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ACÓRDÃO Nº
175/2025
Processo n.º 1113/2024
3.ª Secção
Relator: Conselheiro João
Carlos Loureiro
Acordam, em
conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nestes autos, A.,
S.A. interpôs o presente recurso de constitucionalidade, ao abrigo das
alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro
(Lei do Tribunal Constitucional – LTC), do acórdão proferido pelo Supremo
Tribunal Administrativo em 23/10/2024.
2. O presente recurso de
constitucionalidade constitui incidente no Processo n.º 344/21.8BEVIS, em que a
recorrente é impugnante.
2.1. Nesse processo, A., S.A.
impugnou judicialmente, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, um
ato de liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(CESE) relativo ao ano de 2018.
2.2. A impugnação foi julgada
improcedente em primeira instância.
2.3. Inconformada, a impugnante recorreu
dessa decisão.
2.4. Por acórdão proferido em 23/10/2024,
o Supremo Tribunal Administrativo negou provimento ao recurso, mantendo a
sentença recorrida.
2.5. A impugnante interpôs
recurso desse acórdão para o Tribunal Constitucional – dando origem aos
presentes autos –, em requerimento com o seguinte teor:
«A., S.A., Recorrente nos
autos à margem referenciados e aí melhor identificada, notificada do douto
Acórdão neles proferido, vem, ao abrigo do regime dos artigos 6.º, 70.º, n.ºs
1, alínea b), e 2, 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 75.º, n.º 1, e
75.o-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal
Constitucional – LTC), interpor recurso daquele Acórdão para o Tribunal
Constitucional, o qual requer que seja admitido, uma vez que o mesmo aplicou
normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo (cf. alínea
b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC).
As normas em causa são os
artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético”, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º
8.º-C/2013, de 31 de Dezembro, em vigor durante 2018 através do artigo 280.º da
Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2018).
No entendimento da
Recorrente, as normas referidas violam os princípios constitucionais da
capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da igualdade
(artigo 13.º da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.º
2 do artigo 104.º), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da
igualdade, da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18.º), da livre iniciativa
(artigo 61.º), da propriedade privada (artigo 62.º) e da não consignação (n.º 3
do artigo 105.º) e das regras da especificação e discriminação orçamentais
(alínea a) do n.º 1 do artigo 105.º e Lei de Enquadramento Orçamental, a qual
tem valor reforçado).
A questão da
inconstitucionalidade dos artigos em causa é a causa de pedir suscitada pela
Recorrente quer na petição inicial que deu entrada em primeira instância quer
nas alegações de recurso apresentadas no Tribunal Central Administrativo,
conforme de resto decorre do acórdão recorrido.
A questão da
inconstitucionalidade da CESE por violação das regras da especificação e
discriminação orçamentais vem requerida pela Recorrente nas Alegações de
Recurso apresentadas perante o Tribunal Central Administrativo Norte (artigos
281.º a 505.º e conclusões MM a MMMM), o que, desde já, se reitera. Nesse
âmbito:
1. Compulsados os autos,
verifica-se que, no caso em apreço, foi, de facto, adequadamente suscitada,
perante o Tribunal Central Administrativo Norte, a questão da
inconstitucionalidade (i) da norma que instituiu o regime jurídico da CESE,
resultante do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013; (ii) da norma que manteve em
vigor, no ano 2018, o regime jurídico da CESE, contida no artigo 280.º da Lei
n.º 114/2017, de 29 de dezembro; (iii) da norma que se retira do artigo 1.º do
regime jurídico da CESE e que define o objeto do tributo; (iv) da norma que se
retira do artigo 2.º do regime jurídico da CESE e que determina a incidência
subjetiva do tributo; (v) da norma que se retira do artigo 3.º do regime
jurídico da CESE e que determina a incidência objetiva do tributo; (vi) da
norma que se retira do artigo 6.º do regime jurídico da CESE e que determina a
taxa aplicável; (vii) da norma que se retira do artigo 7.º do regime jurídico
da CESE e que determina o procedimento e forma de liquidação; (viii) da norma
que se retira do artigo 8.º do regime jurídico da CESE e que determina o
pagamento; (ix) da norma que se retira do artigo 11.º do regime jurídico da
CESE e que determina a consignação da receita ao FSSSE; bem como (viii) da
norma que se retira do artigo 12.º do regime jurídico da CESE e que determina a
não dedutibilidade da CESE,
2. tendo, pois, a ora
Recorrente dado cabal e integral cumprimento ao ónus de suscitação prévia da
questão de inconstitucionalidade em causa nos autos, essencialmente no que
respeita ao dever de enunciação prévia, pela forma processualmente adequada,
perante o Tribunal a quo, que proferiu a decisão recorrida, da questão de
constitucionalidade que constitui objeto do recurso, nos termos e para os
efeitos do disposto no artigo 72.º, n.º 2, da Lei de Organização, Funcionamento
e Processo no Tribunal Constitucional.
3. Com efeito, a questão de
inconstitucionalidade que a Recorrente erigiu como objeto do presente recurso
foi, por diversas vezes, enunciada ao longo de todo o processo, e, mais
recentemente, enunciada e concretizada nas alegações do Recurso interposto para
o Tribunal Central Administrativo Norte, como se pode verificar a partir da
leitura das respetivas conclusões.
ASSIM,
4. Pese embora o Tribunal a
quo, na decisão recorrida, se haja escudado em fundamentação remissiva,
aderindo, integralmente, à jurisprudência veiculada pelo STA, entre outros, nos
Acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.os 1587/18.7BEPRT e
01978/22.9BELRS,
5. o certo é que da análise
dos autos e, em particular, da decisão recorrida, pode facilmente concluir-se
que, em face das alegações de Recurso apresentadas pela Recorrente (cujas
conclusões foram, de resto, reproduzidas no aresto recorrido), o Supremo
Tribunal Administrativo apreciou e decidiu a questão de constitucionalidade que
a Recorrente pretende ver, agora, apreciada pelo Tribunal Constitucional, como
se ilustra com o seguinte excerto da decisão judicial de que ora se recorre:
“Aduz, por fim, a sociedade
recorrente a ilegalidade do ato de (auto)liquidação por violação da regra da
discriminação orçamental, assim infringindo os artigos 15.º a 17.º da Lei n.º
151/2015, de 11/09 (Lei de Enquadramento Orçamental), uma vez que a receita
proveniente da CESE não se encontra devida e suficientemente especificada na Lei
do Orçamento do Estado respeitante ao ano de 2017, o do tributo aqui em causa
(cf. Página 23 do Acórdão recorrido)
(...)
Como já entendeu o Tribunal
Constitucional, no acórdão n.º 206/87, proferido em 17/06/1987, o processo
democrático de determinação das opções financeiras, ao nível do orçamento,
impõe que as receitas e as despesas autorizadas sejam minimamente desdobradas.
Só assim o Parlamento, dando expressão à vontade popular, pode realmente
autorizar as “entradas” e “saídas” que, em conjunto, numa ótica
técnico-contabilística das finanças públicas, constituem o orçamento. Apesar de
se referir a anteriores versões da CRP e da LEO, esse acórdão mantém-se atual
no que se refere às razões por que a CRP se preocupa muito mais em precisar o
grau de especificação das despesas do que das receitas, tudo conforme doutrina
supra identificada.
Ora, com referência ao ano de
2018, não se verifica a falta de autorização de cobrança da CESE em causa nos
presentes autos no respetivo orçamento, como reconhece a própria apelante, ao
constatar a previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE
(conclusão DDD), tudo como, relativamente ao imperativo de especificação das
receitas, prescreve a Lei do Enquadramento Orçamental, no seu artigo 3.º, n.º
2.
Conclui-se, por isso, que foi
cumprida a imposição constitucional de especificação das receitas, que, como
acima deixámos dito, é muito menos exigente relativamente às receitas do que às
despesas, mais se devendo vincar que a apontada “inconstitucionalidade indireta”,
resultante da pretensa violação do princípio orçamental da não consignação,
nunca seria capaz de ferir a legitimidade constitucional, porquanto a
“inscrição orçamental” é uma (outra) questão logicamente situada a jusante da
criação do tributo que irá gerar tal receita. No sentido acabado de apontar,
sempre se deve mencionar a existência de diversos acórdãos deste Tribunal e
Secção que concluem pela não violação do dito princípio da
discriminação/especificação orçamental das receitas por parte da CESE (cf.,
v.g., ac. STA-2.ª Secção, 8/09/2021, rec. 1587/18.7BEPRT; ac. STA-2.ª Secção,
8/09/2021, rec. 545/19.9BEPRT; ac. STA-2.ª Secção, 10/11/2021, rec.
1471/17.1BEPRT; ac. STA-2.ª Secção, 2/02/2022, rec. 353/19.7BESNT; ac. STA-2.ª
Secção, 5/07/2023, rec. 765/22.9BEBRG, ac. STA-2.ª Secção, 8/05/2024, rec.
321/21.9BECTB).
Por último, sempre se deve
aludir à existência de recentes acórdãos do Tribunal Constitucional que
concluem no sentido do juízo de não inconstitucionalidade das normas constantes
dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do Regime da CESE, criada pelo artigo
228, da Lei n.º 83-C/2013, de 31/12, todos examinando o mesmo regime face a
anos posteriores a 2014 e, especificamente, quanto ao ano fiscal de 2018 (cf.
ac. Tribunal Constitucional 338/2023, de 6/06/2023, proc. 1117/21; ac. Tribunal
Constitucional 372/2023, de 7/06/2023, proc. 623/22; ac. Tribunal
Constitucional 720/2023, de 25/10/2023, proc. 1236/21; ac. Tribunal
Constitucional 325/2024, Plenário, de 17/04/2024, proc. 623/22” (cf. Página 24
do Acórdão recorrido).
6. Resulta, então, que o
Tribunal recorrido compreendeu, efetivamente, a inconstitucionalidade suscitada
pela ora Recorrente,
7. tendo, por isso, na
esteira do critério adotado na douta Sentença proferida em 1.ª instância e nos
Acórdãos do STA proferidos no âmbito dos processos n.os
1587/18.7BEPRT e 1978/22.9BELRS, acolhido uma interpretação, que se entende ser
inconstitucional, das disposições contidas nas normas supra mencionadas que
compõem o regime jurídico da CESE no cotejo com os princípios e regras da
discriminação e especificação orçamentais, em detrimento do disposto no artigo
105.º, da CRP, bem como da Lei de Enquadramento Orçamental, que configura lei
de valor reforçado, mormente no que concerne aos artigos 8.º da Lei de Enquadramento
Orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto (LEO de 2001), e
15.º e 17.º da Lei de enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.º 151/2015,
de 11 de setembro (LEO de 2015).
TENDO PRESENTE O QUE
ANTECEDE,
8. inconformada com a decisão
recorrida proferida pelo Tribunal a quo e, portanto, não podendo deixar de se
insurgir quanto à bondade legal das decisões que foram sendo proferidas ao
longo dos presentes autos, vem, agora, a Recorrente apresentar o presente requerimento
de interposição de recurso, em vista da fiscalização concreta da sua
constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional,
9. passando, para o efeito, a
enunciar, especificadamente, e como se impõe, o sentido normativo julgado
desconforme com a Constituição, por forma a que o Tribunal Constitucional, com
ele confrontado, conclua pela sua inconstitucionalidade e a reproduza de modo
que os respetivos destinatários fiquem cientes do concreto sentido normativo
julgado desconforme com a nossa Lei Fundamental.
10. Assim, por facilidade de
exposição, a ora Recorrente passará a individualizar e concretizar as questões
de constitucionalidade e de ilegalidade decorrentes da manifesta violação de
lei de valor reforçado, já suscitadas perante o Tribunal a quo e que, agora,
pretende ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional, nesta sede recursiva,
demonstrando, por referência a cada uma delas, o efetivo e cabal cumprimento do
ónus da suscitação prévia de que depende a sua admissibilidade.
VEJAMOS, ENTÃO:
Da apreciação, efetuada pelo
Supremo Tribunal Administrativo, concernente à questão da inconstitucionalidade
da CESE decorrente da violação do princípio e regra da especificação
orçamental, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 105.º e 103.º,
n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, bem como do disposto nos
artigos 15.º e 17.º da Lei de Enquadramento Orçamental:
11. De acordo com o já
referido, por entender que a sentença proferida em 1.ª instância enferma de
vício decorrente de erro de julgamento no que tange a apreciação da violação do
princípio e regra da especificação orçamental, e, portanto, não se conformando
com o entendimento acolhido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu,
veio a Recorrente arguir, junto do Tribunal Central Administrativo Norte, a
inconstitucionalidade e ilegalidade do ato de (auto)liquidação em crise.
12. Sucede que, uma vez mais,
não podendo deixar de se insurgir contra o entendimento sufragado pelo Supremo
Tribunal Administrativo, o qual, acompanhando na íntegra a fundamentação
constante da decisão proferida em 1.ª instância, se encontra em absoluta
contradição com os fundamentos por si aduzidos ao longo de todo o processado,
13. e amparada na doutrina
constante dos Pareceres Jurídicos já juntos aos presentes autos, emitidos pelos
Senhores Professores Doutores Rui Medeiros, J. J. Gomes Canotilho, Maria
d'Oliveira Martins, Tiago Pires Duarte e José Casalta Nabais (cf. Anexos n.º 1,
n.º 2, n.º 3, n.º 4 e n.º 5, respetivamente juntos com as Alegações de Recurso
interposto para o Tribunal Central Administrativo Norte e para o Supremo
Tribunal Administrativo), a cuja fundamentação se adere, na íntegra, por com
ela se concordar,
14. defendeu a Recorrente, e
continua a defender, que o ato tributário controvertido se encontra inquinado
dos vícios de ilegalidade abstrata e de inconstitucionalidade (indireta), na
medida em que constitui a concretização de normas – também elas
inconstitucionais e ilegais – violadoras do princípio da discriminação e da
regra da especificação orçamental, decorrentes do disposto no artigo 8.º da Lei
de Enquadramento Orçamental (LEO), aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de
agosto – e nos artigos 15.º e 17.º da LEO, aprovada pela Lei n.º 151/2015, de
11 de setembro, aplicável a partir de 2015 e, ainda, do disposto no artigo
105.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
15. Mais invocou a Recorrente
que a interpretação segundo a qual, nos termos do disposto nas normas contidas
no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do
Estado para 2014), no artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei
do Orçamento do Estado para 2018), e nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 6.º, 7.º, 8.º,
11.º e 12.º, todos do regime jurídico da CESE, são devidos pelo contribuinte, e
não são nulos, os créditos tributários da CESE respeitantes ao ano de 2018,
quando inexista especificação (ou exista insuficiente especificação) no Mapa V
da Lei do Orçamento do Estado para 2018 da receita que o Estado previu
arrecadar para o FSSSE, por a CESE não ser a única fonte de receita do aludido
Fundo, padece de manifesta ilegalidade, por violação de lei de valor reforçado,
e de inconstitucionalidade, por violação da CRP, pois que a receita da CESE não
se encontra devida e suficientemente especificada, como se impunha, na Lei do
Orçamento do Estado para 2014, nem na Lei do Orçamento do Estado para 2018.
16. Aliás, e concretizando,
mais esclareceu que a receita da CESE prevista arrecadar no ano 2018 (a que
respeita, precisamente, o ato tributário controvertido) não surge
especificamente referida em nenhum dos mapas orçamentais nem nos
desenvolvimentos orçamentais posteriores, não sendo, inclusivamente, possível
extrair, por recurso ao Mapa I, o valor concreto previsto arrecadar com a cobrança
deste tributo,
17. sendo certo que, no ano
2018, e contrariamente ao sucedido no ano 2014, o valor da CESE é apenas
extraível a partir da referência feita à receita do FSSSE, no Mapa V.
18. Para além disso,
esclareceu, ainda, a Recorrente que, também no ano de 2018, como receita do
FSSSE surge, apenas, previsto o valor de 120 milhões de euros, não se logrando,
uma vez mais, extrair dessa previsão o valor da CESE efetivamente orçamentado,
até porque, como é sabido, o FSSSE não tem como única fonte de receita/financiamento
a CESE.
19. Significa isto, então, e
de acordo com o já aduzido em sede de alegações de recurso, que, por um lado, a
inclusão da CESE no Mapa I, na rubrica “impostos diretos diversos”, não cumpre
o princípio da discriminação e a regra da especificação, uma vez que, neste
Orçamento para o ano de 2018, se vislumbra, apenas, a mera aparência de
cumprimento da especificação económica ao incluir-se a CESE no capítulo, grupo
e artigo dos impostos diretos diversos, isto é, numa categoria residual, em
virtual cumprimento do Decreto-Lei n.º 26/2002.
20. Por outro lado, quanto ao
Mapa V, a mera referência à receita do FSSSE, na qual se inclui a CESE, também
não se afigura minimamente suficiente para dar por demonstrado o cumprimento do
desiderato da sua especificação.
21. Tendo presente o que ora
ficou dito, conclui-se, como concluiu a Recorrente perante o TCA Norte, pela
manifesta violação do princípio da especificação orçamental, pois que, pese
embora a receita decorrente da CESE se presuma prevista nas aludidas Leis do
Orçamento do Estado – neste caso, por referência aos anos de 2014 e 2018 –, o
certo é que a especificação e o desdobramento orçamental desta receita não
respeitam o disposto na CRP e na LEO.
22. No mais, a ausência de
inscrição orçamental das receitas da CESE atenta não apenas contra o princípio
da legalidade, por violação da regra orçamental da especificação das receitas,
mas, também, contra os demais princípios orçamentais e que se afiguram da maior
relevância nesta matéria, nomeadamente os princípios da transparência, da
unidade e da universalidade.
23. E mais: não olvidemos
que, ainda que se pudesse considerar a CESE como constituindo uma receita
tributária consignada (o que constitui uma exceção à regra orçamental da
proibição da não consignação!), tal facto nunca poderia ser suscetível de
justificar uma diminuição da necessidade de especificação orçamental.
24. Mais invocou, agora no
que respeita, especificamente, a inconstitucionalidade e da ilegalidade do ato
de (auto)liquidação controvertido, que enferma, necessariamente, de um vício
gerador de ilegalidade abstrata, porquanto a sua liquidação e cobrança não
terão sido devidamente autorizados em conformidade com a CRP e a LEO,
25. vício este que,
naturalmente, está muito para além da mera inexigibilidade da dívida, sendo,
mesmo, equiparável ao vício de inexistência do tributo.
26. Em face do que precede,
forçoso é de concluir, como concluiu a Recorrente perante o Tribunal a quo,
que, efetivamente, da ausência de previsão e de especificação das receitas
proporcionadas pela CESE só pode resultar a manifesta ilegalidade dos
respetivos atos de liquidação e cobrança, a qual nunca poderá reconduzir-se à
mera anulabilidade, devendo materializar-se numa nulidade típica ou integral.
27. E, na medida em que um
dos fundamentos legais da realização da receita da CESE é, precisamente, o
Orçamento de Estado, então, não podem gerar-se obrigações pecuniárias por meio
de ato administrativo quando um tributo não foi adequadamente orçamentado,
28. o que inculca que as
deficiências de orçamentação da CESE, desde a sua criação até à presente data,
são tão graves que este tributo deve ter-se, mesmo, por não orçamentado, com a
consequente nulidade dos respetivos atos de (auto)liquidação, nos termos e para
os efeitos do disposto no artigo 161.º, alínea k), do CPA, e, bem assim, no
artigo 8.º, n.º 6, da LEO de 2001 e no artigo 17.º, n.º 3, da LEO de 2015, do
que deriva a nulidade do ato controvertido.
29. Ante o exposto, e tal
como previamente suscitado pela Recorrente, verifica-se, assim, a violação do
princípio da especificação orçamental, com a consequente ocultação desta
receita do crivo parlamentar, uma vez que a votação da Assembleia da República,
em todos os Orçamentos de Estado, desde 2014 a 2024, foi efetuada sem o pleno e
cabal conhecimento do montante de receita previsto cobrar a título de CESE,
30. o que é passível de
permitir a utilização de verbas públicas para finalidades não previstas na Lei
– de resto, proibido pela CRP e, também, pela LEO, a qual determina, quer na
redação de 2001, quer na de 2015, a nulidade dos créditos que possibilitem a
existência de dotações para utilização confidencial ou para fundos secretos
(ainda que essa utilização não se verifique).
31. Com efeito, a violação do
princípio da especificação orçamental localiza-se, por referência à CESE, em
dois momentos fundamentais: (i) no momento da criação do Regime jurídico da
CESE, com a aprovação do artigo 228.º da Lei do Orçamento do Estado para 2014
e, posteriormente, (ii) no momento em que a sua vigência foi prorrogada para o
ano de 2018 por via do artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro.
32. Por tudo quanto ficou
enunciado supra e, também, ao longo de todo o processado, nomeadamente em sede
de Alegações de Recurso, mais concluiu a Recorrente que os mesmos vícios de
inconstitucionalidade e de ilegalidade podem – e devem – ser assacados às
normas do regime jurídico da CESE, exteriorizadas por via do ato de liquidação
que constituiu objeto dos autos de impugnação, concretamente às normas
constantes dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 6.º, 7.º, 8.º, 11.º e 12.º desse mesmo
regime.
Termos em que se deverão
considerar integralmente preenchidos os pressupostos para admissão do presente
Recurso, previstos no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alíneas a) e d),
da Constituição da República Portuguesa e no no artigo 70.º, n.º 1, alíneas b)
e f), esta última com fundamento em ilegalidade por violação de lei com valor
reforçado, no artigo 75.º-A, n.º 1, e no artigo 76.º da Lei de Organização,
Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, devendo o mesmo ser
admitido e, em consequência, ser ordenada a subida dos presentes autos ao
Tribunal Constitucional.
Pede deferimento».
3. Pela Decisão Sumária
n.º 7/2025, concluiu-se pela não inconstitucionalidade da norma do artigo 2.º,
alínea e), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2018
pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas coletivas que
integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção
efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de
janeiro de 2018, sejam titulares de licenças de distribuição local de gás
natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na
sua redação atual) e decidiu-se não conhecer do objeto do recurso na dimensão
da ilegalidade, com os seguintes fundamentos:
«4. Importa
apreciar as pretensões da recorrente nas suas duas dimensões, as quais, como se
verá, reclamam um tratamento diverso.
[Questão da inconstitucionalidade]
4.1. O objeto do presente
recurso é, em grande medida, sobreponível àquele que foi apreciado no Acórdão
n.º 101/2023.
4.1.1. Pode ler-se o
seguinte no Acórdão n.º 101/2023 quanto à delimitação do objeto do recurso:
«[...]
4. A ora recorrente requereu a
este Tribunal a apreciação da constitucionalidade das normas contidas nos
preceitos do Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor
Energético (adiante designada «CESE») − aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e cuja vigência foi prorrogada para o ano de
2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro − que modelam a incidência
subjetiva e objetiva do tributo (artigos 2.º e 3.º), estabelecem as respetivas
isenções (artigo 4.º), preveem a consignação da receita ao Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (artigo 11.º) e excluem-no do
âmbito dos gastos dedutíveis ao lucro tributável para efeitos de liquidação do
Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (v. o artigo 12.º).
Atento o teor das alegações
apresentadas e o sentido da decisão recorrida, importa delimitar com maior
precisão o objeto do presente recurso.
Em primeiro lugar, retira-se das
alegações da recorrente que o núcleo da questão de inconstitucionalidade suscitada
perante o tribunal recorrido e colocada nos presentes autos se cinge à norma
que determina a incidência subjetiva do tributo cuja liquidação foi impugnada,
e em especial ao artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, na medida
em que determina que o tributo incide sobre as pessoas coletivas que integram o
setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou
estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018,
sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual), grupo em que a recorrente
se insere.
É o que resulta, com clareza, da
alegação reiterada de que a «base de incidência subjetiva atinge contribuintes
que pouco ou nada têm a ver com os fins declarados da “contribuição” (não são
de todo beneficiados com as atividades estaduais que a receita pretende
financiar nem deram origem aos problemas que aquela é suposto colmatar) –
designadamente todos aqueles que não atuam no âmbito do setor da produção de
eletricidade» (cf. as conclusões V., W., Y., Z., BB. e HH., supratranscritas).
É sobre esta premissa que a recorrente apoia a conclusão de que a CESE é um
imposto (v. a conclusão AA.) sobre o rendimento presumido (v. a conclusão CC.),
que se sobrepõe ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas em termos
discriminatórios e desproporcionais, designadamente por não configurar um gasto
dedutível ao lucro tributável (v. a conclusão DD.) e por não configurar um meio
válido para a realização dos fins que através do Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético se visa atingir (v. as conclusões FF. a HH.). Em
suma, é da inconstitucionalidade imputada à norma que modela a incidência
subjetiva da CESE que a recorrente extrai os demais vícios apontados aos
artigos 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do respetivo regime jurídico.
Em segundo lugar, é
imprescindível identificar, tomando em conta o conteúdo do ato de liquidação
cuja impugnação foi julgada improcedente nos autos, as normas extraídas dos
preceitos legais indicados no requerimento de interposição de recurso que foram
objeto de efetiva aplicação pelo Tribunal a quo e cuja inconstitucionalidade pode
ser apreciada por este Tribunal, nos termos do artigo 79.º-C da LTC. Se não há
dúvida de que foram determinantes do sentido da decisão recorrida as normas que
modelam a incidência da CESE, já o mesmo não pode dizer-se da norma que
estabelece as respetivas isenções (artigo 4.º), já que a recorrente não se
encontra isenta do tributo; da norma que determina o destino da receita (artigo
11.º); ou da norma que exclui os gastos suportados com a CESE do elenco dos
encargos dedutíveis ao lucro tributável em IRC (artigo 12.º), já que em causa
nos autos estava a impugnação de um ato de liquidação da CESE, e não daquele
imposto (a este respeito, v. os Acórdãos n.os 301/2021, 303/2021, 532/2021,
756/2021 e 856/2021, entre outros). Trata-se de aspetos extrínsecos aos
fundamentos do ato de liquidação em causa, cuja validade é questionada pela
recorrente com o fito de ilustrar a violação dos parâmetros constitucionais
invocados.
Tudo visto, impõe-se reduzir o
objeto do presente recurso ao artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de
dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual).
[...]».
Valem para os presentes autos,
mutatis mutandis, as considerações acima transcritas, devendo, porém,
assinalar-se que, quanto à incidência subjetiva, está em causa, como os autos
evidenciam, a atividade prevista na alínea e) do artigo 2.º do regime jurídico
da CESE (titularidade, nos termos definidos pela norma, de licenças de
distribuição local de gás natural).
Constitui, pois, objeto do
recurso a norma contida no artigo 2.º, alínea e), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência
foi prorrogada para o ano de 2018 pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29
de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam titulares de licenças de
distribuição local de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º
140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual).
4.1.2. Contudo, no
que respeita ao mérito do recurso, os fundamentos do Acórdão n.º 101/2023 já
não valerão face aos desenvolvimentos recentes da jurisprudência
constitucional. Com efeito, sobre objeto idêntico, tendo em vista superar
divergências da jurisprudência constitucional, foram proferidos os Acórdãos n.os
324/2024, 325/2024 e 381/2024 (Plenário), no sentido da não
inconstitucionalidade, estando em causa a CESE relativa ao ano 2018.
Apesar de o ora relator ter
ficado vencido naquelas decisões, o certo é que, no que respeita ao tributo
vigente até 2018, tendo em conta que a intervenção do Plenário visou
estabilizar a jurisprudência constitucional nesta matéria, acolhe-se a posição
maioritária do Plenário, para a qual agora se remete.
Assim, pelos fundamentos
constantes dos Acórdãos n.os 324/2024, 325/2024 e 381/2024 do
Plenário, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, o recurso terá de
improceder, na sua dimensão de inconstitucionalidade.
[Questão da ilegalidade]
4.2. A recorrente
interpôs recurso ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC,
invocando, para o que ora importa, que o ato tributário «padece de ilegalidade,
por violação de lei com valor reforçado [artigos 15.º e 17.º da Lei de
Enquadramento Orçamental], e de inconstitucionalidade, por violação da
Constituição [artigos 105.º e 103.º, n.º 3], pois [...] a receita da CESE não
se encontra devida e suficientemente especificada, como se impunha, na Lei do
Orçamento do Estado para 2014, nem na Lei do Orçamento do Estado para 2018».
Ora, quanto à invocada violação
da Lei de Enquadramento Orçamental, não está em causa uma questão de
inconstitucionalidade nos termos da referida alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º
da LTC, uma vez que é só por via da suposta ilegalidade que a recorrente
conclui pela inconstitucionalidade (os artigos 105.º e 103.º, n.º 3, da
Constituição consideram-se violados por força da violação da Lei de
Enquadramento Orçamental), como decorre do teor do requerimento de interposição
do recurso de constitucionalidade, no qual a questão de inconstitucionalidade
surge sempre associada à de ilegalidade.
Na verdade, não se questiona a
própria substância do tributo, nem a sua qualificação ou retroatividade. A
“inconstitucionalidade” invocada, como a própria recorrente reconhece (cf. o
ponto 14 do requerimento de interposição do recurso), é indireta – a
Constituição é violada em consequência da violação da lei de valor reforçado –,
pelo que o objeto do recurso se reconduz, nesta parte, apenas à previsão da
alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.
Quanto à alegada violação de lei de valor reforçado, por
inobservância do dever de especificação orçamental, a recorrente censura
a «interpretação segundo a qual, nos termos do disposto nas normas contidas no
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do
Estado para 2014), no artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei
do Orçamento do Estado para 2018), e nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 6.º, 7.º, 8.º,
11.º e 12.º, todos do regime jurídico da CESE, são devidos pelo contribuinte, e
não são nulos, os créditos tributários da CESE respeitantes ao ano de 2018,
quando inexista especificação (ou exista insuficiente especificação) no Mapa V
da Lei do Orçamento do Estado para 2018 da receita que o Estado previu
arrecadar para o FSSSE, por a CESE não ser a única fonte de receita do aludido
Fundo». Concretiza que «a receita da CESE prevista arrecadar no ano 2018 (a que
respeita, precisamente, o ato tributário controvertido) não surge
especificamente referida em nenhum dos mapas orçamentais nem nos
desenvolvimentos orçamentais posteriores, não sendo, inclusivamente, possível
extrair, por recurso ao Mapa I, o valor concreto previsto arrecadar com a
cobrança deste tributo», sendo que «no ano de 2018, como receita do FSSSE
surge, apenas, previsto o valor de 120 milhões de euros, não se logrando, uma
vez mais, extrair dessa previsão o valor da CESE efetivamente orçamentado, até
porque, como é sabido, o FSSSE não tem como única fonte de
receita/financiamento a CESE». Conclui, pois, que «a inclusão da CESE no Mapa
I, na rubrica “impostos diretos diversos”, não cumpre o princípio da
discriminação e a regra da especificação, uma vez que, neste Orçamento para o
ano de 2018, se vislumbra, apenas, a mera aparência de cumprimento da
especificação económica ao incluir-se a CESE no capítulo, grupo e artigo dos
impostos diretos diversos, isto é, numa categoria residual, em virtual
cumprimento do Decreto-Lei n.º 26/2002» e, «[p]or outro lado, quanto ao Mapa V,
a mera referência à receita do FSSSE, na qual se inclui a CESE, também não se
afigura minimamente suficiente para dar por demonstrado o cumprimento do
desiderato da sua especificação».
Do exposto resulta que, em
substância, a recorrente insurge-se
contra a omissão nos mapas
orçamentais do montante exato da receita da CESE prevista arrecadar no
ano de 2018.
Ora, lê-se no Acórdão n.º
342/2021, com interesse para os autos, apesar de relativo a outro tributo, que:
«8. No que respeita à norma
enunciada em iv. [Omissão, na Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro (Lei do
Orçamento do Estado para 2015), nomeadamente nos seus Mapas Orçamentais, do
montante exato da receita prevista arrecadar com a CSSB, [por] violar o
princípio da discriminação e a regra da especificação orçamentais, consagrados
nos artigos 103.º, 105.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, e 165.º, n.º 1, alínea c),
da CRP, em conjugação com o artigo 8.º da LEO, aprovada pela Lei n.º 91/2001,
de 20 de Agosto (e, a partir de 2015, com os artigos 15.º a 17.º da Lei n.º
151/2015, de 11 de Setembro), a qual tem valor reforçado, nos termos do n.º 3
do artigo 112.º da CRP], entendeu-se adicionalmente na Decisão Sumária
que a omissão, nos mapas orçamentais da
Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, do montante exato previsto arrecadar com
a CSB, não permitia configurar um objeto idóneo de recurso de
constitucionalidade, dado que tal omissão, a existir, não pode ser considerada,
em si mesma, como uma inconstitucionalidade ou ilegalidade normativa» – sublinhado acrescentado.
No mesmo sentido, em termos mais
gerais, lê-se no Acórdão n.º 372/2024 que «há muito que a jurisprudência
constitucional concluiu que a inobservância do dever de especificação orçamental
(artigo 105.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa,
artigo 8.º da LEO de 2001 e artigos 15.º e 17.º da LOE de 2015) não é passível
de constituir objeto de recurso de fiscalização (v., por exemplo, Acórdãos
do TC n.ºs 342/2021, 810/2021, 274/22 e 580/22 e decisão sumária n.º 302/22) e,
de outra parte, que a inobservância de regras de organização do orçamento são
impassíveis de prejudicar a validade ou eficácia do regime substantivos de
impostos, taxas ou contribuições (v., por exemplo, Acórdãos do TC n.ºs
411/2022, 683/22 e decisões sumárias n.ºs 492/2022, 659/2022, 185/2023 e
773/2023)» – sublinhado acrescentado.
É, assim, patente que a questão enunciada não se reveste da
necessária dimensão normativa, reconduzindo-se, na essência, ao entendimento da
recorrente quanto ao que deveria constar da lei, o que não consubstancia uma
norma suscetível de fiscalização concreta da constitucionalidade.
Deve, pois, concluir-se pelo não
conhecimento do objeto do recurso, nesta dimensão da ilegalidade».
4. Notificada de tal decisão, veio a A.,
S.A., ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, reclamar para a conferência, formulando
as seguintes conclusões:
«A. É um erro presumir que a
discussão em causa nos autos se encontra esgotada em controvérsias resolvidas
desde o Acórdão n.º 7/2019 e que assim é porque a questão da conformidade
constitucional da CESE estaria fundamentalmente dependente de se saber se
aquela constitui um verdadeiro imposto ou antes uma contribuição financeira.
B. Com efeito, após aquele
Acórdão n.º 7/2019, relativo à CESE em vigor em 2014 (o primeiro ano de
vigência do tributo), este Tribunal foi construindo, reiterando e consolidando
uma jurisprudência, relativa inicialmente aos anos de 2015 a 2018, da qual
resulta que a justificação da CESE – mesmo admitindo que ela é uma contribuição
financeira – se manteria apenas enquanto se mantivessem também as obrigações
internacionais do Estado português ligadas à emergência do reequilíbrio das
contas públicas, obrigações essas vertidas primeiro no Programa de Assistência
Económica e Financeira (PAEF) e depois no Procedimento por Défice Excessivo
(PDE). Ora, como nem um nem outro estavam já em vigor em 2018, a consequência
lógica e previsível daquela jurisprudência seria a de que a partir daquele ano
a CESE teria perdido a sua razão de ser.
C. O Acórdão n.º 101/2023,
relativo a 2018 (como os presentes autos), tem por subjacente o conteúdo dessa
jurisprudência. Em parte, é um corolário ou uma consequência lógica da mesma.
Isto significa que o Acórdão n.º 338/2023, no qual na essência se fundamenta a
Decisão Sumária ora reclamada, não foi proferido em contradição apenas com o
Acórdão n.º 101/2023: apesar de relativamente a este a contradição ser direta e
completa, porque existe um contraste quanto à argumentação e ao sentido da
decisão, essa contradição existe igualmente, na dimensão da argumentação,
relativamente a todo o percurso jurisprudencial que desembocou naquele aresto.
D. No entanto, além de dar
importância ao facto de em 2018 se terem deixado de se verificar as condições
gerais de excecionalidade financeira que, segundo a jurisprudência anterior,
justificavam a vigência extraordinária da CESE (designadamente a vigência do
PAEF e do PDE), o Acórdão n.º 101/2023 acrescenta um outro elemento de análise
fundamental: no que concerne ao contexto específico do setor energético que
justificou a criação da CESE, o TC sublinha que, partir de 2018, também a
trajetória de redução da dívida tarifária do SEN – o principal objetivo
concreto da medida – significa que o tributo deixou de ter o mesmo sentido de
urgência que tinha quando foi criado.
E. Essa aceleração da redução da
dívida tarifária resultou da decisão política de transferir em 2018 a receita
necessária para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético,
entidade à qual cabe aplicar a receita da CESE aos fins legalmente previstos
(segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) – isto na sequência de uma
alteração ao seu regime produzida pelo Decreto-Lei n.º 109- A/2018, de 7 de
dezembro. Antes de tal intervenção legislativa, o Fundo estava obrigado a
dirigir apenas um terço daquela receita para o objetivo de redução da dívida
tarifária do SEN, enquanto dois terços da mesma seriam destinados a outras
políticas gerais de sustentabilidade energética. Após a alteração legal, o
Fundo passou a poder aplicar à redução da dívida tarifária dois terços da
receita da CESE, podendo utilizar até um terço da mesma no financiamento de outras
medidas.
F. Daqui o Acórdão retira que a
CESE é inconstitucional a partir de 2018 por referência às empresas que não
integram o setor da produção de eletricidade. Isto é: dado que a receita da
CESE passou a servir maioritariamente para financiar a redução da dívida
tarifária do SEN, não faz sentido exigi-la às empresas que não são do setor
electroprodutor.
G. Neste sentido, a alínea d) do
artigo 2.º do regime da CESE vigente em 2018 é inconstitucional, por quebra do
nexo causal entre os objetivos do tributo e os operadores que atuam no setor do
gás natural, como a Reclamante.
H. A Reclamante adere ao
conteúdo do Acórdão n.º 101/2023, que, no seu entender, deve prevalecer na
ordem jurídica sobre a decisão aqui em crise, por constituir uma melhor
subsunção da realidade da CESE de 2018 aos princípios constitucionais
aplicáveis.
I. Prosseguindo, o Acórdão n.º
338/2023 erra igualmente quando se pronuncia acerca do pressuposto do Acórdão
n.º 101/2023 de que o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, introduziu
uma alteração às finalidades das receitas geradas pela CESE, daí decorrendo que
elas passaram a ser dirigidas maioritariamente ao objetivo de redução da dívida
tarifária da eletricidade. Apesar de não se pronunciar definitivamente sobre a
matéria, o Acórdão n.º 338/2023 admite que o Acórdão n.º 101/2023 possa ter
razão quando diz que a entrada em vigor daquele diploma significou uma extinção
ou diminuição do nexo causal entre a CESE e os sujeitos passivos que não atuam
no setor da produção de eletricidade. Porém, diz igualmente que “o problema não
se coloca”, porque a alteração só entrou em vigor no final daquele ano, não
tendo qualquer relevância por reporte ao mesmo.
J. Se virmos o assunto através
de uma perspetiva material, e não meramente formal, temos de ter em
consideração os seguintes elementos: primeiro: até ao final de 2018 a receita
da CESE praticamente não foi transferida para o Fundo, não tendo por isso tido
qualquer impacto relevante na redução da dívida tarifária do SEN. As
transferências significativas começaram a ser feitas apenas em 2019; segundo: a
dotação do Fundo com os meios necessários para a redução da dívida tarifária da
eletricidade sucedeu por causa e na sequência da aprovação do Decreto-Lei n.º
109-A/2018; terceiro: consequentemente, foi só após essa intervenção
legislativa e política que começou a trajetória de redução da dívida tarifária;
quarto: a receita da CESE de 2018 ficou disponível apenas no último trimestre
desse ano, porque a lei estipula o fim do mês de Outubro como a data limite
para a autoliquidação e pagamento do tributo.
K. Ora, da articulação destes
factos decorre, pois, que, de toda a receita da CESE, a primeira parcela que
serviu para o processo de redução efetiva da dívida tarifária foi a receita da
CESE de 2018. Portanto, não se pode dizer, só porque o Decreto-Lei n.º
109-A/2018 entrou em vigor no final de 2018, a CESE de 2018 não teve nada a ver
com a mudança nos objetivos legais do tributo determinada por aquela
modificação legal. Pelo contrário: a CESE de 2018 foi a primeira a cumprir a
nova política (até porque todas as receitas da CESE dos anos anteriores já
estavam perdidas: tiniram sido utilizadas noutros fins gerais dos impostos e as
execuções orçamentais estavam fechadas).
L. Assim, bem andou o Acórdão n.º
101/2023 ao atribuir àquele Decreto-Lei a importância que o Acórdão n.º
338/2023 não lhe atribuiu por reporte a 2018: a entrada em vigor nesse ano
implicou que se tenha quebrado o nexo causal entre a CESE e os sujeitos
passivos abrangidos pela alínea d) do artigo 2.º do regime legal do tributo,
norma essa que deve ser declarada inconstitucional, pelas razões expostas
naquele Acórdão n.º 101/2023.
M. Prosseguindo, é igualmente
errado o que se diz no Acórdão n.º 296/2023 – e que é aparentemente presumido no
raciocínio do Acórdão n.º 338/2023 – quanto ao facto de a CESE ter um nexo
relevante com os operadores do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) por o
regime legal do tributo prever a utilização da receita em fins específicos
ligados à sustentabilidade daquele sistema, ou seja, por a receita contributiva
obtida das empresas daquele setor, tendo por fonte o valor e excedentes de
contratos de aprovisionamento em regime de “take-or-pay” estar alocada ao
alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema (UGS)
de gás natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de
distribuição.
N. Aqui, o Tribunal omite algo
que é essencial e inviabiliza totalmente a conclusão retirada: é que a receita
identificada não resulta do tributo em causa nestes autos, mas de um outro, em
cuja base de incidência subjetiva o legislador nem sequer integrou os
operadores das redes de transporte, distribuição ou armazenamento de gás
natural (os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) do artigo 2.º do regime
da CESE), como a Reclamante. Esse outro tributo especificamente dirigido ao
alívio dos encargos tarifários inerentes à UGS de gás natural foi enxertado no
regime da CESE após criação desta no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014).
O. O tributo em causa nos
presentes autos é a CESE original ou propriamente dita, criada pela Lei do
Orçamento do Estado (para simplificar, podemos chamá-la de “CESE I”). Por sua
vez, o tributo que serve especificamente, e em exclusivo, para a atenuação dos
encargos tarifários do SNGN (um tributo que tem características que o tornam
decisivamente distinto daquele primeiro, até porque diz respeito a factos que
nada têm a ver com aqueles em que assenta) – chamemos-lhe “CESE II” – foi
criado pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril, para ser cobrada urna só vez,
tendo depois sido estipulado um adicional, igualmente para ser cobrado apenas
uma vez, pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do
Orçamento do Estado para 2017).
P. A CESE II foi dirigida ao
(único) comercializador do SNGN titular de contratos de aprovisionamento de
longo prazo em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39.º-A do Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, celebrados em data anterior à entrada em vigor da
Diretiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de junho, e que
fornece gás ao comercializador de último recurso grossista, no âmbito da
atividade de compra e venda de gás natural para fornecimento aos
comercializadores de último recurso retalhistas, aos centros electroprodutores
com contrato de fornecimento outorgado em data anterior a 27 de Junho de 2006 e
a outras entidades. A lei encontra-se construída em termos gerais e abstratos
(refere-se, no plural, às entidades que integram o sistema energético nacional
como comercializadores do SNGN); porém, esta regra de incidência abrangeu
efetivamente apenas um sujeito passivo, a Galp Gás Natural, S.A., que é a única
entidade que cabe na incidência do tributo.
Q. Portanto, em conclusão: o
objetivo a que a 2.ª Secção alude – a redução dos custos de acesso à rede de
gás natural, incorporados nas faturas de consumo final – não é prosseguido com
a receita gerada pelo tributo aqui em causa, mas por um outro tributo distinto,
que não incide sobre a Reclamante nem sobre os restantes operadores que se
dedicam ao transporte, distribuição ou armazenamento de gás natural.
Logicamente, esse objetivo não será inviabilizado pela declaração nos presentes
autos da inconstitucionalidade da norma neles analisada (a alínea d) do artigo
2.º do regime da CESE). Assim sendo, é totalmente desprovida de sentido a tese
desta Secção no sentido de que entre a CESE e a Reclamante existe uma relação
de bilateralidade típica das contribuições financeiras, com base no pressuposto
de que a receita do tributo por ela suportada reverte também para o fim da
redução dos encargos tarifários do SNGN.
R. Seja como for,
independentemente dos argumentos referidos anteriormente a favor da
constitucionalidade da CESE aplicável em 2018 ao setor do gás natural, parece
insistir-se ainda, também por via de remissão aparente para o Acórdão n.º
296/2023, que os operadores do SNGN têm com o objetivo da dívida tarifária do
SEN uma relação suficiente para que os consideremos integrados na “lógica grupal”
da CESE. Isto na medida em que, resumidamente, como o gás tem um papel
fundamental na produção de eletricidade, as empresas do SNGN sofreriam um
impacto grande com a redução da procura de eletricidade que se verificaria caso
o Estado não tivesse implementado as políticas de controlo dos preços ao
consumidor que redundaram na criação da dívida tarifária e as que, financiadas
pela CESE, posteriormente se dirigiram à redução dessa dívida. Também este
pressuposto está errado.
S. Para se perceber porquê,
convém lembrar o que é que na realidade essa “lógica grupal” das contribuições
financeiras significa. O que ela significa é que, para cumprimento do princípio
da equivalência (concretizador do princípio da Igualdade), este tipo de
tributos tem de representar a contrapartida de prestações de que os respetivos
sujeitos passivos são presumíveis causadores ou presumíveis beneficiários.
T. Quanto à primeira das
relações aludidas – a relação de presumível causalidade existente entre uma
contribuição e os seus sujeitos passivos –, ela deve ser uma relação de
causalidade especial entre a atividade pública que é preciso financiar e a
atividade do universo de agentes económicos que lhe dá origem. E, quando se diz
que a causalidade tem de ser especial, quer-se dizer que a necessidade de
intervenção regulatória dos poderes públicos tem de decorrer diretamente da
natureza da atividade dos particulares ou da natureza das opções estratégicas
destes.
U. Portanto, se por referência
devemos ter a atividade dos particulares, enquanto fator que gera a situação de
desequilíbrio ou o risco de sustentabilidade que determinam a intervenção
pública, então a lógica das contribuições pressupõe que os universos de
sujeitos passivos considerados sejam grupos económicos bem delimitados. Isto é,
necessita-se que o universo de sujeitos passivos de uma determinada
contribuição se limite àqueles que, em virtude da natureza da sua atividade ou
das suas opções estratégicas, forçaram diretamente a intervenção das entidades
públicas. Dito de modo reflexo: não tem lógica exigir a determinados operadores
o pagamento desse tributo se ele servir para colmatar uma falha de mercado para
a qual aqueles não contribuíram diretamente.
V. Pois bem: a dívida tarifária,
cuja atenuação o legislador identifica como objetivo da CESE, define- se, lato
sensu, como a diferença entre o custo real da geração de energia elétrica, do
seu transporte, distribuição e comercialização, e os custos recuperados pelas
tarifas aplicadas em razão do consumo da mesma. É verdade que, como se diz no
Acórdão n.º 338/2023, ela “é produto direto da forma como foi liberalizado o
mercado de energia”. No entanto, não é um produto das opções dos sujeitos
passivos da CESE. A dívida tarifária é o resultado de opções políticas
exclusivas do Estado tomadas no âmbito dessa liberalização do mercado da
energia (da energia elétrica, bem entendido), conjugadas depois com opções
políticas e legislativas no sentido de impedir a formação livre dos preços da
atividade do setor elétrico e a total repercussão de custos, também estes
fixados por decisão administrativa.
W. Quer isto dizer que o que deu
lugar ao problema em causa não foi qualquer aspeto concreto da atividade dos
operadores privados – qualquer aspeto intrínseco ou decorrente de decisões
tomadas em regime de liberdade estratégica. Mais: se assim é quando estamos a
falar dos próprios operadores do setor eletroprodutor, por maioria de razão o é
com ainda mais intensidade quando falamos dos operadores do setor do gás
natural ou de outro qualquer setor, que não da eletricidade: a dívida tarifária
não resultou de quaisquer opções político-legislativas dirigidas a esses
setores. Estes não podem ser considerados, pois, efetivos ou presumíveis
causadores, diretos ou especiais, do problema da dívida tarifária (a dívida
tarifária não é um fenómeno comum a todo o setor económico da energia, sendo
antes o produto da forma como ao longo dos anos foi sendo estruturado – apenas –
o subsetor da produção de eletricidade).
X. De resto, que sentido faz a
afirmação do Acórdão n.º 296/2023 segundo a qual a dívida tarifária é “filha da
privatização e da oportunidade de negócio capturada pelas empresas que atuam no
setor energético e é daí que resulta a necessidade de regulação pública”!
Estamos a falar da privatização ocorrida no setor elétrico. Portanto, mesmo
aceitando para benefício da discussão que nesse processo houve uma
“oportunidade de negócio capturada” por algumas empresas, não é verdade o que o
TC escreve logo a seguir – que essa oportunidade foi “capturada pelas empresas
que atuam no setor energético”, em geral. Como é óbvio, as empresas do setor do
gás natural não “capturaram” negócio algum na privatização do setor da
eletricidade.
Y. No que concerne, agora à
segunda relação que também pode legitimar a criação de contribuições – a
relação de presumível benefício – ela implica que haja uma relação de benefício
também especial entre os sujeitos passivos e a intervenção pública, no sentido
em que os primeiros são beneficiados diretamente pela segunda. Daí, de novo, a
indispensabilidade de um grupo de sujeitos passivos limitado ao setor a que as
entidades públicas pretendem dar mais sustentabilidade ou equilíbrio, e em
cujas regras mexem diretamente. Não é possível integrar no âmbito de sujeição
de uma contribuição operadores económicos que retirem apenas um benefício
reflexo da atividade financiada pelo tributo. Nesse caso, estaremos a falar de
operadores de setores em cujas regras a atividade pública financiada pela
contribuição não toca.
Z. Remetendo para o caso
vertente, é óbvio que as políticas públicas orientadas para o controlo dos
preços da eletricidade – quer as que originaram o diferimento dos custos
através da constituição da dívida tarifária quer as que depois serviram para
reduzir essa dívida – beneficiam em geral toda a economia. O Acórdão n.º
296/2023 até refere, no lote dos beneficiários, a “indústria” e o “público
consumidor”. É inevitável que assim seja, porque é da razão de ser da
eletricidade (uma fonte de energia de importância central) que as vicissitudes
do seu custo constituam reflexamente vicissitudes nos custos de produção de
todos os setores económicos – e que se repercutam em todo o “público consumidor”.
Vemo-lo perfeitamente na
atualidade: a crise inflacionista a que assistimos, traduzida no aumento de
preços generalizado em todos os setores, deriva em boa parte do aumento dos
custos de produção das fontes de energia. Porém, significa isso que seria
legítimo criar uma contribuição financeira, aplicável a toda a economia, para
combater os custos da inflação? Certamente que não. Esse tributo seria ou uma
contribuição inconstitucional, por violação do princípio da equivalência, ou
então um puro imposto extraordinário.
AA. Por outro lado, conforme
refere o Acórdão n.º 296/2023, os custos da eletricidade também têm influência
no universo dos fornecedores das empresas eletroprodutores, sejam elas
fornecedoras de gás ou de qualquer outro bem, porque, se o aumento do preço da
energia elétrica tem o efeito previsível de reduzir a sua procura, terá
igualmente o efeito reflexo de reduzir a necessidade de aquisição de
matérias-primas e outros fatores de produção. Só que, de novo, se estamos
perante uma contribuição financeira, que serve para financiar uma atividade
estadual regulatória dirigida a (e provocada por características próprias de)
um determinado setor económico, não faz sentido incluir no escopo do tributo o
universo de fornecedores das empresas que o constituem (empresas fora do
setor), ou parte dele, com o argumento de que, “em potência”, os bens ou
serviços que estas últimas empresas fornecem se acabarão por transformar no bem
que o setor intervencionado produz.
BB. O TC presume, pois, que, em
todo o longo processo de intervenção estadual que aqui temos em conta – o que
começou com a liberalização do setor elétrico, prosseguiu com as políticas de
controlo de custos na fatura dos consumidores finais, com a criação da dívida
tarifária e da CESE – o legislador teve em mente uma interligação ou uma
relação de solidariedade natural entre os operadores do SEN e do SNGN. Sucede
que, para além de essa relação não poder legitimar a CESE fora do campo das
empresas do setor elétrico (pelo menos, a partir de 2018), nos termos do
exposto, a verdade é que essa hipotética relação nunca esteve na mente do
legislador.
CC. Ela não esteve na mente do
legislador, desde logo, quando o setor elétrico e o setor do gás natural
tiveram processos de liberalização completamente autónomos e com regras
completamente distintas. Por exemplo, a renegociação dos contratos em que
assenta a atividade das concessionárias do subsetor do gás não desembocou no
pagamento às mesmas de quaisquer compensações: pelo contrário, o equilíbrio
económico dos contratos de concessão do subsetor do mercado do gás natural foi
obtido através da solução de alargamento do prazo das concessões e da
reavaliação dos ativos afetos à prossecução das atividades concessionadas.
DD. Além disso, que o legislador
não teve em mente qualquer relação de solidariedade natural e inevitável entre
o SEN e o SNGN resulta óbvio, igualmente, do facto de que, como vimos acima,
quando se tratou de criar um tributo para financiar uma intervenção regulatória
em ordem à sustentabilidade do SNGN, o legislador criou uma CESE específica (a
CESE II) cobrada apenas ao setor do gás natural. Seguindo a lógica do Acórdão
n.º 296/2023, o legislador poderia ter decidido cobrar também a CESE II ao
setor da eletricidade, usando por exemplo o argumento de que, face à
percentagem que o gás representa no cômputo das matérias-primas da produção de
eletricidade, então a sustentabilidade do setor elétrico depende da
sustentabilidade do setor do gás natural. Não fez, claro, precisamente porque
às contribuições financeiras tem de subjazer uma relação de causalidade
especial e benefício direto, que não se compadece com considerações de
causalidade ou benefício reflexos ou indiretos, acerca da situação de sujeitos
fora do perímetro do setor económico intervencionado com a receita de uma
determinada contribuição.
EE. Por oposição ao entendimento
sufragado na Decisão Sumária reclamada, resulta do requerimento de interposição
de recurso que o presente recurso foi adequadamente interposto ao abrigo do
disposto nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º e no n.º 2 do artigo 72.º da
LTC, porquanto a ora Reclamante suscitou convenientemente e ao longo de todo o
processado uma questão de verdadeira inconstitucionalidade (direta), defendendo
a não conformidade daquilo que a este respeito vem sendo decidido face à Lei
fundamental.
FF. Com efeito, a interpretação
segundo a qual são devidos pelo contribuinte, e não são nulos, os créditos
tributários da CESE respeitantes ao ano de 2018, quando inexista especificação
(ou exista insuficiente especificação) da receita que o Estado previu arrecadar
para o FSSSE, padece de manifesta ilegalidade, por violação de lei de valor
reforçado (a Lei de Enquadramento Orçamental), e de inconstitucionalidade por
violação direta do artigo 105.º da Constituição da República Portuguesa, pois
que a receita da CESE não se encontra devida e suficientemente especificada,
como se impunha, quer na Lei do Orçamento do Estado para 2014, quer na Lei do
Orçamento do Estado para 2018.
GG. Isto porque, o disposto no
referido artigo 105.º da Constituição, na sua dupla dimensão, interna e
externa, para além de dispor diretamente sobre o modo como deve ser organizado
o Orçamento do Estado (dimensão interna), impede, também, que leis ordinárias
com incidência orçamental contenham disposições atentatórias das regras e
princípios nele consagrados (dimensão externa), o que inculca, assim, que, em
termos constitucionais, o Orçamento do Estado deve compreender todas as
receitas e despesas do Estado, incluindo a discriminação das receitas e das
despesas dos fundos e serviços autónomos e do sistema de segurança social.
HH. Ora, no caso em apreço,
verifica-se que toda a receita prevista arrecadar com a CESE e que, por força
de imperativo constitucional, deveria ter sido inscrita no Orçamento de Estado
de cada período financeiro (in casu, de 2014 e de 2018), se encontra, desde o
início da vigência deste tributo na ordem jurídica, efetivamente
desorçamentada.
II. Por esta razão, e em face do
que precede, não é possível descortinar por que motivo não há-de associar- se a
violação das referidas normas constitucionais ao regime substantivo da CESE,
porquanto está em causa a criação, aprovação e prorrogação de um tributo cuja
respetiva receita não vem devidamente especificada e orçamentada nos Orçamentos
de Estado de cada ano (o que, como vimos, se impõe por força de imperativo
constitucional).
JJ. No mais, e havendo que
retirar consequências jurídicas concretas da violação destas normas constitucionais,
também não é possível compreender como podem os diplomas que aprovaram a
criação e a prorrogação deste tributo não estar inquinados de manifesta
inconstitucionalidade, quando, como vimos, estamos perante uma situação em que
é criado e/ou prorrogado um tributo cuja respetiva receita não é devidamente
discriminada nem orçamentada, mas, ainda assim, é cobrada e consignada, não
obstante a ausência de especificação no Orçamento de Estado de cada período
financeiro.
KK. Para além disso, na senda
das conclusões que precedem, e de acordo com o entendimento já preconizado por
este mesmo Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 206/87, proferido em
17/06/1987, “(...) o processo democrático de determinação das opções
financeiras, ao nível do orçamento, impõe que as receitas e as despesas
autorizadas sejam minimamente desdobradas. Só assim o Parlamento, dando
expressão à vontade popular, pode realmente autorizar as “entradas” e
“saídas" que, em conjunto, numa ótica técnico contabilística das finanças
públicas, constituem o orçamento”.
LL. E, acrescentemos, tal
autorização de entradas e saídas deve suceder a cada período financeiro, seja
no momento da criação de um tributo, seja no momento da prorrogação da sua
vigência (e, portanto, sempre que exista a expectativa de arrecadar receita com
a sua cobrança), sendo certo que a inconstitucionalidade do diploma que procede
à criação há de, necessariamente, contaminar os diplomas subsequentes que
procedem à prorrogação.
MM. Com efeito, entre a CESE e o
Orçamento de Estado de 2014 impõe-se, efetivamente, fazer-se uma associação com
vista à apreciação do vício de inconstitucionalidade em causa nos presentes
autos, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) (e f)) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, não podendo, pois, reconduzir-se a violação dos princípios
e regra da discriminação e da especificação orçamentais, apenas, a uma
ilegalidade geradora de inconstitucionalidade indireta, resultante da violação
da lei de valor reforçado.
NN. Para além disso, e salvo o
devido respeito, também não é possível compreender, e tão pouco concordar, com
o sentido da Decisão Sumária reclamada na parte em que decide não conhecer do
objeto do recurso por entender que a questão de inconstitucionalidade suscitada
não constituiu a ratio decidendi da decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Administrativo.
OO. Verdadeiramente, e como
vimos, dos segmentos decisórios de todas as decisões acima referidas, e,
sobretudo, da análise ao teor do Acórdão recorrido e aos demais arestos para os
quais remete na íntegra, resulta que a interpretação normativa seguida e cuja
constitucionalidade se questiona constituiu, efetivamente, a ratio decidendi
para o Supremo Tribunal decidir como decidiu.
PP. Com efeito, no caso sub
judice, a decisão recorrida, proferida em segunda instância, pronunciou-se,
ainda que de forma muito sumária e por remissão, expressamente acerca do
(único) vício de inconstitucionalidade suscitado (ainda que lhe negando
provimento).
QQ. Remissão essa relativamente
à qual só podemos assumir, sem reservas, uma total adesão, por parte do Supremo
Tribunal Administrativo, às interpretações normativas subjacentes aos arestos
remetidos, as quais constituem, obrigatoriamente, a ratio decidendi do acórdão
sub judice e de cuja decisão pretende a Reclamante reagir nesta sede.
RR. O contrário significaria
admitir, na prática, uma penalização da Reclamante, no sentido de ver
diminuídos os seus direitos ou mesmo privada de um exame do mérito da questão
de inconstitucionalidade suscitada perante este Tribunal Constitucional, pelo
mero facto de a decisão recorrida ser efetuada por remissão para outras
decisões, desprovida, portanto, da formulação expressa de um juízo de
inconstitucionalidade da interpretação normativa que resulta dessas remissões e
que integram a ratio decidendi da decisão recorrida.
SS. Do que vem de expor-se
resulta, então, que o tema da inconstitucionalidade suscitada nos autos não foi
irrelevante para a decisão do Supremo Tribunal Administrativo, o que, de per
se, é demonstrativo da utilidade do conhecimento e apreciação do mérito do
objeto do presente Recurso interposto para o Tribunal Constitucional, porquanto
o eventual juízo de inconstitucionalidade que daí resultar tem a virtualidade
de poder determinar uma reformulação da decisão recorrida».
5. A recorrida não
respondeu à reclamação.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
6. Estão
em causa, nestes autos, duas dimensões de recurso: uma de inconstitucionalidade
e outra de ilegalidade. Na decisão sumária reclamada, decidiu-se, quanto à
primeira, no sentido da improcedência do recurso e, quanto à segunda, no
sentido do não conhecimento do respetivo objeto.
6.1. Relativamente
à primeira dimensão, discute-se a questão da inconstitucionalidade da norma do
artigo 2.º, alínea e), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o
ano de 2018 pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2018, sejam titulares de licenças de distribuição local de
gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
na sua redação atual).
A presente reclamação segue uma linha argumentativa
semelhante à do Acórdão n.º 101/2023. Sucede que, quanto à CESE vigente em
2018, sobrevieram os Acórdãos n.os 324/2024, 325/2024 e 381/2024 do
Plenário, nos quais o ora relator ficou vencido. Porém, como se assinalou na
decisão sumária reclamada, «tendo em conta que a intervenção do
Plenário visou estabilizar a jurisprudência constitucional nesta matéria,
acolhe-se a posição maioritária do Plenário, para a qual agora se remete» e é por essa razão que se reproduz a respetiva
jurisprudência no sentido da não inconstitucionalidade da CESE suportada pelas
empresas do setor do gás natural relativamente ao ano 2018.
Contrariamente ao que parece resultar da reclamação, a
decisão reclamada não se apoia no Acórdão n.º 338/2023 da 1.ª Secção, nem no
Acórdão n.º 296/2023, da 2.ª Secção, mas sim nos Acórdãos n.os
324/2024, 325/2024 e 381/2024 do Plenário. Na base destes arestos esteve a
discussão que a reclamante agora pretende recuperar, com argumentos idênticos.
A reclamação não traz elementos diversos dos que constam do Acórdão n.º
101/2023 e das declarações de voto de vencido apostas aos referidos acórdãos do
Plenário. Tal argumentação foi rejeitada pelo Plenário, o que cumpre aqui
reafirmar, por se tratar de jurisprudência estabilizada.
6.2. Relativamente
à dimensão da ilegalidade, na decisão sumária reclamada, o relator
pronunciou-se no sentido do não conhecimento do objeto do recurso por falta de
dimensão normativa.
A recorrente aponta à decisão reclamada um errado
enquadramento do objeto do recurso nesta parte, por tê-lo reduzido à questão da
ilegalidade, apesar de estar em causa também a violação direta da Constituição.
Ora, reitera-se que, quanto à invocada violação da Lei
de Enquadramento Orçamental, não está em causa uma questão de
inconstitucionalidade nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC,
uma vez que é só por via da suposta ilegalidade que a recorrente conclui pela
inconstitucionalidade (os artigos 105.º e 103.º, n.º 3, da Constituição
consideram-se violados por força da violação da Lei de Enquadramento
Orçamental), como decorre do teor do requerimento de interposição do recurso de
constitucionalidade, no qual a questão de inconstitucionalidade surge sempre
associada à de ilegalidade. Não se questiona a própria substância do tributo,
nem a sua qualificação ou retroatividade. A “inconstitucionalidade” invocada,
como a própria recorrente reconhece (cf. o ponto 14 do requerimento de
interposição do recurso), é indireta – a Constituição é violada em consequência
da violação da lei de valor reforçado –, pelo que o objeto do recurso se
reconduz, nesta parte, apenas à previsão da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º
da LTC.
No mais, a reclamante discorda do
sentido da decisão reclamada na parte em que não conhece do objeto do recurso
por entender que a questão de inconstitucionalidade suscitada não constituiu a ratio
decidendi do acórdão recorrido, sustentando que o recurso não é inútil. Contudo,
nada diz sobre o – único – motivo que fundamentou o juízo de inadmissibilidade
do recurso: a inidoneidade do respetivo objeto (e não a sua inutilidade).
Assim, reafirma-se que a inobservância do dever de especificação orçamental
(artigo 105.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa,
artigo 8.º da LEO de 2001 e artigos 15.º e 17.º da LOE de 2015) não é passível
de constituir objeto idóneo de recurso de fiscalização. Continua a ser patente que a questão enunciada não se
reveste da necessária dimensão normativa, reconduzindo-se, na essência, ao
entendimento da recorrente quanto ao que deveria constar da lei, o que não
consubstancia uma norma suscetível de fiscalização concreta da
constitucionalidade.
7. Não havendo argumentos
aptos a afastar os fundamentos da decisão reclamada, resta confirmá-la.
Nestes termos, improcede na íntegra a presente reclamação.
8. Por decair na presente
reclamação, a reclamante é responsável pelo pagamento de custas, nos termos do
artigo 84.º, n.º 4, 2.ª parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no
artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática habitual
do Tribunal em casos análogos e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo
7.º do mesmo diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de
justiça em 20 (vinte) unidades de conta (UC).
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) indeferir a reclamação apresentada;
b) condenar a reclamante nas custas,
fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.
Lisboa, 25 de fevereiro de 2025 - João Carlos Loureiro
- Joana Fernandes Costa - José João Abrantes