1112/2023

ACÓRDÃO Nº 471/2024 Processo n.º 1112/2023 1.ª Secção Relator: Conselheiro José António Teles Pereira Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I – A Causa 1. O Ministério Público (o ora recorrente), confrontado com a decisão referida em 1.1.1., infra, interpôs o presente recurso para o Tribunal Constitucional, com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, doravante, LTC). Relatam-se, seguidamente, as incidências que conduziram ao referido recurso. 1.1. O Ministério Público deduziu acusação, para julgamento em processo comum, por tribunal singular, contra A., imputando-lhe a prática de um crime de condução sem habilitação legal e um crime de condução em estado de embriaguez. 1.1.1. O processo prosseguiu os seus termos no Juízo de Competência Genérica da Marinha Grande e culminou na prolação de sentença, datada de 17/10/2023, no sentido de (i) condenar o arguido em pena de multa, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal; e (ii) “[…] declarar o limite imposto de 30 anos, pela norma descrita no artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8, como materialmente inconstitucional, por ofensa à norma do artigo 13.º, n.º 2 da CRP”; e (iii) “[…] atenta a inconstitucionalidade parcial do limite de 30 anos, declarar extinto o procedimento criminal, relativo ao crime de condução em estado de embriaguez, por amnistia”. Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte: “[…] Os autos foram recebidos por despacho proferido em 2/5/2023. O arguido apresentou contestação em 2/6/2023. À data a Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto ainda não tinha começado a sua vigência […]. Nos termos do disposto no artigo 2.º, n.ºs 1 e 4.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, são amnistiadas as infrações penais, cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa, desde que o arguido ou condenado tivesse entre 16 e 30 anos de idade, à data da prática dos factos. O arguido encontra-se acusado de ter praticado crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p.p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do CP, por factos praticados no dia 14/1/2023 e nos termos do artigo 4.º do referido diploma legal, encontra-se abrangido pela amnistia. Contudo, o arguido nasceu em 11/10/1990, ou seja, à data dos factos tinha 32 anos. A questão decidenda consiste em saber se o limite de idade imposto no artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto constitui discriminação, sem fundamento razoável, relativamente a outros cidadãos com idade superior. E na afirmativa, se fere de inconstitucionalidade material esse limite, por violação do núcleo fundamental do princípio da igualdade, na modalidade de proibição do arbítrio, prevista no artigo 13.º, n.º 2 da CRP. A amnistia é um pressuposto negativo da punição, constitui a contraface do direito de punir estadual. Como escreve Figueiredo Dias, ‘nuns casos, o exercício do direito de graça assumirá caráter geral, abrangendo diferentes categorias de factos ou de agentes (v.g., factos contra a economia, contra o património, contra a ordem democrática, etc; ou agentes que atuaram por motivo honroso, cuja pena não ultrapasse uma determinada medida, que sejam primários, etc.), combinando ou não diversos critérios de modo a determinar a extensão do campo coberto pelo exercício da graça’. (Figueiredo Dias, in ‘Direito Penal Português – as Consequências Jurídicas do Crime’, Coimbra Editora, 2009, p.688). Vista a amnistia como uma medida de clemência, esta realiza ‘sempre e necessariamente uma derrogação ao princípio da igualdade’, ao excluir determinadas categorias do seu âmbito de aplicação. Contudo, o legislador terá sempre de observar o princípio da igualdade, entendido na sua dimensão material, de ‘impossibilidade de ditar normas diversas para situações objetivamente iguais, com o corolário recíproco pelo qual normas diversas sejam ditadas para situações objetiva e racionalmente diversas’ (cfr. Francisco Aguilar, in ‘Amnistia e Constituição’, Almedina, 2004, p. 114-115). Prescreve o artigo 13.º, n.º 1 da CRP que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, estabelecendo o n.º 2 que ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual. Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, ‘o princípio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual posição em matéria de direitos e deveres (…). Essencialmente, consiste em duas coisas: proibição de privilégios ou benefícios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever; proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou imposição de qualquer dever (n.º 2). No fundo, o princípio da igualdade traduz-se na regra da generalidade na atribuição de direitos e na imposição de deveres.’ (in Constituição da República Portuguesa Anotada – Volume I’, Coimbra Editora, 2014, p. 338). Continuam os autores, ‘a proibição do arbítrio constitui um limite externo de liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual pode ser arbitrariamente tratado como igual. (…) Só quando os limites externos da «discricionariedade legislativa» são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma «infração» do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio.’ (in Constituição da República Portuguesa Anotada – Volume I, Coimbra Editora, 2014, p. 339). Exige-se, portanto, que no âmbito de aplicação da norma, ‘a ideia de igualdade, com efeito, só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis’ (Ac. TC n.º 42/95, rel. Messias Bento), devendo a condicionalidade ser de caráter geral quanto aos destinatários e objetiva no seu fundamento. No que respeita à Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, os critérios que serviram de fundamento à distinção correspondem a um apelo à espécie de pena aplicada (penas tendencialmente mais leves), ao tipo de crimes pelos quais os arguidos foram condenados (de menor gravidade de lesão do bem jurídico ou lesão de bens jurídicos considerados socialmente como menos graves) e ainda uma determinada idade, que serve de instrumento de diferenciação. Por regra, à ideia de idade faz-se equivaler a ideia de capacidade ou política social. Tem sido consensual o estabelecimento de limites etários para a habilitação ou exclusão de prática de determinados atos: casar, votar, conduzir, celebrar negócios jurídicos, responder criminalmente, limites estabelecidos com fundamento em estudos científicos que corroboram a diferenciação ou por força da evolução da sociedade. Perguntamos, o limite de 31 anos menos um dia, constitui um fator de discriminação objetivo para ser estabelecido como condição para a concessão de amnistia? Qual é o fundamento racional presente no estabelecimento do limite? Como sabemos, o legislador português definiu o limite máximo etário, por ser o limite de idade para a inscrição nas Jornadas Mundiais da Juventude. Contudo, mesmo esse limite não é certo, uma vez que cada Conferência Episcopal, de cada país, poderia definir outra idade, bem como poderiam ser inscritos pessoas com outras idades, sob condições, cfr. https://www.lisboa2023.org/pt/inscricoes-peregrinos. Questiona-se, qual é o limite máximo para a juventude? É certo que o limite de 30 anos é usado na nossa legislação, por exemplo no regulamento do programa mobilidade e intercâmbio para jovens, cfr. Portaria 345/2006 de 11.04. Contudo, há outros diplomas que assinalam outros limites: 24 anos foi o limite dado pela Assembleia Geral das Nações Unidas na resolução 36/28 de 1981. No empreendedorismo assinala-se 29 anos, cfr. art. 6º n.º 1 a) da Portaria 98/2022 de 18.2. Para acesso ao ‘cartão jovem municipal’: 29 anos, como no caso do regulamento 262/2021 da Câmara Municipal de S. João da Madeira (artigo 1º n.º 2), publicado no DR n.º 54/2021, Série II de 2021-03-18, p. 704 – 709; ‘São grupos informais de jovens, (…) os grupos que sejam constituídos exclusivamente por jovens com idade igual ou inferior a 30 anos, em número não inferior a cinco elementos’, cfr. art. 2º n.º 2 da Lei 23/2006 de 23.6. São associações juvenis, as associações socioprofissionais, com mais de 80 % de associados com idade igual ou inferior a 35 anos, cfr. art. 3º b). A definição de ‘Jovem agricultor’ no art. 3º d) da Portaria 31/2015 de 12-2, tem por limite máximo 40 anos inclusive. Em conclusão, retira-se que a semântica do limite superior de idade da ratio ‘juventude’ varia no direito vigente: vai dos 24 aos 40 anos. Em face da variabilidade do conceito ‘juventude’ no nosso ordenamento jurídico, sendo certo que ‘juventude’ não é um termo jurídico, por vago, também não se encontra o limite para aplicação da graça alicerçado em qualquer critério penalístico, para estabelecer como limite etário para a ‘juventude’ 31 anos menos um dia (porque encontrada entre os 16 e os 30 anos, inclusive). A variabilidade do conceito de ‘juventude’, considerado normativamente, mas também ao nível empírico, faz com que se verifique uma discriminação injustificada por parte do legislador. Com efeito, no plano empírico, qual é a diferença entre um jovem na véspera de concluir 31 anos e um jovem, como o aqui arguido, com 32 anos e 2 meses à data da prática dos factos? Como explicar ao cidadão comum, destinatário desta norma, que para efeito da aplicação da norma de amnistia um é jovem e o outro já não é? Com efeito, o legislador não oferece um critério penalístico para aquele limite. Se por um lado se compreende a opção do legislador em amnistiar as condutas de mínima gravidade, transmitindo à comunidade jurídica que os crimes de médio e grave criminalidade continuarão a ser objeto de punição, o limite etário é compreendido como uma anomalia e soa comunitariamente como injustiça, uma vez que o Estado não oferece qualquer fundamento objetivo para a diferenciação. Pelo exposto, concluímos que a opção de 30 anos (31 anos, menos um dia), como limite à aplicação da amnistia, descrita na norma do artigo 2.º, n.º 1 da Lei 38-A/2023, de 2/8, é materialmente inconstitucional, por ofensa à norma do artigo 13.º, n.º 2 da CRP. Atenta a inconstitucionalidade parcial quantitativa, do segmento de norma “30 anos”, salvando-se a restante norma, decide-se declarar extinto o procedimento criminal, relativo ao crime de condução em estado de embriaguez, por amnistia, nos termos do disposto no artigo 4.º da Lei 38-A/2023, de 2/8. […]”. 1.2. Desta decisão recorreu, como se disse, o Ministério Público, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tendo o recurso por objeto a norma cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida. 1.2.1. O recurso foi admitido no tribunal recorrido. 1.2.2. No Tribunal Constitucional, o relator notificou as partes para alegarem. 1.2.2.1. Alegou o recorrente, assim concluindo: “[…] 3. Declarou [a decisão recorrida] o limite imposto de 30 anos, pela norma descrita no artigo 2. n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8, como materialmente inconstitucional, por ofensa à norma do artigo 13, n.º 2 da CRP e atenta a inconstitucionalidade parcial do limite de 30 anos, declarou extinto o procedimento criminal, relativo ao crime de condução em estado de embriaguez, por amnistia. […] 5. Constitui, pois, objeto do recurso, nos termos supramencionados, a questão da constitucionalidade da norma do art.º 2.º n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8, que refere: ‘Estão abrangidas pela presente lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4’. […] 7. Sobre [o princípio da igualdade] importa salientar [constituir este] ‘[…] um corolário da igual dignidade de todas as pessoas, sobre a qual gira, como em seu gonzo, o Estado de Direito democrático (cf. artigos 1.º e 2.º da Constituição). A igualdade não é, porém, igualitarismo. É, antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que, a situações substancialmente desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionado [...] O princípio da igualdade, enquanto proibição do arbítrio e da discriminação, só é, assim, violado, quando as medidas legislativas contendo diferenciações de tratamento se apresentem como arbitrárias, por carecerem de fundamento material bastante’(Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 39/88). 8. Ora, qualquer medida de amnistia, entendida em sentido amplo, pode remeter, necessariamente, para uma certa derrogação do princípio da igualdade uma vez que há sempre um grupo limitado de delitos que deixa de ser punido, ou um conjunto de penas que deixam de ser cumpridas, mantendo-se os demais. 9. Assim, e como tem sido entendido pelo Tribunal Constitucional, «a diversidade de tratamento que se exprime em leis especiais e excecionais é admissível se, e enquanto, seja possível afirmar, objetiva e racionalmente, que a sua previsão, ainda que em via concreta, surja como um caráter de tal modo próprio que a permita destacar ‘da disciplina geral’», (Francisco Aguilar, op. cit., p. 115). 10. Desta forma, a jurisprudência do Tribunal Constitucional afirma que o princípio da igualdade nas leis de amnistia e de perdão genérico ‘só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis’ (Acórdão n.º 42/95), entendendo que as diferenças de tratamento legal traduzem uma diferenciação arbitrária apenas quando não sejam concretamente compreensíveis ou quando não seja possível encontrar uma justificação razoável para a diferenciação, ligada à natureza das coisas (Acórdão n.º 152/95). 11. Como tal, e nesta linha de entendimento, ‘cabendo a sua edição na competência do legislador ordinário, tomada no campo da política criminal, não pode deixar de se lhe reconhecer discricionariedade normativo-constitutiva na conformação do seu conteúdo’(Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 488/2008). 12. Nesta medida, ‘o Tribunal Constitucional vem entendendo, com significativa reiteração, que, nos óbvios parâmetros do Estado de direito democrático, a liberdade de conformação legislativa goza de alargado espaço onde têm lugar preponderantes considerações não necessariamente restritas aos fins específicos do aparelho sancionatório do Estado, mas também outras ditadas pela conveniência pública que, em última instância, entroncam na raison d'Etat’ (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 42/02). 13. Assim, a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre as leis de amnistia e de perdão genérico, vai no sentido de que o princípio da igualdade em tais leis ‘só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis, devendo entender‑se que tratamentos legais diferentes só traduzem uma diferenciação arbitrária quando não é possível encontrar um motivo razoável, decorrente da natureza das coisas, ou que, de alguma forma, seja concretamente compreensível para essa diferenciação’ (Acórdãos do Tribunal Constitucional 42/95, 152/95 e 444/97). 13. Pelo que, o legislador da clemência tem liberdade de estabelecer os critérios e a forma de a determinar, mantendo uma significativa margem de discricionariedade, de forma a cumprir os objetivos que lhe estão subjacentes. 14. Como tal, cabe na discricionariedade normativa do legislador ordinário eleger, desde que o faça de forma geral e abstrata, para todas as pessoas e situações nela enquadráveis (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 488/2008). 15. Como se refere, em síntese final, nas palavras do Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE, 10, 234 [246]; cf. BVerfGE, 2, 213 [224-5]; 10, 340 [354]), citadas no Acórdão do Tribunal Constitucional 444/97: ‘Ao decretar uma lei de amnistia o legislador não está obrigado, do ponto de vista do artº 3º, secção 1ª, da Lei Fundamental, a conceder amnistia a todas as ações puníveis e em medida igual. Não só pode excluir inteiramente da lei de amnistia certos tipos de crime, como pode também sujeitar tipos determinados num regime especial. Só a ele cabe decidir em relação a que infrações se verifica em especial medida um interes­se geral de pacificação. Também é uma questão da sua liberdade de conformação legislativa em que âmbito e a que crimes quer conceder amnistia. O Tribunal Constitucional Federal não pode controlar uma lei de amnistia quanto à questão de saber se as regras que nela se consagram são necessárias ou convenientes, e só pode, em vez disso, verificar se o legislador ultrapassou o extremo limite do largo campo de discricionariedade que se lhe abre. E nessa lei de amnistia só há uma violação do princípio da igualdade quando a regulamentação que o legislador deu a certos factos típicos não está manifestamente orientada por princípios de justiça, ou seja, quando não se encontram para ela quaisquer considerações racionais, que derivem da natureza das coisas ou sejam de qualquer outro modo evidentes’ […]. 17. No caso em apreço, o legislador português definiu, para estarem abrangidos pela Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, o limite máximo etário dos 30 anos, por ser o limite de idade para a inscrição nas Jornadas Mundiais da Juventude. 18. A sua exposição de motivos faz alusão a anteriores leis de perdão e de amnistia em que os jovens foram destinatários de especiais benefícios. 19. E, na verdade, a Lei n.º 17/82, de 2 de julho e a Lei n.º 29/99, de 12 de maio mostram que há, de facto, entre nós, precedentes históricos de estabelecimento de parâmetros etários como condição para a concessão de medidas de clemência. 20. No caso da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto a sua explicação pode encontrar-se na Exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª nos seguintes termos: ‘Considerando a realização em Portugal da JMJ em agosto e 2023, que conta com a presença de Sua Santidade o Papa Francisco, (…) justifica-se adotar medidas de clemência focadas na faixa etária dos destinatários centrais do evento. Uma vez que a JMJ abarca jovens até aos 30 anos, propõe-se um regime de perdão de penas e de amnistia que tenha como principais protagonistas os jovens. Especificamente, jovens a partir da maioridade penal, e até perfazerem 30 anos, idade limite das JMJ. Assim, tal como em leis anteriores de perdão e amnistia em que os jovens foram destinatários de especiais benefícios, e porque o âmbito da JMJ é circunscrito, justifica-se moldar as medidas de clemência a adotar à realidade humana a que a mesma se destina’. 21. Pelo que todos esses cidadãos se encontram numa situação totalmente semelhante quanto ao benefício da clemência. 22. E essa identidade fáctica vem a ser coberta pelo mesmo manto de clemência, não constituindo um bloco de legalidade avesso ao geral da ordem jurídica. 23. O legislador estabeleceu um critério geral e abstratamente aplicável a todos os que se encontravam na mesma situação. 24. Naturalmente que, tal como em todas as leis que estabeleçam amnistia ou perdão, haverá quem deixe de ser abrangido por não preencher, apenas, alguma ou algumas das circunstâncias legalmente estabelecidas, eventualmente apenas por não cumprir os pressupostos em termos temporais, o que pode gerar um sentimento de incompreensão. 25. Contudo, tal não é violador do princípio da igualdade uma vez que é estabelecido um critério, geral e abstrato, em que todas as pessoas que reúnem as condições legalmente previstas, menos de 30 anos, podem ser abrangidas, sendo que a diferenciação operada se justifica pelo motivo subjacente à aprovação do referido diploma legal. 26. Não podemos esquecer que a amnistia é uma medida de clemência e não corresponde à efetivação de um direito: não existe um direito à amnistia. 27. O limite de idade encontrado pode ser questionável, como são todos os critérios de idade: a definição dos conceitos de juventude (ou de velhice) padecem sempre de fluidez e relativismo e não são desprovidos de diversas consequências económicas e legais. 28. Assim, a Lei aprovada, nos termos em que o foi, revela-se adequada ao objetivo que visava, sendo razoável a sua circunscrição aos menores de 30 anos à data da prática dos factos, no âmbito de uma reconhecida discricionariedade normativo-constitutiva na conformação do seu conteúdo. 29. Pelo que inexiste qualquer desigualdade de tratamento arbitrária por materialmente infundada, desprovida de fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional. 30. Não se verifica, por isso, a nosso ver, qualquer violação do princípio da igualdade na norma em causa. Assim, por todas as razões invocadas ao longo das presentes alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá não julgar inconstitucional a norma do art.º 2 n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8 que refere: ‘Estão abrangidas pela presente lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4’. Assim se fazendo, como sempre, justiça. […]”. 1.2.2.2. Contra-alegou o recorrido, concluindo como se transcreve: “[…] III – Conforme já estabelecido pelo Tribunal Constitucional em várias decisões (CF. Acórdão n.º 152/95, de 15 de março de 1995), apenas as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis, quando não é possível encontrar um motivo razoável decorrente da natureza das coisas, são suscetíveis de violar o mesmo preceito. IV – O que está aqui em causa, no fundo, será entender se a realização das jornadas mundiais da juventude e o limite de idade por estas imposto, contende uma justificação razoável para essa diferenciação ou até mesmo a violação do princípio fundamental da laicização ou a laicidade do estado. V – A amnistia é um pressuposto negativo da punição, constitui a contraface do direito de punir estadual. como escreve figueiredo dias, “nuns casos, o exercício do direito de graça assumirá caráter geral, abrangendo diferentes categorias de factos ou de agentes (v.g., factos contra a economia, contra o património, contra a ordem democrática, etc.; ou agentes que atuaram por motivo honroso, cuja pena não ultrapasse uma determinada medida, que sejam primários, etc.), combinando ou não diversos critérios de modo a determinar a extensão do campo coberto pelo exercício da graça”. (figueiredo dias, in “direito penal português – As consequências jurídicas do crime”, Coimbra Editora, 2009, p.688). VI – No caso em apreço, o legislador português definiu, para estarem abrangidos pela Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, o limite máximo etário dos 30 anos, por ser o limite e idade para a inscrição nas jornadas mundiais da juventude. VII – Critério esse que é, salvo o devido respeito, tendencioso, por um lado, porque foi possível a milhares de cidadãos, de todas as idades, presenciar/assistir/participar nas jornadas mundiais da juventude como aliás foi amplamente noticiado e é de conhecimento público, circunstância que só por si demonstra que, mesmo para o clero, este (limite de idade) não é um limite absoluto. VIII – O próprio papa, como foi o caso do atualmente em funções, figura principal da JMJ, de avançada idade, tem (por praxe) de se inscrever nas referidas Jornadas. IX – Quem define a idade e permite inscrições para as Jornadas Mundiais da Juventude é a respetiva conferência episcopal do país onde a mesma decorre, não havendo um critério unitário no que respeita à juventude necessária para participar na JMJ, bem podendo a próxima a realizar indicar uma idade diferente. X – No Século XXI já não é a igreja a definir conceitos jurídicos, como in casu ocorre com o conceito de juventude. XI – No nosso ordenamento casos precisos existem em que determinada norma (ou conjunto de normas) é aplicado (ou restringindo) a determinada faixa etária, ou até uma certa idade, mas que esse não é o único requisito (de forma geral e abstrata), outrossim, contendendo com situações factuais concretas. XII – O Regime Especial de Atenuação da Pena para Jovens Delinquentes (com idade entre os 16 e os 21 anos de idade no momento da prática do crime) que consta do DL n.º 401/82, de 23 de setembro, entendendo como jovens os cidadãos até aos 21 anos de idade. XIII – Nesse diploma, pese embora exista, de facto, uma discricionariedade consubstanciada na diferenciação de tratamento em função da idade, não ocorre qualquer violação do principio da igualdade tal não constitui uma violação do princípio da igualdade, previsto no art. 13.º da CRP, dado que é o próprio regime legal que o impõe: a avaliação da possibilidade de aplicação do regime especial em função do concreto agente, quando se possa concluir que a aplicação do regime especial traz vantagens à ressocialização do concreto jovem condenado. […] XV – Em face da variabilidade do conceito ‘juventude’ no nosso ordenamento jurídico, sendo certo que “juventude” não é um termo jurídico, por vago, também não se encontra o limite para aplicação da graça alicerçado em qualquer critério penalístico, para estabelecer como limite etário para a “juventude” 31 anos menos um dia (porque encontrada entre os 16 e os 30 anos, inclusive). XVI – A variabilidade do conceito de ‘juventude’, considerado normativamente, mas também ao nível empírico, faz com que se verifique uma discriminação injustificada por parte do legislador. XVII – ‘A proibição do arbítrio constitui um limite externo de liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual pode ser arbitrariamente tratado como igual. (…) só quando os limites externos da «discricionariedade legislativa» são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma «infração» do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio.” (in “Constituição da República Portuguesa Anotada – Volume I”, Coimbra Editora, 2014, p. 339). XVIII – Exige-se, portanto, que no âmbito de aplicação da norma, ‘a ideia de igualdade, com efeito, só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis’ (Ac. TC n.º 42/95, rel. Messias Bento), devendo a condicionalidade ser de caráter geral quanto aos destinatários e objetiva no seu fundamento. XIX – O ‘critério da idade’ acaba por nem ser um critério uno e homogéneo, i.e., seguido pelo legislador ao longo da ‘lei’, desde logo porque existe um limite etário para a aplicação da amnistia a crimes, mas já não existe limite de idade para a sua aplicação a contraordenações, e a contrário, inexiste qualquer limite de idade para aplicação a infrações disciplinares e infrações disciplinares militares. XX – Imagine-se que, no período em questão, dois amigos, separados apenas pela diferença de 2 dias de idade (portanto, um com 30 anos e outro com 31), que pratiquem, em coautoria, o furto de um armário numa superfície comercial, respondendo criminalmente por esse facto, veriam que, num dos casos a responsabilidade criminal era extinta no outro, haveria a responsabilização criminal pelo ilícito. XXI – Ao que acresce, imagine-se, a título de exemplo, um cidadão de 31 anos e 1 dia de idade que, no mês de julho de 2021, fosse intercetado duas vezes a conduzir sob o efeito de álcool, acusando na primeira, 0.7g/l e na segunda 1.5g/l, em face da lei da amnistia, veria os efeitos da amnistia na primeira situação, contraordenacional (eventual perdão da sanção acessória) mas já não teria qualquer reflexo na segunda situação, perante o ilícito criminal em causa, em face do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/20223, de 2/8. XXII – Ao passo que, um cidadão de 29 anos e 300 dias de idade que, no mês de julho de 2021, fosse intercetado duas vezes a conduzir sob o efeito de álcool, acusando na primeira, 0.7g/l e na segunda 1.5g/l, em face da lei da amnistia, veria os efeitos da amnistia na primeira situação, contraordenacional (eventual perdão da sanção acessória) e na segunda situação, em face do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8, gozaria da aplicação do instituo da amnistia. XXIII – E não se diga que, o ilícito em causa, art. 292.º do CP está excluído da amnistia por força da subalínea ii) da alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8, porquanto a mesma norma refere expressamente que ‘não beneficiam do perdão e da amnistia previstos na presente lei (…) os condenados por’. XXIV – A amnistia opera antes de qualquer condenação (leia-se, quem beneficia de amnistia ainda não foi condenado), e qualquer condenação só existe após o momento da leitura da sentença. (portanto, salvo o devido respeito, outro erro flagrante, até bem mais grave, da ‘lei da amnistia’). XXV – O direito de graça, porque de natureza excecional, não comporta interpretação analógica, extensiva ou restritiva devendo ser interpretadas nos termos em que estão redigidas, sendo ‘insuscetíveis de interpretação extensiva, (não pode concluir-se que o legislado disse mais do que queria), de interpretação restritiva (entendendo-se que o legislador disse mais do que queria) e afastada em absoluto a possibilidade de recurso à analogia, impõe-se a interpretação declarativa’ – Assento n.º 2/2001, de 25 de outubro de 2001. XXVI – O que quer significar que, salvo melhor entendimento, a bom termo e em bom direito, nem o limite de idade (entre os 16 e os 30 anos) é aplicável por força da violação do n.º 2 do artigo 3.º da CRP, como também, não se encontra excecionada a aplicação do instituto a qualquer dos ilícitos criminais constantes do artigo 7.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto. XXVII – Para que assim não fosse, a lei da amnistia deveria ter seguido um de dois caminhos, a saber: A) elencava taxativamente todos os crimes que eram alvo de amnistia; (quando fez o contrário, elencando as exceções) ou, B) a norma de exceção (artigo 7.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto), teria de ser redigida de forma a indicar que não beneficiam do perdão e da amnistia previstos na presente lei (…) os condenados ou os arguidos constituídos por’. ou então ‘não beneficiam do perdão e da amnistia previstos na presente lei (…) os sujeitos que tenham cometido o facto sob o efeito de/em que resultou/abandonado/omitindo’ etc. XXVIII – Em face das leis da amnistia anteriores, Lei n.º 29/99 de 12 de maio, Lei n.º 9/96, de 23 de março, Lei n.º 15/94, de 11 de maio, Lei n.º 23/91, de 4 de julho, Lei n.º 17/82, de 2 de julho, a lei da amnistia de 2023 é abusivamente inovadora, possuindo, à revelia e em sentido contrário ao que até aqui seria normal e expectável, limites e (supostas) exceções, que contendem com o bom direito. XXIX – Aquando da respetiva promulgação, o Sr. Presidente da República, distinto o constitucionalista, o fez com a menção de que tal ocorria pela urgência necessária (chegada do papa) “sem prejuízo da avaliação posterior da questão do respeito pelo princípio da igualdade, com o objetivo de poder ser alargado o seu âmbito sem restrições de idade”. XXX – Pois que a definição de um critério de idade, entre os 16 e os 30 anos, constante do artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 38-A/20223, de 2/8, fere o princípio da igualdade constante do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, haverá o mesmo que ser declarado inconstitucional, o que muito respeitosamente se requer! Pelo exposto, por todos os fundamentos de facto e de direito invocados nas presentes alegações, muito respeitosamente se entende que deverá este Tribunal Constitucional julgar inconstitucional a norma do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8 que refere: “Estão abrangidos pela presente lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de janeiro de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º”. Como é de direito, cumprindo com a função da Justiça! […]”. Cumpre apreciar e decidir o recurso. II – Fundamentação 2. Está em causa, nos presentes autos, uma norma extraída do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, diploma que estabelece um perdão de penas e amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude. No referido preceito, prevê-se que são abrangidas pela lei as sanções penais “[…] relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º”. No caso, não está em causa perdão (porque a pena não havia, ainda, sido aplicada), mas sim amnistia. Por outro lado, a norma cuja aplicação foi recusada não diz respeito a todo o preceito, mas apenas ao segmento que prevê as condições da sua aplicação relativas à idade do autor da infração. Assim, constitui objeto do recurso – aqui se procedendo a um reajustamento meramente formal do enunciado do recorrente, respeitando o seu sentido substancial, no confronto com a decisão recorrida – a norma contida no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, ao estabelecer como condição da amnistia que o autor da infração tenha entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto. 2.1. A este respeito, entendeu-se, na decisão recorrida, que a norma em causa viola o disposto no artigo 13.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP. Vejamos se assim é, começando, numa primeira aproximação ao problema que nos é trazido pela decisão de recusa geradora do recurso, por uma caracterização geral do instituto da amnistia. Nos termos do artigo 128.º, n.os 2, 3 e 4, do Código Penal, a amnistia “[…] extingue o procedimento criminal e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a execução tanto da pena e dos seus efeitos como da medida de segurança […]”, o perdão genérico “[…] extingue a pena, no todo ou em parte […]” e o indulto “[…] extingue a pena, no todo ou em parte, ou substitui-a por outra mais favorável prevista na lei […]”. Os referidos institutos são enquadráveis “[…] numa figura mais abrangente: a clemência. A clemência estará dividida em duas espécies: a clemência de caráter geral e a clemência dirigida a um indivíduo determinado. A esta última chamamos ‘indulto’, expressão que inclui a extinção, diminuição, alteração e suspensão da pena proferida e transitada em julgado. Ao indulto parcial chamamos comutação” [Pedro Duro, “Notas sobre alguns limites do poder de amnistiar”, Themis, ano II (2001), n.º 3, p. 326; cfr., ainda, Américo Taipa de Carvalho, “Considerações sobre o direito de clemência”, Direito e Justiça, vol. XVII (2004), n.º 1, pp. 81 e ss.], podendo ainda usar-se, com idêntico sentido, a expressão mais classica “direito de graça” [M. Maia Gonçalves, “As medidas de graça no Código Penal e no projeto de revisão”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, fascículo 1 (janeiro-março de 1994), pp. 7 e ss.; Pedro Jorge Teixeira de Sá, “Direito sem graça: considerações críticas”, Scientia Iuridica, tomo XLIX, n.os 286/288 (julho-dezembro de 2000), pp. 265/269]. Trata-se, na expressiva formulação de Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Coimbra, 1993, p. 685), da “contraface do direito de punir estadual”. Tratando-se de uma “figura que sobrevive às vicissitudes do devir histórico” [Rui Patrício, “Um discurso sobre a amnistia no sistema penal”, Revista Jurídica n.º 23 (novembro de 1999), p. 230; sobre a história do instituto, cfr., ainda, Marc Guillaume, “Amnistie et grâce: orde, contre-orde, désorde”, Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel – Constitutions et pouvoirs, Montchrestien/Lextenso, 2008, pp. 216 e ss., e Francisco Aguilar, Amnistia e Constituição, Coimbra, 2004, pp. 21 e ss.], a amnistia é, frequentemente alvo de críticas, seja no mundo do direito, seja na sua periferia, como observa Paul Ricœur [“Sanção, reabilitação, perdão”, Revista do Ministério Público, ano 17 (abril-junho de 1996), pp. 21/22]: “[…] Não se poderá passar diretamente da ideia de reabilitação para a de perdão sem dizer uma palavra de duas figuras que se poderão considerar intermédias: a amnistia e o indulto. Podemos passar rapidamente por este último, na medida em que consiste num privilégio realengo, com os mesmos efeitos que a reabilitação no que toca ao apagamento das penas principais e das penas acessórias. Temos de nos demorar mais na amnistia, na medida em que esta espécie de reabilitação não procede da instância jurídica, mas da instância política, em princípio do Parlamento, mesmo se na prática a iniciativa da operação é monopolizada pelo executivo. Se me demoro um pouco na questão da amnistia é na medida em que, a despeito das aparências, ela não prepara de maneira nenhuma para a justa compreensão da ideia de perdão. Ela constitui, a diversos títulos, a sua antítese. A amnistia, de que o regime republicano francês fez um grande consumo desde a amnistia dos combatentes da Comuna de Paris, consiste na realidade num apagamento que vai muito além da execução das penas. À interdição da ação da justiça, portanto à interdição da perseguição criminal, acresce a interdição de evocar os próprios factos sob a sua qualificação criminal. Trata-se de uma verdadeira amnésia institucional convidando a agir como se o acontecimento não tivesse tido lugar. Vários autores assinalaram, com alguma inquietação, o que há de mágico, até de desesperado, na tentativa de apagar os próprios vestígios dos acontecimentos traumáticos; como se se pudesse apagar a mancha de sangue da mão de Lady Macbeth! Que se pretende aqui? Seguramente a reconciliação nacional. A este propósito, é perfeitamente legítimo reparar pelo esquecimento as feridas do corpo social. Mas poderemos inquietar-nos com o preço a pagar por esta reafirmação (que classifiquei de mágica e desesperada) do caráter indivisível do corpo político soberano. Só uma conceção jacobina do Estado, que identifica a sua racionalidade presumida com o universal, tem necessidade de apagar periodicamente os vestígios dos crimes cometidos por uns e por outros, cuja recordação constituiria uma negação viva da pretensão do Estado racional. O preço a pagar é elevado. Todos os malefícios do esquecimento estão contidos nesta extraordinária pretensão de apagar os vestígios das discórdias públicas. É neste sentido que a amnistia é o contrário do perdão, o qual […] exige a memória. Compete então ao historiador (cuja tarefa se torna particularmente difícil com esta instauração do esquecimento institucional) resistir, através do discurso, à tentativa pseudo-jurídica de apagamento dos factos. A sua tarefa adquire então um caráter subversivo, na medida em que através dela se exprime a Némesis dos vestígios. […]”. A amnistia foi por diversas vezes tratada na jurisprudência constitucional. Pode ler-se, sobre este instituto, no Acórdão n.º 510/98, após profunda resenha histórica, que aqui se dá por reproduzida [seguindo de muito perto José de Sousa e Brito, “Sobre a amnistia”, Revista Jurídica n.º 6 (abril/junho de 1986), pp. 15 e ss.], retomando um enquadramento que já se encontrava no Acórdão n.º 444/97, designadamente, o seguinte: “[…] 11. A história posterior da amnistia e do indulto está ligada à problemática da sua justificação e compatibilidade com os princípios constitucionais. A crítica epocal de Beccaria já contém ou sugere os argumentos principais: o exercício do poder de clemência contraria a prevenção geral, e, se bem que estes argumentos não estejam em Beccaria autonomizados do anterior, viola os princípios da igualdade e da divisão dos poderes. A clemência, reconhece Beccaria, ‘nas desordens do sistema criminal... supre à absurdidade das leis, à atrocidade das condenações’, mas ‘devia ser reduzida em uma perfeita legislação onde as penas fossem doces e o método de julgar regular e expedito... Mas se se considera que a clemência é a virtude do legislador, deve resplandecer no código e já não nos julgamentos particulares; que fazer ver aos homens que se podem perdoar os delitos, que a pena não é a sua necessária consequência, é fomentar a esperança da impunidade, fazer ver que, podendo perdoar-se ou não perdoar-se, as penas são violências da força, não emanações da justiça... Sejam pois inexoráveis as leis, inexoráveis os executores dela nos casos particulares, mas seja doce, indulgente, humano o legislador’ (nota manuscrita escrita entre 1764 e 1766 e incluída nas edições posteriores no cap. ou § 20 do Dei delitti e dele pene, 1764 [reimp. Turim 1964, p. 164]). A crítica ao poder de clemência é partilhada pelos principais autores do final do séc. XVIII: Filangieri (La scienza dela legislazione, 1780-5, 1.3, d. 57 [ed. Frosini, Roma, 1984, v. li, p. 105 ss.]), Rousseau (Du contrat social, 1. 2, c. 5 [Oeuvres completes, ed. Piéiade, lll, p.377]), Kant (Die Metaphysik der Sitten. I Teil. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 2ª ed., 1798, § 49, p. 236), Bentham (Principes du Code Penal [l802], in Oeuvres, ed. Dumont, 3ª ed., 1840, p. 168-9. Constitucional Code, in The Works, ed. Bowing, 1838-43, IX, p. 24, 36 s.). Este último, aliás o mais severo dos críticos, sempre reconhece a sua necessidade nos casos clássicos de amnistias depois de sedições, conspirações, desordens públicas, em que defende a sua previsão genérica na lei (Oeuvres, ob. cit). A estes casos, Feuerbach acrescenta aqueles em que a graça é ‘um mal menor, que prepara a transição para melhor legislação’, os de prémio de denúncia de conspiração ou associação de malfeitores, e outros semelhantes porque ainda então ‘a própria justiça pode ser pensada como fim e fundamento do seu exercício’ (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14.1ª ed. 1847 [reimp. Aachen 1973], § 63). Entre nós Melo Freire faz-se eco desta discussão e conclui, como Beccaria, pela utilidade e necessidade do direito de agraciar nos estados em que as leis criminais são mais severas do que é justo (Institutiones Juris Criminalis Lusitani, 1794, § 26. Veja-se o comentário desenvolvido deste § nas Lições de Direito Criminal de Basílio Sousa Pinto, Coimbra, 1845, p. 125 ss.). O ponto culminante desta evolução é a deliberação de 4 de julho de 1791 da Assembleia Nacional francesa: ‘L'usage de tous les actes tendant à empêcher ou à suspender l'exercice de la justice criminelle, l'usage de lettres de grâce, de rémission, d'abolition, de pardon, et commutation de peine sont abolis’ (Arch. parl. 26, p. 730.). Uma disposição semelhante, restrita a ‘tout crime poursuivi par vote de jurées’, é incluída no Code Penal de 1791 (Parte 1, tit. 7, artº. 1, nº 13) (Code Criminel et Correctionnel ou Recueil Chronologique des Lois..., Paris, 105, I, p. 48). Só com Napoleão se restabelece em França o direito de agraciar (Senatusconsulto de 16 thérmidor do ano X). 10. A teoria tradicional da clemência, desde Séneca, é uma teoria do fundamento racional do seu exercício ou, na formulação usual a partir da Idade Média, da justa causa dos atos de clemência ou graça – a amnistia e o perdão. A sua integração na teoria da lei como dispensas ou suspensões da lei prepararia a crise teórica do instituto, ligada às vicissitudes da doutrina da lei no Estado constitucional. Em Beccaria já se perdeu de vista a problemática aristotélica da correção da lei pela equidade, pensada por Aristóteles como correção da justiça legal pela justiça, mas os argumentos contra a clemência relacionados com a generalidade da lei e a divisão dos poderes entre o legislador e o juiz dizem ainda diretamente respeito à racionalidade, do ponto de vista preventivo, dos atos de um e de outro, que dependem da previsibilidade e certeza do direito, ligadas ao princípio de igualdade e à separação de poderes. Na doutrina do Estado constitucional a questão da racionalidade é substituída pelas da constitucionalidade da lei e da legalidade da administração e da justiça, e torna-se difícil explicar as respostas a estas últimas questões como simples desenvolvimento da teoria da racionalidade. Esta perspetiva perde-se em muitos autores. Assiste-se no nosso tema à rutura com as doutrinas tradicionais da dispensa e da justa causa. Para Locke, o poder legislativo não abrange toda a criação de direito, mas apenas a determinação duradoura, ou por regra promulgada, dos direitos subjetivos (Two Treatises of Government, II § 136 [ed. Laslett, Cambridge, 1963, p. 404]), pelo que ‘o poder de, em muitos casos, mitigar a severidade da lei e perdoar alguns dos delinquentes’, poderia, como parte do poder de prerrogativa, ou ‘poder de agir discricionariamente (according to discretion) a favor do bem público, sem a prescrição da lei e por vezes até contra ela’, ser atribuído ao titular do poder executivo (Ob. cit., II, § 159, 160 [ed. cit., p. 421-2]). Um conceito institucional da lei (assim, Böckenförde, E.-W., Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Berlin, 1958, P. 25) permitia a Locke preservar a doutrina da justa causa. Já não assim segundo o conceito de lei que se desenvolve na doutrina constitucionalista francesa. Para Esmein, por exemplo, o conceito medieval de lei distingue-se precisamente do contemporâneo por admitir dispensas da lei: ‘a lei era decerto concebida em princípio como uma regra geral, uniforme para todos; mas admitia-se que o príncipe, que reunia nas suas mãos o poder legislativo, executivo e judiciário, podia, quando havia uma justa causa, dispensar da aplicação da lei quanto a uma pessoa ou a um facto determinado, deixando ao mesmo tempo à lei a força e o alcance geral; esta dispensa podia ser atribuída ou para o futuro ou mesmo para o passado (o que era mais frequente) e então com efeito retroativo’. Em contrapartida ‘a lei aparece-nos hoje como uma regra uniforme para todos e inevitável; neste sentido nenhum dos poderes públicos poderia, de direito, afastar a sua aplicação num caso particular. O poder legislativo pode, é certo, revogar uma lei, mas não deve, enquanto ela continua em vigor e não modificada, suspender ou afastar a sua aplicação numa hipótese especial, que cabe exatamente na regra que ela edita. Tal é, pelo menos, o princípio, (Esmein, Elements de droit constitutionel français et comparé, 8ª ed. Paris, 1927, II, p. 148 ss). Em rigor, nada há no conceito da lei que obste à dispensa. Pese a Esmein, a lei como norma distingue-se precisamente das leis da natureza porque pode ser aplicada ou não aplicada. Se a não aplicação a certo caso, ou a certo grupo de casos, é lícita ou até devida, por força de outra lei ou ato normativo que modifica nessa medida a lei, é questão de regime e não de conceitos. Tal regime existe segundo todas as constituições que preveem amnistias ou perdões, o que é bastante para refutar o conceito de Esmein. Haverá, sim, que perguntar se há limites constitucionais ao poder de amnistia ou de perdoar; é o caso do princípio da igualdade. 11. É claro que continua a ser importante determinar os conceitos constitucionais de lei relevantes para a aplicação de certo regime jurídico. E é, decerto, legítimo, escrutinar teoricamente esses e outros conceitos da lei. Mas deve ter-se presente que o requisito da generalidade da lei não deriva logicamente do conceito de norma jurídica, uma vez que há normas individuais, mas é uma exigência do regime jurídico do Estado de direito. Por outras palavras: a lei deve ser geral. Porquê e em que sentido? Nestes termos, a questão afeta a teoria da amnistia e do perdão. Tem-se dito que as leis da amnistia não são leis por carecerem de generalidade. Alguns (por exemplo, Marcelo Caetano, Direito Constitucional, I, Rio de Janeiro, 1977, p. 201-2.) distinguem a generalidade relativa aos destinatários da lei (generalidade em sentido restrito), da generalidade relativa aos factos a que a lei se refere ou objeto da lei (por vezes chamada abstração), e exigem ambas. Se, então, a generalidade é a propriedade da descrição dos destinatários ou do objeto ser feita através de conceitos gerais, a amnistia é geral nos dois sentidos, pois refere-se a uma classe de factos de uma classe de pessoas, nisso se distinguindo do indulto. Mas quando se nega que a amnistia seja geral ou abstrata entende-se por generalidade ou por abstração a ‘insusceptibilidade de previsão individualizada’ (Queiró, "Parecer..." cit., p. 150.) ou a ‘suscetibilidade de aplicação indefinidamente repetida’ (declaração de voto de Luís Nunes de Almeida, Pareceres da Comissão Constitucional, 4, 1979, p. 259,), que faltariam em todas as leis retroativas, como são necessariamente as amnistias. Os factos a esquecer com a amnistia formam uma classe fechada e não aberta, são todos individualizáveis no momento da criação da lei, no sentido de que têm ou tiveram todos existência individual. Daqui não se segue que a amnistia não seja ‘normativa’, não oriente o comportamento, não seja ‘preventiva’ dos atos que a violam, não ‘disponha’ para o futuro mas apenas ‘providencie’ acerca do passado, como ‘providência coletiva’ (Zagrebelski, ob. cit. p. 78 ss. que propõe, como segunda caracterização, ‘ato geral de conteúdo não normativo’). Em dois sentidos, a lei de amnistia é normativa. Em primeiro lugar, como lei geral no primeiro sentido, não identifica diretamente os casos a que se aplica, mas indiretamente, através das propriedades comuns desses casos. Tem, portanto, a estrutura lógica de uma frase condicional de dever ser: se se verifica a propriedade no caso, deve ser a consequência. Necessita de aplicação, como já mostrou Bentham (Of Laws in General, ed. Hart, London, 1970, p. 82 s.) e contém uma orientação, que é normativa e para o futuro, do comportamento de quem preenche os conceitos gerais da previsão da lei. É isto que é decisivo para o seu caráter normativo e não a circunstância acidental de a ‘determinação’ ou a ‘enumerabilidade’ dos casos passados que cabem nesse conceito poder ser tão difícil como a dos casos futuros que cabem nesse conceito (é o argumento de Grottanelli de'Santi, Profili costituzionali della retroattivitá delle leggi, Milano, 1970, p. 101.). Neste primeiro sentido, a lei de amnistia é geral e não individual, por oposição ao indulto. Nesta orientação, o Tribunal Constitucional Federal alemão qualificou o preceito amnistiante como lei em sentido material: ‘A concessão de isenção da pena, que é criada por este impedimento do procedimento criminal e da execução da pena, não é, como muitas vezes se admite na doutrina corrente, um ato administrativo em forma de lei, mas uma lei em sentido material. Não se regulam, como nos indultos, as consequências penais de casos particulares, mas sim de um número incalculável e indeterminado de casos, caracterizados por tipos’ (BVerfGE 2, 213). Em segundo lugar, a lei de amnistia estatui vários efeitos jurídicos, que variam consoante o facto amnistiado foi ou não objeto de processo penal, no segundo caso, consoante foi ou não julgado definitivamente, se houve condenação, consoante a espécie de pena e o estado da sua aplicação. Há, assim, ou pode haver, comandos dirigidos aos sujeitos do processo penal, modificação ou extinção de obrigações do amnistiado, extinção de posições jurídicas e reconstituição de outras. Como afirmou a Comissão Constitucional acerca das ‘leis-medida’ ou ‘leis-providência’: são normas, e podem, portanto, ser declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral, ‘o que se compreende por serem, por si só, obrigatórias, imperativas para todos (tribunais, autoridades administrativas) que as hajam de aplicar ou executar e não apenas para os sujeitos abrangidos nas suas previsões’ (Parecer nº. 3/78, Pareceres da Comissão Constitucional, 4, 1979, p. 228. No mesmo sentido os pareceres da Comissão Constitucional nº. 6/78 (Pareceres, 4, 1978, p. 303 ss.), e nº. 13/82 (Pareceres, 19, p. 149 ss.) e o acórdão do Tribunal Constitucional nº. 26/85 (Diário da República, II Série, de 26.4.1985, p. 3871 ss. Neste sentido, a Comissão considera como norma, nomeadamente para o efeito da declaração de inconstitucionalidade, o próprio ato administrativo que conste de ato com a forma de lei, dotado, por isso, de ‘força legal e, portanto, geral (com eficácia erga omnes e não apenas interpartes)’ (ibidem. No mesmo sentido, a partir do acórdão nº 26/85, – Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 5, p. 18, é a jurisprudência do Tribunal Constitucional, de que o Relator fez uma análise na sua declaração de voto no acórdão nº 172/93, Acordãos, vol. 24, pp. 451 [458 ss.]). 12. Mas a exigência constitucional da generalidade da lei tem uma justificação profunda que implica uma outra delimitação do conceito. A doutrina e a justificação dela são formuladas pela primeira vez por Rousseau, e têm o sentido de assegurar a racionalidade da lei. A lei é geral porque é a expressão da vontade geral. A vontade geral é a vontade de todos que tem todos por objeto. O princípio tinha sido claramente formulado por Diderot como critério da racionalidade do direito e da moral, ou do ‘direito natural’, que é comum, como consequência da razão, a todos os homens. ‘A vontade geral – segundo Diderot – é em cada indivíduo um ato puro do entendimento que raciocina no silêncio das paixões sobre o que o homem pode exigir do seu semelhante e sobre o que o seu semelhante pode exigir dele’ (art. ‘Droit Naturel’ de Encyclopédie, 1751 [L'Encyclopédie... Textes choisis, ed. Soboul, Goujard, Paris, 1984, p. 147.]). Neste sentido, a vontade geral é de todos os homens para todos os homens. É este o ponto de partida de Rousseau, que o aplica à lei do Estado. A lei é geral, porque é racional e, como tal, ‘restabelece no direito a igualdade natural de todos os homens. É esta voz celeste que dita a cada homem os preceitos da razão pública, e lhe ensina a agir segundo as máximas do seu próprio juízo, e a não estar em contradição consigo mesmo’ (Discours sur l'économie politique, Oeuvres, ed. cit., III, p. 246). A contradição consigo mesmo é obviamente consigo como homem racional, ou com as conclusões que são tiradas por todos, da perspetiva que é comum a todos: é a mesma lei que determina o que o homem pode exigir do seu semelhante e o que o seu semelhante pode exigir dele. Por isso, a lei como expressão da vontade geral, é um ato da razão de todos, que é também a razão de cada um. ‘A primeira lei, a única verdadeira lei fundamental’, escreve Rousseau, ‘é que cada um prefere em todas as coisas o maior bem de todos’ (Du contract social [1e version], Oeuvres cit., III p. 328). O indivíduo ao sujeitar-se à vontade geral, segue por isso a sua vontade racional, e livre. Isso faz sentido quando a sujeição é voluntária. Na sujeição forçada, o infrator só é respeitado como pessoa racional – como diz Hegel (Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlim 1821, § 100, p.) no sentido de que se respeita a vontade (geral) que teria como pessoa racional – expressa no direito que lhe é aplicado – e não a vontade (particular) que efetivamente tem. Só assim se entende, em Rousseau, a diferença – e possível oposição entre a ‘deliberação pública’, como expressão da ‘vontade de todos’ e a ‘vontade geral’ (Discours sur l'économie politique cit., p. 246; Du contract social 1.4, c.1, Oeuvres cit., III, p. 438.) e a complexa relação que estabelece entre as duas. Por um lado, o direito positivo é definido como ‘a especificação’ das ações comandadas pela vontade geral ‘através de outras tantas leis particulares’ (Du contract social, 1.4, c.1, Oeuvres cit., III, p. 328). Daí a exigência de generalidade da lei positiva, como exigência de racionalidade, baseada na igualdade e na consequente conceção do bem comum como o maior bem de todos: ‘como a coisa estatuída se refere necessariamente ao bem comum, segue-se que o objeto da lei deve ser geral bem como a vontade que a dita, e é esta dupla universalidade que faz o verdadeiro caráter da lei’ (Du contract social [1e version] cit. p. 327.). Mas a este princípio material, Rousseau acrescenta um princípio formal (‘La matière et la forme des lois sont ce que constitue leur nature; la forme est dans l'autorité qui statue; la matière est dans la chose statuée’ [ibidem, p. 327]), a exigência de que a lei seja formada em processo democrático: assim a ‘vontade de todos’ só obriga se conforme à ‘vontade geral’ e só através da ‘vontade de todos’ ‘se pode assegurar que uma vontade particular é conforme à vontade geral’ (Du contract social, 1.2, c. 7, ed. cit., p. 383). Com este conteúdo essencial, a doutrina da generalidade da lei de Rousseau é um elemento constitutivo da teoria do Estado de direito. Também na nossa Constituição ela decorre, de entre outros preceitos, dos arts. 1º, 12º, 13º e 18º, nº 3. Este desenvolvimento tornou-se indispensável para responder à questão de saber se a retroatividade da amnistia exclui a sua generalidade e, portanto, o seu caráter de lei, em sentido material. O próprio Rousseau parece ter hesitado sobre este ponto (cf. Du contract social [1e version] cit., p. 328: ‘la loi ne sauroit avoir d'effet retroactif, car elle auroit statué sur un fait en particulier, au lieu de statuer generalement sur une espéce d'action qui n'étant encors celles de personne n'ont rien d'individuel qu'après la publication de la loi, et par la volonté de ceux qui la commettent’. Este passo do Manuscrito de Genève foi riscado no manuscrito e não foi reproduzido na versão publicada da obra). No entanto, das considerações feitas resulta que a exigência de generalidade não depende do caráter mais ou menos determinado dos casos a que se aplica, mas da sua racionalidade, isto é, da suscetibilidade da sua generalização como diz Kruger: ‘a lei é geral (e portanto correta) quando passa a prova sob o critério da capacidade de generalização’ (Allgemeine Staatslehre, 2ª ed., 1966, p. 3067). A suscetibilidade de generalização implica satisfazer o maior interesse de todos ou a justificação tendo em conta os interesses de todos, e ainda a suscetibilidade de aprovação por qualquer um, incluindo aqueles cujo interesse é eventualmente sacrificado; estes últimos não podem ter diretamente interesse no próprio sacrifício, mas sim numa regra de sacrifício do mesmo interesse em idênticas circunstâncias. Aplicando isto à amnistia, ela é suscetível de generalização quando houver justa causa, um requisito reconduz-se ao outro, como formulações equivalentes do mesmo princípio. A lei da amnistia é geral não apenas no sentido de que define os casos a que se aplica através de conceitos gerais, mas também, havendo justa causa, é geral e, portanto, lei em sentido material, no sentido de que é racional ou suscetível de generalização. A negação da generalidade da lei de amnistia neste último sentido leva a considerar, como Queiró, que nela se trata ‘de um ato plural político’, isto é, de uma série de ‘atos políticos’, acidentalmente reunidos numa única declaração de vontade’ (Lições, cit., p. 94 ss. No Parecer cit. usava-se a terminologia equivalente de ‘ato do governo’). ‘Tais atos – escreve o mesmo autor – são fundamentalmente atos contra legem, cuja prática só pode ter lugar na base de uma habilitação constitucional específica, uma vez que, não se justificando em termos de justiça, antes por outras considerações a ela estranhas (trazer a calma ao País, participar certas pessoas, culpadas de certos crimes, na alegria suscitada por eventos particularmente faustos da Nação), ofendem o princípio de igualdade jurídica’ (‘Parecer’, cit., p. 151; cf. Lições, cit., p. 94 ss.). Mas então a amnistia estaria em contradição com os princípios básicos do Estado de direito, seria um corpo estranho na Constituição, insuscetível de fiscalização pelo Tribunal Constitucional. Com este entendimento, a frase "Gnade geht vor Recht" (a graça tem precedência sobre o direito) não exprimiria a oposição entre a graça e a justiça legal, em nome da justiça ou da equidade, a oposição entre a dispensa e a lei dispensada, mas sim a oposição radical entre a graça e o direito. Mas isso é abandonar todo o progresso na compreensão da problemática da justificação da clemência desde Séneca e consequente sindicação jurídica dos seus limites. O caminho é o inverso. As doutrinas da dispensa e da justa causa permitem articular corretamente a amnistia com as teorias da lei e do Estado de direito. Elas permitem compreender as várias formas de graça como ‘autocorreção da justiça’ (Selbstkorrektur der Gerechtigkeit), na célebre frase de Jehring ( Der Zweck im Recht, 3 a ed., 1893, 1. p. 428) e explicar como a dispensa da lei pode servir os fins do Estado de direito. Por isso, e apesar da dificuldade em conciliar as prerrogativas com o Estado de direito, a doutrina da dispensa continuou a ter defensores entre cultores do direito público do século passado (von Haller, Weiss, G. Meyer, Bornhak, Steinitz (cit. por Grewe, ob. cit. p. 138)) e deste século (Grewe [Grewe, ob. cit. p. 140 ss]) e goza de certa expansão entre os penalistas contemporâneos (von Preuschen, NJW, 1970, p. 458 [459]), Schäfer (em Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordenung – und das Gerichtsverfassungsgesetz , 23ª ed., Berlim, V, 1979, GVG Vor §12 Rz. 12) Schätzler (Handbuch des Gnadenrechts, München, 1976, p. 75),Rüping (‘Die Gnade im Rechtsstaat’, Festschrift für Friedrich Schaffstein, Gottingen, 1975, p. 40). Mesmo sem invocação explícita da doutrina da dispensa, não é outra no fundo, a posição dos que admitem um poder punitivo do Estado em sentido amplo, que abrange como partes o direito de punir e o direito de agraciar (Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3ª ed., Berlim, 1978, p. 736), ou consideram o poder de amnistiar ‘como a contraface do direito de punir estadual’ (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, cit., §1100), com o consequente ‘princípio do paralelismo das competências’, ou seja, de que ‘deve ser atribuído ao órgão de soberania com competência para definir os crimes, as infrações e as respetivas sanções a que a amnistia se reporta’ (Figueiredo Dias, em Pareceres da Comissão Constitucional, 8, 1980. p. 110 em declaração de voto aos Acórdãos da Comissão Constitucional nº 308 de 20.11.1980 [Apêndice ao Diário República de 22.12.1981, p.23] e nº 362 de 20.2.1981 [Apêndice ao Diário da República] de 18.1.1983, p.26]). Afinal é a própria teoria do Estado de direito que permite responder cabalmente à questão da legitimidade material da amnistia e do indulto e desenvolver a teoria da justa causa. É também nestes termos que Eduardo Correia e Taipa de Carvalho situam o problema: ‘a potestas puniendi está irrecusavelmente orientada num Estado-de-Direito para a defesa dos valores sociais considerados imprescindíveis à realização da pessoa humana livre e corresponsável na comunidade em que está inserida. A defesa social, no sentido apontado, constitui a ultima ratio do direito de punir... Significaria isto que a legitimidade das medidas de clemência deve afirmar-se sempre e apenas quando ocorrem situações em que a defesa da comunidade sócio-política seja melhor realizada através da clemência que não da punição’ (Direito Criminal, III (2), p.16-17. Note-se contudo, que o sistema dos fins das penas e da sua articulação com os fins do Estado mal se reconduz à ponderação da defesa social). Cumpre, contudo, reconhecer que a tese de que a lei de amnistia implica logicamente uma dispensa da lei punitiva, que há que sindicar constitucionalmente quanto à sua racionalidade ou razoabilidade, tendo em vista o princípio da igualdade, é compatível com a ‘autonomia’ do poder de conceder amnistias (afirmada no acórdão nº 362 [p. 25] da Comissão Constitucional) relativamente ao poder de fazer leis, consagrados em separado nas alíneas d) e g) da Constituição como competências distintas da Assembleia da República, que em outras constituições são atribuídas a órgãos distintos (assim, por exemplo, a amnistia era segundo a redação originária do artigo 79º da Constituição italiana, concedida pelo Presidente da República, através de uma lei de delegação das Câmaras legislativas – desde a lei constitucional de 6 de março de 1992, nº 1 exige-se unicamente a maioria de dois terços dos componentes de cada uma das Câmaras –, e na Carta Constitucional competia ao Rei como poder moderador [artigo 74º, § 8]). Por outro lado, como se mostrará a seguir, embora o princípio da igualdade seja aplicável à lei de amnistia, é-o em termos compatíveis com a desigualdade de tratamento que ela implica relativamente aos casos que continuam a ser abrangidos pela lei punitiva geral amnistiada (ponto acentuado por outras palavras no Parecer nº 13/79, p.104 da Comissão Constitucional. Sobre amnistia na jurisprudência da Comissão Constitucional, cf. ainda o parecer nº 32/79 [Pareceres, 10, 1980), p. 107 ss.]; e os acórdãos nºs 186 de 26.3.1980 [Apêndice ao Diário da República de 3.7.1980], 259 [Apêndice ao Diário da República de 28.7.81], 309, 310, 311, 314, [Apêndice ao Diário da República de 22.12.1981]). Acresce que a norma de amnistia, mesmo geral, no sentido apontado, não deixa de ser uma medida política, que não põe em questão a continuada vigência da norma punitiva amnistiada, que continua a ser a regra geral incriminadora, nem dos princípios gerais do direito penal, medida relativamente à configuração da qual o legislador dispõe de uma liberdade de conformação legislativa, nomeadamente do ponto de vista do princípio da igualdade, superior à que caracteriza outras normas, que exprimam regras ou princípios jurídicos. Com este limitado conteúdo seria adequado falar de um ‘ato político plural’, expressão que pode, contudo, equivocadamente ligar-se à tese da insindicabilidade constitucional das normas de amnistia. Justifica-se assim e precisa-se a próxima tarefa: saber se a norma de amnistia questionada viola os princípios do Estado de direito e especialmente o princípio da igualdade, que fundamenta a generalidade da lei. Ora o princípio da igualdade não significa proibição de normas especiais ou excecionais relativas a categorias de interessados, mesmo se já individualizáveis em concreto, como nas leis retroativas, mas sim proibição de normas diversas para situações objetivamente iguais, com o corolário de que normas diversas regulam situações objetivamente diversas do ponto de vista da razão da norma (assim, os acórdãos nºs 44/84, 34/86, 12/88, 39/88, 191/88, 186/90, 330/93, 381/93, 516/93, 335/94, 468/96, 563/96 e 786/96, publicados nos Acórdãos, 3º vol., p. 133, 7º vol., t. I, p. 37, 11º vol., p. 135 e p. 233, 12º vol., p. 239, 16º vol., p. 383, 25º vol., p. 421 e p. 547, Diário da República, II Série, 19/1/1994, 30/8/1994, e 13/5/1996, e I Série A, 16/5/1996 e II Série, de 20/8/1996, respetivamente). […]” (sublinhados acrescentados). O enquadramento geral da amnistia no Acórdão n.º 510/98 é, ademais, coerente com os traços do seu regime sublinhados no Assento n.º 2/2001 (Diário da República n.º 264/2001, Série I-A, de 14/11/2001, p. 7225): “[…] Embora inexistindo, atualmente, na lei, uma definição de amnistia, é aquela uma ideia assumida pela jurisprudência e pela generalidade da doutrina, nacional e estrangeira. A amnistia aniquila os factos já ocorridos como objeto da incriminação, «de sorte que aos olhos da justiça, por uma ficção legal, considera-se como se nunca tivessem existido, salvos os direitos de terceiro com relação à ação civil para a reparação do dano», conforme as considerações de N. Paiva e de L. Osório, apud Notas, 2.ª ed., p. 425 (extrato do estudo «As medidas de graça no Código Penal e no projeto de revisão», de M. Maia Gonçalves, in RPCC, ano 4, fasc. 1, p. 13). Conceção que, segundo o Prof. Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 689), embora tenha uma longa tradição, não se apresenta, todavia, à luz da «estadualidade de direito» subjacente à Constituição da República Portuguesa, como a mais rigorosa ou mesmo aceitável, pois, na verdade, «o direito de graça só pode ter a ver, em qualquer dos casos, com a consequência jurídica, não com o facto ou o crime praticados», pelo que «o que distingue os vários institutos abrangidos por aquela realidade é o caráter geral da amnistia (dirigida a grupos de factos ou agentes, na qual se inclui o perdão genérico, que deve ser considerado, para todos os efeitos, uma verdadeira amnistia) em contraposição ao caráter individual do indulto (dirigido a pessoas concretas)». Numa breve resenha histórica da evolução dos conceitos em causa, que cremos ser relevante para a dilucidação da questão sub judice, seguindo de perto os ensinamentos daquele ilustre mestre (cf. declaração de voto no parecer n.º 13/79 da Comissão Constitucional, in Pareceres, 8.º vol., pp. 107 e segs.), dir-se-á que: Nos períodos da monarquia absoluta e do Estado de polícia a amnistia fazia parte – conjuntamente com o perdão de pena, o indulto e a comutação, dos quais, teórica e praticamente mal se distinguia – do acervo de atos indiferenciados de graça ou de clemência, que exclusivamente cabiam na ‘indulgentia principis’: só o soberano, como supremo e em rigor único titular do poder do Estado, tinha competência para os atos que constituíam a expressão pura do arbítrio real. Contra esse estado de coisas reagiu, compreensivelmente, a Revolução Francesa e todas as correntes de pensamento coevas, dominadas pelos desejos de legalidade e igualdade estritas. Todavia, se, por um lado, era indiscutível a função política que em certas circunstâncias os atos de clemência ou de graça cumpriam (temperar a dureza da justiça, quando particulares circunstâncias políticas, económicas e sociais houvessem tornado aquele rigor aberrante e iníquo), era, por outro, inestimável a oportunidade deles quando se destinassem a corrigir efeitos legislativos ou de aplicação do direito ou erros judiciários. Por último, era conveniente o seu uso quando se propusessem finalidades político-criminais ligadas à reabilitação dos delinquentes. Por tais razões, o Estado de direito liberal acolheria tais medidas no seu seio, imputando a competência para a prática de tais atos ao rei, como «poder moderador», em compatibilização com o princípio básico da separação dos poderes, situação de que foi exemplo o nosso Código Penal de 1852, onde tanto o poder de amnistiar como o de perdoar constituíam «atos reais.» Não deixaram, porém, as assembleias legislativas de reivindicar pelo menos uma parte dessa competência, tornando-se então largamente dominante a distinção entre amnistia em sentido amplo, que caberia no poder das assembleias, e um perdão, indulto ou graça, cujo exercício caberia ao chefe de Estado ou equivalente. Aquela, abrangendo tanto a amnistia própria (anterior à condenação) como a imprópria (a posterior à condenação), era entendida como medida jurídica (pertencente ao mundo do direito e, portanto, sujeita ao controlo jurisdicional), distinguia-se basicamente do perdão ou indulto, entendido, pelo contrário, como medida graciosa, pré-jurídica (portanto, jurisdicionalmente incontrolável). Com a institucionalização do Estado de direito social e democrático, todos os atos de graça são atos que se movem no mundo do direito, desde logo no do direito constitucional, pelo que estão sujeitos ao seu império, portanto ao controlo jurisdicional. O que se refletiu nos próprios termos da distinção entre amnistia e indulto, evidenciando que na primeira se trata sempre de uma medida formalmente legal (competindo às câmaras legislativas) e, deste modo, dotada das características de objetividade, generalidade e impessoalidade, enquanto no indulto se trata de intervenções executivas através das quais, no caso concreto, são afastadas, reduzidas ou suspensas as consequências jurídicas de uma condenação penal, transitada em julgado. É assim que a Constituição dispõe hoje que «compete à Assembleia da República [...] conceder amnistias e perdões genéricos» – artigo 161.º, alínea f) –, competindo ao Presidente da República «na prática de atos próprios [...] indultar e comutar penas, ouvido o Governo» – artigo 134.º, alínea f). Em ambos os casos fica derrogado o sistema legal punitivo; daí o intitular-se, por vezes, o regime das medidas de graça como um ‘jus non puniendi’. O direito de graça é, no seu sentido global e abrangente, «a contraface do direito de punir estadual» (Figueiredo Dias, Direito Penal ..., parte geral II, 1993, p. 685). […]”. Sintetizando as linhas mais relevantes da jurisprudência constitucional nesta matéria, Mariana Canotilho e Ana Luísa Pinto (“As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa”, Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra, 2007, pp. 361/363), apontam o seguinte: “[…] O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 153/93 sublinha que se pode questionar, no plano doutrinal, que as leis de amnistia contenham verdadeiras normas jurídicas (questão cuja resolução depende do conceito de norma que se entenda adotar), mas que não restam dúvidas de que as disposições de amnistia são verdadeiras normas para efeitos de controlo da constitucionalidade. Afirma-se também, no mesmo Acórdão, que as leis de amnistia são qualificáveis como normas, pelo menos sob duas outras perspetivas: do ponto de vista formal, porque estão contidas num ato legislativo, nos termos do artigo 166.º, n.º 3, da Constituição; e, ainda, do ponto de vista funcional, na medida em que têm natureza normativa, implicando tarefas posteriores de aplicação para os destinatários, em particular para a administração pública e para os tribunais, e supondo julgamentos de natureza jurídica. Por outro lado, a jurisprudência constitucional sustentou que as leis de amnistia são atos normativos soberanos de clemência, de caráter geral e abstrato, que só podem subsistir na ordem jurídico-constitucional se o seu regime não violar, de maneira arbitrária e intolerável, certos princípios constitucionais fundamentais, designadamente os princípios do Estado de direito, da proporcionalidade e da legalidade. Tanto o Tribunal Constitucional como a doutrina (José de Sousa e Brito) afirmam que a jurisdição constitucional deve controlar as leis de amnistia, exigindo que a delimitação dos factos amnistiados, constante de uma norma concreta da lei de amnistia, seja feita segundo critérios suscetíveis de generalização, em função de circunstâncias não arbitrárias e razoáveis do ponto de vista dos fins de um Estado de direito. Admite-se ainda a possibilidade de alargamento deste controlo a outros limites materiais da amnistia, como as proibições de eficácia retroativa, de amnistia individual e de autofavorecimento. Ainda assim, este alargamento permitiria ao Tribunal Constitucional apenas um controlo mitigado da liberdade de conformação do legislador parlamentar O controlo judicial deve ser compatível com a salvaguarda de uma margem de poder discricionário da Assembleia da República, no que a respeita à escolha dos motivos e do momento temporal de adoção de a uma medida de clemência, e ainda quanto à definição dos crimes incluídos nos efeitos dessa mesma medida. Tendo em vista os fins da amnistia, o autor acima citado sublinha que estes não incluem apenas a justiça, no sentido de realização do direito, mas também outras finalidades legítimas num Estado de direito, como a utilidade pública e a razão de Estado. A jurisprudência constitucional partilha este entendimento, como se pode ver nos Acórdãos n.º 153/93 e n.º 444/97. […] Existe uma jurisprudência constitucional muito rica sobre a amnistia. As grandes linhas dessa jurisprudência (mencionada ao longo do presente estudo) são as seguintes: a) A amnistia é um instituto diferente do perdão genérico. A principal diferença entre os dois reside no facto de o perdão genérico se dirigir a tipos de penas, e não a determinados factos ou agentes. Apenas o perdão pode ser parcial (funcionando, nesse a caso, como atenuação ou redução da pena). Apesar disto, os dois institutos apresentam também características comuns. Ambos constituem obstáculos ao cumprimento da pena, pertencem ao domínio de competência legislativa reservada da Assembleia da República e devem assumir a forma de lei. b) O ato de amnistia, por oposição ao indulto, é um ato de caráter normativo, e não apenas um ato político. Com efeito, é um ato geral e abstrato, que contém uma disposição para o futuro, dirigida aos sujeitos do processo penal, e que modifica ou extingue posições jurídicas. A amnistia continua, porém, a ter uma natureza política. A disposição punitiva amnistiada continua em vigor e os princípios gerais de direito penal não são apagados. c) Tendo em conta as características assinaladas, as leis de amnistia podem, portanto, ser objeto de controlo da constitucionalidade por parte dos tribunais. d) As leis de amnistia devem respeitar os princípios constitucionais fundamentais, como o princípio do Estado de direito, o princípio da proporcionalidade e o princípio da igualdade. e) A amnistia pode ter diferentes causas, entre as quais se assinalam: magnanimidade, bondade, amor, uma ocasião festiva (como foi o caso, entre nós, de uma visita papal); razões de política geral (causas políticas); a correção de avaliações das normas sobre os ilícitos e, finalmente, a mudança de uma prática jurisprudencial ou administrativa. f) Todas as causas são admissíveis, de forma geral e abstrata, não suscitando, em si mesmas, problemas de constitucionalidade. As questões de constitucionalidade de uma lei de amnistia colocam-se a outro nível: cada disposição amnistiante deve obedecer a determinadas exigências — deve ser geral, não arbitrária, e razoável do ponto de vista dos objetivos que o Estado de direito pode, legitimamente, prosseguir. Dentro de tais limites, o legislador tem o poder discricionário de aprovar leis de amnistia. g) O Tribunal manifestou dúvidas sobre a existência de crimes não amnistiáveis. Mesmo crimes particularmente graves, como o terrorismo, podem ser, em certas circunstâncias, amnistiados. Efetivamente, o legislador pode encontrar uma justificação razoável para tal escolha. […]”. 2.2. Como decorre das considerações que antecedem, uma das exigências constitucionais com as quais as normas que preveem a amnistia de certos crimes podem ser confrontadas é a da igualdade – trata-se, aliás, do parâmetro atuante na decisão de recusa que deu origem aos presentes autos. 2.2.1. Inúmeros acórdãos do Tribunal Constitucional se ocuparam das exigências inerentes à previsão constitucional do princípio da igualdade (artigo 13.º). Para o que ora importa apreciar, recorde-se que é jurisprudência estabilizada que a Constituição só proíbe o tratamento diferenciado de situações quando o mesmo se apresente arbitrário, sem fundamento material, havendo que precisar o sentido da igualdade jurídica. A este propósito, pode ler-se no Acórdão n.º 362/2016, seguindo o curso de inúmeras decisões anteriores: “[…] Numa perspetiva de igualdade material ou substantiva – aquela que subjaz ao artigo 13.º, n.º 1, da Constituição e que se traduz na igualdade através da lei –, a igualdade jurídica corresponde a um conceito relativo e valorativo assente numa comparação de situações: estas, na medida em que sejam consideradas iguais, devem ser tratadas igualmente; e, na medida em que sejam desiguais, devem ser tratadas desigualmente, segundo a medida da desigualdade. Tal implica a determinação prévia da igualdade ou desigualdade das situações em causa, porquanto no plano da realidade factual não existem situações absolutamente iguais. Para tanto, é necessário comparar situações em função de um certo ponto de vista. Por isso, a comparação indispensável ao juízo de igualdade exige pelo menos três elementos: duas situações ou objetos que se comparam em função de um aspeto que se destaca do todo e que serve de termo de comparação (tertium comparationis). Este termo – o «terceiro (elemento) da comparação» – corresponde à qualidade ou característica que é comum às situações ou objetos a comparar; é o pressuposto da respetiva comparabilidade. Assim, o juízo de igualdade significa fazer sobressair ou destacar elementos comuns a dois ou mais objetos diferentes, de modo a permitir a sua integração num conjunto ou conceito comum (genus proximum). Porém, a Constituição não proíbe todo e qualquer tratamento diferenciado. Proíbe, isso sim, as discriminações negativas atentatórias da (igual) dignidade da pessoa humana e as diferenças de tratamento sem uma qualquer razão justificativa e, como tal, arbitrárias. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 39/88: ‘A igualdade não é, porém, igualitarismo. É, antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que, a situações substancialmente desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionado: a justiça, como princípio objetivo, “reconduz-se, na sua essência, a uma ideia de igualdade, no sentido de proporcionalidade” – acentua Rui de Alarcão (Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, lições policopiadas de 1972, p. 29). O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio; ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objetivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjetivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n.º 2 do artigo 13.º. Respeitados estes limites, o legislador goza de inteira liberdade para estabelecer tratamentos diferenciados. O princípio da igualdade, enquanto proibição do arbítrio e da discriminação, só é, assim, violado quando as medidas legislativas contendo diferenciações de tratamento se apresentem como arbitrárias, por carecerem de fundamento material bastante.’ Por outro lado, não é função do princípio da igualdade garantir que todas as escolhas do legislador sejam racionais e coerentes ou correspondem à melhor solução. Nesse particular, justifica-se recordar a jurisprudência constitucional firmada no Acórdão n.º 546/2011: ‘[O] n.º 1 do artigo 13.º da CRP, ao submeter os atos do poder legislativo à observância do princípio da igualdade, pode implicar a proibição de sistemas legais internamente incongruentes, porque integrantes de soluções normativas entre si desarmónicas ou incoerentes. Ponto é, no entanto – e veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º 232/2003 – que o caráter incongruente das escolhas do legislador se repercuta na conformação desigual de certas situações jurídico-subjetivas, sem que para a medida de desigualdade seja achada uma certa e determinada razão. É que não cabe ao juiz constitucional garantir que as leis se mostrem, pelo seu conteúdo, “racionais”. O que lhe cabe é apenas impedir que elas estabeleçam regimes desrazoáveis, isto é, disciplinas jurídicas que diferenciem pessoas e situações que mereçam tratamento igual ou, inversamente, que igualizem pessoas e situações que mereçam tratamento diferente. Só quando for negativo o teste do “merecimento” – isto é, só quando se concluir que a diferença, ou a igualização, entre pessoas e situações que o regime legal estabeleceu não é justificada por um qualquer motivo que se afigure compreensível face à ratio que o referido regime, em conformidade com os valores constitucionais, pretendeu prosseguir – é que pode o juiz constitucional censurar, por desrazoabilidade, as escolhas do legislador. Fora destas circunstâncias, e, nomeadamente, sempre que estiver em causa a simples verificação de uma menor ‘racionalidade’ ou congruência interna de um sistema legal, que, contudo, se não repercuta no trato diverso – e desrazoavelmente diverso, no sentido acima exposto – de posições jurídico-subjetivas, não pode o Tribunal Constitucional emitir juízos de inconstitucionalidade. Nem através do princípio da igualdade (artigo 13.º) nem através do princípio mais vasto do Estado de direito, do qual em última análise decorre a ideia de igualdade perante a lei e através da lei (artigo 2.º), pode a Constituição garantir que sejam sempre ‘racionais’ ou ‘congruentes’ as escolhas do legislador. No entanto, o que os dois princípios claramente proíbem é que subsistam na ordem jurídica regimes legais que impliquem, para as pessoas, diversidades de tratamento não fundados em motivos razoáveis.». […]” (sublinhados acrescentados). De todo o modo, e sem prejuízo dos traços gerais do princípio da igualdade acabados de descrever, a sua aplicação em direito penal e, em particular, às hipóteses de amnistia obriga a considerações suplementares. 2.2.2. O princípio da igualdade tem incidências particulares no direito penal. Rui Pereira, [“O princípio da igualdade em direito penal”, O Direito, ano 120 (1988), I-II, p 138], afirma que este princípio pode ser violado pelo legislador dos seguintes modos: “[…] a) Criminalizando comportamentos que devem ser considerados irrelevantes em Direito Penal; b) Criando penas (legais) desproporcionadas à gravidade dos comportamentos incriminados; c) Fazendo depender a punição ou o grau de punição da consideração de particulares qualidades do agente ou da vítima (previstas ou não no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa) que não documentam um agravamento da ilicitude ou da culpa daquele”. Referindo-se a possíveis discriminações em razão de critérios não previstos no n.º 2 do artigo 13.º da CRP, o mesmo autor entende que se impõe “[…] uma distinção entre os atos de graça de âmbito geral, da competência da Assembleia da República [alínea j) do artigo 164.º da Constituição da República Portuguesa], e os atos de graça singularizados, da competência do Presidente da República [alínea e) do artigo 137.º da Constituição da República Portuguesa]”, para concluir que “[…] no primeiro caso é patente a inexistência de violação do princípio da igualdade. Tal como a modificação da lei penal se não traduz numa violação daquele princípio, como já se esclareceu, as amnistias e perdões genéricos, colocando em idêntica situação todos aqueles que cometeram durante o mesmo período crimes similares – deixam-no intocado.” (ob. cit., p. 151). Não obstante, o confronto das normas que preveem a amnistia de certos crimes com o princípio da igualdade pode equacionar-se em função de diferentes finalidades prosseguidas em cada hipótese legal. Sobre as justificações mais frequentes do instituto da amnistia, há a considerar, em síntese, o seguinte (Rui Patrício, Um discurso sobre a amnistia no sistema penal, cit., p. 258): “[…] 6.ª – Por um lado, a clemência justifica-se conjunturalmente, digamos assim – em função de determinados fins particulares, fins localizados e circunstanciais, num dado momento, num dado lugar e atentas certas circunstâncias – temos a clemência, por exemplo, para festejar uma nova autoridade, um novo governante, para resolver um problema jurídico, um problema político ou jurídico-político, para festejar um acontecimento, para resolver problemas de sobrelotação das prisões; temos ainda a clemência decretada relativamente aos vencidos na guerra, relativamente a grupos de pessoas cujos feitos passados a justificam; temos também a clemência decretada na esperança de que a mesma contribua para a regeneração dos agraciados; etc.. 7.ª – Uma segunda linha dominante – historicamente dominante – no que respeita à explicação e, sobretudo, à justificação, à legitimação da clemência aponta para uma teoria de justa causa, diz-nos que a clemência tem como finalidade corrigir injustiças decorrentes da aplicação da lei, ou seja, a clemência, manifestação do poder de graça do soberano, visa acautelar casos em que, por vários motivos, a aplicação da lei redundaria em injustiça, não se justificando, afinal, a sua aplicação. 8.ª – A partir do século XVIII e principalmente no quadro do Estado constitucional, a teoria da justa causa e, consequentemente, a figura da clemência enfrentam inúmeras críticas, porque mal se compreende, para os seus críticos, como pode a lei do Estado constitucional, fundado (e crente) na legalidade, na igualdade e na separação de poderes (e crente na sua racionalidade), ser geradora de casos que necessitem da intervenção da clemência; mal se compreende também como compatibilizar a clemência com a prevenção, maxime com a prevenção geral, 9.ª – Hoje, contudo, as justificações e explicações da amnistia (e, de modo mais geral, da clemência), quando as há, ainda se reconduzem às mesmas duas ideias dominantes expostas nas conclusões 6a e 7a, ou seja, a ideia que aponta para um conjunto de fins particulares, fins localizados e circunstanciais, que, num dado momento, num dado lugar e atentas certas circunstâncias, justificariam a clemência, e a ideia que aponta para a teoria da justa causa, para a clemência como mecanismo de “autocorreção da Justiça”. […]”. Aqui chegados, é oportuno regressar ao Acórdão n.º 510/98, retomando a sua exaustiva fundamentação no segmento em que se pronuncia sobre o princípio da igualdade e a amnistia [cfr., ainda, José de Sousa e Brito, “Sobre a amnistia”, cit., pp. 39/44]: “[…] 13. As normas de amnistia suspendem retroactivamente a aplicação de uma norma penal relativamente a parte dos factos nesta descritos. A delimitação dessa parte deriva, desde logo, do caráter temporário da amnistia e tem a ver com as circunstâncias que dão causa à amnistia. Não quer isto dizer que essas circunstâncias sejam todas temporárias. Apenas algumas devem sê-lo, para que não se tratem desigualmente os casos anteriores e os posteriores à amnistia. Quanto às causas da amnistia, há que ter presente as causas do ato amnistiante, que explicam a oportunidade do diploma legal no seu conjunto e as causas de cada norma de amnistia que o diploma contém. Estas últimas incluem as anteriores, que habitualmente se relacionam com as circunstâncias que limitam temporalmente a amnistia, mas também as excedem, exceto se o diploma contém uma única disposição legal. A doutrina não faz habitualmente esta distinção, concluindo apressadamente da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da causa do ato para a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de cada uma das normas que contém. Mas é claro que, tratando-se de constitucionalidade material, só esta última está em questão, e ela depende de todas as circunstâncias que especificam os atos amnistiados e não apenas das que são comuns a todos os atos amnistiados que são abrangidos pela mesma lei formal amnistiante. Tipificam-se a seguir apenas algumas causas mais frequentes, quer da lei da amnistia como um todo, quer das várias normas de amnistia, sendo certo que os vários tipos concorrem muitas vezes em uma só norma de amnistia (cf. especialmente: Geerds, Gnade, Recht und Kriminalpolitik, 1960, p. 19 ss.: Rüping, lug. cit., p. 36 ss.; Schätzler, ob. cit., p. 126 s. e "Gnade vor Recht", Neue Juristische Wochenschrift, 1975, p. 1250 ss.; Zagrebelski, ob. cit., p. 12 ss.; Jescheck, Lehrbuch 5ª ed., § 88.2). a) Amnistia por magnanimidade (Geerds), por bondade e amor (Rüping), festiva (Jubiläumsamnistie: Schätzler), por uma ‘occasio publicae laetitiae’ excecional, ou em celebração de festas mais regulares, como eram as amnistias pascais romanas, ou as de Sexta-Feira Santa na Espanha cristã ( De que falam as Partidas de Afonso X, o Sábio, VII, 32 (Las Siete Partidas...glosadas por Gregório Lopez , Salamanca, 1555, reimp. Madrid, 1974), e são hoje as amnistias austríacas por cada decénio do Staatsvertrag de 1955 (cf. Schätzler, ob. cit., p. 134.). Exemplos nossos são o Decreto-Lei nº 758/76, de júbilo com a eleição do Presidente da República, a tomada de posse do 1º Governo Constitucional e o aniversário da implantação da República, o Decreto-Lei nº 825/76, abstraindo agora da sua inconstitucionalidade orgânica, para assinalar a data de 5 de Outubro, a Lei nº 17/82, por ocasião da visita a Portugal do Papa, a Lei nº 16/86, assinalando o início do mandato do Presidente da República, a Lei nº 23/91, comemorativa do 17º aniversário do 25 de Abril, da reeleição do Presidente da República e da visita do Papa a Portugal a Lei nº 15/94, comemorativa do 20º aniversário de 25 de Abril. b) Amnistia por razões de política geral. […] c) Amnistia corretiva do direito. […] d) Amnistia corretiva da jurisprudência ou da administração. […] Não é aqui possível, nem necessário para a decisão, discutir a constitucionalidade e, em particular, a conformidade com os princípios de igualdade de todos os tipos de amnistia atrás enunciados. Ela já foi afirmada, em princípio, pelo Acórdão nº 301/97, da 2ª Secção […]. Apenas se acentuará que a sua legitimação ou justa causa se mede em vista da totalidade dos fins do Estado, legítimos num Estado de direito, e não se restringe aos fins específicos do aparelho sancionatório do Estado e ainda menos à prevenção dos factos do tipo de infração visado pela norma amnistiante. Esses fins não se limitam à justiça, no sentido de realização do direito, valem também razões de conveniência pública e a razão de Estado (assim Schätzler, ob. cit., p. 127, art. cit., p. 1251 s., também a favor da constitucionalidade de amnistias celebrativas.). Isto releva nomeadamente para as amnistias magnânimas celebrativas, porque visam reforçar sentimentos de solidariedade social que contribuem para a eficácia preventiva do direito, ao mesmo título que as sanções. Não se justifica o repúdio radical por pretensa irracionalidade e contrariedade aos fins do direito penal, de parte da doutrina recente (von Preuschen, Geerds, Rüping, Zagrebelski). Mas o princípio de igualdade, tratando-se aqui da definição de direitos individuais perante o Estado, que pela amnistia, como pelo perdão, são alargados – como são restringidos pela aplicação das sanções –, impede desigualdades de tratamento. O problema então não se põe relativamente à constitucionalidade do ato amnistiante total dada a sua causa, mas relativamente à configuração concreta de cada norma de amnistia. A delimitação dos factos amnistiados tem que ser feita segundo critérios suscetíveis de generalização – no sentido já exposto – em função de circunstâncias não arbitrárias, mas razoáveis do ponto de vista dos fins do Estado de direito. 14. No fundo, não é outra a prática constitucional em matéria de amnistia que se revela no direito comparado. São aqui paradigmáticas as jurisprudências constitucionais alemã e italiana, que põem em relevo a discricionariedade do legislador na escolha dos demarcadores do campo de aplicação da amnistia. Se o legislador pode demarcar esse campo em função de quaisquer fins admissíveis do Estado de direito, então também a sua discricionariedade é máxima: qualquer fim racional do Estado pode contribuir para a delimitação do âmbito da amnistia. Quantos mais forem os fins admissíveis, ou causas da amnistia, maior é a discricionariedade legislativa na escolha dos casos a que se aplica: são maneiras equivalentes de dizer o mesmo. Assim, nas palavras do Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE, 10, 234 [246]; cf. BVerfGE, 2, 213 [224-5]; 10, 340 [354]): ‘Ao decretar uma lei de amnistia o legislador não está obrigado, do ponto de vista do artº 3º, secção 1ª, da Lei Fundamental, a conceder amnistia a todas as ações puníveis e em medida igual. Não só pode excluir inteiramente da lei de amnistia certos tipos de crime, como pode também sujeitar tipos determinados num regime especial. Só a ele cabe decidir em relação a que infrações se verifica em especial medida um interesse geral de pacificação. Também é uma questão da sua liberdade de conformação legislativa em que âmbito e a que crimes quer conceder amnistia. O Tribunal Constitucional Federal não pode controlar uma lei de amnistia quanto à questão de saber se as regras que nela se consagram são necessárias ou convenientes, e só pode, em vez disso, verificar se o legislador ultrapassou o extremo limite do largo campo de discricionariedade que se lhe abre. E nessa lei de amnistia só há uma violação do princípio da igualdade quando a regulamentação que o legislador deu a certos factos típicos não está manifestamente orientada por princípios de justiça, ou seja, quando não se encontram para ela quaisquer considerações racionais, que derivem da natureza das coisas ou sejam de qualquer outro modo evidentes’. De modo semelhante o Tribunal Constitucional italiano tem repetidamente dito (assim, por exemplo, sentenças nº 214 de 1975 – Giurisprudenza Costituzionale, 1975, p. 1635; nº 59 de 1980 – ibidem, 1980, p. 410 [413] -; nº 215 de 1991- ibidem, 1991, p. 1915 [1919] – ) que ‘compete exclusivamente ao legislador a escolha do critério de discriminação entre crimes amnistiáveis e não amnistiáveis, e que as valorações correspondentes não podem ser sindicadas, exceto se se verificarem casos em que a falta da uniformidade normativa entre figuras homogéneas de crimes assuma dimensões tais que não possa considerar-se sustentada por nenhuma justificação razoável’. A jurisprudência deste Tribunal tem igualmente mantido que o princípio de igualdade em leis de amnistia e de perdão genérico ‘só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis’ (acórdão nº 42/95, já citado), devendo entender-se que tratamentos legais diferentes só traduzem uma diferenciação arbitrária quando não é possível encontrar um motivo razoável, decorrente da natureza das coisas, ou que, de alguma forma, seja concretamente compreensível para essa diferenciação (acórdão nº 152/95, já citado). 15. Não há, portanto, que limitar a admissibilidade da amnistia aos fins específicos da política criminal, reduzidos à clássica tríade dos fins das penas – prevenção geral, prevenção especial, retribuição – ou, a algumas das doutrinas ecléticas que combinam todas ou algumas delas, como a da defesa social. Tais fins são servidos de uma forma que se considerou em geral preferível na legislação penal não revogada pela lei de amnistia, pelo que esta só se poderia justificar em função dos mesmos fins pelos defeitos da lei penal ou da sua aplicação, nomeadamente perante modificações supervenientes, de caráter excecional, das relações comunitárias ou da situação pessoal dos criminosos, para obviar a incorreções legislativas ou a erros judiciários, como para propiciar condições favoráveis a modificações profundas da legislação de caráter penal (assim, Figueiredo Dias, ob. cit., § 1100). Só se admitiriam, assim, as amnistias corretivas da lei ou da jurisprudência, em sentido amplo, reprovando-se os casos nucleares da tradição histórica do instituto, as amnistias pacificadoras e comemorativas. Mesmo quando se tratasse de fins instrumentais de política criminal, da adequação dos meios disponíveis aos fins através da redução da população prisional ou da diminuição do trabalho que pesa sobre o sistema judicial, a sua legitimidade seria "pelo menos duvidosa" (assim Figueiredo Dias, ob. cit., §1102). É claro que a instrumentalização da amnistia para obviar à carência de meios não se deduz dos fins das penas, mas é consequência de outros fins concorrentes do Estado, que disputam os mesmos meios. Mas numa conceção mais ampla de política criminal, que não se limita à consecução dos fins das penas a partir de uma prévia definição dos factos puníveis, já a definição dos factos puníveis e a ponderação dos meios concorrentes de realizar os vários fins do Estado pertence ao cerne da própria política criminal, como parte integrante da política geral do Estado. Nesta ampla perspetiva, já a amnistia não se opõe ao sistema do direito penal que vem eventualmente corrigir, mas é um meio incluível na política criminal que modifica temporariamente a definição dos factos puníveis e das penas em função dos fins concorrentes do Estado, os quais já determinaram a própria definição temporalmente ilimitada das leis que preveem os crimes amnistiados. Só que neste sentido todos os fins possíveis de um Estado de direito podem relevar, e não apenas os que supõem uma prévia definição dos factos puníveis, que são os fins das penas. Nada disto impede que se critiquem os abusos da amnistia, quando usada como meio de sacrificar a política criminal a outros interesses do Estado, também legítimos, mas menos dignos, ou de menos relevância constitucional. Só que tais opções não se assumem abertamente como fim, na verdade irracional, da amnistia, mas como fim subsidiário de uma amnistia justificada pelos seus fins tradicionais, como o comemorativo. E, na verdade, o sacrifício já se operou antes, através da recusa de meios orçamentais para a política criminal. Mas ainda então a amnistia e o perdão genérico se poderão justificar racionalmente como a política criminal possível, ou do mal menor, desistindo de punir os casos de mais duvidosa necessidade da pena, para assegurar o adequado tratamento penal quando a falta deste traria com certeza dano social no futuro ou alarme generalizado no presente. […]” (sublinhados acrescentados). Assim, como assinalam Mariana Canotilho e Ana Luísa Pinto, “As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa”, cit., pp. 340/341: “[…] A amnistia pode pôr problemas do ponto de vista do princípio da igualdade. Pode, desde logo, dizer-se que a amnistia constitui necessariamente uma derrogação do princípio da igualdade, na medida em que a sua aplicação impede a a punição de um grupo limitado de delitos (enquanto que outros são punidos de acordo com as regras gerais aplicáveis). Todavia, no domínio das medidas de clemência, o princípio da igualdade deverá ser entendido num sentido específico: ele não impede a lei de aprovar regras especiais, dirigidas a certas categorias de ilícitos e de penas, mas sim de aprovar regras diferentes para situações objetivamente iguais. O problema consiste, pois, em avaliar as situações que poderão ser consideradas especiais. Esta questão é, assim, indissociável de uma outra, relativa à legitimidade da amnistia e aos objetivos que esta pode prosseguir. A jurisprudência constitucional portuguesa acentua que a legitimação e a Justificação da amnistia devem ser avaliadas na perspetiva dos fins do Estado, legítimos num Estado de direito [Acórdão n.º 444/97]. Isto significa que o Estado pode escolher os objetivos, os fins, de uma lei de amnistia, estando apenas obrigado a observar determinadas regras na delimitação dos factos amnistiados: tal delimitação deve ser feita segundo critérios suscetíveis de generalização, em função de circunstâncias não arbitrárias e razoáveis, da perspetiva do Estado de direito. Seguindo esta linha de pensamento, a jurisprudência do Tribunal Constitucional afirma que o princípio da igualdade nas leis de amnistia e de perdão genérico “só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis” (Acórdão n.º 42/95), entendendo que as diferenças de tratamento legal traduzem uma diferenciação arbitrária apenas quando não sejam concretamente compreensíveis ou quando não seja possível encontrar uma justificação razoável para a diferenciação, ligada à natureza das coisas (Acórdão n.º 152/95). Isso significa que são admissíveis, em abstrato, leis de amnistia com objetivos puramente pacificadores ou mesmo comemorativos. Sobre esta matéria, o Tribunal Constitucional considera que “nada (...) impede que se critiquem os abusos da amnistia, quando usada como meio de sacrificar a política criminal a outros interesses do Estado, também legítimos, mas menos dignos, ou de menos relevância constitucional” [Acórdão n.º 444/97]. Pelo contrário, há autores, como Francisco Aguilar, que se opõem à utilização da amnistia para prosseguir objetivos meramente comemorativos, invocando o respeito pelo princípio da igualdade. Outros autores, ainda, limitam o campo de ação da amnistia à prossecução de objetivos de política criminal. No que respeita à delimitação dos factos incluídos na amnistia, a aplicação desta medida de graça a um número limitado de casos passados, descritos através de conceitos gerais, não pode dizer-se violadora do princípio da igualdade. Ou seja, este princípio não exige que a amnistia seja o aplicável a um número indeterminado de casos futuros. O Tribunal Constitucional afirmou ainda, seguindo a jurisprudência constitucional alemã, que é aceitável que as leis de amnistia tenham em vista determinados casos, de determinadas pessoas, desde que estes sejam definidos, na hipótese legal, através de conceitos gerais. Do mesmo modo, o Supremo Tribunal de Justiça aceitou e justificou a limitação do campo de atuação da amnistia aprovada pela Lei n.º 16/86, de 11 de junho, que excluiu os membros das forças policiais acusados ou punidos pela prática, no exercício das suas funções, de atos que constituam violação dos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos (artigo 6.º). No Acórdão de 15 de junho de 1987, aquele Tribunal explicou que a proibição de discriminação que decorre do artigo 13.º da Constituição não implica uma igualdade absoluta, em todas as situações, exigindo apenas que as diferenciações de tratamento sejam materialmente fundadas e não tenham por fundamento uma razão constitucionalmente inadmissível. Conclui-se, então, que as diferenças de tratamento podem ser legítimas, sempre que se baseiem numa distinção objetiva e se revelem necessárias, adequadas e proporcionais à realização da respetiva finalidade. Em conclusão, a conformidade de uma norma amnistiante com o princípio da igualdade implica que a definição dos factos e a delimitação espacial e temporal do campo de ação da amnistia se fundem em termos razoáveis e compreensíveis num Estado de direito. […]” (sublinhados acrescentados). Do exposto importa reter, desde logo, que, embora as amnistias previstas por ocasião de uma comemoração não sejam consensuais no plano infraconstitucional, designadamente, no quanto à sua justificação jurídico-criminal [cfr., designadamente: Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, cit., pp. 686/687; Francisco Aguilar, Amnistia e Constituição, cit., pp. 201 e ss., Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, Coimbra, 1990, p. 11, e, do mesmo autor, “Considerações sobre o direito de clemência”, Direito e Justiça, vol. XVII (2004), n.º 1, p. 87, considerando que, neste caso, se trata de leis de amnistia sem fundamento jurídico-criminal; Pedro Jorge Teixeira de Sá, “Direito sem graça: considerações críticas”, Scientia Iuridica, tomo XLIX, n.os 286/288 (julho-dezembro de 2000), pp. 276 e ss.], a crítica que mereçam nesse plano não se confunde com uma violação de parâmetros constitucionais, designadamente do princípio da igualdade (note-se que Américo Taipa de Carvalho, apesar de considerar que, neste tipo de amnistia, não existe fundamento jurídico-criminal, ressalva que, ainda assim, é equacionável o respeito pelo princípio da igualdade – cfr. Considerações sobre o direito de clemência, cit., p. 87). Por outro lado – sendo este um outro ponto da maior importância –, as finalidades justificativas da amnistia não têm de coincidir com as do direito penal, sendo admissíveis as amnistias com finalidade comemorativa, desde que o universo dos beneficiários da medida se faça segundo critérios generalizáveis, em função de circunstâncias não arbitrárias e razoáveis, da perspetiva do Estado de direito – como se disse no Acórdão n.º 510/98: “[…] todos os fins possíveis de um Estado de direito podem relevar, e não apenas os que supõem uma prévia definição dos factos puníveis, que são os fins das penas”. De todo o modo, a discussão acerca da admissibilidade da amnistia por ocasião de uma comemoração, sendo pertinente para situar o contexto do problema, não se mostra decisiva para o desfecho do presente processo, na medida em que da norma objeto do recurso não decorre, rigorosamente, um problema atinente à natureza da amnistia, mas apenas uma questão de igualdade relacionada com o corte de idade. Analisemos, então, a esta luz, a regra de amnistia prevista na Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, em particular o corte normativo quanto à idade dos seus beneficiários. 2.3. A Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, teve origem na Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª, cuja exposição de motivos é a seguinte: “[…] A Jornada Mundial da Juventude (JMJ) é um evento marcante a nível mundial, instituído pelo Papa João Paulo II, em 20 de dezembro de 1985, que congrega católicos de todo o mundo. Com enfoque na vertente cultural, na presença e na unidade entre inúmeras nações e culturas diferentes, a JMJ tem como principais protagonistas os jovens. Considerando a realização em Portugal da JMJ em agosto de 2023, que conta com a presença de Sua Santidade o Papa Francisco, cujo testemunho de vida e de pontificado está fortemente marcado pela exortação da reinserção social das pessoas em conflito com a lei penal, tomando a experiência pretérita de concessão de perdão e amnistia aquando da visita a Portugal do representante máximo da Igreja Católica Apostólica Romana justifica-se adotar medidas de clemência focadas na faixa etária dos destinatários centrais do evento. Uma vez que a JMJ abarca jovens até aos 30 anos, propõe-se um regime de perdão de penas e de amnistia que tenha como principais protagonistas os jovens. Especificamente, jovens a partir da maioridade penal, e até perfazerem 30 anos, idade limite das JMJ. Assim, tal como em leis anteriores de perdão e amnistia em que os jovens foram destinatários de especiais benefícios, e porque o âmbito da JMJ é circunscrito, justifica-se moldar as medidas de clemência a adotar à realidade humana a que a mesma se destina. Nestes termos, a presente lei estabelece um perdão de um ano de prisão a todas as penas de prisão até oito anos, excluindo a criminalidade muito grave do seu âmbito de aplicação. Adicionalmente, é fixado um regime de amnistia, que compreende as contraordenações cujo limite máximo de coima aplicável não exceda € 1.000, exceto as que forem praticadas sob influência de álcool ou de estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo, as infrações disciplinares e os ilícitos disciplinares militares que não constituam simultaneamente ilícitos penais não amnistiados pela presente lei e cuja sanção aplicável não seja superior a suspensão ou prisão disciplinar e as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a um ano de prisão ou a 120 dias de multa. […]”. Da exposição de motivos importa reter, por um lado, que se trata de uma amnistia do tipo comemorativo ou festivo e, por outro, que a justificação do corte normativo relativo à idade é que “[…] a JMJ abarca jovens até aos 30 anos”. Este limite de idade relaciona-se diretamente com as próprias finalidades do evento, como dão conta Carla Cardoso, Sofia Marques da Silva e Teresa Medina, “There are two types of faith: exploring young Portuguese people’s participation in World Youth Day”, Journal of Beliefs & Values, 44-2 (2002), pp. 268 e 271: “[…] A Jornada Mundial da Juventude é o maior evento de jovens, tanto em termos de duração quanto de alcance global; acontece durante uma semana e atrai visitantes de todas as regiões do mundo. A faixa etária oficial recomendada é de 14 a 30 anos. […] Embora o grupo-alvo da [Jornada Mundial da Juventude] seja, de acordo com as declarações oficiais da Igreja Católica, jovens de 14 a 30 anos de idade, que podem ou não ter uma afiliação religiosa, o evento é dirigido principalmente a jovens de origem católica – em particular, aqueles que são membros de grupos de jovens baseados na igreja (Pfadenhauer 2010). Isto é muito importante em termos de socialização; experiências anteriores, relações interpessoais, uma compreensão da fé, linguagem, e assim por diante, não só influencia o envolvimento no evento em si, mas também pode ter uma profunda influência no envolvimento posterior dos participantes com seus grupos de jovens e da igreja. […]”. Não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar a adequação da qualificação de “jovens” quando aplicada a pessoas até 30 anos [nem em absoluto, nem por comparação com outras normas que regulem quaisquer regimes aplicáveis a “jovens”, em diversos contextos e sentidos, como procuraram fazer a decisão recorrida e, na sequência desta, o arguido recorrido nas suas alegações, exercício que se afigura inútil, dada a enorme flexibilidade e imprecisão do conceito, usado em inúmeras situações incomparáveis, e que só poderia servir para delimitar negativamente extremos que manifestamente não estão aqui em causa, nem tão-pouco apreciar a adequação desta opção no quadro da Jornada Mundial da Juventude – em particular, não relevam comparações com o regime penal aplicável a jovens (Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro), seja porque não se trata do mesmo contexto normativo, seja porque, como vimos, a amnistia (e, em particular, a amnistia por razões de comemoração) não prossegue necessariamente finalidades próprias do direito penal, pelo que, em suma, a racionalidade da justificação não se alcança por via de tais comparações]. Cabe ao Tribunal, tão-somente, reconhecer que existe uma ligação objetiva que assegura uma justificação minimamente coerente por comparação entre o limite de idade determinado pelo legislador e o contexto da celebração associada à amnistia, o que é suficiente para concluir que o critério de distinção dos destinatários da norma não se apresenta arbitrário. Assim, ao contrário do que sugere o recorrido, não é “[…] a variabilidade do conceito de ‘juventude’, considerado normativamente, mas também ao nível empírico, [que faz com que] se verifique uma discriminação injustificada por parte do legislador […]”, visto que não é diretamente através desse conceito que se estabelece qualquer critério. Ele estabelece-se por um dado objetivo relacionado com a idade dos principais destinatários da celebração, que, por razões de simplificação de linguagem, se acolheram sob a designação comum de “jovens”. Como se refere no Acórdão n.º 488/2008 (a propósito do perdão genérico, mas em termos inteiramente transponíveis para a amnistia), trata-se do “[…] efeito de um ato político, que pode ter por causa as mais diversas motivações […], como sejam a magnimidade por occasio publicae laetitia excecional, razões de política geral de apaziguamento ou outras, de correção de determinadas ponderações anteriores efetuadas pelo direito ou do modo da sua aplicação pela jurisprudência ou pela administração, ela expressa-se através de uma lei em sentido material. Ora, cabendo a sua edição na competência do legislador ordinário, […] não pode deixar de se lhe reconhecer discricionariedade normativo-constitutiva na conformação do seu conteúdo” (crf., ainda, Francisco Aguilar, “Amnistia e Constituição”, cit., pp. 116 e ss.). Na verdade, recorde-se, “[…] o Tribunal Constitucional vem entendendo, com significativa reiteração, que, nos óbvios parâmetros do Estado de direito democrático, a liberdade de conformação legislativa goza de alargado espaço onde têm lugar preponderantes considerações não necessariamente restritas aos fins específicos do aparelho sancionatório do Estado, mas também outras ditadas pela conveniência pública que, em última instância, entroncam na raison d’Etat” (Acórdão n.º 42/2002), “[…] valendo qualquer fim racional do Estado e sendo máxima a sua discricionariedade […]” (Acórdão n.º 209/2003), visto que “[…] na amnistia e/ou no perdão genérico avulta a ampla margem de manobra do legislador quanto à delimitação do campo de aplicação das medidas de clemência a tomar, margem de manobra que acresce àquela que à partida assiste ao Estado na opção por punir, não punir ou deixar de punir e, em consequência, por tipificar penalmente determinados ilícitos, com caráter de sistematicidade e de relativa permanência dos pressupostos da punibilidade. Será de censurar o arbítrio, em que não se vislumbra um mínimo de racionalidade, mas, como se disse na transcrição a que acabou de se proceder, nestes domínios da amnistia e do perdão genérico, há que ter em conta a totalidade dos fins do Estado, para além dos fins específicos do aparelho sancionatório e de prevenção dos factos do tipo de infração visado pela norma amnistiante. O quadro de fins mais genéricos é demasiado aberto, ao contrário do quadro de fins mais específicos referidos ao aparelho sancionatório, para que nele funcione com perfeita adequação um juízo de igualdade que faça apelo a raciocínios analógicos” (Acórdão n.º 347/2000). Como assinala o Ministério Público em alegações, “[…] a Lei n.º 17/82, de 2 de julho e a Lei n.º 29/99, de 12 de maio mostram que há, de facto, entre nós, precedentes históricos de estabelecimento de parâmetros etários como condição para a concessão de medidas de clemência”. Não sendo a idade uma das “categorias suspeitas” previstas no n.º 2 do artigo 13.º da CRP e reconhecendo-se ao legislador uma generosa margem para modelação dos termos da amnistia, incluindo no seu recorte subjetivo, a circunstância de se estabelecer um critério geral e abstrato coerente com a ocasião justificativa da amnistia afasta um quadro de juízo de censura jurídico-constitucional por violação do princípio da igualdade, pois trata-se de critério suscetível de generalização, em função de circunstâncias não arbitrárias, mas razoáveis do ponto de vista dos fins do Estado de direito (cfr. Acórdão n.º 152/95, acolhendo o enunciado de José de Sousa e Brito, “Sobre a amnistia”, cit., p. 44). Não são pertinentes, a este propósito – a propósito de uma amnistia celebrativa, “[…] por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude.” –, argumentos relacionados com a circunstância de a aplicação dos limites a esse respeito fixados pelo legislador implicar a diferenciação de pessoas “por mais um dia” ou “menos um dia” de idade, pois trata-se, desde logo, de uma consequência comum a qualquer norma que preveja efeitos dependentes da idade dos destinatários – tomando de empréstimo a interrogação formulada na decisão recorrida (“[…] no plano empírico, qual é a diferença entre um jovem na véspera de concluir 31 anos e um jovem, como o aqui arguido, com 32 anos e 2 meses à data da prática dos factos?”), poderíamos perguntar, igualmente sem obter uma resposta empiricamente satisfatória, a propósito da limite da maioridade, “qual é a diferença entre um jovem na véspera de concluir 18 anos de idade e um jovem com 19 anos e dois meses?”. E a isto acresce, enfim, a inadequação deste tipo de argumentos em sede de controlo da constitucionalidade de opções legislativas de amnistia. Com efeito, se “[…] a jurisprudência do Tribunal Constitucional afirma que o princípio da igualdade nas leis de amnistia e de perdão genérico ‘só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis’ (Acórdão n.º 42/95), entendendo que as diferenças de tratamento legal traduzem uma diferenciação arbitrária apenas quando não sejam concretamente compreensíveis ou quando não seja possível encontrar uma justificação razoável para a diferenciação, ligada à natureza das coisas (Acórdão n.º 152/95)” (Mariana Canotilho e Ana Luísa Pinto, “As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa”, cit., p. 340; cfr., ainda, os Acórdãos n.os 42/95, 152/95, 160/96, 300/2000, 347/2000, 116/2001 e 209/2003), é segura a conclusão de que a opção do legislador, expressa no artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, não se mostra arbitrária, nem infundada, nem irrazoável, dentro dos pressupostos que, assumidamente, motivaram o (este) exercício do direito de graça pelo legislador. A referência etária não vale, neste particular contexto e nos termos em que foi construída, como diferenciação inadmissível. 2.4. Em face do exposto, não se prefiguram razões aptas a fundar um juízo de inconstitucionalidade da norma contida no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, ao estabelecer como condição da amnistia que o autor da infração tenha entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, com a consequente procedência do recurso, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo de Competência Genérica da Marinha Grande, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com tal juízo (artigo 80.º, n.º 2, da LTC). III – Decisão 3. Face ao exposto, decide-se: a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, ao estabelecer como condição da amnistia que o autor da infração tenha entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto; e, consequentemente, b) julgar procedente o recurso e determinar a remessa dos autos ao Juízo de Competência Genérica da Marinha Grande, a fim de que este reforme a decisão recorrida em conformidade com o ora decidido quanto à questão de inconstitucionalidade. 3.1. Sem custas (artigo 84.º, n.os 1 e 2, da LTC, este a contrario). Lisboa, 19 de junho de 2024 - José Teles Pereira - Gonçalo Almeida Ribeiro (com declaração) - Maria Benedita Urbano - Rui Guerra da Fonseca (vencido nos termos da declaração em anexo) - José João Abrantes DECLARAÇÃO DE VOTO Subscrevo a decisão de não inconstitucionalidade, ainda que por razões muito distintas – em bom rigor, essencialmente contrárias – das que constam da fundamentação. Explico-me. 1. A norma sindicada neste recurso é a contida no segmento do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, que limita a incidência subjetiva das disposições amnistiantes do mesmo diploma – designadamente, o artigo 4.º, que respeita a infrações penais − a «pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto». A questão de constitucionalidade a que tanto a decisão recorrida como o presente aresto respondem é a de saber se esta limitação em função da idade não é arbitrária, violando, pois, o princípio da igualdade. Porém, a razão que me conduz a um juízo de não inconstitucionalidade da norma cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida é diversa, situando-se num patamar anterior da reflexão: o juízo de que a norma amnistiante aplicável no caso vertente, precisamente a do artigo 4.º do diploma, é materialmente inconstitucional, por outorgar aos respetivos beneficiários um privilégio arbitrário, ofensivo do princípio da igualdade. Ora, se é inconstitucional a norma amnistiante, aquela que suspende ou neutraliza ad aeternum a punição de certas infrações criminais cometidas no período temporal abrangido pela amnistia, não é inconstitucional aqueloutra que, ao delimitar negativamente o âmbito de aplicação da primeira, manda implicitamente punir, nos termos gerais da lei penal, os sujeitos que integram a sua previsão. Em suma, no meu juízo, a norma inconstitucional não é a que repõe o regime-regra da punição para os maiores de 30 anos de idade, antes a que dele exceciona as pessoas compreendidas entre os 16 e os 30 anos no momento da prática do facto; e como é sobre aquela – e apenas aquela – que o presente recurso incide, sou levado, por mero acidente de percurso argumentativo, a subscrever a decisão de não inconstitucionalidade. 2. Pode pensar-se que este raciocínio é um non sequitur. Do facto de a norma amnistiante ser inconstitucional – dir-se-á – não se segue que não seja inconstitucional a norma que reserva a amnistia a pessoas que integram um determinado grupo etário. A eventual violação do princípio da igualdade na concessão de um benefício não implica necessariamente que não tenha sido violado o princípio da igualdade na restrição desse benefício; esta é uma outra questão, decerto irrelevante perante a resposta positiva à anterior, mas que tem pleno cabimento como questão autónoma num processo em que é a única questão que o Tribunal Constitucional pode validamente decidir. O que se pergunta neste recurso, pois, não é se a norma amnistiante é inconstitucional, antes se, sem prejuízo da solução correta para esse problema, não é inconstitucional que os maiores de 30 anos sejam excluídos do efeito amnistiador. Só que a autonomia desta questão é ilusória, e isto por duas ordens de razão. Em primeiro lugar, porque o princípio da igualdade não pode justificar o alargamento de uma solução inconstitucional ou, vistas as coisas do ponto de vista subjetivo, um pretenso direito a não ser arbitrariamente privado de um privilégio inconstitucional; caso contrário, a aplicação do princípio da igualdade, nestas circunstâncias, agravaria a ofensa ao princípio da igualdade, operando, não como proibição de privilégios injustificados, mas como justificação para dilatar a classe dos privilegiados – como se a igualdade entre os cidadãos fosse promovida através da extensão dos privilégios da alta nobreza aos membros de uma pequena nobreza até aí geralmente sujeita ao regime comum. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse – mesmo, quer isto dizer, que do princípio da igualdade se pudesse retirar um argumento para eliminar uma delimitação arbitrária do âmbito de incidência subjetivo de um regime de excepção em si mesmo arbitrário –, não estou convencido da viabilidade desse juízo, pelas razões, no essencial, aduzidas no presente aresto. Pois se a comemoração das Jornadas Mundiais da Juventude pudesse justificar a concessão de uma amnistia de infrações penais, não vejo por que seria arbitrário – o que não significa, como é evidente, que fosse necessário − reservá-la a pessoas até aos 30 anos de idade, visto que é esse o grupo etário diretamente visado pelo evento. É que a verdadeira ofensa ao princípio da igualdade não está nessa diferença de tratamento, mas na própria concessão da amnistia, como passarei de imediato a explicar. 3. Como sucede com a generalidade das medidas de clemência, a amnistia não convive pacificamente com o princípio da igualdade. Ao amnistiar crimes pretéritos, o legislador não modifica o seu entendimento de que os bens jurídicos lesados são merecedores de tutela penal, como seria o caso se optasse pela descriminalização. Procede de modo inteiramente diverso: suspende ou neutraliza as consequências jurídicas da responsabilidade penal no domínio abrangido pela amnistia. Ao fazê-lo, trata desigualmente aquilo que, do ponto de vista da justiça penal, não pode deixar de ser igual – o facto típico, ilícito e culposo; os beneficiários da amnistia não sofrem as consequências que a lei penal prescreve para todos nas mesmas condições, e que se repercutiram, quer sobre aqueles que, por terem cumprido integralmente a sua pena, já não podem beneficiar da amnistia, quer sobre os que, tendo cometido o crime após o prazo do efeito amnistiante, não são eximidos da punição. A amnistia constitui, deste modo, um sacrifício da igualdade material que, do ponto de vista constitucional, só pode ser justificado excecionalmente, quando constitua um meio adequado, necessário e proporcional para prosseguir uma finalidade legítima. O paralelo com o direito fiscal é evidente e instrutivo: tal como se consentem desvios em relação ao princípio da capacidade contributiva ditados por razões de interesse geral ditas «extrafiscais» – desde finalidades de política económica, social ou ambiental a considerações de praticabilidade administrativa −, podem consentir-se desvios em relação ao princípio da justiça penal, aquele que impõe que à mesma responsabilidade deve corresponder a mesma penalidade, desde que as razões subjacentes sejam legítimas e ponderosas. A amnistia consubstancia precisamente um desvio dessa natureza: um sacrifício da igualdade de tratamento penal ditado por razões «extrapenais». Não se trata, assim, da expressão de um «poder de graça» racionalmente insindicável, cujo reconhecimento implique a suspensão ou derrogação da juridicidade, constituindo como que uma rutura axiológica ou um buraco negro na ordem constitucional; antes se trata de uma medida de suspensão ou derrogação da penalidade vinculada e limitada pelo princípio da proporcionalidade – matriz e paradigma da justiça constitucional. Não é difícil conceberem-se razões abstratamente legítimas para amnistiar crimes. Uma amnistia pode ser uma medida de reconciliação nacional após um período revolucionário, uma transição política ou uma guerra civil, em que o interesse público na paz social e na construção de um futuro comum justifica que se esqueçam não só os despeitos e os ódios, mas também os crimes do passado. Pode uma amnistia constituir uma medida misericordiosa, inspirada pelo amplo consenso de que certas condutas, embora criminalmente ilícitas e culposas, são merecedoras, pelas circunstâncias trágicas em que os autores as praticaram, de plena compreensão e condescendência da comunidade. Uma amnistia pode ainda constituir uma medida de emergência pública, se for concedida sob condição de o beneficiário prestar serviços cívicos de primeira ordem ou se abranger crimes de menor gravidade numa situação de esgotamento de meios de investigação criminal ou de congestionamento processual insuportável. Está claro que a idoneidade abstrata destas razões para justificarem a amnistia não dispensa o controlo da proporcionalidade concreta de cada norma amnistiante, ou seja, a verificação da sua adequação, necessidade e justa medida; mas permite entrever a razão de ser de as medidas de clemência, não obstante as suas origens como expressão de um poder absoluto e a aparente dificuldade da sua reconciliação com o princípio da igualdade, serem admitidas na generalidade das democracias constitucionais. Não são admissíveis, porém, as «amnistias comemorativas». Não nego que o poder público tenha toda a legitimidade para assinalar efemérides – como a fundação da nacionalidade, a restauração da independência ou a transição democrática, entre tantas outras −, e de o fazer pelas mais variadas formas, concedendo feriados, organizando eventos, emitindo selos, criando símbolos, patrocinando publicações, decorando espaços e proferindo discursos. Tudo isto se inscreve nos ritmos normais da vida cívica e na necessidade política de conservação e promoção da solidariedade entre os membros de uma comunidade imaginada. Mas não vejo como um fim comemorativo possa justificar a gravidade das consequências de uma amnistia penal – o esquecimento de crimes pretéritos que não perdem essa qualidade e a desigualdade de tratamento perante o poder punitivo público. Não impugnando – arguendo – a legitimidade do fim e adequação do meio, tenho desde logo por evidente a desnecessidade deste: como os exemplos que dei ilustram, há formas tão ou mais eficazes de celebrar um acontecimento de relevância pública do que amnistiar crimes, e nenhuma tem as implicações perniciosas e abrangentes desta. Não há razão alguma, exceto a casca envelhecida de uma tradição sem miolo e a repetição mecânica de fórmulas obsoletas, para confundir a dimensão festiva da vida pública com as funções de tutela da política criminal. Mesmo que assim não fosse, mesmo que se entendesse que a amnistia tem no imaginário colectivo uma relação íntima com a celebração que não encontra sucedâneo em nenhuma outra forma comemorativa, hipótese que só consinto por conveniência retórica, é evidente a desproporção entre as vantagens e os sacrifícios envolvidos, o que sentencia definitivamente a sua irrazoabilidade. Recorde-se que a amnistia suscita um sério problema constitucional, sobretudo no plano da igualdade, precisamente porque os seus efeitos não são inócuos ou ligeiros; as razões substanciais para resgatar a constitucionalidade deste antigo instituto não podem, por isso, ser tão vagas e aéreas que se limitem a cobrir a nudez crua do poder sob o manto diáfano da justiça. O problema não está, note-se bem, na lei amnistiar por ocasião de certa data ou evento festivo – como se afirma no artigo 1.º da Lei n.º 38-A, de 2 de agosto −, mas de o fazer singelamente em razão desse facto – como decorre da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 97/XV/1.ª. É razão de todo em todo insuficiente. 4. Vou mais longe. Mesmo que se admita, em abstrato ou em princípio, a constitucionalidade de amnistias comemorativas, não creio que as razões invocadas na proposta de lei e que perpassam todo o diploma sejam legítimas, ou seja, suscetíveis de justificar o sacrifício da igualdade penal imposto pelo artigo 4.º. Assim é porque a congregação de católicos de todo o mundo, o testemunho de vida do sumo pontífice, a sua exortação pela reinserção social, o espírito de perdão que o seu magistério encarna e a prática amnistiante pretérita não constituem, num regime constitucional de liberdade religiosa e não-confessionalidade, razões propriamente públicas, partilhadas pelo conjunto dos cidadãos, compreendidos como pessoas livres, iguais e razoáveis. Por mais admiráveis que sejam no juízo de cada um, o espírito de um evento confessional e as suas razões internas são, do ponto de vista do poder público, considerações de ordem particular, dignas de respeito e tutela enquanto expressões de liberdade individual, pluralismo social e autonomia associativa, mas inidóneas para justificar a conduta de uma autoridade que a todos representa, independentemente das suas convicções, confissões, costumes e fidelidades. Ora, ao cooptar o ideário das Jornadas Mundiais da Juventude para justificar uma medida amnistiante, o legislador democrático sacrificou um valor partilhado – a igualdade penal – em nome ou por conta de um valor particular – uma mensagem confessional −, o que não pode deixar de se ter por ilegítimo. Tanto assim que a reinserção social invocada na proposta de lei surge, neste contexto, não como finalidade de política criminal repercutida em decisões perenes e gerais em matéria de crimes e penas, mas como motivo excecional de clemência, o que comporta uma marca teológica profunda e ancestral. Não estou com isto a questionar a legitimidade de o poder público se ter empenhado na realização deste evento ou de o ter patrocinado por vários meios e formas. Creio bem que só um jacobinismo serôdio e militante pode confundir secularidade com laicismo e separação com anticlericalismo, recusando que um poder público liberal tome em devida consideração a relevância social do fenómeno religioso, a implantação histórica da organização eclesiástica e a prevalência esmagadora de católicos na sociedade portuguesa. Mas esse empenho e esse patrocínio não implicam nenhum compromisso com o espírito ou as razões da religiosidade, atendo-se exclusivamente aos efeitos pertinentes da sua exteriorização. Tal como se admite o apoio estatal na organização de grandes eventos desportivos, sem que nisso se manifeste uma preferência pública por esta ou aquela forma de atividade, mas apenas um juízo político sobre a sua relevância económica, social e cultural, deve admitir-se idêntica atitude perante grandes eventos religiosos, como é o caso, sem dúvida, das Jornadas Mundiais da Juventude. A fronteira entre a razão pública e o universo confessional só é violada se o poder público fizer suas – impondo-se nesses termos ao conjunto dos cidadãos – as convicções que inspiram e animam esses eventos, o que sucede, como evidencia a exposição de motivos da proposta que originou a lei, com a concessão da presente amnistia penal. Por isso, ainda que se pudesse aceitar que uma efeméride constitui uma justificação idónea para a administração da clemência – o que recuso energicamente −, sempre seria de se concluir que a finalidade concreta prosseguida pelo artigo 4.º da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, é inconstitucional. Gonçalo de Almeida Ribeiro DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido. Considero que a norma contida no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, ao estabelecer como condição da amnistia que o autor da infração tenha entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, é inconstitucional por violação do disposto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), pelo que não acompanhei a decisão e sua fundamentação; em síntese, pelos seguintes motivos: 1. A amnistia e o perdão genérico são uma exceção (doravante, utilizar-se-á a expressão “amnistia” somente, tomando a parte pelo todo apenas por comodidade de expressão, exceto onde a distinção se justificar). Em Estado de direito democrático, as exceções carecem de uma justificação racional e juridicamente aceitável, o que é dizer que a amnistia tanto carece de um fundamento constitucional, como encontra limites constitucionais (materiais, formais e orgânicos). Deste ponto de vista, a consideração da amnistia como ato “de graça”, que ainda se encontra na linguagem hodierna, carece de uma redução. Uma vez que (i) na nossa Constituição a competência amnistiante pertence ao Parlamento e reveste forma de lei (cfr. artigos 161.º, f) e 166.º, n.º 3), e que (ii) não parece que possa dizer-se que a ausência de uma certa lei de amnistia contrarie o plano constitucional, gerando inconstitucionalidade por omissão —então, a “graça” do legislador não é distinta do juízo de oportunidade que lhe assiste no momento de decidir quanto à existência ou não de qualquer lei que não seja constitucionalmente exigida. Para além disso, valem as vinculações constitucionais. 2. A norma objeto nos presentes autos é a emergente do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, que, na sequência do disposto no artigo 1.º —«[a] presente lei estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude»— textualmente, estabelece que «[e]stão abrangidas pela presente lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º». O disposto neste artigo 2.º, n.º 1, delimita a amnistia em três segmentos distintos: em termos temporais («sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023»), em termos objetivos («sanções penais relativas aos ilícitos praticados [...] nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º»), e em termos subjetivos («por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto»). Note-se que a delimitação objetiva não resulta apenas daquele segundo segmento, mas ainda de outras normas (v.g., do artigo 7.º, que estabelece exceções que têm por critério essencial o tipo criminal). Em todo o caso, é apenas o segundo segmento que agora está em causa. 3. A amnistia (e mais claramente ainda o perdão genérico) não desfaz o aspecto historicamente situado da imputação penal: o facto praticado continua a tê-lo sido. O que se altera são as consequências, em resultado de uma valoração posterior ou “atual”. Independentemente de saber com exatidão sobre que aspetos da imputação recai tal valoração posterior, tem que haver uma relação entre a mesma, os elementos da imputação penal e a razão de punir (eis o problema da amnistia funcional e não apenas “não contrária” aos fins do Estado; é isso que justifica, para Francisco Aguilar, que amnistia assente num facto excecional, e não numa norma de fins; é esse tipo de excecionalidade funcional que permite aceitar entorses à igualdade —cfr. Amnistia e Constituição, Almedina, Coimbra, 2004, pp. p. 202—; mas não todos: cfr. infra). 4. Como exceção, a amnistia tem de basear-se num facto, sobre o qual recai um juízo que aconselha o legislador ao “esquecimento”. Se esse facto não existir qua tale, e houver apenas o juízo legislativo para futuro, então é de descriminalização que falamos (para futuro, necessariamente, sem prejuízo de consequências para o passado). Esse facto tem, ele próprio, que corporizar a excecionalidade, não quantitativa, mas qualitativa; é a circunstância em que o mesmo ocorre que lhe dá a excecionalidade. 5. Atenta a necessidade da punição como critério legitimador do legislador para a tipificação criminal de condutas (não sendo bastante a existência de bens jurídicos constitucionalmente protegidos), a amnistia tem de justificar-se numa necessidade momentaneamente mais premente, mas que não afeta, em geral, a necessidade da punição (ou a subsistência da incriminação na lei). Os critérios para certa amnistia têm de refleti-lo. Com efeito, o impacto político-comunitário resultante da dúvida sobre a igualdade coloca sobre o legislador um especial dever de burilar a delimitação da amnistia, de modo a que ela apresente uma racionalidade relativamente evidente (ainda que discutível). A este propósito, não pode perder-se de vista que o processo criminal é, embora não apenas, uma garantia dos direitos fundamentais das vítimas de crimes. Daí que tenha de existir um valor constitucional suficientemente justificante da secundarização de tais direitos, ou, de outra perspetiva (e quando já seja o caso) da redução do que os tribunais entenderam adequado para tal, em concreto, nos termos das decisões condenatórias. 6. Na situação subjacente à amnistia aqui em apreço, o facto é constituído pelas Jornadas Mundiais da Juventude (o legislador omite qualquer referência à visita do Papa em especial). Parece ser isso que motivou o legislador a uma delimitação subjetiva da abrangência em função da idade. Ora, independentemente de saber se a visita papal tem um peso específico na mens legislatoris, o facto “Jornadas Mundiais da Juventude” é claramente eventual: se o tema destas jornadas fosse outro, isso não forneceria por si só um critério aceitável para uma amnistia. Este teste satisfaz-se com evidente clareza se se imaginar um tema para tais jornadas que levasse a uma distinção a priori proibida pelo artigo 13.º, n.º 2 da CRP: se a «situação económica» se encontra entre os “fatores suspeitos” de discriminação, umas “jornadas mundiais dos pobres” justificariam uma amnistia cuja delimitação subjetiva ocorresse em função do rendimento e património de cada um? A resposta é, evidentemente, negativa, e a proibição expressa deste “fator suspeito” é apenas um adjuvante de demonstração. O ponto é que não se manifesta aí excecionalidade alguma, pois esta não equivale a “ocorrência irrepetível” ou “esporádica com pouca probabilidade de repetição”. A afirmação da exceção constitui um juízo conclusivo que contrapõe e pondera a necessidade da punição que o legislador afirmara no passado, à necessidade contrária e momentaneamente justificada que o legislador considera no presente, e que prevalece. Se as “Jornadas Mundiais da Juventude” e a visita papal constituem facto e contexto, o tema das jornadas é pretexto para a delimitação do âmbito subjetivo da amnistia. 7. O artigo 13.º da CRP estabelece que todos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. Sendo certo que a idade não se encontra expressamente inscrita no n.º 2 desse mesmo preceito entre os chamados “fatores suspeitos” de discriminação proibida, só onde o elemento “idade” não se apresente como arbitrário ou então contrário a outras vinculações constitucionais, se poderá admitir uma discriminação com base nele. 8. A idade é uma característica pessoal. Por conseguinte, qualquer discriminação que adote a idade como critério precisa de se apoiar e fornecer uma justificação para distinções com base nessa característica pessoal, quer dizer, para a necessidade da utilização de tal critério distintivo. Há várias situações em que assim é, porque o desenvolvimento pessoal é absolutamente relevante para a arquitetura de uma situação jurídica: ninguém pode ser imputável penalmente aos dois anos de idade, e ninguém com essa idade poderá conduzir um veículo ou votar. É um problema de autonomia, liberdade e responsabilidade, que carece absolutamente de um critério. Mas enquanto aí a diferenciação em razão da idade é adequada e necessária (independentemente de qual venha a ser a opção concreta do legislador quanto à idade relevante), no caso da amnistia uma tal distinção é desnecessária: não há qualquer razão cogente para que o legislador estabeleça uma distinção em razão da idade. 9. A idade como critério refere-se a um aspeto que não é excecional e enquanto tal justificante: Não se encontra justificação para que “apenas” ou “especificamente” no momento da amnistia opere o “esquecimento” penal em razão da idade. A idade não reflete um momento da polis que se pretende “esquecer”; porquê “esquecer” a prática de infrações, penais e de outra natureza, pelos mais jovens, sem qualquer outro elemento de ponderação, num certo período? Porquê “recordar” apenas as infrações praticadas por quem tem mais de 30 anos? 10. A delimitação subjetiva da amnistia cumpre a função normativa de um limite (subjetivo) que “restringe o alcance da norma de amnistia”. É uma situação funcionalmente idêntica (no plano da norma) à referida por Francisco Aguilar, de uma norma amnistiante que estabelecesse a sua aplicabilidade apenas a funcionários públicos do sexo masculino: seria uma inconstitucionalidade parcial deste segmento normativo, devendo a amnistia beneficiar igualmente os demais funcionários públicos, resultado a que se chegaria obliterando o segmento “sexo masculino” (redução do texto da norma em consequência de inconstitucionalidade parcial, conduzindo à ampliação do seu âmbito de aplicação), o que seria suficiente para salvar a norma da inconstitucionalidade (sem que se suscitasse questão quanto ao caráter eventualmente aditivo da decisão de constitucionalidade: cfr. Amnistia e Constituição, cit., pp. 226-227). 11. De um outro ponto de vista, poderia perguntar-se se a delimitação subjetiva da amnistia em razão da idade não poderia constituir uma discriminação positiva constitucionalmente aceitável; por outras palavras, se não seria legítimo ao legislador discriminar com uma função promocional dos mais jovens, como que concedendo-lhes uma nova oportunidade. Decerto, discriminações que adotam a idade como critério não são proibidas em si mesmas. Não sendo este o lugar sequer para uma síntese desta possibilidade (de discriminações positivas em razão da idade), há que dizer que tal obedecerá sempre a um critério de necessidade. Ora, não se trata aqui de gerir um recurso escasso, relativamente ao qual o legislador considere, ou seja objetivamente imperioso, estabelecer prioridades de acesso. Deste modo, uma “nova oportunidade” pode ser dada a todos (sem curar agora de saber se a própria amnistia é arbitrária, e não apenas a sua delimitação subjetiva). Não sendo dada a todos, há um abandono dos que têm mais de 30 anos, que também podiam ter uma “nova oportunidade”, mas não a terão: não porque seja objetivamente impossível tê-la, mas apenas porque o legislador, na sua «graça» a não quer dar, sem uma justificação constitucionalmente aceitável. Esta é, justamente, a «graça» sem fundamento constitucional; e sem este, ela é caprichosa e inaceitável em Estado de direito democrático. Rui Guerra da Fonseca