setores não financeiros não estivessem sujeitos a uma
tributação indireta equivalente ou, pelo menos, comparável.
FFF. O que, tal como
visto acima, não sucede no caso sub judice.
GGG.
Sendo, portanto, evidente que o critério distintivo utilizado pelo
legislador para sujeitar as instituições de crédito ao ASSB não configura
qualquer diferenciação arbitrária em desfavor do setor bancário, uma vez que a
diferença de tratamento em causa é justificada com base num fundamento material
objetivo, racional e razoável.
HHH.
Não havendo, por isso, razões para concluir que o legislador possa ter
extravasado os limites da sua liberdade de conformação ou discricionariedade
legislativa.
III.
No que respeita à violação do princípio
constitucional da capacidade contributiva, enquanto corolário do princípio da
igualdade tributária, aventa o douto Tribunal Arbitrai que o ASSB viola
igualmente o princípio da capacidade contributiva, porquanto os elementos
objetivos da sua incidência não têm relação com nenhum dos indicadores
demonstrativos dessa mesma capacidade - rendimento, consumo ou património.
JJJ.
Sendo por isso, desconforme com o princípio constitucional da igualdade
tributária, na vertente da capacidade contributiva, entendimento que a
Recorrente, com o devido respeito, e salvo melhor opinião, não pode sufragar.
KKK.
A capacidade contributiva concretiza, de facto, o princípio da igualdade
fiscal, na sua vertente da uniformidade, pressupondo que todos paguem impostos
segundo o mesmo critério, objetivando uma justa repartição dos encargos de
acordo com a capacidade real e efetiva de cada um.
LLL.
Impondo-se que os impostos sejam construídos considerando os indicadores
efetivos de aptidão dos sujeitos passivos para suportar uma determinada
prestação tributária.
MMM.
Obrigando a que o legislador atenda a um certo pressuposto económico que
seja uma manifestação fiel dessa capacidade, exigindo-se que o imposto incida
sobre manifestações de riqueza, por um lado, e que todas as manifestações
de riqueza lhe fiquem sujeitas, por outro.
NNN.
Ora, o ASSB assume-se como um imposto indireto que visa colmatar a ausência do
IVA (também ele um imposto indireto) tendo como alvo um determinado setor que
dele é isento, assumindo um recorte idêntico ao da CSB, no que toca à
incidência objetiva - abarca operações registadas no passivo e
instrumentos financeiros derivados fora do balanço.
OOO.
Isto porque os elementos subjetivos e objetivos de incidência da CSB se
ajustam perfeitamente aos objetivos prosseguidos por um imposto sobre as atividades
financeiras (caso do ASSB).
PPP.
E, dado que os sujeitos passivos do ASSB, são, grosso
modo, instituições de crédito, conforme estatui o ante citado artigo 2.º do
Regime do ASSB, afigura-se-nos como pouco provável, ou até mesmo
inexequível, a escolha de um outro critério, mais adequado, por forma a
alcançar a manifestação da capacidade contributiva expresso no valor
acrescentado desta atividade - atento o objetivo de colmatar a isenção de
Imposto sobre o Valor Acrescentado.
QQQ.
Uma vez que, essa mesma capacidade se revela nos efeitos incrementais da
atividade desenvolvida, induzidos pelos fundos obtidos de variadas fontes,
expressos no passivo das instituições qualificadas como sujeitos passivos.
RRR.
A experiência internacional demonstra que os impostos sobre atividades
financeiras, inclusive os que operam como sucedâneos do IVA no setor
financeiro, utilizam vários indicadores objetivos que permitem estabelecer uma
correlação com o valor acrescentado.
SSS.
E, no que toca ao ASSB, o legislador nacional, entre vários indicadores
possíveis, optou pelo valor do passivo e o valor dos derivados fora do balanço,
por serem fatores que recaem, efetivamente, sobre a realidade económica
relevante dos sujeitos passivos visados.
TTT.
Desde logo se diga que, em termos de volume de operações, os derivados são
uma fatia muitíssimo relevante das operações que, não sendo tributadas em IVA,
sobre elas não incide qualquer tributação indireta.
UUU.
Já o passivo das instituições de crédito, mais até do que nas empresas de
setores convencionais, mostra-se particularmente revelador da dimensão da sua
presença no mercado, inclusivamente em termos que permitem correlacioná-lo com
o valor acrescentado que gera e com o montante de operações realizadas no
estádio do retalho (onde a imposição de IVA, a
existir, seria materialmente aplicada).
VVV.
Poder-se-ia defender, por mera hipótese, que a finalidade de compensar a
isenção de IVA tornaria o “volume de negócios” um “proxy”
mais natural de valor acrescentado.
WWW.
Porém, a utilização do volume de negócios não é um conceito útil para este
efeito no caso das instituições de crédito. Bem ao contrário, o passivo e o
valor nocional dos derivados assomam como critérios mais acertados para se
estabelecer uma correlação com a atividade bancária com o objetivo de tributar
o seu valor acrescentado.
XXX.
E bem assim, a imposição postulada pelo princípio da capacidade contributiva, é
que o legislador configure as obrigações dos contribuintes com respeito a
factos tributários que asseverem essa mesma capacidade de suportar o encargo
correspondente, o que, no caso em apreço, se verifica.
YYY.
Com o devido respeito, não cabe aqui o papel de ajuizar se o critério
adotado pelo legislador, trata do mais certo, ou do mais adequado, ou até de
indagar se existiriam outros critérios mais capazes.
ZZZ.
O legislador agiu dentro do escopo da liberdade de conformação fiscal, e
encontrou como fundamento para delinear o âmbito de incidência do novo ASSB, a
ausência ou a menor tributação num imposto indireto - IVA e Imposto do Selo -
de determinadas operações.
AAAA.
Como se afirmou, a opção político-legislativa de tributação incide sobre a
capacidade diretamente revelada pelos sujeitos passivos, através de indicadores
que o legislador decida como pertinentes.
BBBB.
Sobre esta matéria, pode ler-se no Acórdão n.º 100/2022, proferido pelo
Tribunal Constitucional, a 03.02.2022:
“(...)
Neste domínio e levando em conta a complexidade de interesses jurídicos
sinalizados, o legislador ordinário beneficia de larga margem na adoção de
soluções de política legislativa e não cabe aos
órgãos jurisdicionais de fiscalização constitucional sindicar opções ou impor
alternativas que melhor promovessem o principio da igualdade ou, bem assim,
outros valores coevos à Constituição fiscal, mas antes localizar os espaços
onde se romperam limites e se perdeu a conexão com esses princípios e valores,
sela o caso da capacidade contributiva enquanto fundamento e critério de
parametrização do sistema tributário (v., sobre o assunto,
acórdão do Tribunal Constitucional n.º 197/2013). Apenas aí será possível
escorar juízo de inconstitucionalidade (destaques nossos)
CCCC.
Isto porque, a par com o princípio da igualdade, tem de ser respeitada a
prossecução de outros interesses públicos, e tem igualmente de ser assegurada a
compatibilização com diversos princípios constitucionais.
DDDD. E, por isso,
o princípio da capacidade contributiva tem necessariamente que ser analisado
numa ótica de conjugação com outros princípios:
“É
claro que o princípio da capacidade contributiva tem de ser compatibilizado com
outros princípios com dignidade constitucional, como o princípio do Estado
Social, a liberdade de conformação do legislador, e certas exigências de
praticabilidade e cognoscibilidade do facto tributário, indispensáveis também
para o cumprimento das finalidades do sistema fiscal.
...
averiguar, porém, da existência de um particularismo suficientemente
distinto para justificar uma desigualdade de regime jurídico,
e decidir das circunstâncias e fatores a ter como relevantes nessa
averiguação, é tarefa que primariamente cabe ao legislador, que detém o primado
da concretização dos princípios constitucionais e a
correspondente liberdade de conformação”
(acórdão do Tribunal Constitucional n.º 711/2006, destaques nossos)
EEEE. Ainda, nesta
senda, olhemos ao Acórdão n.º 105/2019, de 19.02.2019,
"De
forma reiterada e uniforme, vem este Tribunal considerando que o legislador
fiscal se encontra jurídico- constitucionalmente vinculado pelo princípio da
capacidade contributiva, decorrente do princípio da igualdade tributária
consagrado no artigo 13.º e nos artigos 103º e 104º da CRP, cujo sentido é o de
exigir que os factos tributáveis considerados sejam reveladores de capacidade
contributiva do sujeito passivo e que as diferenciações que venham a resultar
da lei se baseiem na capacidade contributiva dos respetivos destinatários
(Acórdãos n.ºs 57/95, 497/97, 348/97, 84/2013, 142/2004, 306/2010, 695/2014,
42/2014, 590/2015, 620/2015 e 275/16).
Todavia,
tem este Tribunal igualmente salientado que «o "princípio da capacidade
contributiva" tem de ser compatibilizado com outros princípios com
dignidade constitucional (...) (cf. o Acórdão n.º 142/2004).
(...)
Assim, na resposta à dupla exigência, de universalidade e de uniformidade, que
decorre do princípio da igualdade tributária não deixa de ser reconhecida ao
legislador uma ampla margem de conformação da «medida de igualdade», que é,
neste âmbito, a capacidade contributiva que com cada imposto se visa atingir".
FFFF.
Assim, podem, seguramente, conceber-se outras vias ao alcance do
legislador, eventualmente por recurso a outras espécies tributárias, capazes de
alcançar o que com este tributo se pretende, todavia, a opção tomada, para além
de válida, encontra inscrição na ampla margem de conformação do legislador
fiscal, sendo insuscetível de fundar autónoma censura constitucional.
GGGG.
E, por isso, ao contrário do que afirma a decisão recorrida, o ASSB permite
atingir adequadamente as formas de expressão da capacidade contributiva, que se
propõe enquanto imposto que visa compensar a isenção do IVA nas operações
financeiras, sendo até possível enquadrá-lo em experiências internacionais,
como demonstrado supra, sempre com inteiro respeito pelo princípio
constitucional da igualdade tributária.
HHHH.
A Recorrente discorda também do entendimento do douto Tribunal Arbitral
relativamente à (des)conformidade constitucional da norma transitória do artigo
21.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, com o princípio
constitucional da não retroatividade fiscal.
IIII.
No sentido de que o ASSB não enferma das inconstitucionalidades apontadas
pelo acórdão recorrido, pronunciou-se recentemente o Professor Doutor Tomás
Cantista Tavares, no voto de vencido exarado no processo n.º 325/2023 - T
CAAD do centro de arbitragem administrativa, o qual, pela sua clareza e assertividade,
nos permitimos transcrever no ponto 192 destas alegações.
JJJJ.
Termos em que deve o presente recurso de constitucionalidade ser julgado
procedente, por se entender que as normas conjugadas dos artigos 1.º, n.º 2, 2º
e 3.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, não violam o
princípio constitucional da igualdade, na dimensão da proibição do arbítrio,
nem o princípio da capacidade contributiva, enquanto decorrência do princípio
da igualdade tributária, ou qualquer outro princípio constitucional, e, em
consequência, ser determinada a reforma da decisão recorrida em conformidade
com o presente juízo de não inconstitucionalidade.
KKKK.
Nem tão pouco a norma transitória do artigo 21.º, n.º 1, alínea a),
da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, na parte em
que se refere ao cálculo do imposto relativo ao primeiro semestre de 2020,
viola o princípio da proibição da retroatividade dos impostos, consagrado no
artigo 103.º, n.º 3. da CRP.
[…]»
1.4.2. O recorrido apresentou
contra-alegações, concluindo da seguinte forma:
«[…]
V. Conclusões
A.
A Recorrida apurou e liquidou o imposto (i.e., o ASSB) referente ao exercício
do 2.º semestre de 2020 através da Declaração Modelo 57, na qual apurou um
montante de imposto a pagar no valor de € 144.106,96. Por não concordar com a
aplicação deste imposto, a Recorrida apresentou junto da AT uma reclamação
graciosa e de seguida, junto do CAAD, um pedido de pronúncia arbitral. Entre
outros vícios, a Recorrida explicou que as normas jurídicas que criam o ASSB,
em particular, na parte em que determinam a incidência objetiva e subjetiva do
imposto, são violadoras do princípio da igualdade, inclusive sob a forma de
proibição do arbítrio, e do princípio da capacidade contributiva, vertidos nos
artigos 13.º, 103.º e 104.º da Constituição.
B.
O Tribunal Arbitral recusou a aplicação do disposto nas normas previstas nos
artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a), do Anexo VI da
Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho. As referidas
normas criaram o ASSB e obrigam à sua liquidação relativamente ao passivo
apurado no 2.º Semestre do ano de 2020.
C.
O Tribunal Arbitral recusou a aplicação das referidas normas por violação do
princípio da igualdade, sob a forma de proibição do arbítrio, e do princípio da
capacidade contributiva, vertidos nos artigos 13.º, 103.º e 104.º da
Constituição da República Portuguesa.
D.
A Fazenda, por seu turno, vem aos presentes autos gerar uma confusão entre a
questão do vício de inconstitucionalidade por violação do princípio da
igualdade, operado pelas normas de incidência subjetiva do regime do ASSB que
apenas incide sobre as entidades do setor bancário, e a aparente necessidade de
compensar a isenção do IVA de que beneficia o setor bancário para garantir a
estabilidade do sistema de Segurança Social. Assim, importa que este douto
Tribunal - tal como o Tribunal Arbitral a quo -
não se deixe confundir com esse logro.
E.
Este raciocínio da Fazenda é totalmente despropositado e visa apenas tentar
justificar a criação de um verdadeiro adicional à Contribuição sobre o Setor
Bancário (CSB), visando apresentar a compensação da isenção do IVA como um «critério
distintivo materialmente justificado» para operar essa discriminação das
entidades do setor bancário e financeiro.
F.
O regime do ASSB comporta uma nítida violação do mandamento
constitucional de generalidade do imposto e de proibição do arbítrio, fazendo-o
aplicar apenas às instituições bancárias, isto porque o regime do ASSB foi
copiado a papel químico do regime da CSB, que é uma contribuição financeira
setorial.
G.
Sendo certo que nada impõe, antes pelo contrário, que a avaliação do princípio
da igualdade no caso dos autos seja efetuada somente com base na fórmula da
proibição do arbítrio.
H.
Com efeito, a jurisprudência tem evoluído no sentido de uma integração do
princípio da proporcionalidade na estrutura da igualdade, tendo como
consequência uma necessidade de avaliação do peso/suficiência das (alegadas)
diferenças fácticas enquanto justificativo de uma diferença de tratamento (cf.
Acórdão n.º 330/93 do Tribunal Constitucional).
I.
Assim, a “nova fórmula” do princípio da igualdade veio agravar a exigência que
é feita ao legislador: deixa de ser bastante que a solução legislativa não seja
arbitrária, exigindo-se que esta não seja desproporcional: nenhuma destas
exigências foi cumprida pelo legislador no regime sob escrutínio nos presentes
autos. O ASSB, aplicando-se ao setor bancário com justificação no facto de as
entidades bancárias beneficiarem de uma isenção simples de IVA, não se aplica a
todos os demais setores a que essa isenção se estende.
J.
Pelo que a necessidade de compensar uma isenção de IVA só seria eventualmente
um critério de discriminação materialmente justificado se se aplicasse a todos
os setores que dela beneficiam.
K.
Isenção esta que, para além
de ser “compensada” através
da incidência de Imposto do Selo, por ser uma isenção de IVA incompleta é
materialmente prejudicial para o setor bancário devido à impossibilidade de
dedução do IVA suportado a montante nas aquisições de bens e serviços
necessários para a prática da atividade bancária ou financeira.
L.
E ainda que tente a Fazenda fazer gala na necessidade de garantir a
estabilidade do sistema de Segurança Social, em parte financiado pelo IVA,
tentando assim acrescentar um propósito mais nobre a este regime do AS SB, tal
não justifica que apenas o setor bancário, e mais nenhum setor que beneficie de
isenção de IVA, tenha sido abrangido por este novo imposto - sendo que o
financiamento da Segurança Social seria mais fortalecido quantos mais fossem os
sujeitos passivos deste novo (ilegal) imposto.
M.
O Tribunal Arbitral a quo analisou
a questão de forma clara e fundamentada «Encontrando-se a medida legislativa
descrita como sendo um tributo destinado a compensar a isenção de IVA de que
beneficia o setor financeiro, não se compreende que, simultaneamente, sejam
excluídas outras categorias de atividades que se encontram igualmente isentas e
que poderão revelar idêntica ou superior capacidade contributiva» (cfr. Decisão
arbitral recorrida, p. 28).
N.
Assim, por um lado, não existe um benefício para o setor bancário por ser
aplicável a isenção do IVA - dado que é uma isenção incompleta, e que existe
sobretudo por razões técnicas de dificuldade de determinação do valor
acrescentado das operações financeiras - e, por outro lado, nunca poderia um
imposto, sujeito às exigências constitucionais de igualdade e generalidade
constantes da Constituição, ser personalizado ao ponto de onerar apenas um
setor de atividade em concreto.
O.
Já no que concerne ao princípio da capacidade contributiva, andou também bem o
Tribunal Arbitral a quo ao
considerar que o AS SB de forma alguma incide sobre uma manifestação de
capacidade contributiva dos sujeitos passivos.
P.
Decidiu, e bem, o Tribunal Arbitral a quo: «No
caso do ASSB, não se denota qualquer relação entre a incidência real do imposto
e os fatores que possam revelar uma maior capacidade contributiva, quando é
certo, como se deixou dito, que o critério de repartição do imposto, na hipótese,
corresponde a uma lógica de solidariedade assente no falso pressuposto de que
as instituições de crédito poderão suportar um agravamento da carga fiscal
porque se encontram isentas de IVA relativamente aos serviços financeiros que
prestam» (cfr. Decisão arbitrai recorrida, pp. 30 e 31).
Q.
Com efeito, de forma alguma se poderá considerar que o ASSB cumpre o mandamento
de tributação segundo a capacidade contributiva, na medida em que não tributa
rendimento, nem património nem consumo (i.e., os bens tributários constantes do
artigo 104.º da Constituição da República Portuguesa), mas sim os saldos do
passivo e instrumentos derivados das referidas instituições de crédito.
R.
De facto, as normas de incidência objetiva do ASSB (como da incidência subjetiva)
foram copiadas do regime da CSB, que, por ser uma contribuição financeira
setorial foi especificamente desenhada para medir e tributar os sujeitos
passivos, não de acordo com a sua capacidade contributiva, mas sim de acordo
com a contribuição que pudesse considerar-se ter a sua atividade para o risco
sistémico da atividade bancária em geral (que, aliás, diga-se carreia também os
seus próprios vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade, mas que não
relevam no presente processo).
S.
Essa seleção foi feita com base no princípio da equivalência, que é a
manifestação do princípio da igualdade em sede das contribuições financeiras,
mas que não tem qualquer aplicabilidade para um imposto como o ASSB.
T.
Não tributando nem rendimento, nem património nem consumo, como a Constituição mandata
para os impostos, o ASSB alheia-se por completo
do texto constitucional, passa ao lado do Direito, e mais uma vez demonstra não
ser condizente com as exigências de igualdade.
U.
A Fazenda vem tentar, por um lado, demonstrar que essas categorias de bens
tributários aplicáveis aos impostos devem ser ultrapassadas em nome de uma
determinação mais casuística das “realidades económicas relevantes” - avançando
que a tributação de saldos passivos é mais apta a captar estas realidades que,
por exemplo, a tributação dos lucros - e tentando, por outro lado, “colar” -
erradamente - o ASSB a um imposto sobre o consumo, na medida em que tributa
“transferências” ou “operações”.
V.
Maior confusão era impossível.
W.
O ASSB ignora as exigências constitucionais, desconsidera a capacidade
contributiva dos sujeitos passivos e, assim, está em violação da Constituição
da República Portuguesa.
X.
Em rigor, este é o caso paradigmático para que este douto Tribunal
Constitucional salvaguarde e enalteça o princípio da igualdade tributária e da
capacidade contributiva da lei
fiscal como
último reduto da proteção material e efetiva que os contribuintes merecem e
necessitam, sob pena de nos resignarmos à total anarquia jurídico-tributária.
[…]».
Cumpre
apreciar e decidir.
II.
Fundamentação
2.
As
normas do Anexo VI, da mesma Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, compreendidas em
parte do pedido de fiscalização, têm a seguinte redação:
«Artigo
1.º
Objeto
1 - O presente regime
cria um adicional de solidariedade sobre o setor bancário e determina as
condições da sua aplicação.
2 - O adicional de
solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos de
financiamento do sistema de segurança social, como forma de compensação pela
isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade
dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo
setor financeiro à que onera os demais setores.»
«Artigo 2.º
Incidência
subjetiva
1 - São sujeitos passivos
do adicional de solidariedade sobre o setor bancário:
a) As instituições de
crédito com sede principal e efetiva da administração situada em território
português;
b) As filiais, em
Portugal, de instituições de crédito que não tenham a sua sede principal e
efetiva da administração em território português;
c) As sucursais em
Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva fora do
território português.
2 - Para efeitos do
disposto no número anterior, consideram-se instituições de crédito, filiais e
sucursais as definidas, respetivamente, nas alíneas u), w) e ll) do artigo
2.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras,
aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro.»
«Artigo
3.º
Incidência
objetiva
O adicional de
solidariedade sobre o setor bancário incide sobre:
a) O passivo apurado e
aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos elementos do
passivo que integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos pela garantia
do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola
Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos
termos do artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 16 de abril de 2014, relativa aos sistemas de garantia de
depósitos ou considerado equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º
1 do artigo 156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades
Financeiras, dentro dos limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos
depósitos na Caixa Central constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo
pertencentes ao sistema integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do
artigo 72.º do Regime Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de
Crédito Agrícola, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de janeiro;
b) O valor nocional dos
instrumentos financeiros derivados fora do balanço apurado pelos sujeitos
passivos;»
Por
sua vez, a norma contida no artigo 21º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 27-A/2020,
de 24 de julho (RJASSB),
compreendida em parte do pedido de sindicância em apreço, tem a seguinte
redação:
«Artigo 21.º
Disposição transitória
1 – Em 2020 e 2021, a
liquidação e o pagamento do adicional de solidariedade sobre o setor bancário
previsto no regime que consta do anexo VI à presente lei efetua-se de acordo
com as seguintes regras:
a) A base de incidência
apurada nos termos dos artigos 3.º e 4.º do regime é calculada por referência à
média semestral dos saldos finais de cada mês, que tenham correspondência nas
contas relativas ao primeiro semestre de 2020, no caso do adicional de
solidariedade devido em 2020, e nas contas relativas ao segundo semestre de
2020, no caso do adicional de solidariedade devido em 2021, publicadas em
cumprimento da obrigação estabelecida no Aviso do Banco de Portugal n.º 1/2019,
de 31 de janeiro, que atualiza o enquadramento normativo do Banco de Portugal
sobre os elementos de prestação de contas;
b) A liquidação é efetuada
pelo próprio sujeito passivo, através de declaração de modelo oficial aprovada
por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, que deve
ser enviada até ao dia 15 de dezembro de 2020 e 2021, respetivamente;
c) O adicional de solidariedade
sobre o setor bancário deve ser pago até ao último dia do prazo estabelecido na
alínea anterior, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 40.º da lei geral
tributária, aprovada em anexo ao Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de dezembro.
2 – Na ausência da
publicação das contas relativas ao primeiro e segundo semestres de 2020,
conforme referido na alínea a) do número anterior, a base de incidência é
calculada por referência à média semestral dos saldos finais de cada mês, que
tenham correspondência nas contas relativas ao primeiro semestre de 2020, no
caso do adicional de solidariedade devido em 2020, e nas contas relativas ao
segundo semestre de 2020, no caso do adicional de solidariedade devido em 2021,
a comunicar pelo sujeito passivo à Autoridade Tributária e Aduaneira até ao dia
15 de dezembro de 2020 e 2021, respetivamente.
3 – Na falta de
liquidação do adicional nos termos da alínea b) do n.º 1, a mesma tem por base
os elementos de que a administração fiscal disponha.
4 – Não sendo efetuado o
pagamento do adicional até ao termo do prazo indicado na alínea c) do n.º 1,
começam a correr imediatamente juros de mora e a cobrança da dívida é promovida
pela administração fiscal, nos termos do Código de Procedimento e de Processo
Tributário.»
(sublinhados acrescentados).
3. Começando pela
análise das normas atinentes ao regime material que prevê o ASSB, temos que
este foi lançado na ordem jurídica portuguesa pela já mencionada Lei n.º
27-A/2020, de 24 de julho, e entrou em vigor no dia 25 de julho de 2020 (cfr. respetivo
artigo 26.º).
Assim,
são sujeitos passivos da ASSB as entidades sediadas em Portugal cujo objeto
social consista na receção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis e na
concessão de crédito com recursos próprios ou atividades de negociação de
instrumentos financeiros, nas condições legais [artigo 1.º-A, n.ºs 1 e 2, do
Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC)], bem
como as filiais e sucursais de entidades com operação em Portugal desta
natureza (cfr. artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 2, do RJASSB).
Neste
conspecto, o acórdão recorrido considerou que as normas fiscalizadas,
caracterizadoras do lançamento e regime de incidência do ASSB, ou seja, os artigos
1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a), contidos no Anexo VI, do RJASSB, seriam inconstitucionais
por violação do princípio da igualdade tributária e da capacidade contributiva
(artigos 13.º e 103.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa),
adotando um elenco de fundamentos convergente com a jurisprudência
constitucional, patente, designadamente, no Acórdão n.º 469/2024, na base da qual
as normas em causa foram julgadas materialmente inconstitucionais por violação
do «princípio da igualdade, na dimensão de proibição do arbítrio, e por
violação do princípio da capacidade contributiva, enquanto decorrência do
princípio da igualdade tributária», mas também nos Acórdãos n.ºs 529/2024,
592/2024, este por referência apenas ao artigo 2.º daquele regime, e 737/2024 e
pelas Decisões Sumárias n.ºs 436/2024, 460/2024, 625/2024, 694/2024 e 714/2024.
Ora, na
sequência deste acervo jurisprudencial, o Ministério Público requereu a
generalização do juízo de inconstitucionalidade material das normas em causa
por repetição de julgado (artigo 82.º da LTC). No âmbito deste processo foi
proferido, muito recentemente, o Acórdão n.º 478/2025, pelo Plenário do
Tribunal Constitucional, que decidiu «declarar a inconstitucionalidade, com
força obrigatória geral, das normas contidas nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º,
alínea a), do Regime que cria o Adicional de Solidariedade sobre o Setor
Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, por
violação do princípio da proibição do arbítrio, enquanto exigência de igualdade
tributária, decorrente do artigo 13.º, e do princípio da capacidade
contributiva, ínsito nos artigos 13.º e 103.º, n.º 1, parte final, todos da
Constituição da República Portuguesa».
Verificando-se
que parte do objeto dos presentes autos recai, precisamente, sobre as normas
ali declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral, e que, nos termos
do artigo 282.º, n.º 1, da CRP, a declaração de inconstitucionalidade com força
obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional, nada mais resta do que aplicar, no caso, a referida
declaração de inconstitucionalidade, confirmando a decisão recorrida.
4. Assim sendo, por força da declaração de inconstitucionalidade
com força obrigatória geral decidida no citado
Acórdão n.º 478/25 que, nessa
medida, fez soçobrar o regime material onde se funda o ASSB, fica naturalmente
prejudicada a apreciação do segundo objeto do presente recurso, ou seja, a
norma transitória prevista no artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 27-A/2020, de 24
de julho,
pela simples razão de que deixou de existir base legal para qualquer
liquidação do ASSB.
III.
Decisão
5. Face ao exposto, decide-se, em virtude da
declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral resultante do
Acórdão n.º 478/2025, negar provimento ao recurso e, consequentemente,
confirmar a decisão recorrida, julgando-se prejudicada a apreciação das demais
questões.
5.1. Sem custas (artigo 84.º, n.º 2, da LTC, a contrario).
Lisboa, 10 de julho de
2025 - Dora Lucas Neto - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana
Canotilho - Gonçalo Almeida Ribeiro
Atesto o voto de
conformidade do Senhor Conselheiro Ascensão Ramos, que não assina por
estar a participar na sessão por meios telemáticos.
Dora Lucas Neto